rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-08
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-08
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 117/22
KIO 117/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia, Maksym Smorczewski, Maziarz, Robert Skrzeszewski, Szczytowska - Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Klaudia, Maksym Smorczewski, Maziarz, Robert Skrzeszewski, Szczytowska - Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez
wykonawcę CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Zielonej Górze
przy udziale wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 117/22
po stronie Zamawiającego
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez
wykonawcę CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Zielonej Górze
przy udziale wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 117/22
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i:
a)
nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w
zakresie części nr 2 i nr 7,
b)
nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze unieważnienie czynności odrzucenia
oferty wykonawcy CertusVia sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie w zakresie części nr 2 i nr 7,
c)
nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze dalsze prowadzenie postępowania
wyjaśniającego rażąco niską cenę w trybie przepisu art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.) w odniesieniu do
cen dotyczących nadzoru autorskiego w zakresie części nr 2 i nr 7,
d)
nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze dokonanie ponownego badania i oceny
ofert
w zakresie części nr 2 i nr 7,
2.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6 dotyczącego
naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 1843 z późn. zm.), zwanej w tym punkcie
sentencji ustawą PZP w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nie
uczciwej konkurencji poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie i niezasadne przejęcie, że informacje zastrzeżone przez Multiconsult sp. z o.o.
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez tego wykonawcę, a w ślad za tym zaniechanie udostępnienia
wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia
naczelnej zasady zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania oraz pozbawiło
możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez Multiconsult (zarzut dotyczy Części
2 i Części 7 zamówienia),
3.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CertusVia sp. z
o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Zielonej Górze na rzecz wykonawcy CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złoty zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
……………………
……………………
KIO 117/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Zielonej Górze wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
Opracowanie dokumentacji technicznej w podziale na 7 części: część nr 1: Przebudowa
obwodnicy Żar na drodze krajowej nr 12, część nr 2: Rozbudowa drogi krajowej nr 22 na
odcinku Strzelce Krajeńskie — granica województwa, część nr 3: Przebudowa drogi krajowej
nr 27 na odcinku Wilkanowo
— Zielona Góra, część nr 4: Rozbudowa drogi krajowej nr 27 na
odcinku Świdnica Wilkanowo, część nr 5: Rozbudowa drogi krajowej nr 27 na odcinku
węzeł Żary — Żary, część nr 6: Rozbudowa drogi krajowej nr 27 na odcinku Żary Nowogród
Bobrzański, część nr 7: Rozbudowa drogi krajowej nr 27 na odcinku Nowogród Bobrzański
— Świdnica, nr O.ZG.D-3.2413.18.2020.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 28 grudnia 2020 r. Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 252-636507.
W dniu 5 stycznia 2022 r. Odwołujący: CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
powziął informację o dokonaniu przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 17
stycznia 2022 r.
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 90 ust. 3 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 1843 z późn. zm.), zwanej dalej jako PZP lub ustawa Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że złożone przez Odwołującego
wyjaśnienia wraz z dowodami nie potwierdzają, że oferta CertusVia nie zawiera rażąco
niskiej ceny, podczas gdy złożone wyjaśnienia ceny wraz z dowodami stanowią
potwierdzenie realności i rzetelności wyceny ofertowej, a Odwołujący wykazał, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, wobec czego Zamawiający nie był uprawiony do odrzucenia
oferty Odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7
zamówienia);
2)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i
nieupr
awnione odrzucenie oferty CertusVia Sp. z o.o., pomimo że złożone wyjaśnienia ceny
wraz z dowodami stanowią potwierdzenie realności i rzetelności wyceny ofertowej, czym
samym Odwołujący wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wobec czego
Z
amawiający nie był uprawiony do odrzucenia oferty Odwołującego jako oferty z rażąco
niską ceną (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia);
3)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 PZP poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie i odrzucenie oferty O
dwołującego nie z uwagi na rażącą niską cenę całej
oferty, lecz wątpliwości co do składnika ceny ofertowej (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7
zamówienia);
4)
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 3 PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i
zaniechanie przedstawi
enia pełnego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia
faktycznego czynności odrzucenia oferty CertusVia Sp. z o.o. (zarzut dotyczy Części 2 i
Części 7 zamówienia);
5)
naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie i zaniechanie wezwania CertusVia Sp. z o.o. do doprecyzowania, ewentualnie
dodatkowych wyjaśnień w odniesieniu do złożonych w Postępowaniu wyjaśnień i
kontynuowania procedury
wyjaśnień ceny oferty (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7
zamówienia);
6)
naruszenie art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ich
niewłaściwe zastosowanie i niezasadne przejęcie, że informacje zastrzeżone przez
Multiconsult Sp. z o
.o. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa przez tego wykonawcę, a w ślad za tym zaniechanie
udostępnienia wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji doprowadziło do
naruszenia nacz
elnej zasady zamówień publicznych, tj. zasady jawności postepowania oraz
pozbawiło możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez Multiconsult (zarzut
dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia);
7) naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZ
P poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie i w konsekwencji "bór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu w Części 2
oraz Części 7 (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia).
Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 5 stycznia 2022 r. w zakresie Części 2 i Części 7 Postępowania;
3)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 5 stycznia 2022 r.
dot. odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania w zakresie Części 2 i Części 7;
4)
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w piśmie Multiconsult Sp. z o.o. z dnia 6 sierpnia 2021 r.;
5)
wezwanie wykonawcy CertusVia Sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust. 1 PZP do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub jej części składowych;
6) powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w Części 2 i Części 7
p
ostępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w dniu 23 lipca 2021 r., działając na
postawie art. 90 ust. 1 i 1
a pkt 1 PZP zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień
wraz ze złożeniem dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w Częściach: 2, 5,
7.
Odwołujący wskazał, że dnia 26 lipca 2021 r. odpowiedział na powyższe wezwanie
składając stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami, potwierdzającymi realność i rzetelność
zaoferowanej ceny.
Następnie Zamawiający, wezwaniem z dnia 23 września 2021 r. zwrócił się do
Odwołującego o udzielenie wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny
złożonej oferty w Częściach: 1, 4, 5.
W związku z tym Odwołujący oświadczył, że odpowiadając na powyższe w piśmie z
dnia 13 września 2021 r. przedstawił szczegółowe wyjaśnienia oraz dowody, wskazujące na
czynniki umożliwiające mu należyte wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę.
Zaznaczył, iż przesłanką do wezwania Odwołującego do wyjaśniania ceny oferty
Częściach: 2, 5, 7, był fakt, iż zaoferowana przez Odwołującego cena jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług.
Podniósł, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP w przypadku gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.
1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Zauważył, iż za takie okoliczności oczywiste Zamawiający winien uznać, iż
zaoferowana przez Odwołującego cena nie odbiega znacząco od cen innych wykonawców,
którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu. Średnia arytmetyczna cen wszystkich
złożonych ofert wnosi na Część 2: 5 464 870,50 zł brutto, a na Część 7: 1 676 125,92 zł
brutto. Zamawiający natomiast zgodnie z informacją dotycząca kwoty, jaka zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia 8 lutego 2021 r. zamierzał przeznaczyć 8
846 150,00 P
LN (brutto) na Część 2 oraz kwotę 5 264 593,00 PLN (brutto) na Część 7.
Oznacza
– zdaniem Odwołującego, iż szacunek Zamawiającego jest w znaczny sposób
zawyżony.
Podkreślił przy tym, iż wezwanie z 90 ust. 1a pkt 1) PZP nie ma charakteru
bezwzględnego - Zamawiający może zadecydować o odstąpieniu od obowiązku wzywania w
sytuacji, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia
(tak m.in.: KIO w wyroku z dnia 8 września 2021 r., sygn. akt KIO 2031/21 oraz KIO w
wyroku z dnia 1
6 września 2021 r., sygn. akt KIO 2202/21).
Według Odwołującego - przesłanką do odstąpienia od wezwania do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny jest w szczególności sytuacja, w której wartość szacunkowa powiększona o VAT
jest wyraźnie zawyżona w stosunku do cen złożonych ofert, wskutek czego oferty te okazują
się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże wartości. Wówczas ziszczenie się
przesłanki dotyczącej wskaźnika 30%, wynika z niedostosowania wartości szacunkowej
zamówienia lub cen niektórych ofert do realiów rynkowych (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1612/21).
Powołując się na powyższe stwierdził, iż Zamawiający w ogólne nie był zobowiązany
do wezwania do wyjaśnień Odwołującego z uwagi na wyraźnie zawyżoną wartość
zamówienia w stosunku do cen złożonych ofert.
Podkreślił przy tym, iż cena zaoferowana przez Odwołującego jest niższa jedynie o
7,5 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert na Część 2 zamówienia.
Natomiast kwota zaoferowa
na przez Spółkę na Część 7 zamówienia jest wyższa od średniej
arytmetycznej cen ofert złożonych na tą część postępowania o 1 259 084,58 zł. Z
powyższego wynika, iż nastąpiło przeszacowanie wartości zamówienia w stosunku do jego
wartości rynkowej.
W ocen
ie Odwołującego - zaoferowana przez niego cena, zarówno na Część 2, jak i
Część 7 zamówienia jest ceną konkurencyjną, nie odbierającą od cen innych wykonawców,
starających się o udzielenie niniejszego zamówienia, a to odniesienie do pozostałych ofert,
ich
rankingu i średniej arytmetycznej wartości złożonych ofert jest rzeczywistym
wyznacznikiem prawidłowej wyceny Odwołującego w odniesieniu do aktualnych cen na
rynku.
Niezależnie od powyższego wskazał, iż wyjaśnienia oraz przedstawione dowody
przez Odwołującego w dniu 26 lipca 2021 r. wykazały, iż zaoferowana cena jest ceną
rynkową pozwalającą na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący w
wyjaśnianiach wskazał na konkretne elementy pozwalające na obniżenie ceny w stosunku
do konkurencji.
Przekon
ywał, że wyjaśniania z dnia 26 lipca 2021 r. są konkretne, wyczerpujące oraz
zawierają oczekiwane przez Zamawiającego informacje, a także cały zestaw dowodów
(łącznie 15 załączników).
Odwołujący zadeklarował, że przed złożeniem oferty zapoznał się z dokumentacją
zam
ówienia oraz wszystkimi elementami wpływającymi na jego zamówienia oraz oszacował
cenę oferty, z uwzględnieniem wszystkich czynników cenotwórczych.
Podniósł, że zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 23 lipca 2021 r.,
kluczowym elementem wyj
aśnień ceny było przekazanie szczegółowej kalkulacji cen
jednostkowych:
1) w zakresie Części nr 2:
a)
3.2 Materiały do zatwierdzenia linii rozgraniczających pasa drogowego,
b)
3-
3 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z nabywaniem
nieruchomości (dokumentacja przygotowana odrębnie dla każdej działki) wersja robocza, do
uzgodnienia z Zamawiającym przed złożeniem do PODGiK,
c)
3-4 Inwentaryzacja przyrodnicza,
d)
5.1 Dokumenta
cja geologiczno inżynierska i Dokumentacja hydrogeologiczna
(Zgodnie z wyceną TABELA A — poz. 8),
e)
6.4 Materiały do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację
inwestycji drogowej (inne niż wyspecyfikowane powyżej) wraz z przygotowaniem wniosku o
ZRID,
f)
11.1 Nadzór autorski,
2) w zakresie Części nr 7:
a) 3-
3 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z nabywaniem
nieruchomości (dokumentacja przygotowana odrębnie dla każdej działki) wersja robocza, do
uzgodni
enia z Zamawiającym, przed złożeniem do PODGiK,
b) 3-
5 Karta informacyjna przedsięwzięcia (KIP) + wniosek o DUŠ z pozostałymi
załącznikami,
c) 6.1. Projekt Budowlany,
d)
11.1 Nadzór autorski.
Odwołujący argumentował, że w celu jednoznacznego potwierdzenia spełnienia
oczekiwań Zamawiającego załączył do wyjaśnień Tabele ze szczegółową analizą kosztów (3
Tabele -
oddzielnie dla każdej z Części: 2, 5, 7), uwzględniające m. in. zaangażowanie
osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia
koszty (t.j. paliwo, transport, ubezpieczenie, szkolenia BHP, zakwaterowane), a także
zakładany zysk. Załączone Tabele zawierają szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych
wszystkich pozycji, których wymagał Zamawiający w wezwaniu w odniesieniu do
odpowiednich Części.
Ponadto Odwołujący podniósł, że w wyjaśnianiach przedstawił oszczędne metody
wykonania zamówienia którymi dysponuje, jak również rozwiązania techniczne
umożliwiające należyte wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę.
Odwołujący wskazał również, iż koszty pracy zostały skalkulowane w oparciu o
wyższe stawki niż wynikające z minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej.
Zgodnie z powyższym zaznaczył, iż przedstawione wyjaśnienia Odwołującego czynią
zadość wszystkim wymaganiom Zamawiającego wskazanym w wezwaniu. W szczególności
Wykonawca przedstawił Tabelę ze szczegółową analizą kosztów z należytą starannością,
uwzględniając wszystkie elementy cenowe składające się na wskazane kwoty. Stwierdzić
również należy, że złożone wyjaśnienia potwierdzają poziom wyceny prac projektowych i
zawierają dedykowane na potrzeby przedmiotowego postępowania oferty różnych
podmiotów. Oferty te skierowane są bezpośrednio do Odwołującego, są dedykowane dla
tego konkretne
go przedmiotu zamówienia, co świadczy realności zaoferowanych cen.
Powyższe potwierdza, iż Wykonawca z należytą starannością wziął pod uwagę wszystkie
czynniki mające wpływ na należytą realizację niniejszego zamówienia oraz zaoferował cenę
gwarantującą wykonanie zadania na najwyższym poziomie. W konsekwencji, w ocenie
Odwołującego, uznać należy, że złożone wyjaśnienia ceny wraz z dowodami stanowią
wykazanie, że cena ofertowa nie ma znamion rażąco niskiej.
Podni
ósł, iż art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 PZP nakazuje odrzucić ofertę z ceną
rażąco niską, nie zaś rażąco niską wielkością elementu tej ceny. Natomiast w Informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty (Część 2, Część 6, Część 7) wskazano, iż podstawą
odrzucenia oferty Odwołującego w Części 2 oraz Części 7 był jeden element ceny — nadzór
autorski.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 lit a) — b) ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 poz. 2351 z późn. zm.) w ramach nadzoru
autorskiego projektant
jest zobowiązany do:
a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z
projektem,
b) uz
gadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do
przewidz
ianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru
inwestorskiego.
Stwierdził przy tym, że doświadczenia Odwołującego w sprawowaniu nadzoru
autorskiego uzasadniają jednak przekonanie, że konieczność czynnego sprawowania
nadzoru autorskiego może w ogóle nie zaistnieć. W szczególności w sytuacji, gdy projekt
budowlany został opracowany z należytą starannością, w sposób zgodny z przepisami
prawa oraz ustaleniami poczynionymi z zamawiającym.
Dlatego też – zdaniem Odwołującego - jako profesjonalna firma świadcząca od lat
usługi projektowania wraz z nadzorem autorskim, dysponująca profesjonalną kadrą z
odpowiednim doświadczeniem oraz uprawnieniami, przyjmując wysoki standard wykonania
przedmiotu zamówienia, przewidziała, że spółka nie będzie miała dużo pracy przy nadzorze
autorskim w wyniku nieścisłości dokumentacji oraz błędów projektowych. Zatem
zaof
erowana kwota na nadzór autorski jest kwotą realną, pozwalającą Odwołującemu
osiągnąć zysk, co zostało wykazane w Tabelach ze szczegółową analizą kosztów,
załączonych do wyjaśnień.
Przekonywał, że o zasadności zaoferowanej kwoty za nadzór autorski świadczy
również fakt, iż Zamawiający nie wymagał aby pełnienie nadzoru autorskiego przez
dodatkową osobę z branży drogowej, mostowej lub geotechnicznej odbywała się przy
udziale osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, a sam udział tych osób, w
realizacji u
mowy, uzależniony jest od jednostronnej decyzji Wykonawcy, dlatego też
CertusVia oszacował koszty nadzoru autorskiego korzystając z różnych form zatrudnienia
personelu projektowego oraz podwykonawców. Kwoty określone w oszacowaniu zostały
potwierdzone w p
rzedstawionych ofertach podwykonawców, załączonych do wyjaśnień.
Koszt ten został wliczony w cenę projektu. Wyjaśnienia załączone do części 2,4 i 5 wskazują
dalej na roboczogodziny projektantów z uwzględnieniem kosztów dojazdów (tzw.
kilometrówka). Ponadto wskazana kwota wynagrodzenia za nadzór autorski została
zadeklarowana jako średniomiesięczna, kalkulacyjnie dostosowana do przewidywanego
okresu trwania procedury przetargowej na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych oraz
realizacji samych robót budowlanych.
Zwrócił uwagę, że Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia w propozycji
Warunków Umowy § 8 (Nadzór Autorski) ust. 8 wskazał, iż w przypadku wykonania
opracowań zamiennych i uzupełniających spowodowanych koniecznością skorygowania
dokumentacji na sk
utek okoliczności nie leżących po stronie Wykonawcy, innych niż
określone w ust. 6, Wykonawca zobowiązuje się do ich opracowania na koszt
Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie prawo zlecenia ich wykonania innemu
projektantowi.
W związku z tym każda dodatkowa zmiana dokumentacji projektowej wynikająca z
innych warunków niż błąd projektowy będzie. dodatkowo płatna przez Zamawiającego. Przez
co Wykonawca nie musiał wkalkulowywać możliwości zaistnienia powyższych zmian w cenę
nadzoru autorskiego, co przes
ądziło o możliwości zaoferowania atrakcyjnej, aczkolwiek
realnej ceny w tej pozycji.
Niezależnie od powyższego dostrzegł w niniejszym postępowaniu brak konsekwencji
Zamawiającego przy uznaniu, że cena cząstkowa za nadzór autorski przemawia w ocenie
Zamawiającego za uznaniem ceny rażąco niskiej całej oferty. Z treści Informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej nie wynika aby cena nadzoru autorskiego budziła wątpliwości w
odniesieniu do zadania 1 i 5,
gdzie przedstawiona cena jest zbliżona.
Następnie podniósł fakt, iż nadzór autorski nie jest elementem na tyle istotnym
przedmiotowego zamówienia, aby wątpliwości Zamawiającego co do poprawności jego
kalkulacji determinował obowiązek odrzucenia oferty jako zawierającej cenę rażąco niską.
Niezależnie od powyższego wskazał, że w sytuacji, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwości co do kalkulacji danego elementu zamówienia, jest uprawniony do ponownego
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w budzącym wątpliwości zakresie. Ewentualne
ponowne wezwanie w pr
zedmiotowej sprawie byłoby zasadne wobec staranności, jaką
wykazał Odwołujący przy składaniu pierwotnych wyjaśnień w zakresie ceny, przedstawiając
szczegółową kalkulację poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia oraz załączając
stosowne dowody.
Podk
reślić przy tym, że w następstwie wezwania złożył konkretne wyjaśnienia, jak i
szczegółową kalkulację cen jednostkowych poszczególnych pozycji, czyniąc zadość treści
wezwania Zamawiającego.
Według uznania Odwołującego przedstawił również stosowne dowody na
potwierdzenie rynkowości zaoferowanych cen. Złożone wyjaśnienia nie zawierają również
błędów - ani błędów obliczeniowych, ani związanych z podstawami wyceny zgodnie z
dokumentacją zamówienia.
W związku z powyższym podkreślił, iż dołożył należytej staranności w złożeniu
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nie może być zatem mowy o przypadku, gdy wykonawca
bagatelizuje wezwanie, składa wyjaśnienia lakoniczne, zdawkowe czy niezawierające
koniecznych dowodów.
O
dwołujący stanął na stanowisku, że w sytuacji, gdy faktycznie złożone wyjaśnienia
ceny budziły dodatkowe wątpliwości Zamawiającego czy też potrzebne byłoby dodatkowe
uszczegółowienie złożonych wyjaśnień lub ich doprecyzowanie, działanie takie jest w pełni
uzasadnione, możliwe i zgodne z PZP.
Wykonawca
zauważył, że również w wyjaśnieniach z dnia 26 lipca 2021 r. potwierdził
pełną gotowość złożenia wszelkich koniecznych ewentualnych dodatkowych dalszych
wyjaśnień, jeśli tylko okazałyby się konieczne.
W oc
enie Odwołującego, przepis art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP oraz art. 90 ust. 3 PZP
należy jak każdy przepis sankcyjny dotyczący podstaw eliminacji wykonawcy z
postępowania o zamówienie publiczne - wykładać w sposób ścisły, nie zaś rozszerzający.
Natomiast sankcja w postaci odrzucenia oferty, bez skierowania ponownego wezwania do
wyjaśnienia jej treści jest, w ustalonym stanie sprawy, zbyt wysoka.
Zdaniem Odwołującego - powyższe potwierdza również działanie Zamawiającego,
który w dniu 23 września 2021 r. zwrócił się do niego o udzielenie wyjaśnień wraz ze
złożeniem dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w Częściach: 1, 4, 5.
W przekonaniu Odwołującego niekonsekwentne jest zatem działanie Zamawiającego,
który ponowienie wzywa spółkę do złożenia wyjaśnień w zakresie Części 5, żądając
szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych w pozycji 7.1 Nadzór autorski, a jednocześnie
odrzuca ofertę Odwołującego w Części 2 i 5 z powodu wątpliwości co do należytej kalkulacji
ceny w zakresie poz. 11.1 Nadzór autorski.
Według Odwołującego – jeżeli Zamawiający uznał za zasadne ponowne wezwanie
Odwołującego do wyjaśnienia kwestii wyceny nadzoru autorskiego w Części 5, nie było
przeciwwskazań, aby wezwać CertusVia do wyjaśnień w tożsamej kwestii również w Części
2 oraz C
zęści 7, skoro jak przedstawił w Informacji o wyborze również powyższe budziło jego
wątpliwości.
Podni
ósł również, iż Informacja o wyborze z dnia 5 stycznia 2022 r. (część 2, część 6,
część 7) nie zawiera pełnego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego
czynności odrzucenia oferty CertusVia Sp. z o.o. w Części 2 oraz Części 7 zamówienia.
Z
wrócił uwagę, że Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że Wykonawca w złożonych
wyjaśnieniach w zakresie pozycji 11.1 Nadzór autorski wskazał jedynie kwoty szacunkowe
wg kalkulacji własnej w Tabeli ze szczegółową analizą kosztów, wskazując szacunkowy
koszt 600 zł i 200 zł zysku. Przyjęte założenia nie zostały jednak poparte kalkulacją z
uwzględnieniem elementów, o przedstawienie których został wezwany Wykonawca.
W związku z tym zarzucił, że Zamawiający nie wskazał, o jakie elementy konkretnie
chodzi.
Zaznaczy
ł przy tym, iż nie jest rolą Wykonawcy domyślać się, jakie inne ewentualne
"elementy" mają zawierać wyjaśnienia. Natomiast na etapie po wniesieniu odwołania do Izby
ewentualne uzupełnienia zarzutów, jak i uzasadnienia faktycznego czynności nie są
dozwolone, bowiem wykonawca odnosi się w treści odwołania wyłącznie do tych podstaw
odrzucenia, które powołał Zamawiający w decyzji.
W ocenie Odwołującego- treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty zawiera
szczątkowe uzasadnienie faktyczne i powyższe samo w sobie stanowi o naruszeniu przez
Zamawiającego art. 92 ust. 1 PZP, który obliguje do przedstawienia konkretnego, jasnego
oraz wyczerpującego uzasadnienia, zarówno faktycznego jak i prawnego decyzji o
odrzuceniu oferty. Bra
k precyzji zarzutu Zamawiającego uniemożliwia obecnie polemikę i
ocenę zasadności zastrzeżenia.
Powołał się w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2021
r., sygn. akt KIO 1903/21.
Podn
iósł również, iż Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, w
żaden sposób nie wykazał, że przyjęte na potrzeby kalkulacji przez Odwołującego koszty
nadzoru autorskiego są zaniżone czy też nierynkowe bądź nieracjonalne.
Mając na uwadze powyższe wskazał, iż w ustalonym stanie sprawy, sankcja w
postaci odrzucenia oferty Odwołującego jest nieadekwatna i za wysoka, w szczególności, iż
Zamawiający nie wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że na obecnym etapie stwierdzić
można z przekonaniem, że Odwołujący zaoferował ceny rażąco niskie w Części 2 oraz
Części 7 zamówienia.
Podsumowując wskazał, iż zaoferowane ceny na Część 2 oraz Część 7 nie można
uznać za rażąco niskie, skoro:
1.
nie odbiegają w znaczny sposób od cen zaproponowanych przez innych
wykonawców, odpowiednio na Część 2 oraz Część 7 zamówienia, a wręcz cena
zaoferowana na Część 2 zamówienia jest wyższa od kwoty wybranej oferty;
2.
złożone wyjaśnienia i dowody stanowią wystarczający i adekwatny do treści
wezwania środek wyjaśniający wycenę oferty;
3.
oferta Odwołującego została skalkulowana w sposób rynkowy i pełny, a
złożone wyjaśnienia obalają domniemanie rażąco niskiej ceny oferty;
4.
w zaoferowanych przez Odwołującego cenach wliczono wszystkie koszty
związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu niezbędnych
czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty, zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia, zawartym w SIWZ oraz wzorem umowy;
5. zaoferowane ceny nie są cenami symbolicznymi, ani cenami ukształtowanymi
poniżej kosztów wykonania zamówienia, co.znalazło uzasadnienie w szczegółowych
wyjaśnieniach ceny;
6. brak pewności Zamawiającego co do poprawności oszacowania jedynie
nieistotnego elementu ceny jakim jest nadzór autorki nie przesądza o zaoferowaniu ceny
rażąco niskiej w ofercie;
7. uzasadnie
nie odrzucenia oferty Odwołującego jest lakoniczne i gołosłowne,
utrudniające polemikę z decyzją Zamawiającego;
8. Zamawiający, przypadku posiadania dalszych wątpliwości związanych z rażąco
niską ceną, był uprawniony do skierowania ponownego wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w powyższym zakresie, wobec czego uznanie ceny zaoferowanej przez
Odwołującego za rażąco niską już na tym etapie jest co najmniej czynnością przedwczesną.
Zwrócił przy tym również uwagę na niekonsekwencje Zamawiającego w postaci
odrzucenia oferty Odwołującego na Część 2 zamówienia w sytuacji, gdy wybrana oferta
Multiconsult Polska Sp. z o.o. w Części 2 jest wyższa od kwoty zaoferowanej przez
Odwołującego o 6 345,21 zł brutto. Samo to przesądza o fakcie, iż zaoferowana przez
CertusVia cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, jako ceny niewiarygodnej, nierealnej,
całkowicie oderwanej od realiów rynkowych. Wręcz przeciwnie wysokość zaoferowanej
przez Odwołującego ceny, w porównaniu do ceny konkurencji daje obraz jej rynkowości oraz
gwarancji należytego wykonania zamówienia.
Podniósł, że Wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. również został wezwany
przez Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie Części 2, 5, 6, 7
zamówienia. Odwołujący jednak nie miał możliwości zapoznania się z informacjami o
kalkulacji ceny oferty, przedstawionymi przez Załączniku nr 1 do wyjaśnień, z uwagi na
objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
W dniu 21 stycznia 2022 r.
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Multiconsult Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 31 stycznia 2022 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie w
całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowanie przetargowe
zostały wszczęte w dniu 28 grudnia 2020 r., zaś postępowanie odwoławcze o powyższej
sygnaturze zostało wszczęte wskutek wniesionego odwołania w dniu 17 stycznia 2022 r.
W związku z tym wymaga wskazania, że stosownie do art. 90 ust. 1 przepisów
wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z
2019 r. poz. 2020) d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. (tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.).
Natomiast w myśl przepisu art. 92 ust. 2 cytowanych wyżej przepisów
intertemporalnych d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. (tj.
ustawy z dnia 11 września 2019 r.), zwanej dalej nową ustawą Pzp.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego
z dnia 23 lipca 2021 r.
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w części nr 2 i 7, odpowiedzi
Odwołującego z dnia 26 lipca 2021 r. wraz z wyjaśnieniami i dowodami w części nr 2 i 7,
wezwania Zamawiającego z dnia 3 września 2021 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w
części nr 1, 4, 5, odpowiedzi Odwołującego z dnia 13 września 2021 r. wraz z wyjaśnieniami
i dowodami
w części nr 1, 4, 5, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i
odrzuceniu oferty Odwołującego w części nr 2 i 7 z dnia 5 stycznia 2022 r., odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 31 stycznia 2022 r., pisma procesowego
Przystępującego z dnia 31 stycznia 2022 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 1
lutego 2022 r.,
jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba
postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 4), art.90 ust.1 i 3, art.91
ust.1, art. 92 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej starą ustawą Pzp.
Rozpoznając meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym
zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał
dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu rażąco niskiej
ceny w odniesieniu do nadzoru autorskiego.
W zakresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła, że kwota, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została określona na kwotę brutto 8
846 150,00
zł w zakresie części nr 2 i kwotę brutto 5 264 593,00 zł w zakresie części nr 7.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa części nr 2
przedstawiała się następująco:
1)
Odwołujący z zaoferowaną ceną 5 468 043,11 zł brutto,
2)
Przystępujący z zaoferowaną ceną 5 461 697,90 zł brutto,
Nadto, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa części nr 7
przedstawiała się następująco:
1)
Odwołujący z zaoferowaną ceną 2 935 210,50 zł brutto,
2)
Przystępujący z zaoferowaną ceną 2 988 826,20 zł brutto,
3)
SAFEGE S.A.S.
z siedzibą we Francji z zaoferowaną ceną 810 939,00 zł
brutto,
4)
Gorzowska Inżynierska Firma Konsultingowa Interprojekt sp. z o.o. siedzibą w
Gorzowie Wielkopolskim
z zaoferowaną ceną 1 910 436,00 zł brutto,
5)
P. S.
Zakład Projektowo Budowlany P.S. Projekt z zaoferowaną ceną
1 411
343,82 zł brutto.
Powyższe dane znajdują się w przekazanym do Izby wykazie wykonawców, którzy
złożyli oferty, wraz z informacją w zakresie kryteriów oceny ofert, znak postępowania:
o.ZG.D-3.2413.18.2020.
Już powyższe zestawienia cenowe mogą pośrednio świadczyć o tym, że ceny z rynku
w sposób istotny odbiegały od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej starej ustawy Pzp jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Z powołanych na wstępie przepisów prawa wynika zasada nakładająca na
Zamawiającego obowiązek prowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską ceną w
przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
post
ępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2.
Zgodnie z ustaleniami Izby powyższy 30% próg wartościowy został przekroczony.
Z powyższych względów Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a. pkt
1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 -
zwanej dalej „ustawą PZP”) pismem z dnia 23 lipca 2021 r. zwrócił się między innymi
do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny złożonej oferty.
Zamawiający wnosił o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W zakresie Części nr 2 Zamawiający poinformował Odwołującego, że cena jego
oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w SIWZ. Ponadto cena oferty jest niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług.
Wskazał, że cena jego oferty wynosi: 5 468 043,11 zł, podczas gdy wartość
zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi: 8 846 150,00 zł.
Zauwa
żył również, że cena jego oferty jest niższa o 38,19 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
W związku z powyższym prosił o przekazanie szczegółowej kalkulacji cen
jednostkowych niżej wymienionych pozycji:
-
3.2 Materiały do zatwierdzenia linii rozgraniczających pasa drogowego
-
3.3 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z nabywaniem
nieruchomości (dokumentacja przygotowana odrębnie dla każdej działki) - wersja robocza,
do uzgodnienia z Zamawiającym, przed złożeniem do PODGiK,
- 3.4 Inwentaryzacja przyrodnicza,
- 5.1 Dokumentacja geologiczno-
inżynierska i Dokumentacja hydrogeologiczna
(Zgodnie z wyceną TABELA A - poz.8),
-
6.4 Materiały do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji
drogowej (inne niż wyspecyfikowane powyżej) wraz z przygotowaniem wniosku o ZRID,
-
11.1 Nadzór Autorski.
W zakresie c
zęści nr 7 Zamawiający poinformował Odwołującego, że cena jego oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w SIWZ. Ponadto cena oferty jest niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług.
Wskazał, że cena jego oferty wynosi: 2 935 210,50 zł, podczas gdy wartość
zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi: 5 264 593,00 zł.
Podniósł przy tym, że cena jego oferty jest niższa o 44,25 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
W związku z powyższym prosił o przekazanie szczegółowej kalkulacji cen
jednostkowych niżej wymienionych pozycji:
-
3.3 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z nabywaniem
nieruchomości (dokumentacja przygotowana odrębnie dla każdej działki)
-
wersja robocza, do uzgodnienia z Zamawiającym, przed złożeniem do PODGiK -
3.5 Karta informacyjna przedsięwzięcia (KIP) + wniosek o DUŚ z pozostałymi
załącznikami
-
6.1 Projekt Budowlany
-
11.1 Nadzór Autorski
Zamawiający wskazał, że szczegółowa kalkulacja powinna uwzględniać m.in.
zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do
poniesienia koszty (t.j. paliwo, transport, ubezpieczenia, szkolenia BHP, zakwaterowanie), a
także zakładany zysk.
Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich
potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności
w zakresie:
-
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);
- pomocy publiczn
ej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
-
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Ustawa Prawo zamówień
publicznych
— tekst jednolity;
-
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
-
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Kalkulacja musi potwierdzić, że wykonanie każdej pozycji uwzględnia wymagania
określone w załączniku nr 2 b do OPZ.
Poinformował również, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca
ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia,
spoczywa na Wykonawcy, co o
znacza, że wykonawca jeżeli nie zamierza narazić się na
ryzyko odrzucenia oferty, nie może ograniczyć się w swoich wyjaśnieniach do ogólnikowych
stwierdzeń o uwzględnieniu w wycenie wszystkich elementów oraz dochowaniu należytej
staranności podczas ustalania kosztu realizacji zadania. Tak sformułowane wyjaśnienia,
zgodnie z licznymi wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej, będą w konsekwencji prowadzić do
odrzucenia oferty.
W następstwie tego wezwania Odwołujący pismem z dnia 26 lipca 2021 r. udzielił
odpowiedzi Zamawiającemu załączając wyjaśnienia wraz z dowodami w części nr 2 i 7
zawierającymi cztery oferty z rynku oraz tabelę ze szczegółową analizą kosztów.
Nie uszło uwadze Izby, że podobne wezwanie Zamawiający skierował również do
Odwołującego pismem z dnia 3 września 2021 r. w części nr 1, 4, 5 przy czym prosił on
jedynie o przekazanie
szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych pozycji 7.1 nadzór autorski
w zakresie wszystkich powyższych części zamówienia.
W odpowiedzi na to wez
wanie Odwołujący pismem z dnia 13 września 2021 r.
załączył wyjaśnienia w części nr 1, 4, 5 wraz z tabelą ze szczegółową analizą kosztów,
których to dowodów Zamawiający w przedmiotowym przetargu nie zakwestionował.
Ostatecznie Zamawiający w piśmie z dnia 5 stycznia 2021 r. odrzucił ofertę w
zakresie części 2 i 7 wskazując, że Wykonawca nie wyjaśnił, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Zamawiający poinformował, że Wykonawca został wezwany o udzielenie wyjaśnień
wraz ze złożeniem dowodów dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w celu ustalenia
czy oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca do wyznaczonego przez Zamawiającego terminu, złożył wyjaśnienia, jednak te
w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają, że oferta na cz. 2 nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Zwrócił uwagę, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach w zakresie poz. 11.1
Nadzór autorski wskazał jedynie kwoty szacunkowe wg kalkulacji własnej w Tabeli ze
szczegółową analizą kosztów, wskazując szacunkowy koszt 600 zł i 200 zł zysku.
Zdaniem Zamawiającego - przyjęte założenia nie zostały jednak poparte kalkulacją z
uwzględnieniem elementów, o przedstawienie których został wezwany Wykonawca.
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, wymaga wskazania, że
stosownie do art.90 ust.3 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Powyższy obowiązek nie ma jednak charakteru absolutnego, bowiem Zamawiający
był związany dyspozycją przepisu art.90 ust.4 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmio
tu zamówienia.
Jak sam Zamawiający przyznał sytuacja braku udzielenia wyjaśnień przez
Odwołującego nie zaistniała, o czym napisał jak wyżej w piśmie o odrzuceniu odwołania,
podczas gdy w odpowiedzi na odwołanie zaprzeczył tej okoliczności, co czyni twierdzenie
Zamawiającego mało wiarygodnym.
Jednocześnie, w przekonaniu Izby – przeprowadzona przez Zamawiającego ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami zaprezentowana w piśmie o odrzuceniu oferty
Odwołującego była lakoniczna i powierzchowna. W istocie Zamawiający nie dociekał jaka
cena w zakresie nadzoru autorskiego jest realna, a jaka taką ceną nie jest i dlaczego cenę w
wysokości 800 zł za pobyt należy uznać za rażąco niską cenę.
Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił swoje stanowisko
podnosząc, że zaoferowania przez Odwołującego cena za nadzór autorski „…nie opiera się
na żadnych miarodajnych, ekonomicznych elementach, a Odwołujący nie ma żadnych
dowodów na uzasadnienie podanej ceny…”.
Izba stwierdziła, że Zamawiający swoje przekonanie co do wystąpienia rażąco niskiej
ceny oparł jedynie na doświadczeniu życiowym, podczas gdy przyznał na rozprawie, że
wycenę prac nadzoru autorskiego można między innymi dokonać w oparciu Zasady wycen
prac projektowych, które są publikowane przez Krajową Radę Biur Projektowych.
Przy czym, co istotne
Zamawiający na gruncie SWZ nie wymagał od wykonawców
sporządzenia oferty z ceną szacowaną zgodnie z powyższymi zasadami.
Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie podniósł, że „…kalkulacja winna
uwzględniać m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z
tym niezbędne do poniesienia koszty (t.j. paliwo, transport, ubezpieczenia, szkolenia BHP,
zakwaterowanie), a także zakładany zysk.”, przy czym – w opinii Izby - jest znacząca różnica
pomiędzy oczekiwaniem, aby wyjaśnienia podawały konkretnie wyrażone, powołane wyżej
wartości tych kosztów, a przedstawieniem wartości ceny jednostkowej, która te koszty
uwzględnia.
Zdaniem Izby
– ze sformułowania „uwzględnia” wynikało wyraźnie, że zadeklarowana
cena jednostkowa ma zawierać w sobie wyżej wskazane koszty, lecz nie oznaczało to
obowiązku Odwołującego enumeratywnego wymienienia wartości tych kosztów.
Izba dostrzegła w zachowaniu Zamawiającego nieprawidłowości polegające na tym,
że już w samym sformułowaniu wezwania z dnia 23 lipca 2021 r. żądanie odnosiło się do
wielu pozycji kosztowych, co do których Odwołujący udzielił wyjaśnień i załączył dowody.
W ocenie Izby -
Odwołujący złożył wyjaśnienia i załączył dowody referujące do
wszystkich pozycji z wezwania Zamawiającego.
Jeżeli Zamawiający oczekiwał podania przez wykonawcę bardziej szczegółowych
elementów składających się na cenę jednostkową nadzoru autorskiego, to powinien to
wyraźnie wskazać w powyższym wezwaniu, czego zaniechał.
Nadto, analiza
powyższych wyjaśnień Odwołującego wraz dowodami dotyczącymi
części nr 1, 4, 5 stanowiła istotną informację dotyczącą sposobu szacowania przez
Odwołującego kosztów nadzoru autorskiego, co powinno zmusić Zamawiającego do refleksji
uzasadniającej uznanie realności zaproponowanej ceny w zakresie nadzoru autorskiego.
W razie jednak dalszych wątpliwości w spornym zakresie – w ocenie Izby - sytuacja ta
powinna stanowić dla Zamawiającego asumpt do zbadania tego wątku cenowego poprzez
skierowanie nowego wezwania precyzującego oczekiwanie Zamawiającego, co do
wyliczenia tego składnika cenowego poprzez żądanie wskazania szczegółowych elementów
kosztowych i ich wartości składających się na cenę 800 zł za pobyt z tytułu nadzoru
autorskiego.
Zdaniem Izby
– rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną od
cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe
wyjaśnienia Odwołującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za cenę
rynkową.
W szczególności okolicznością bezsporną było to, że wartość nadzorów autorskich w
ramach powyższych części stanowiła jedynie około 1 % ceny całej oferty.
Ponadto, wskazane na wstępie rankingi cen ofert złożonych w tym postępowaniu
mogą co najwyższej wskazywać na nierealność szacunku Zamawiającego lub drastyczny
spadek ce
n usług podobnych.
Ostatecznie, oferta Przystępującego była najdroższa, chociaż różnica cenowa wobec
oferty Odwołującego była znikoma, sięgająca kilku tysięcy złotych w skali kontraktu z ceną
na poziomie kilku milionów złotych.
Niezależnie od powyższego stanowiska Izby, Zamawiający ma prawo do
szczegółowego wyjaśnienia ceny jednostkowej, nie może jednak postępować w sposób
formalny, licząc na to, że wykonawca zrealizuje jego ukryte intencje, a nie wyraźnie przez
niego
wyartykułowane uzasadnione oczekiwania.
Z powyższych przyczyn – Izba reprezentuje pogląd, że Zamawiający nie miał
podstawy prawnej do zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) dawnej ustawy Pzp,
w myśl
którego zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do
przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie, z powodu niedostatecznego wyjaśnienia ceny jednostkowej nadzoru
autorskiego z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, może on nadal kontynuować
procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tym razem wyraźnie określając w wezwaniu do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny te elementy kosztowe w zakresie ceny nadzoru autorskiego,
które Odwołujący będzie zobowiązany podać i udowodnić.
W tym względzie Izba podzieliła stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
zaprezentowane w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19, gdzie w wyroku z dnia 25 czerwca
2019 r. wyrażono pogląd, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień
możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy,
który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień
pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości (podobnie wyrok z dnia 27 września 2018 r.,
sygn. akt: KIO 1835/18, wyrok z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 776/19, wyrok z dnia 21
sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1317/20, wyrok z dnia 10 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO
1566/20, KIO 1633/20, wyrok z dnia 23 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 291/21, wyrok z dnia
28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21, wyrok z dnia 20 maja 2021 r., sygn. akt KIO
888/21, wyrok z dnia 24 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1404/21, wyrok z dnia 25 listopada
2021 r. sygn. akt KIO 3231/21).
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.92 ust.1 pkt 3 dawnej ustawy
Pzp, z którego wynika, że Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, to – zdaniem Izby – Zamawiający
ograniczył się jedynie to wskazania okoliczności faktycznych, jednak nie przedstawił
jakiejkolwiek motywacji
uzasadniającej, że zaoferowania cena nadzoru autorskiego na
poziomie 800 zł jest nierealna i stanowi rażąco niską cenę.
W konsekwencji powyższego wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił z naruszeniem
art. 91 ust.1 dawnej ustawy Pzp.
W tym stanie rzecz
y, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.)
, zwanej dalej ustawą Pzp,
postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:…………………….
…………………….
…………………….
1.
uwzględnia odwołanie i:
a)
nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w
zakresie części nr 2 i nr 7,
b)
nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze unieważnienie czynności odrzucenia
oferty wykonawcy CertusVia sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie w zakresie części nr 2 i nr 7,
c)
nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze dalsze prowadzenie postępowania
wyjaśniającego rażąco niską cenę w trybie przepisu art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.) w odniesieniu do
cen dotyczących nadzoru autorskiego w zakresie części nr 2 i nr 7,
d)
nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze dokonanie ponownego badania i oceny
ofert
w zakresie części nr 2 i nr 7,
2.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6 dotyczącego
naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 1843 z późn. zm.), zwanej w tym punkcie
sentencji ustawą PZP w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nie
uczciwej konkurencji poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie i niezasadne przejęcie, że informacje zastrzeżone przez Multiconsult sp. z o.o.
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez tego wykonawcę, a w ślad za tym zaniechanie udostępnienia
wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia
naczelnej zasady zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania oraz pozbawiło
możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez Multiconsult (zarzut dotyczy Części
2 i Części 7 zamówienia),
3.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CertusVia sp. z
o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Zielonej Górze na rzecz wykonawcy CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złoty zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
……………………
……………………
KIO 117/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Zielonej Górze wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
Opracowanie dokumentacji technicznej w podziale na 7 części: część nr 1: Przebudowa
obwodnicy Żar na drodze krajowej nr 12, część nr 2: Rozbudowa drogi krajowej nr 22 na
odcinku Strzelce Krajeńskie — granica województwa, część nr 3: Przebudowa drogi krajowej
nr 27 na odcinku Wilkanowo
— Zielona Góra, część nr 4: Rozbudowa drogi krajowej nr 27 na
odcinku Świdnica Wilkanowo, część nr 5: Rozbudowa drogi krajowej nr 27 na odcinku
węzeł Żary — Żary, część nr 6: Rozbudowa drogi krajowej nr 27 na odcinku Żary Nowogród
Bobrzański, część nr 7: Rozbudowa drogi krajowej nr 27 na odcinku Nowogród Bobrzański
— Świdnica, nr O.ZG.D-3.2413.18.2020.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 28 grudnia 2020 r. Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 252-636507.
W dniu 5 stycznia 2022 r. Odwołujący: CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
powziął informację o dokonaniu przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 17
stycznia 2022 r.
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 90 ust. 3 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 1843 z późn. zm.), zwanej dalej jako PZP lub ustawa Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że złożone przez Odwołującego
wyjaśnienia wraz z dowodami nie potwierdzają, że oferta CertusVia nie zawiera rażąco
niskiej ceny, podczas gdy złożone wyjaśnienia ceny wraz z dowodami stanowią
potwierdzenie realności i rzetelności wyceny ofertowej, a Odwołujący wykazał, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, wobec czego Zamawiający nie był uprawiony do odrzucenia
oferty Odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7
zamówienia);
2)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i
nieupr
awnione odrzucenie oferty CertusVia Sp. z o.o., pomimo że złożone wyjaśnienia ceny
wraz z dowodami stanowią potwierdzenie realności i rzetelności wyceny ofertowej, czym
samym Odwołujący wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wobec czego
Z
amawiający nie był uprawiony do odrzucenia oferty Odwołującego jako oferty z rażąco
niską ceną (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia);
3)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 PZP poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie i odrzucenie oferty O
dwołującego nie z uwagi na rażącą niską cenę całej
oferty, lecz wątpliwości co do składnika ceny ofertowej (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7
zamówienia);
4)
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 3 PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i
zaniechanie przedstawi
enia pełnego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia
faktycznego czynności odrzucenia oferty CertusVia Sp. z o.o. (zarzut dotyczy Części 2 i
Części 7 zamówienia);
5)
naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie i zaniechanie wezwania CertusVia Sp. z o.o. do doprecyzowania, ewentualnie
dodatkowych wyjaśnień w odniesieniu do złożonych w Postępowaniu wyjaśnień i
kontynuowania procedury
wyjaśnień ceny oferty (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7
zamówienia);
6)
naruszenie art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ich
niewłaściwe zastosowanie i niezasadne przejęcie, że informacje zastrzeżone przez
Multiconsult Sp. z o
.o. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa przez tego wykonawcę, a w ślad za tym zaniechanie
udostępnienia wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji doprowadziło do
naruszenia nacz
elnej zasady zamówień publicznych, tj. zasady jawności postepowania oraz
pozbawiło możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez Multiconsult (zarzut
dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia);
7) naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZ
P poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie i w konsekwencji "bór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu w Części 2
oraz Części 7 (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia).
Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 5 stycznia 2022 r. w zakresie Części 2 i Części 7 Postępowania;
3)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 5 stycznia 2022 r.
dot. odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania w zakresie Części 2 i Części 7;
4)
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w piśmie Multiconsult Sp. z o.o. z dnia 6 sierpnia 2021 r.;
5)
wezwanie wykonawcy CertusVia Sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust. 1 PZP do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub jej części składowych;
6) powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w Części 2 i Części 7
p
ostępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w dniu 23 lipca 2021 r., działając na
postawie art. 90 ust. 1 i 1
a pkt 1 PZP zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień
wraz ze złożeniem dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w Częściach: 2, 5,
7.
Odwołujący wskazał, że dnia 26 lipca 2021 r. odpowiedział na powyższe wezwanie
składając stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami, potwierdzającymi realność i rzetelność
zaoferowanej ceny.
Następnie Zamawiający, wezwaniem z dnia 23 września 2021 r. zwrócił się do
Odwołującego o udzielenie wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny
złożonej oferty w Częściach: 1, 4, 5.
W związku z tym Odwołujący oświadczył, że odpowiadając na powyższe w piśmie z
dnia 13 września 2021 r. przedstawił szczegółowe wyjaśnienia oraz dowody, wskazujące na
czynniki umożliwiające mu należyte wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę.
Zaznaczył, iż przesłanką do wezwania Odwołującego do wyjaśniania ceny oferty
Częściach: 2, 5, 7, był fakt, iż zaoferowana przez Odwołującego cena jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług.
Podniósł, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP w przypadku gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.
1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Zauważył, iż za takie okoliczności oczywiste Zamawiający winien uznać, iż
zaoferowana przez Odwołującego cena nie odbiega znacząco od cen innych wykonawców,
którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu. Średnia arytmetyczna cen wszystkich
złożonych ofert wnosi na Część 2: 5 464 870,50 zł brutto, a na Część 7: 1 676 125,92 zł
brutto. Zamawiający natomiast zgodnie z informacją dotycząca kwoty, jaka zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia 8 lutego 2021 r. zamierzał przeznaczyć 8
846 150,00 P
LN (brutto) na Część 2 oraz kwotę 5 264 593,00 PLN (brutto) na Część 7.
Oznacza
– zdaniem Odwołującego, iż szacunek Zamawiającego jest w znaczny sposób
zawyżony.
Podkreślił przy tym, iż wezwanie z 90 ust. 1a pkt 1) PZP nie ma charakteru
bezwzględnego - Zamawiający może zadecydować o odstąpieniu od obowiązku wzywania w
sytuacji, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia
(tak m.in.: KIO w wyroku z dnia 8 września 2021 r., sygn. akt KIO 2031/21 oraz KIO w
wyroku z dnia 1
6 września 2021 r., sygn. akt KIO 2202/21).
Według Odwołującego - przesłanką do odstąpienia od wezwania do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny jest w szczególności sytuacja, w której wartość szacunkowa powiększona o VAT
jest wyraźnie zawyżona w stosunku do cen złożonych ofert, wskutek czego oferty te okazują
się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże wartości. Wówczas ziszczenie się
przesłanki dotyczącej wskaźnika 30%, wynika z niedostosowania wartości szacunkowej
zamówienia lub cen niektórych ofert do realiów rynkowych (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1612/21).
Powołując się na powyższe stwierdził, iż Zamawiający w ogólne nie był zobowiązany
do wezwania do wyjaśnień Odwołującego z uwagi na wyraźnie zawyżoną wartość
zamówienia w stosunku do cen złożonych ofert.
Podkreślił przy tym, iż cena zaoferowana przez Odwołującego jest niższa jedynie o
7,5 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert na Część 2 zamówienia.
Natomiast kwota zaoferowa
na przez Spółkę na Część 7 zamówienia jest wyższa od średniej
arytmetycznej cen ofert złożonych na tą część postępowania o 1 259 084,58 zł. Z
powyższego wynika, iż nastąpiło przeszacowanie wartości zamówienia w stosunku do jego
wartości rynkowej.
W ocen
ie Odwołującego - zaoferowana przez niego cena, zarówno na Część 2, jak i
Część 7 zamówienia jest ceną konkurencyjną, nie odbierającą od cen innych wykonawców,
starających się o udzielenie niniejszego zamówienia, a to odniesienie do pozostałych ofert,
ich
rankingu i średniej arytmetycznej wartości złożonych ofert jest rzeczywistym
wyznacznikiem prawidłowej wyceny Odwołującego w odniesieniu do aktualnych cen na
rynku.
Niezależnie od powyższego wskazał, iż wyjaśnienia oraz przedstawione dowody
przez Odwołującego w dniu 26 lipca 2021 r. wykazały, iż zaoferowana cena jest ceną
rynkową pozwalającą na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący w
wyjaśnianiach wskazał na konkretne elementy pozwalające na obniżenie ceny w stosunku
do konkurencji.
Przekon
ywał, że wyjaśniania z dnia 26 lipca 2021 r. są konkretne, wyczerpujące oraz
zawierają oczekiwane przez Zamawiającego informacje, a także cały zestaw dowodów
(łącznie 15 załączników).
Odwołujący zadeklarował, że przed złożeniem oferty zapoznał się z dokumentacją
zam
ówienia oraz wszystkimi elementami wpływającymi na jego zamówienia oraz oszacował
cenę oferty, z uwzględnieniem wszystkich czynników cenotwórczych.
Podniósł, że zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 23 lipca 2021 r.,
kluczowym elementem wyj
aśnień ceny było przekazanie szczegółowej kalkulacji cen
jednostkowych:
1) w zakresie Części nr 2:
a)
3.2 Materiały do zatwierdzenia linii rozgraniczających pasa drogowego,
b)
3-
3 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z nabywaniem
nieruchomości (dokumentacja przygotowana odrębnie dla każdej działki) wersja robocza, do
uzgodnienia z Zamawiającym przed złożeniem do PODGiK,
c)
3-4 Inwentaryzacja przyrodnicza,
d)
5.1 Dokumenta
cja geologiczno inżynierska i Dokumentacja hydrogeologiczna
(Zgodnie z wyceną TABELA A — poz. 8),
e)
6.4 Materiały do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację
inwestycji drogowej (inne niż wyspecyfikowane powyżej) wraz z przygotowaniem wniosku o
ZRID,
f)
11.1 Nadzór autorski,
2) w zakresie Części nr 7:
a) 3-
3 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z nabywaniem
nieruchomości (dokumentacja przygotowana odrębnie dla każdej działki) wersja robocza, do
uzgodni
enia z Zamawiającym, przed złożeniem do PODGiK,
b) 3-
5 Karta informacyjna przedsięwzięcia (KIP) + wniosek o DUŠ z pozostałymi
załącznikami,
c) 6.1. Projekt Budowlany,
d)
11.1 Nadzór autorski.
Odwołujący argumentował, że w celu jednoznacznego potwierdzenia spełnienia
oczekiwań Zamawiającego załączył do wyjaśnień Tabele ze szczegółową analizą kosztów (3
Tabele -
oddzielnie dla każdej z Części: 2, 5, 7), uwzględniające m. in. zaangażowanie
osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia
koszty (t.j. paliwo, transport, ubezpieczenie, szkolenia BHP, zakwaterowane), a także
zakładany zysk. Załączone Tabele zawierają szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych
wszystkich pozycji, których wymagał Zamawiający w wezwaniu w odniesieniu do
odpowiednich Części.
Ponadto Odwołujący podniósł, że w wyjaśnianiach przedstawił oszczędne metody
wykonania zamówienia którymi dysponuje, jak również rozwiązania techniczne
umożliwiające należyte wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę.
Odwołujący wskazał również, iż koszty pracy zostały skalkulowane w oparciu o
wyższe stawki niż wynikające z minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej.
Zgodnie z powyższym zaznaczył, iż przedstawione wyjaśnienia Odwołującego czynią
zadość wszystkim wymaganiom Zamawiającego wskazanym w wezwaniu. W szczególności
Wykonawca przedstawił Tabelę ze szczegółową analizą kosztów z należytą starannością,
uwzględniając wszystkie elementy cenowe składające się na wskazane kwoty. Stwierdzić
również należy, że złożone wyjaśnienia potwierdzają poziom wyceny prac projektowych i
zawierają dedykowane na potrzeby przedmiotowego postępowania oferty różnych
podmiotów. Oferty te skierowane są bezpośrednio do Odwołującego, są dedykowane dla
tego konkretne
go przedmiotu zamówienia, co świadczy realności zaoferowanych cen.
Powyższe potwierdza, iż Wykonawca z należytą starannością wziął pod uwagę wszystkie
czynniki mające wpływ na należytą realizację niniejszego zamówienia oraz zaoferował cenę
gwarantującą wykonanie zadania na najwyższym poziomie. W konsekwencji, w ocenie
Odwołującego, uznać należy, że złożone wyjaśnienia ceny wraz z dowodami stanowią
wykazanie, że cena ofertowa nie ma znamion rażąco niskiej.
Podni
ósł, iż art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 PZP nakazuje odrzucić ofertę z ceną
rażąco niską, nie zaś rażąco niską wielkością elementu tej ceny. Natomiast w Informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty (Część 2, Część 6, Część 7) wskazano, iż podstawą
odrzucenia oferty Odwołującego w Części 2 oraz Części 7 był jeden element ceny — nadzór
autorski.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 lit a) — b) ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 poz. 2351 z późn. zm.) w ramach nadzoru
autorskiego projektant
jest zobowiązany do:
a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z
projektem,
b) uz
gadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do
przewidz
ianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru
inwestorskiego.
Stwierdził przy tym, że doświadczenia Odwołującego w sprawowaniu nadzoru
autorskiego uzasadniają jednak przekonanie, że konieczność czynnego sprawowania
nadzoru autorskiego może w ogóle nie zaistnieć. W szczególności w sytuacji, gdy projekt
budowlany został opracowany z należytą starannością, w sposób zgodny z przepisami
prawa oraz ustaleniami poczynionymi z zamawiającym.
Dlatego też – zdaniem Odwołującego - jako profesjonalna firma świadcząca od lat
usługi projektowania wraz z nadzorem autorskim, dysponująca profesjonalną kadrą z
odpowiednim doświadczeniem oraz uprawnieniami, przyjmując wysoki standard wykonania
przedmiotu zamówienia, przewidziała, że spółka nie będzie miała dużo pracy przy nadzorze
autorskim w wyniku nieścisłości dokumentacji oraz błędów projektowych. Zatem
zaof
erowana kwota na nadzór autorski jest kwotą realną, pozwalającą Odwołującemu
osiągnąć zysk, co zostało wykazane w Tabelach ze szczegółową analizą kosztów,
załączonych do wyjaśnień.
Przekonywał, że o zasadności zaoferowanej kwoty za nadzór autorski świadczy
również fakt, iż Zamawiający nie wymagał aby pełnienie nadzoru autorskiego przez
dodatkową osobę z branży drogowej, mostowej lub geotechnicznej odbywała się przy
udziale osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, a sam udział tych osób, w
realizacji u
mowy, uzależniony jest od jednostronnej decyzji Wykonawcy, dlatego też
CertusVia oszacował koszty nadzoru autorskiego korzystając z różnych form zatrudnienia
personelu projektowego oraz podwykonawców. Kwoty określone w oszacowaniu zostały
potwierdzone w p
rzedstawionych ofertach podwykonawców, załączonych do wyjaśnień.
Koszt ten został wliczony w cenę projektu. Wyjaśnienia załączone do części 2,4 i 5 wskazują
dalej na roboczogodziny projektantów z uwzględnieniem kosztów dojazdów (tzw.
kilometrówka). Ponadto wskazana kwota wynagrodzenia za nadzór autorski została
zadeklarowana jako średniomiesięczna, kalkulacyjnie dostosowana do przewidywanego
okresu trwania procedury przetargowej na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych oraz
realizacji samych robót budowlanych.
Zwrócił uwagę, że Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia w propozycji
Warunków Umowy § 8 (Nadzór Autorski) ust. 8 wskazał, iż w przypadku wykonania
opracowań zamiennych i uzupełniających spowodowanych koniecznością skorygowania
dokumentacji na sk
utek okoliczności nie leżących po stronie Wykonawcy, innych niż
określone w ust. 6, Wykonawca zobowiązuje się do ich opracowania na koszt
Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie prawo zlecenia ich wykonania innemu
projektantowi.
W związku z tym każda dodatkowa zmiana dokumentacji projektowej wynikająca z
innych warunków niż błąd projektowy będzie. dodatkowo płatna przez Zamawiającego. Przez
co Wykonawca nie musiał wkalkulowywać możliwości zaistnienia powyższych zmian w cenę
nadzoru autorskiego, co przes
ądziło o możliwości zaoferowania atrakcyjnej, aczkolwiek
realnej ceny w tej pozycji.
Niezależnie od powyższego dostrzegł w niniejszym postępowaniu brak konsekwencji
Zamawiającego przy uznaniu, że cena cząstkowa za nadzór autorski przemawia w ocenie
Zamawiającego za uznaniem ceny rażąco niskiej całej oferty. Z treści Informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej nie wynika aby cena nadzoru autorskiego budziła wątpliwości w
odniesieniu do zadania 1 i 5,
gdzie przedstawiona cena jest zbliżona.
Następnie podniósł fakt, iż nadzór autorski nie jest elementem na tyle istotnym
przedmiotowego zamówienia, aby wątpliwości Zamawiającego co do poprawności jego
kalkulacji determinował obowiązek odrzucenia oferty jako zawierającej cenę rażąco niską.
Niezależnie od powyższego wskazał, że w sytuacji, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwości co do kalkulacji danego elementu zamówienia, jest uprawniony do ponownego
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w budzącym wątpliwości zakresie. Ewentualne
ponowne wezwanie w pr
zedmiotowej sprawie byłoby zasadne wobec staranności, jaką
wykazał Odwołujący przy składaniu pierwotnych wyjaśnień w zakresie ceny, przedstawiając
szczegółową kalkulację poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia oraz załączając
stosowne dowody.
Podk
reślić przy tym, że w następstwie wezwania złożył konkretne wyjaśnienia, jak i
szczegółową kalkulację cen jednostkowych poszczególnych pozycji, czyniąc zadość treści
wezwania Zamawiającego.
Według uznania Odwołującego przedstawił również stosowne dowody na
potwierdzenie rynkowości zaoferowanych cen. Złożone wyjaśnienia nie zawierają również
błędów - ani błędów obliczeniowych, ani związanych z podstawami wyceny zgodnie z
dokumentacją zamówienia.
W związku z powyższym podkreślił, iż dołożył należytej staranności w złożeniu
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nie może być zatem mowy o przypadku, gdy wykonawca
bagatelizuje wezwanie, składa wyjaśnienia lakoniczne, zdawkowe czy niezawierające
koniecznych dowodów.
O
dwołujący stanął na stanowisku, że w sytuacji, gdy faktycznie złożone wyjaśnienia
ceny budziły dodatkowe wątpliwości Zamawiającego czy też potrzebne byłoby dodatkowe
uszczegółowienie złożonych wyjaśnień lub ich doprecyzowanie, działanie takie jest w pełni
uzasadnione, możliwe i zgodne z PZP.
Wykonawca
zauważył, że również w wyjaśnieniach z dnia 26 lipca 2021 r. potwierdził
pełną gotowość złożenia wszelkich koniecznych ewentualnych dodatkowych dalszych
wyjaśnień, jeśli tylko okazałyby się konieczne.
W oc
enie Odwołującego, przepis art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP oraz art. 90 ust. 3 PZP
należy jak każdy przepis sankcyjny dotyczący podstaw eliminacji wykonawcy z
postępowania o zamówienie publiczne - wykładać w sposób ścisły, nie zaś rozszerzający.
Natomiast sankcja w postaci odrzucenia oferty, bez skierowania ponownego wezwania do
wyjaśnienia jej treści jest, w ustalonym stanie sprawy, zbyt wysoka.
Zdaniem Odwołującego - powyższe potwierdza również działanie Zamawiającego,
który w dniu 23 września 2021 r. zwrócił się do niego o udzielenie wyjaśnień wraz ze
złożeniem dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w Częściach: 1, 4, 5.
W przekonaniu Odwołującego niekonsekwentne jest zatem działanie Zamawiającego,
który ponowienie wzywa spółkę do złożenia wyjaśnień w zakresie Części 5, żądając
szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych w pozycji 7.1 Nadzór autorski, a jednocześnie
odrzuca ofertę Odwołującego w Części 2 i 5 z powodu wątpliwości co do należytej kalkulacji
ceny w zakresie poz. 11.1 Nadzór autorski.
Według Odwołującego – jeżeli Zamawiający uznał za zasadne ponowne wezwanie
Odwołującego do wyjaśnienia kwestii wyceny nadzoru autorskiego w Części 5, nie było
przeciwwskazań, aby wezwać CertusVia do wyjaśnień w tożsamej kwestii również w Części
2 oraz C
zęści 7, skoro jak przedstawił w Informacji o wyborze również powyższe budziło jego
wątpliwości.
Podni
ósł również, iż Informacja o wyborze z dnia 5 stycznia 2022 r. (część 2, część 6,
część 7) nie zawiera pełnego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego
czynności odrzucenia oferty CertusVia Sp. z o.o. w Części 2 oraz Części 7 zamówienia.
Z
wrócił uwagę, że Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że Wykonawca w złożonych
wyjaśnieniach w zakresie pozycji 11.1 Nadzór autorski wskazał jedynie kwoty szacunkowe
wg kalkulacji własnej w Tabeli ze szczegółową analizą kosztów, wskazując szacunkowy
koszt 600 zł i 200 zł zysku. Przyjęte założenia nie zostały jednak poparte kalkulacją z
uwzględnieniem elementów, o przedstawienie których został wezwany Wykonawca.
W związku z tym zarzucił, że Zamawiający nie wskazał, o jakie elementy konkretnie
chodzi.
Zaznaczy
ł przy tym, iż nie jest rolą Wykonawcy domyślać się, jakie inne ewentualne
"elementy" mają zawierać wyjaśnienia. Natomiast na etapie po wniesieniu odwołania do Izby
ewentualne uzupełnienia zarzutów, jak i uzasadnienia faktycznego czynności nie są
dozwolone, bowiem wykonawca odnosi się w treści odwołania wyłącznie do tych podstaw
odrzucenia, które powołał Zamawiający w decyzji.
W ocenie Odwołującego- treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty zawiera
szczątkowe uzasadnienie faktyczne i powyższe samo w sobie stanowi o naruszeniu przez
Zamawiającego art. 92 ust. 1 PZP, który obliguje do przedstawienia konkretnego, jasnego
oraz wyczerpującego uzasadnienia, zarówno faktycznego jak i prawnego decyzji o
odrzuceniu oferty. Bra
k precyzji zarzutu Zamawiającego uniemożliwia obecnie polemikę i
ocenę zasadności zastrzeżenia.
Powołał się w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2021
r., sygn. akt KIO 1903/21.
Podn
iósł również, iż Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, w
żaden sposób nie wykazał, że przyjęte na potrzeby kalkulacji przez Odwołującego koszty
nadzoru autorskiego są zaniżone czy też nierynkowe bądź nieracjonalne.
Mając na uwadze powyższe wskazał, iż w ustalonym stanie sprawy, sankcja w
postaci odrzucenia oferty Odwołującego jest nieadekwatna i za wysoka, w szczególności, iż
Zamawiający nie wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że na obecnym etapie stwierdzić
można z przekonaniem, że Odwołujący zaoferował ceny rażąco niskie w Części 2 oraz
Części 7 zamówienia.
Podsumowując wskazał, iż zaoferowane ceny na Część 2 oraz Część 7 nie można
uznać za rażąco niskie, skoro:
1.
nie odbiegają w znaczny sposób od cen zaproponowanych przez innych
wykonawców, odpowiednio na Część 2 oraz Część 7 zamówienia, a wręcz cena
zaoferowana na Część 2 zamówienia jest wyższa od kwoty wybranej oferty;
2.
złożone wyjaśnienia i dowody stanowią wystarczający i adekwatny do treści
wezwania środek wyjaśniający wycenę oferty;
3.
oferta Odwołującego została skalkulowana w sposób rynkowy i pełny, a
złożone wyjaśnienia obalają domniemanie rażąco niskiej ceny oferty;
4.
w zaoferowanych przez Odwołującego cenach wliczono wszystkie koszty
związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu niezbędnych
czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty, zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia, zawartym w SIWZ oraz wzorem umowy;
5. zaoferowane ceny nie są cenami symbolicznymi, ani cenami ukształtowanymi
poniżej kosztów wykonania zamówienia, co.znalazło uzasadnienie w szczegółowych
wyjaśnieniach ceny;
6. brak pewności Zamawiającego co do poprawności oszacowania jedynie
nieistotnego elementu ceny jakim jest nadzór autorki nie przesądza o zaoferowaniu ceny
rażąco niskiej w ofercie;
7. uzasadnie
nie odrzucenia oferty Odwołującego jest lakoniczne i gołosłowne,
utrudniające polemikę z decyzją Zamawiającego;
8. Zamawiający, przypadku posiadania dalszych wątpliwości związanych z rażąco
niską ceną, był uprawniony do skierowania ponownego wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w powyższym zakresie, wobec czego uznanie ceny zaoferowanej przez
Odwołującego za rażąco niską już na tym etapie jest co najmniej czynnością przedwczesną.
Zwrócił przy tym również uwagę na niekonsekwencje Zamawiającego w postaci
odrzucenia oferty Odwołującego na Część 2 zamówienia w sytuacji, gdy wybrana oferta
Multiconsult Polska Sp. z o.o. w Części 2 jest wyższa od kwoty zaoferowanej przez
Odwołującego o 6 345,21 zł brutto. Samo to przesądza o fakcie, iż zaoferowana przez
CertusVia cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, jako ceny niewiarygodnej, nierealnej,
całkowicie oderwanej od realiów rynkowych. Wręcz przeciwnie wysokość zaoferowanej
przez Odwołującego ceny, w porównaniu do ceny konkurencji daje obraz jej rynkowości oraz
gwarancji należytego wykonania zamówienia.
Podniósł, że Wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. również został wezwany
przez Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie Części 2, 5, 6, 7
zamówienia. Odwołujący jednak nie miał możliwości zapoznania się z informacjami o
kalkulacji ceny oferty, przedstawionymi przez Załączniku nr 1 do wyjaśnień, z uwagi na
objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
W dniu 21 stycznia 2022 r.
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Multiconsult Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 31 stycznia 2022 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie w
całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowanie przetargowe
zostały wszczęte w dniu 28 grudnia 2020 r., zaś postępowanie odwoławcze o powyższej
sygnaturze zostało wszczęte wskutek wniesionego odwołania w dniu 17 stycznia 2022 r.
W związku z tym wymaga wskazania, że stosownie do art. 90 ust. 1 przepisów
wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z
2019 r. poz. 2020) d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. (tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.).
Natomiast w myśl przepisu art. 92 ust. 2 cytowanych wyżej przepisów
intertemporalnych d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. (tj.
ustawy z dnia 11 września 2019 r.), zwanej dalej nową ustawą Pzp.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego
z dnia 23 lipca 2021 r.
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w części nr 2 i 7, odpowiedzi
Odwołującego z dnia 26 lipca 2021 r. wraz z wyjaśnieniami i dowodami w części nr 2 i 7,
wezwania Zamawiającego z dnia 3 września 2021 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w
części nr 1, 4, 5, odpowiedzi Odwołującego z dnia 13 września 2021 r. wraz z wyjaśnieniami
i dowodami
w części nr 1, 4, 5, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i
odrzuceniu oferty Odwołującego w części nr 2 i 7 z dnia 5 stycznia 2022 r., odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 31 stycznia 2022 r., pisma procesowego
Przystępującego z dnia 31 stycznia 2022 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 1
lutego 2022 r.,
jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba
postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 4), art.90 ust.1 i 3, art.91
ust.1, art. 92 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej starą ustawą Pzp.
Rozpoznając meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym
zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał
dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu rażąco niskiej
ceny w odniesieniu do nadzoru autorskiego.
W zakresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła, że kwota, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została określona na kwotę brutto 8
846 150,00
zł w zakresie części nr 2 i kwotę brutto 5 264 593,00 zł w zakresie części nr 7.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa części nr 2
przedstawiała się następująco:
1)
Odwołujący z zaoferowaną ceną 5 468 043,11 zł brutto,
2)
Przystępujący z zaoferowaną ceną 5 461 697,90 zł brutto,
Nadto, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa części nr 7
przedstawiała się następująco:
1)
Odwołujący z zaoferowaną ceną 2 935 210,50 zł brutto,
2)
Przystępujący z zaoferowaną ceną 2 988 826,20 zł brutto,
3)
SAFEGE S.A.S.
z siedzibą we Francji z zaoferowaną ceną 810 939,00 zł
brutto,
4)
Gorzowska Inżynierska Firma Konsultingowa Interprojekt sp. z o.o. siedzibą w
Gorzowie Wielkopolskim
z zaoferowaną ceną 1 910 436,00 zł brutto,
5)
P. S.
Zakład Projektowo Budowlany P.S. Projekt z zaoferowaną ceną
1 411
343,82 zł brutto.
Powyższe dane znajdują się w przekazanym do Izby wykazie wykonawców, którzy
złożyli oferty, wraz z informacją w zakresie kryteriów oceny ofert, znak postępowania:
o.ZG.D-3.2413.18.2020.
Już powyższe zestawienia cenowe mogą pośrednio świadczyć o tym, że ceny z rynku
w sposób istotny odbiegały od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej starej ustawy Pzp jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Z powołanych na wstępie przepisów prawa wynika zasada nakładająca na
Zamawiającego obowiązek prowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską ceną w
przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
post
ępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2.
Zgodnie z ustaleniami Izby powyższy 30% próg wartościowy został przekroczony.
Z powyższych względów Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a. pkt
1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 -
zwanej dalej „ustawą PZP”) pismem z dnia 23 lipca 2021 r. zwrócił się między innymi
do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny złożonej oferty.
Zamawiający wnosił o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W zakresie Części nr 2 Zamawiający poinformował Odwołującego, że cena jego
oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w SIWZ. Ponadto cena oferty jest niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług.
Wskazał, że cena jego oferty wynosi: 5 468 043,11 zł, podczas gdy wartość
zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi: 8 846 150,00 zł.
Zauwa
żył również, że cena jego oferty jest niższa o 38,19 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
W związku z powyższym prosił o przekazanie szczegółowej kalkulacji cen
jednostkowych niżej wymienionych pozycji:
-
3.2 Materiały do zatwierdzenia linii rozgraniczających pasa drogowego
-
3.3 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z nabywaniem
nieruchomości (dokumentacja przygotowana odrębnie dla każdej działki) - wersja robocza,
do uzgodnienia z Zamawiającym, przed złożeniem do PODGiK,
- 3.4 Inwentaryzacja przyrodnicza,
- 5.1 Dokumentacja geologiczno-
inżynierska i Dokumentacja hydrogeologiczna
(Zgodnie z wyceną TABELA A - poz.8),
-
6.4 Materiały do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji
drogowej (inne niż wyspecyfikowane powyżej) wraz z przygotowaniem wniosku o ZRID,
-
11.1 Nadzór Autorski.
W zakresie c
zęści nr 7 Zamawiający poinformował Odwołującego, że cena jego oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w SIWZ. Ponadto cena oferty jest niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług.
Wskazał, że cena jego oferty wynosi: 2 935 210,50 zł, podczas gdy wartość
zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi: 5 264 593,00 zł.
Podniósł przy tym, że cena jego oferty jest niższa o 44,25 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
W związku z powyższym prosił o przekazanie szczegółowej kalkulacji cen
jednostkowych niżej wymienionych pozycji:
-
3.3 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z nabywaniem
nieruchomości (dokumentacja przygotowana odrębnie dla każdej działki)
-
wersja robocza, do uzgodnienia z Zamawiającym, przed złożeniem do PODGiK -
3.5 Karta informacyjna przedsięwzięcia (KIP) + wniosek o DUŚ z pozostałymi
załącznikami
-
6.1 Projekt Budowlany
-
11.1 Nadzór Autorski
Zamawiający wskazał, że szczegółowa kalkulacja powinna uwzględniać m.in.
zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do
poniesienia koszty (t.j. paliwo, transport, ubezpieczenia, szkolenia BHP, zakwaterowanie), a
także zakładany zysk.
Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich
potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności
w zakresie:
-
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);
- pomocy publiczn
ej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
-
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Ustawa Prawo zamówień
publicznych
— tekst jednolity;
-
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
-
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Kalkulacja musi potwierdzić, że wykonanie każdej pozycji uwzględnia wymagania
określone w załączniku nr 2 b do OPZ.
Poinformował również, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca
ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia,
spoczywa na Wykonawcy, co o
znacza, że wykonawca jeżeli nie zamierza narazić się na
ryzyko odrzucenia oferty, nie może ograniczyć się w swoich wyjaśnieniach do ogólnikowych
stwierdzeń o uwzględnieniu w wycenie wszystkich elementów oraz dochowaniu należytej
staranności podczas ustalania kosztu realizacji zadania. Tak sformułowane wyjaśnienia,
zgodnie z licznymi wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej, będą w konsekwencji prowadzić do
odrzucenia oferty.
W następstwie tego wezwania Odwołujący pismem z dnia 26 lipca 2021 r. udzielił
odpowiedzi Zamawiającemu załączając wyjaśnienia wraz z dowodami w części nr 2 i 7
zawierającymi cztery oferty z rynku oraz tabelę ze szczegółową analizą kosztów.
Nie uszło uwadze Izby, że podobne wezwanie Zamawiający skierował również do
Odwołującego pismem z dnia 3 września 2021 r. w części nr 1, 4, 5 przy czym prosił on
jedynie o przekazanie
szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych pozycji 7.1 nadzór autorski
w zakresie wszystkich powyższych części zamówienia.
W odpowiedzi na to wez
wanie Odwołujący pismem z dnia 13 września 2021 r.
załączył wyjaśnienia w części nr 1, 4, 5 wraz z tabelą ze szczegółową analizą kosztów,
których to dowodów Zamawiający w przedmiotowym przetargu nie zakwestionował.
Ostatecznie Zamawiający w piśmie z dnia 5 stycznia 2021 r. odrzucił ofertę w
zakresie części 2 i 7 wskazując, że Wykonawca nie wyjaśnił, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Zamawiający poinformował, że Wykonawca został wezwany o udzielenie wyjaśnień
wraz ze złożeniem dowodów dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w celu ustalenia
czy oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca do wyznaczonego przez Zamawiającego terminu, złożył wyjaśnienia, jednak te
w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają, że oferta na cz. 2 nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Zwrócił uwagę, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach w zakresie poz. 11.1
Nadzór autorski wskazał jedynie kwoty szacunkowe wg kalkulacji własnej w Tabeli ze
szczegółową analizą kosztów, wskazując szacunkowy koszt 600 zł i 200 zł zysku.
Zdaniem Zamawiającego - przyjęte założenia nie zostały jednak poparte kalkulacją z
uwzględnieniem elementów, o przedstawienie których został wezwany Wykonawca.
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, wymaga wskazania, że
stosownie do art.90 ust.3 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Powyższy obowiązek nie ma jednak charakteru absolutnego, bowiem Zamawiający
był związany dyspozycją przepisu art.90 ust.4 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmio
tu zamówienia.
Jak sam Zamawiający przyznał sytuacja braku udzielenia wyjaśnień przez
Odwołującego nie zaistniała, o czym napisał jak wyżej w piśmie o odrzuceniu odwołania,
podczas gdy w odpowiedzi na odwołanie zaprzeczył tej okoliczności, co czyni twierdzenie
Zamawiającego mało wiarygodnym.
Jednocześnie, w przekonaniu Izby – przeprowadzona przez Zamawiającego ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami zaprezentowana w piśmie o odrzuceniu oferty
Odwołującego była lakoniczna i powierzchowna. W istocie Zamawiający nie dociekał jaka
cena w zakresie nadzoru autorskiego jest realna, a jaka taką ceną nie jest i dlaczego cenę w
wysokości 800 zł za pobyt należy uznać za rażąco niską cenę.
Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił swoje stanowisko
podnosząc, że zaoferowania przez Odwołującego cena za nadzór autorski „…nie opiera się
na żadnych miarodajnych, ekonomicznych elementach, a Odwołujący nie ma żadnych
dowodów na uzasadnienie podanej ceny…”.
Izba stwierdziła, że Zamawiający swoje przekonanie co do wystąpienia rażąco niskiej
ceny oparł jedynie na doświadczeniu życiowym, podczas gdy przyznał na rozprawie, że
wycenę prac nadzoru autorskiego można między innymi dokonać w oparciu Zasady wycen
prac projektowych, które są publikowane przez Krajową Radę Biur Projektowych.
Przy czym, co istotne
Zamawiający na gruncie SWZ nie wymagał od wykonawców
sporządzenia oferty z ceną szacowaną zgodnie z powyższymi zasadami.
Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie podniósł, że „…kalkulacja winna
uwzględniać m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z
tym niezbędne do poniesienia koszty (t.j. paliwo, transport, ubezpieczenia, szkolenia BHP,
zakwaterowanie), a także zakładany zysk.”, przy czym – w opinii Izby - jest znacząca różnica
pomiędzy oczekiwaniem, aby wyjaśnienia podawały konkretnie wyrażone, powołane wyżej
wartości tych kosztów, a przedstawieniem wartości ceny jednostkowej, która te koszty
uwzględnia.
Zdaniem Izby
– ze sformułowania „uwzględnia” wynikało wyraźnie, że zadeklarowana
cena jednostkowa ma zawierać w sobie wyżej wskazane koszty, lecz nie oznaczało to
obowiązku Odwołującego enumeratywnego wymienienia wartości tych kosztów.
Izba dostrzegła w zachowaniu Zamawiającego nieprawidłowości polegające na tym,
że już w samym sformułowaniu wezwania z dnia 23 lipca 2021 r. żądanie odnosiło się do
wielu pozycji kosztowych, co do których Odwołujący udzielił wyjaśnień i załączył dowody.
W ocenie Izby -
Odwołujący złożył wyjaśnienia i załączył dowody referujące do
wszystkich pozycji z wezwania Zamawiającego.
Jeżeli Zamawiający oczekiwał podania przez wykonawcę bardziej szczegółowych
elementów składających się na cenę jednostkową nadzoru autorskiego, to powinien to
wyraźnie wskazać w powyższym wezwaniu, czego zaniechał.
Nadto, analiza
powyższych wyjaśnień Odwołującego wraz dowodami dotyczącymi
części nr 1, 4, 5 stanowiła istotną informację dotyczącą sposobu szacowania przez
Odwołującego kosztów nadzoru autorskiego, co powinno zmusić Zamawiającego do refleksji
uzasadniającej uznanie realności zaproponowanej ceny w zakresie nadzoru autorskiego.
W razie jednak dalszych wątpliwości w spornym zakresie – w ocenie Izby - sytuacja ta
powinna stanowić dla Zamawiającego asumpt do zbadania tego wątku cenowego poprzez
skierowanie nowego wezwania precyzującego oczekiwanie Zamawiającego, co do
wyliczenia tego składnika cenowego poprzez żądanie wskazania szczegółowych elementów
kosztowych i ich wartości składających się na cenę 800 zł za pobyt z tytułu nadzoru
autorskiego.
Zdaniem Izby
– rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną od
cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe
wyjaśnienia Odwołującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za cenę
rynkową.
W szczególności okolicznością bezsporną było to, że wartość nadzorów autorskich w
ramach powyższych części stanowiła jedynie około 1 % ceny całej oferty.
Ponadto, wskazane na wstępie rankingi cen ofert złożonych w tym postępowaniu
mogą co najwyższej wskazywać na nierealność szacunku Zamawiającego lub drastyczny
spadek ce
n usług podobnych.
Ostatecznie, oferta Przystępującego była najdroższa, chociaż różnica cenowa wobec
oferty Odwołującego była znikoma, sięgająca kilku tysięcy złotych w skali kontraktu z ceną
na poziomie kilku milionów złotych.
Niezależnie od powyższego stanowiska Izby, Zamawiający ma prawo do
szczegółowego wyjaśnienia ceny jednostkowej, nie może jednak postępować w sposób
formalny, licząc na to, że wykonawca zrealizuje jego ukryte intencje, a nie wyraźnie przez
niego
wyartykułowane uzasadnione oczekiwania.
Z powyższych przyczyn – Izba reprezentuje pogląd, że Zamawiający nie miał
podstawy prawnej do zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) dawnej ustawy Pzp,
w myśl
którego zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do
przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie, z powodu niedostatecznego wyjaśnienia ceny jednostkowej nadzoru
autorskiego z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, może on nadal kontynuować
procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tym razem wyraźnie określając w wezwaniu do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny te elementy kosztowe w zakresie ceny nadzoru autorskiego,
które Odwołujący będzie zobowiązany podać i udowodnić.
W tym względzie Izba podzieliła stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
zaprezentowane w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19, gdzie w wyroku z dnia 25 czerwca
2019 r. wyrażono pogląd, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień
możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy,
który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień
pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości (podobnie wyrok z dnia 27 września 2018 r.,
sygn. akt: KIO 1835/18, wyrok z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 776/19, wyrok z dnia 21
sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1317/20, wyrok z dnia 10 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO
1566/20, KIO 1633/20, wyrok z dnia 23 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 291/21, wyrok z dnia
28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21, wyrok z dnia 20 maja 2021 r., sygn. akt KIO
888/21, wyrok z dnia 24 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1404/21, wyrok z dnia 25 listopada
2021 r. sygn. akt KIO 3231/21).
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.92 ust.1 pkt 3 dawnej ustawy
Pzp, z którego wynika, że Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, to – zdaniem Izby – Zamawiający
ograniczył się jedynie to wskazania okoliczności faktycznych, jednak nie przedstawił
jakiejkolwiek motywacji
uzasadniającej, że zaoferowania cena nadzoru autorskiego na
poziomie 800 zł jest nierealna i stanowi rażąco niską cenę.
W konsekwencji powyższego wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił z naruszeniem
art. 91 ust.1 dawnej ustawy Pzp.
W tym stanie rzecz
y, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.)
, zwanej dalej ustawą Pzp,
postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:…………………….
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
