eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2022 › Sygn. akt: KIO 224/22
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-11
rok: 2022
sygnatury akt.:

KIO 224/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Kot, Beata Konik, Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie 9 lutego 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 27 stycznia 2022 roku przez odwołującego ZDI spółkę
z ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu
w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
w imieniu i na rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie
, przy udziale wykonawcy MGGP spółki
akcyjnej z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
,


orzeka:

1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2 880 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt złotych, zero groszy), stanowiącą
koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z
2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
……………………..…
……………………..…
……………………..…





Sygn. akt: KIO 224/22
UZASADNIENIE


Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na
rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Lublinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzenie Kontraktem pn. Projekt i budowa drogi
ekspresowej S19 Białystok – Lubartów, Kock (początek obwodnicy) – Lubartów w. „Lubartów
Północ” z podziałem na dwie części””, część 1, nr zamówienia O.LU.D-3.2410.3.2021.ap.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 października 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 204-533477.
Przedmiotow
e postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia
18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”.

W
postępowaniu tym wykonawca ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Zamościu (dalej: „Odwołujący”) 27 stycznia 2022 roku złożył odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę MGGP spółkę akcyjną z siedzibą w Tarnowie (dalej jako:
„MGGP”).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp przez wadliwą ocenę
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MGGP,
mimo iż złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie
ceny, a w konsekwencji cena podana przez MGGP jest ceną rażąco niską,
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
MGGP S.A., mimo iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty MGGP jako najkorzystniejszej,
2) ponowne badanie i ocen
ę oferty,
3) wyb
ór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę. Zdaniem Odwołującego gdyby Zamawiający
postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to odrzuciłby ofertę wykonawcy MGGP, dokonałby
wyboru oferty Odwołującego, co skutkowałoby uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
przez Odwołującego.

Ad zarzutu 1.
`
Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia zawarty został w Tomie III
stanowiącym załącznik do SWZ. Zgodnie z pkt 2.1. opisu przedmiotu zamówienia dla cz. 1,
Zamawiający wymagał, by Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewnił
Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji
zamówienia Konsultant zapewnić miał m. in. odpowiedni Personel pomocniczy - dla okresu
projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min. 2 osoby, niezbędne w
czasie realizacji usługi; dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne
osoby niezbędne w czasie realizacji usługi), niezbędne do właściwego wykonania
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że MGGP w pozycji 1.6 formularza cenowego – „Personel
pomocniczy”, wskazał, że miesięczny koszt zatrudnienia Personelu pomocniczego wycenia
na kw
otę 4400 zł netto. Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający 2 grudnia 2021 r.
zwrócił się do wykonawcy o złożenie kalkulacji, wyjaśnień oraz dowodów, na potwierdzenie,
że za ceny jednostkowe zaoferowane w Formularzu Cenowym poz. 1.6, Wykonawca jest w
s
tanie zapewnić 2 osoby w pełnym wymiarze czasu pracy, stanowiące personel biurowy oraz
personel pomocniczy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wezwał do
złożenia wyjaśnień w zakresie obliczenia ceny pozycji nr 1.6 formularza cenowego -
,,Person
el pomocniczy”, a w szczególności czy przyjęta stawka wynagrodzenia zapewnia
uzyskanie minimalnego wynagrodzenia pracowników w związku z wejściem w życie
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości
minimalnego Wynagrodzenia
za pracę oraz Wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022
r. (Dz. U. z 202I r. poz. 1690) wraz z zachowaniem obowiązujących przepisów Prawa pracy.
Odwołujący wskazał również, że dodatkowo Zamawiający wezwał MGGP do
przedstawienia w jaki sposób została skalkulowana cena jednostkowa poz. 1.6 Formularza
Cenowego -
,,Personel pomocniczy" uwzględniając wymagania SIWZ, tj. rozbicie ceny
jednostkowej na poszczególne składniki, tj.:
-
koszty minimalnego Wynagrodzenia za pracę w 2022 r.,
-
koszty
pracodawcy:
ubezpieczenie
emerytalne,
ubezpieczenie
rentowe,
ubezpieczenie wypadkowe, Funduszu Pracy, FGśP,

-
koszty zastępstwa na czas urlopu,
-
koszty zastępstwa w czasie choroby, koszty obowiązkowych badań lekarskich,
-
koszty obowiązkowych szkoleń (np. BHP),
- inne ko
szty Wymagane zgodnie z obowiązującymi przepisami (np. składka PFRON).
Odwołujący wskazał, że 13 grudnia 2021 r. MGGP złożyło odpowiedź na powyższe
wezwanie. Odwołujący w treści odwołania zacytował te wyjaśnienia.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający przyjął gołosłowne, nieskonkretyzowane i
przede wszystkim nieudowodnione wyjaśnienia wykonawcy MGGP, a następnie uznał jego
ofertę jako najkorzystniejszą w cz. 1 zamówienia, o czym poinformował Odwołującego w
dniu 17 stycznia 2022 r. Tymczasem udostępniona przez Zamawiającego treść wyjaśnień
ceny, złożonych w dniu 13 grudnia 2021 r., pozwala na stwierdzenie, że wykonawca MGGP
nie sprostał obowiązkowi obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny oferty. Złożone
wyjaśnienia są nieprawidłowe i potwierdzają rażące zaniżenie ceny ofertowej przez MGGP.
Jak podkreślił Odwołujący, MGGP nie udowodnił, że przysługuje mu dofinansowanie z
PFRON na praco
wników wyznaczonych do Personelu pomocniczego ani też, że poziom tego
dofinansowania wynosi ok. 2 237 zł. Wykonawca MGGP S.A. przedłożył jako załącznik do
wyjaśnień Deklarację miesięcznych wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych, z którego wynika, że zatrudnia osoby z niepełnosprawnością w stopniu
umiarkowanym oraz lekkim. Następnie, w wyjaśnieniach wykonawca MGGP S. A. wskazał,
że w przypadku przedmiotowego zamówienia przyjął, że na stanowisku Personelu
pomocniczego zatrudni osoby n
iepełnosprawne, co daje możliwość istotnego obniżenia
kosztów zatrudnienia oraz, że „Na dzień składania oferty MGGP S.A. przysługiwało prawo
obniżenia składki na PFRON na poziomie ok. 2 237 zł na jednego zatrudnionego
niepełnosprawnego pracownika, co powoduje obniżenie rzeczywistego kosztu zatrudnienia
osoby na stanowisko Personelu Biurowego do wysokości 1 434,61 zł.”. Z przedstawionych
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, że zatrudnienie Personelu pomocniczego ma wiązać
się z otrzymaniem dofinansowania PFRON.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia w tym zakresie są niewiarygodne, po pierwsze
dlatego że nie podano konkretnych osób wyznaczonych jako Personel pomocniczy poprzez
wymienienie ich z imienia i nazwiska, co jest oczywiste w takim stanie faktycznym. Po
d
rugie, przy konkretnych osobach powinna pojawić się informacja o stopniu
niepełnosprawności, aby móc w ogóle dać szansę Zamawiającemu na weryfikację poziomu
dofinansowania z PEFRON, na który powołuje się MGGP.
Zdaniem Odwołującego wykonawca który powołuje się na tak istotną okoliczność jak
otrzymanie dofinansowania, powinien wobec konkretnego wezwania Zamawiającego, ww.
elementarne okoliczność wykazać w odniesieniu do każdej osoby wyznaczonej do Personelu
pomocniczego.
Jak wskazał Odwołujący, MGGP w żaden sposób nie udowodnił, że

przysługuje mu dofinansowanie z PFRON na pracowników wyznaczonych do Personelu
pomocniczego ani też, że poziom tego dofinansowania wynosi ok. 2 237 zł. Wykonawca
MGGP nie doprecyzował, jaki stopień niepełnosprawności mają osoby przeznaczone do
realizacji ww. zadań. Tymczasem informacja ta jest kluczowa dla ustalenia poziomu
dofinansowania jaki można uzyskać z PFRON.
Odwołujący wskazał na treść art. 26a ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. 2021 r. poz. 573
z późn. zm., dalej „ustawa o rehabilitacji”). Odwołujący zwrócił uwagę, że z przekazanej
Zamawiającemu deklaracji miesięcznych wpłat na PFRON wynika, że MGGP zatrudnia
osoby o umiarkowanym oraz lekk
im stopniu niepełnosprawności. Wykonawca w swoich
wyjaśnieniach nie wskazał, osoby o jakim stopniu niepełnosprawności zostaną skierowane
do Personelu pomocniczego, a jednocześnie w sposób zdecydowany określił, że stopień
dofinansowania z PFRON na te osoby
wynosi ok. 2 237 zł. Tymczasem, jak wynika z
przywołanych wyżej regulacji ustawy o rehabilitacji, w okolicznościach tej sprawy wykonawca
MGGP, wyłącznie hipotetycznie, mógłby otrzymać dofinansowanie z PFRON w wysokości
1200 zł w przypadku osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności lub 450 zł w
przypadku osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności. Deklaracja wykonawcy MGGP co
do poziomu dofinansowania z PFRON pozostaje w oczywistej sprzeczności z regulacjami z
ustawy o rehabilitacji. Wykonawca MGGP w żaden sposób nie wyjaśnił z czego wynika
podana przez niego kwota dofinansowania z PFRON w wysokości 2 237 zł ani też nie
udowodnił takiego właśnie poziomu dofinansowania na każdego pracownika wyznaczonego
do Personelu pomocniczego.
Odwołujący podkreślił również, że MGGP nie udowodnił, że będzie dysponował
osobami, na które przysługuje dofinansowanie z PFRON, przez cały okres realizacji
zamówienia. Jak wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca MGGP S.A. wskazuje,
że stopień dofinansowania z PFRON wynosi 2 237 zł na jednego pracownika i na tej
podstawie przekonuje, że zaoferowana przez niego cena za Personel pomocniczy jest
realna, nie zaniżona. Tymczasem wykonawca MGGP S.A. nie udowodnił również i tego, czy
nie zachodzą wobec osób niepełnosprawnych jakie zamierza wyznaczyć do Personelu
pomocniczego przesłanki wyłączające dofinansowanie (art. 26 ust. 1a1 ustawy o
rehabilitacji) ani też aby ziściły się okoliczności uzasadniające dodatkowe dofinansowanie
(art. 26 ust. 1b ustawy o rehabilitacji). Wskazać należy, że ustawa o rehabilitacji uzależnia
dopłaty od szeregu okoliczności, jak np. miesięczne dofinansowanie nie przysługuje do
wynagrodzenia pracownika w części finansowanej ze środków publicznych. Wykonawca w
żaden sposób nie wykazał, że przywołane w wyjaśnieniach dofinansowanie z PFRON mu
rzeczywiście przysługuje ani też, że przysługuje w wysokości 2 237 zł. Odwołujący wyjaśnił,
że Okoliczność, że poziom dofinansowania z PFRON zależy od stopnia niepełnosprawności,

oraz, że może wynosić maksymalnie 1200 zł w przypadku osób o średnim stopniu
niepełnosprawności (a więc nie 2 237 zł) Zamawiający mógł bez trudu ustalić chociażby na
stroni
e internetowej Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych
https://www.pfron.org.pl/pracodawcy/dofinansowanie-wynagrodzen/
. Odwołujący ponadto
argumentował, że nie można tracić z pola widzenia również i tego, że zaświadczenia o
przyznaniu danej osobie określonego stopnia niepełnosprawności niejednokrotnie są
czasowe. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że dla osób wyznaczonych do
Personelu pomocniczego będzie otrzymywał dopłaty z PFRON przez cały okres realizacji
kontraktu na wskazanym w wyjaśnieniach poziomie. Informacja ta jest konieczna, aby
Zamawiający był w stanie dokonać rzetelnej oceny wyjaśnień wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że skoro MGGP powołał się na wykorzystanie przy realizacji
zamówienia możliwości pracy osób niepełnosprawnych, dla których wliczono dofinansowanie
z PFRON,
to należało poszerzyć wyjaśnienia o informacje jak wykonawca zamierza spełnić
wymagania, jakie obciążają podmiot zatrudniający takie osoby, a które wynikają
bezpośrednio z przepisów ustawy o rehabilitacji i ile go to będzie kosztowało. Jak już
wskazano wy
konawca MGGP S.A. nie tylko nie wskazał jaki stopień niepełnosprawności
mają osoby przeznaczone do Personelu pomocniczego, ale też kosztów dostosowania
sposobu realizacji zamówienia przy pomocy takich osób. Z załączonych do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny de
klaracji wynika przecież jedynie blankietowo, że ww. wykonawca zatrudnia
osoby z umiarkowanym i lekkim stopniem niepełnosprawności. W ocenie Odwołującego
MGGP powinien uwzględnić w kalkulacji również ograniczenia co do czasu pracy osób z
niepełnosprawnością, Odwołujący wskazał treść art., 15 ust. 2 ustawy o rehabilitacji.
Zdaniem Odwołującego w konsekwencji, skoro osoba wskazana przez MGGP mogła
posiadać umiarkowany stopień niepełnosprawności, a Zamawiający wyraźnie zdefiniował, że
osoba ta ma pracować w pełnym wymiarze czasu pracy, to biorąc pod uwagę powołany
powyżej przepis, wykonawca MGGP S.A. powinien przewidzieć, iż będzie zobowiązany
oddelegować do pracy większą ilość osób niż minimum wymagane w treści SIWZ - tzn.
zatrudnić większą ilość pracowników, aby pracowali zmianowo łącznie 8 godzin dziennie.
Odwołujący zauważył, że z treści wyjaśnień nie wynika, że MGGP S.A. przewidziało ww.
sytuację. - przeciwnie, w odniesieniu do personelu z poz. 1.6 Formularza Cenowego MGGP
skalkulowało minimalną ilość osób wskazaną przez Zamawiającego (dwie osoby). Powyższe
czyni kalkulację MGGP na poziomie miesięcznym 4400 zł netto za 2 osoby w pełnym
wymiarze czasu pracy, nierealną, a w konsekwencji zaoferowana cena jest rażąco niska.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 16 ustawy o rehabilitacji na wniosek osoby
zatrudnionej, lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego
braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to zgodę osoba ze znacznym
stopniem niepełnosprawności może wykonywać pracę w systemie 8-godzinnym, jednak

wykonawca MGGP S.A. nie przedstawił w treści wyjaśnień ww. okoliczności. Ponadto,
zgodnie z ust. 16 ust. 2 ww. ustawy o rehabilitacji, koszty przeprowadzenia takich badań
ponosi pracodawca, co również nie zostało wskazane w wyjaśnieniach złożonych
Zamawiającemu. Zatrudnienie osoby niepełnosprawnej może wiązać się również z
wydłużonym okresem urlopowym, stosownie do treści art. 19 ust. 1-3 ustawy o rehabilitacji.
Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 1 i 2 ww. ustawy o
rehabilitacji, osoba o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności ma prawo do
zwolnienia od pracy z zachowaniem prawa do wynagrodzenia: - w wymiarze do 21 dni
roboczych w celu uczestniczenia w turnusie rehabilitacyjnym, nie c
zęściej niż raz w roku oraz
w celu wykonania badań specjalistycznych, zabiegów leczniczych lub usprawniających, a
także w celu uzyskania zaopatrzenia ortopedycznego lub jego naprawy, jeżeli czynności te
nie mogą być wykonane poza godzinami pracy. Wykonawca MGGP natomiast okres
absencji wylicza jak dla osoby bez orzeczenia niepełnosprawności. Bez wątpienia
zatrudnianie osób niepełnosprawnych, jako czynnik obniżający koszty, nie powinno być
uznane za wiarygodne. W zakresie dofinansowania do kosztów wynagrodzenia pracowników
niepełnosprawnych, trzeba mieć na względzie, że to nie jest przychód stanowiący dochód,
lecz przychód niwelujący znacznie większe koszty zatrudnienia tych pracowników.
Zdaniem Odwołującego zatrudnienie osób niepełnosprawnych wymaga również w
wielu przypadkach dostosowania miejsca pracy do potrzeb takich osób. Pracodawca jest w
takim przypadku obowiązany zapewnić niezbędne, racjonalne usprawnienia w miejscu
wykonywania pracy. Z treści wyjaśnień nie wynika, że wykonawca MGGP przewidział ww.
ok
oliczności i koszty z tym związane, co dodatkowo czyni złożone wyjaśnienia
niewiarygodnymi. Wykonawca MGGP nawet nie próbował wskazać takich kosztów, które w
rzeczywistości przecież musi ponieść.
Odwołujący wskazał, że MGGP wskazuje, że kwota dofinansowania z PFRON na
jednego pracownika wynosi ok. 2 327 zł liczone na dzień sporządzania oferty. Tymczasem
wykonawca powinien oszacować ww. koszt na cały okres realizacji zamówienia, a nie
wyłącznie na dzień sporządzania oferty – tj. wykonawca musi wkalkulować ryzyko, że
poziom dofinansowania z PEFRON może się zmienić na przestrzeni czasu (np. z uwagi np.
na czasowe zaświadczenia o przyznaniu określonego stopnia niepełnosprawności). Opisane
okoliczności uzasadniające realność danego kosztu powinna być aktualna na czas składania
wyjaśnień, nie na czas sporządzania oferty.
Fakt, jaki wynika z przedłożonej przez wykonawcę MGGP deklaracji składek na
PFRON, tj. że zatrudnia on 7 osób o stopniu niepełnosprawności umiarkowanym lub lekkim,
w żaden sposób nie udowadnia, że osoby te zostaną skierowane do Personelu
pomocniczego tego zadania. Wykonawca MGGP realizuje też inne kontrakty niż
przedmiotowy, do których mógł już zaangażować wskazane w deklaracji 7 osób. Nadto w

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w zakresie części 2 są tożsame do tych, jakie wykonawca
MGGP złożył w zakresie części 1 zamówienie, co oznacza, że ww. wykonawca niemal
wszystkie zatrudnione przez siebie osoby niepełnosprawne (6 z 7) zaangażowałby wyłącznie
na cele przedmiotowego zamówienia (2 osoby do Personelu pomocniczego i jedna do
Personelu biurowego w części 1 zamówienia, 2 osoby do Personelu pomocniczego, jedna do
Personelu biurowego w części 2 zamówienia).
Tymczasem na podstawie przedłożonej Zamawiającemu deklaracji składek do
PFRON w żaden sposób nie można wywnioskować, że do tego konkretnego zamówienia
zostaną skierowane osoby z niepełnosprawnością, nie znamy stopnia niepełnosprawności
ani poziomu dofinansowania PFRON dla konkretnych 2 osób wyłonionych do Personelu
pomocniczego. Jedyne co można na podstawie deklaracji stwierdzić to to, że wykonawca
MGGP zatrudnia 7 osób z niepełnosprawnością w stopniu lekkim oraz umiarkowanym –
niemniej nie sposób tego faktu przełożyć na sposób realizacji zamówienia będącego
przedmiotem tego konkretnego postępowania ani na rzeczywisty koszt Personelu
pomocniczego. Także i powyższa okoliczność wskazuje, że wykonawca MGGP nie
udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, a koszt zatrudnienia
Personelu pomocniczego oraz Personelu biurowego realny.
Odwołujący wskazał, że pomimo wezwania Zamawiającego do wskazania
szczegółowej kalkulacji poz. 1.6 formularza ofertowego – „Personel pomocniczy” z
uwzględnieniem konkretnie wymienionych kosztów, wykonawca MGGP S.A. nie uwzględnił
w przesłanej w wyjaśnieniach tabeli:
-
koszty zastępstwa na czas urlopu,
-
koszty zastępstwa w czasie choroby, koszty obowiązkowych badań lekarskich,
-
koszty obowiązkowych szkoleń (np. BHP),
-
innych kosztów.
Wykonawca wskazuje jedynie, że koszty te stanowią średnio 15% wynagrodzenia
br
utto. Powyższe wyjaśnienia w żaden sposób nie czynią zadość wezwaniu Zamawiającego
do szczegółowego wskazania wszystkich kosztów. Nie do zaakceptowania jest wskazanie,
że ww. koszty stanowią średnio 15% wynagrodzenia brutto, podczas gdy Zamawiający
wzywał do przedstawienia szczegółowej kalkulacji wszystkich kosztów. Wykonawca z
pewnością mógł wskazać wprost jaki jest koszt szkolenia BHP, odpisu na ZFŚ, szkoleń
branżowych, dofinansowania do opieki medycznej czy karty sportowej, a już na pewno
powinien szczeg
ółowo opisać koszty zastępstwa pracownika, z uwzględnieniem wszystkich
dodatkowych dni wolnych jakie przysługują osobom z określonym stopniem
niepełnosprawności, o czym była mowa powyżej. Odnosząc się do wyjaśnień MGGP
dotyczących prognozy na „zastępstwo w trakcie absencji pracownika z powodu choroby
(średnio 12 dni chorobowych/opieki w roku, czyli 1 dzień/miesiąc) oraz urlopu

wypoczynkowego, opieki nad zdrowym dzieckiem (średnio 2,33 miesięcznie)”, Odwołujący
wskazał, że jego zdaniem powyższe obliczenia zupełnie nie uwzględniają szczególnych
regulacji
prawnych
dotyczących
dni
wolnych
przysługujących
osobom
z
niepełnosprawnością, tj:
-
skróconego czasu pracy – osoby o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, -
dodatkowych do 21 dni roboczych w celu uczestniczenia w turnusie rehabilitacyjnym
– osoby
o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, - dodatkowe dni wolne w celu wykonania
badań specjalistycznych.
Jeżeli wykonawca zamierzał wyznaczyć do Personelu pomocniczego osoby o
umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, to winien uwzględnić powyższe ograniczenia
czasowe
. Jeżeli zamierzał wyznaczyć osoby o lekkim stopniu niepełnosprawności –
dofinansowanie na takie osoby z PFRON wynosi 450 zł, a nie 2 237 zł, jak deklarował
wykonawca.
Odwołujący wskazał na wymaganie SWZ, zgodnie z którym Zamawiający wymagał w
opisie przedmiotu zamówienia: „Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu
Konsultanta oraz Personelu biurowego i pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy
określone w Umowie, postanowienia dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach
Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z
dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy
Robót, dostosowaniem zakresu i intensywności prac w okresach zimowych itp. Inżynier
Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde wezwanie Zamawiającego
lub Wykonawcy Robót. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel
niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Personel biurowy ma za
zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od
poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu.”.
Zgodnie z projektem umowy:
§ 27 Godziny pracy
Konsultant jest zobowiązany tak zorganizować codzienną pracę Personelu, aby
uwzględnić czas pracy Wykonawców w stopniu zapewniającym należyte wykonywanie przez
Konsultanta obowiązków wynikających zarówno z Umowy, obowiązującego prawa, jak i
Kontraktu.
Z
daniem Odwołującego, MGGP w żaden sposób nie udowodnił, ani nawet nie podjął
takiej próby, że osoby niepełnosprawne jakie zamierza wyznaczyć do Personelu
pomocniczego, będą mogły pracować w czasie wymaganym przez Zamawiającego, bez
konieczności angażowania większej ilości osób, co generuje wyższe koszty.
Pracodawcy, którzy nie osiągają ustawowo określonego limitu zatrudnienia osób
niepełnosprawnych (jak wykonawca MGGP, mają obowiązek opłacania składek na PFRON.

Wykonawca MGGP nie ujmuje tego kosztu w kalkul
acji przedłożonej Zamawiającemu w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że MGGP nie wskazał w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
kosztów przystosowania stanowiska pracy dla danej osoby niepełnosprawnej. Zgodnie z
ustawą o rehabilitacji przystosowanym stanowisku pracy osoby niepełnosprawnej - jest
stanowisko pracy, które jest oprzyrządowane i dostosowane odpowiednio do potrzeb
wynikających z rodzaju i stopnia niepełnosprawności.
Zgodnie z projektem umowy, jaka ma zostać zawarta w wyniku rozstrzygnięcia
przedmiotowego postępowania, Zamawiający określa, iż minimalny czas świadczenia Usługi
z zastrzeżeniem § 38 ust.4 i § 40 Umowy, będzie wynosił 60 miesięcy, a maksymalny czas
świadczenia Usługi z zastrzeżeniem § 40 Umowy, będzie wynosił 84 miesiące.

Odwołujący wskazał również, że MGGP zupełnie pominął w swoich szacunkach nie
tylko fakt, że poziom dofinansowania z PFRON do osób niepełnosprawnych może ulec
zmianie lub też w ogóle zostać anulowany na przestrzeni 60-84 miesięcy, ale także i to, że w
tak długim okresie czasu (5-7 lat) najprawdopodobniej zmieni się także wysokość
wynagrodzenia minimalnego. Powyższe czyni szacunek wykonawcy MGGP w zakresie
Personelu pomocniczego, na poziomie 4400 zł miesięcznie (za 2 osoby) zupełnie nierealnym
w okresie
realizacji umowy, a więc zaoferowana cena jest rażąco niska. Powyższe odnosi
się także do Personelu biurowego.

Odwołujący podniósł, że MGGP posiada siedzibę w Tarnowie, w żadnym fragmencie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny ww. wykonawca nie wskazuje kosztów delegacji pracowników
na teren inwestycji
– tj. delegacji, diet, kosztów wynajmu mieszkania, co wskazuje, że koszty
te nie zostały uwzględnione nie tylko w odniesieniu do Personelu pomocniczego, ale również
w odniesieniu do wszystkich osób, jakie mają zostać wyznaczone do realizacji zadania.
Powyższe potwierdza, że oferta została oszacowana w sposób nieprawidłowy. Wykonawca
MGGP wyjaśnieniami przedłożonymi na wezwanie Zamawiającego potwierdził, że wskazana
przez niego w ofercie cena jest rażąco niska.

Odwo
łujący uważa, że zaniechanie wykazania kosztów w zakresie wszystkich
niezbędnych elementów świadczy o tym, że wyjaśnienia złożone przez MGGP S.A. wręcz
potwierdzają zaoferowanie ceny rażąco niskiej, gdyż wycena MGGP S.A. nie uwzględnia
szeregu kosztów mających wpływ na cenę. O ile Wykonawcy są uprawnieni do agregowania
pewnych kosztów w ramach wyjaśnień ceny rażąco niskiej, to nie są uprawnieni do ich
pominięcia.

W
ocenie Odwołującego, MGGP powołując się na okoliczność zamiaru zatrudnienia
do Personelu pom
ocniczego oraz Personelu biurowego osób niepełnosprawnych wskazuje
jedynie na to, że otrzymuje z PFRON dofinansowanie na te osoby, natomiast całkowicie

pomija wszystkie okoliczności związane z zatrudnieniem takich osób, które generują
dodatkowe koszty, tj.
-
ograniczenia dotyczące czasu pracy osób niepełnosprawnych (7 godzin dziennie, bez
godzin nadliczbowych, zakaz pracy w porze nocnej),
-
dodatkowych dni wolnych od pracy, jakie przysługują takim osobom,
-
fakt, że poziom dofinansowania z PFRON zależny jest od stopnia niepełnosprawności,
-
faktu, że należy dostosować stanowisko pracy dla osób niepełnosprawnych, co generuje
dodatkowe koszty,
-
kwestii związanych z kosztami delegacji.
Odwołujący podkreślił, że wszystkie wyżej wskazane argumentu odnoszą się nie tylko
do Personelu pomocniczego, lecz również do Personelu biurowego, albowiem wykonawca
MGGP
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oświadczył, że do Personelu biurowego
zamierza wyznaczyć jedną osobę niepełnosprawną oraz jedną osobę pełnosprawną.
Odwołujący wskazał, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał, by
Konsultant niniejszego zamówienia wyposażył swój personel w odpowiednią ilość środków
transportu i łączności (telefony komórkowe), zapewniającą sprawne pełnienie Usługi. W pkt
3.
1 wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykonawca MGGP powołując się na swoje
doświadczenie, wskazał, że zapewni 3 samochody służbowe dla Personelu Inżyniera oraz 1
środek transportu dla Zamawiającego. Jednocześnie, jak wynika z dalszej treści wyjaśnień,
wykonawc
a MGGP S.A. przewidział, że koszt mycia i sprzątania samochodu
przeznaczonego dla Zamawiającego to 150 zł miesięcznie, przy czym nie wkalkulował tego
kosztu dla 3 samochodów dla Personelu Inżyniera. Wobec tego należy uznać, że oferta jest
niedoszacowana o
450 zł miesięcznie (koszt mycia i sprzątania 3 samochodów Personelu
Inżyniera). Podkreślić należy, że poniesienie tego wydatku jest konieczne chociażby z uwagi
na bezpieczeństwo. Na budowie samochody szybko się brudzą i konieczne jest ich częste
mycie.
W p
kt 3.1 wyjaśnień rażąco niskiej ceny MGGP wskazuje na miesięczny koszt paliwa
netto. Tymczasem odliczenie podatku VAT od pojazdu jest możliwe tylko w ściśle
określonych warunkach. W sytuacji gdy pojazd kwalifikuje się jako samochód osobowy, to
jeżeli wykorzystywany jest do czynności opodatkowanych, czynny podatnik VAT może
odliczyć 50%, bądź 100% podatku VAT od wydatków związanych z jego użytkowaniem.
Pełne odliczenie VAT od wydatków związanych z bieżącym użytkowaniem samochodu
osobowego (w tym także od jego nabycia) możliwe jest gdy jednocześnie zostaną spełnione
poniższe warunki: prowadzenie ewidencji przebiegu pojazdu - kilometrówki (zapisy
przejechanych tras, odczyt licznika) stworzenie regulaminu użytkowania pojazdu w firmie,
zgłoszenie pojazdu przez formularz VAT-26 do Urzędu Skarbowego w terminie do 25 dnia
miesiąca następującego po tym, w którym został poniesiony pierwszy wydatek związany ze

zgłaszanym pojazdem, użytkowanie pojazdu tylko w działalności (wykluczenie użytku
prywatnego). W przeciwnym wypadku podatnik odlicza tylko 50% VAT od wydatków
eksploatacyjnych -
bez spełnienia dodatkowych warunków. Wobec powyższego wykonawca
MGGP S.A. nie miał możliwości kalkulować ceny paliwa jednego samochodu
przeznaczonego dla Zamawiającego w kwocie miesięcznej netto bez podatku VAT,
albowiem w żadnym miejscu opisu przedmiotu zamówienia nie ma informacji o tym, że
Zamawiający przyjmie na siebie obowiązek prowadzenia ewidencji przebiegu pojazdu –
kilometrówki. W związku z powyższym oferta wykonawcy MGGP jest niedoszacowana.
W ocenie Odwołującego treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę MGGP
wie
lokrotnie potwierdza zatem, że oferta ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu,
gdyż złożone wyjaśnienia nie obaliły domniemania, że oferta MGGP zawiera cenę rażąco
niską.

Ad zarzutu nr 2.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymagał w pkt 2.2.1 Biuro Konsultanta
wymagał m. in. zapewnienia przez wykonawcę:
„g) salę konferencyjną dla minimum 40 osób wyposażoną w stoły, krzesła, tablicę
szkolną białą o rozmiarze minimum 150 cm x 100 cm i rzutnik multimedialny i klimatyzację.
W czasie spotkań organizowanych na sali konferencyjnej w dowolnym etapie trwania umowy
muszą być zapewnione minimum napoje gorące (np. kawa, herbata) oraz zimne (np. woda
mineralna).”.
Wykonawca MGGP w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazuje: „Podsumowując,
całkowita suma kosztów na pokrycie pozycji 1.1 Biuro konsultanta wynosi 4 781,88 zł
miesięcznie (koszt najmu + koszty eksploatacyjne + koszty eksploatacyjne kserokopiarki +
koszty transportu wyposażenia biurowego + koszt zakupu materiałów biurowych”. Zdaniem
Odwołującego z powyższego wynika wprost, że wykonawca MGGP nie uwzględnił w swojej
kalkulacji pozycji 1.1. Biuro konsultanta
– napojów gorących oraz zimnych, co czyni jego
ofertę niezgodną z opisem przedmiotu zamówienia, a zatem podlegającą odrzuceniu
zgodnie z brzmieniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika wprost, że
wykonawca MGGP nie zapewni dyspozycyjności personelu na wymaganym przez
Zamawiającego poziomie (m. in. na każde wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy Robót,
z uwzględnieniem rzeczywistego czasu pracy Wykonawcy Robót, w czasie przekraczającym
8 godzin
– co jest możliwe zgodnie z zapisami opz). Wykonawca deklaruje, że do Personelu
pomocniczego zatrudni 2 osoby niepełnosprawne a do Personelu biurowego 1 osobę
niepełnosprawną i jedną osobę pełnosprawną. Osoby niepełnosprawne nie mogą
wykonywać pracy w godzinach nadliczbowych, w porze nocnej, mają prawo do dodatkowych

dni wolnych od pracy na badania czy rehabilitację, osoby z umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności mają obniżony czas pracy do 7 godzin dziennie. Wobec powyższego
oczywistym jest, że wykonawca MPPG nie spełnia warunków zamówienia w przywołanym
wyżej zakresie, tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

W złożonej 8 lutego 2021 r. odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że
uwzględnia odwołanie co do zarzutu pierwszego w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy poz.
1.6 formularza cenowego „Personel pomocniczy”. W pozostałym zakresie wnosząc o
oddalenie odwołania.

W piśmie z 7 lutego 2021 r. MGGP przedstawił swoje stanowisko odnosząc się do
zarzutów odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o zamówienie,
stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła co
następuje.


Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, po
nieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia w
charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca MGGP
spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Przystępujący”).

W tym miejscu Izba wskazuje, że przedmiotowa sprawa odwoławcza częściowo toczy
się w wyniku zgłoszenia przez Przystępującego sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania
przez Zamawiającego w zakresie zarzutu pierwszego w części odnoszącej się do pkt 1.6
formularze cenowego „Personel pomocniczy”.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30

grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto stanowisko zaprezentowa
ne w piśmie Odwołującego z 3 lutego 2022 r. wraz ze
złożonymi przez niego dowodami.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Stan faktyczny został przez Odwołującego prawidłowo opisany w treści odwołania,
wobec czego nie ma potrzeby jego ponownego przytaczania.

Odnotować w tym miejscu jedynie należy, co nie jest sporne między Stronami i
Przystępującym, że różnica w cenie ofert między ofertą Odwołującego a ofertą
Przystępującego wynosi niecały 1%.

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, ponieważ zarzuty odwołania nie
potwierdziły się.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. Jak wynika z treści art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do
treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie ceny lub kosztu.
Natomiast jak wynika z art
. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Zgodnie z ust. 2 ww. regulacji w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Jak natomiast wynika z art. 224 ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z
r
ealizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych
oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych
dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w
rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z
powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Ustawa Pzp przesądza również, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a
ponadto stanowi
, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (vide: art.
224 ust. 6 ustawy Pzp).
Reasumując powyższe: gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ustawowym obowiązkiem
wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji
to n
a wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na
powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że złożone
wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej
ceny, ocz
ywistym jest, że wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, w tym zawierające
uzasadnienie zaoferowanej ceny w tym wskazanie okoliczności wpływających na
zaoferowanie takiej a nie innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny
charakter. Niewątpliwie z treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że nie tylko nieudzielenie
wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty,
podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja gdy
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W
tym miejscu podkreślenia wymaga, że same wyjaśnienia nie są wystarczające ustawodawca

przesądził bowiem że muszą być one poparte dowodami zostawiając jednocześnie
wykonawcy swobodę w ich doborze.

Następnie wskazać należy, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny na
etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że
stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela
prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób
ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia odwołującego, który podnosi
zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni
podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w
sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (vide: wyrok z
dnia 21 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2617/18). Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie
uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na
uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu.

Ma
jąc na uwadze opisane wyżej reguły dowodowe Izba uznała, że Odwołujący nie
wykazał w odwołaniu zasadności podniesionych zarzutów. Ponadto zauważyć należy, że
treść odwołania koncentruje się głównie na wskazaniu ewentualnych braków i uchybień w
złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach i braku złożenia dowodów, które w
subiektywnym przekonaniu Odwołującego powinny być przedstawione, przy jednoczesnym
zaniechaniu podjęcia choćby próby wykazania, że zaoferowana cena jest rażąco niska.

Z takim podejściem nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim zauważyć należy, że
mając na uwadze treść wezwania z 8 lutego 2022 r., Przystępujący odpowiedział na to
wezwanie i wyjaśnił wszystkie elementy, do wyjaśnienia których został wezwany. Odnosząc
się do wyjaśnienia poz. 1.6 formularza cenowego dotyczącej Personelu pomocniczego
wskazać należy, że w ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy wykonawcy nie musieli
dysponować personelem pomocniczym już na etapie postępowania o zamówienie. Nie
wynika to z treści SWZ. Jest okolicznością bezsporną, że Zamawiający poza wymogiem co
do ilości osób tworzących ten personel oraz wskazania zadań tego personelu nie
sprecyzował żadnych innych wymagań w tym zakresie. Stąd też Izba nie podziela

stanowiska Odwołującego, że Przystępujący do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powinien był
załączyć dowody w postaci umów o pracę. Nie przekonuje również Izby twierdzenie o tym,
że Zamawiający nie ma pewności co do skierowania przez Przystępującego osób opisanych
w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wskazać należy, że Odwołujący w żaden sposób nie
podważył wiarygodności złożonych przez Przystępującego wyjaśnień z 13 grudnia 2022 r., a
złożony podczas rozprawy dowód nr 1 i 2 te wyjaśnienia jedynie potwierdził zatem nie ma
podstawy do kwestionowania
praktyki polegającej na poszukiwaniu personelu pomocniczego
na potrzeby danego kontraktu.

Ponadto Izba wskazuje, że dowodem mogą być również
same wyjaśnienia złożone przez wykonawcę jeśli cechują się dostatecznym stopniem
szczegółowości, a te złożone przez Przystępującego w tym postępowaniu oraz potwierdzone
pismem procesowym z 7 lutego 2022
r., cechowały się wystarczającym stopniem
szczegółowości aby uznać, że odwołanie nie jest zasadne. Następnie odnosząc się do
argumentacji o zaniechaniu podania przez Pr
zystępującego stopnia niepełnosprawności
osób wchodzących w skład personelu pomocniczego Izba wskazuje, że nie może to
stanowić podstawy do odrzucenia oferty bez uprzedniego wezwania do uzupełniających
wyjaśnień ale z uwagi na okoliczność, iż kwestia ta została przez Przystępującego
wyjaśniona podczas postępowania odwoławczego (vide: pkt 23 pisma Przystępującego z 7
lutego 2022 r.)
, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w tym zakresie.
Podobnie sytuacja wygląda z zarzutem w zakresie w jakim dotyczy on zaniechania przez
Przystępującego dokładnego wyjaśnienia w piśmie z 13 grudnia 2021 r. sposobu obniżenia
składki na PFRON o wskazaną w tych wyjaśnieniach kwotę. W tym miejscu odnosząc się do
argumentacji Stron i Przystępującego przedstawionej podczas postępowania odwoławczego
wskazać należy, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny mieć charakter kompleksowy i
szczegółowo wyjaśniać zamawiającemu okoliczności na jakie powołuje się wykonawca, tak
aby nie zostawiać pola do domysłów. W sytuacji zaistniałej w tej sprawie odwoławczej, na
którą powołał się Przystępujący wskazać należy, że Zamawiający miał prawo do
ewentualnych wątpliwości co do sposoby wyliczenia kwoty obniżenia składki na PFRON.
Choć rzeczywiście odwołując się do wskazanego przez Przystępującego przepisu ustawy
oraz złożonego dowodu w postaci deklaracji DEK – I – 0 można wyliczyć wysokość składki
podkreślić należy, że to wykonawca ma w sposób niewątpliwy wyjaśnić zamawiającemu
cenę bądź jej części składowe, nie jest zaś rolą zamawiającego wyręczać w tym zakresie
wykonawcę. W takiej sytuacji zasadnym byłoby ponowne wezwanie wykonawcy do
wyjaśnienia tej kwestii w sytuacji gdyby mimo wszystko dla Zamawiającego nie była ona
jasna. Jednak z uwagi na to, że Przystępujący podczas rozprawy oraz w piśmie z 7 lutego
2022 r. w pkt 10-
17 wyjaśnił w ocenie Izby w sposób dostateczny tę wątpliwość, Izba nie
znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w tym zakresie i nakazania wezwania
Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień.

N
ie sposób również podzielić argumentację Odwołującego co do uśrednionej wartości
15%
pozostałych kosztów utrzymania pracownika. Zaprezentowana przez Przystępującego
argumentacja zarówno w wyjaśnieniach z 13 grudnia 2021 r. jak i podczas rozprawy wraz ze
złożonymi dowodami nr 3 i 4 przekonała Izbę. Ponadto zauważyć należy, że kwestia ta ma
raczej marginalne znaczenie.

Odnosząc się do argumentu o zaniechaniu wskazania wysokości składki na PFRON
zauważyć należy, że sam Odwołujący przyznał, że nie ma to znaczenia dla wyliczenia
wysokości dofinansowania do PFRON a po drugie wskazać należy, że Odwołujący dołączył
formularz DEK
– I – 0 z treści którego wynika stopień niepełnosprawności dotychczas
zatrudnianych osób.

Co do zaniechania wskazania kosztów delegacji zwrócić uwagę należy na to, że
Odwołujący poczynił pewne założenie pomijając zupełnie możliwość zatrudnienia osób w
miejscu świadczenia usługi. W tym zakresie wyjaśnienia Przystępującego wskazane w
piśmie z 7 lutego 2022 r. w pkt 29 i 30 oraz podczas rozprawy są wystarczające i
przekonujące.

Powyższe stanowisko Izby odnosi się również do argumentacji odwołania dotyczącej
personelu biurowego.

W zakresie argumentacji odnoszącej się do utrzymania w czystości samochodów i
kosztów paliwa zauważyć przede wszystkim należy, że są to wyjaśniania dodatkowe, co do
których Zamawiający poza samą możliwością ich złożenia nie wyspecyfikował żadnych
konkret
nych wymagań. Podczas postępowania odwoławczego w ocenie Izby Przystępujący
sprostał ciężarowi dowodu i odparł podniesione przez Odwołującego wątpliwości składając
dowody nr 5 i 6.
Podkreślenia wymaga, że już samo oświadczenie zawarte w piśmie z 13
grudnia 2021
r. było wystarczającym dowodem a sam Odwołujący poza zgłoszeniem w treści
odwołania swoich wątpliwości w żaden sposób nie udowodnił swoich twierdzeń.

Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia Izba
wskazuje, że zarzut ten również nie potwierdził się, a wyjaśnienia Przystępującego i
Zamawiającego przedstawione podczas postępowania odwoławczego przekonały Izbę.

O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając na uwadze, że na zarzut składa się wskazanie
podstawy prawnej oraz okoliczności faktycznych, Izba uznała że odwołanie zawiera 5
zarzutów. Jeden zarzut, tj. dotyczący pkt 1.6 formularza cenowego został przez

Zamawiającego uwzględniony i w tym zakresie spór toczył się między Odwołującym a
Przystępującym na skutek zgłoszenia przez tego ostatniego sprzeciwu. Wobec powyższego
spór między Zamawiającym a Odwołującym dotyczył 4 zarzutów stąd też Izba orzekła
zwrocie przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 2 880 zł 00 gr poniesionej
przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie