rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-01-25
rok: 2022
data dokumentu: 2022-01-25
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 87/22
KIO 87/22
po rozpoznaniu na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 25 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2022 r. przez Odwołującego: Wykonawcę
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DREMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie Małopolskim,
ul. Pod Borem 15, 36-
060 Głogów Małopolski w postępowaniu prowadzonym przez
Z
amawiającego – Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice
niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 25 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2022 r. przez Odwołującego: Wykonawcę
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DREMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie Małopolskim,
ul. Pod Borem 15, 36-
060 Głogów Małopolski w postępowaniu prowadzonym przez
Z
amawiającego – Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice
postanawia:
1. Odrzuca
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„DREMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie Małopolskim i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
…………………..............
…………………………….
Sygn. akt: KIO 87/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
Dostawa rozpór stalowych do obudowy chodnikowej dla Oddziałów Polskiej Grupy
Górniczej S.A. w ramach składów konsygnacyjnych – nr grupy 285-6. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 grudnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 252-671662.
I
W dniu 11 stycznia 2022 r. Wykonawca
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DREMEX” Sp. z
o.o. z
siedzibą w Głogowie Małopolskim (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na przedstawieniu
odpowiedzi i wyjaśnień na zapytania Wykonawcy z dnia 10 stycznia 2022 r. (znak
70/NLP/AP/1160/2022) w zakresie pytania nr 5 i 6 dotyczącego:
1.
Części XX. Warunki płatności pkt 1 w zakresie, w jakim termin płatności faktur
wynosi 120 dni od daty doręczenia Zamawiającemu faktury wystawionej na podstawie
dokumentu od
bioru przedmiotu zamówienia potwierdzonego przez Zamawiającego, a
w przypadku Wykonawcy spełniającego warunki do zakwalifikowania go do kategorii
mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw określonych w
Załączniku nr 1 do Rozporządzenia Komisji UE nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r.
uzn
ającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w
zastosowaniu art. 107 i art. 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L187 z dnia 26 czerwca 2014
r.), te
rmin płatności wynosi 60 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu
wystawionej na podstawie dokum
entu odbioru przedmiotu zamówienia;
2.
§ 3 ust. 3 Załącznika nr 9 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” – w zakresie, w jakim
wprowadza termin
płatności wynoszący 120 dni od daty doręczenia faktury
Zamawiającemu wystawionej na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu
zamówienia, dla Wykonawcy spełniającego warunki do zakwalifikowania go do
kategori
i mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw określonych w
Załączniku nr 1 do Rozporządzenia Komisji UE nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r.
uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w
zastosowaniu art. 107 i art. 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L187 z dnia 26 czerwca 2014
r.);
3.
§ 3 ust. 4 Załącznika nr 9 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” – w zakresie, w jakim
Zamawiający wymaga od Wykonawcy złożenia oświadczenia, że termin 120-dniowy
został ustalony w dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z
dobrymi praktykami handlowymi oraz, że termin, o którym mowa powyżej, uwzględnia
właściwości przedmiotu świadczenia Wykonawcy, w tym w szczególności czas
potrzebny Zamawiającemu na wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z
przeznaczeniem, a także termin realizacji świadczenia przez Wykonawcę,
gdzie Zamawiający podtrzymał zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia i pokreślił,
iż owe zapisy SWZ oraz projekt umowy są zgodne z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa, a w szczególności z Kodeksem cywilnym oraz ustawą o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych. Wykonawca
przyjął zróżnicowany termin płatności za realizację przedmiotu umowy przez
Wykonawcę w zależności od posiadanego statusu: mikro, małego, średniego bądź
dużego przedsiębiorcy – w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,
a tym samym ją utrudniający, a także niezapewniający równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a
także niezapewniający równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez
wprowadzenie zróżnicowanego terminu płatności za realizację przedmiotu umowy
przez wykonawcę w zależności od posiadanego przez niego statusu mikro, małego,
średniego bądź dużego przedsiębiorcy co ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferty
składanej przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, a
następnie udzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi w zakresie pytania 5 i 6, gdzie
podtrzymano zapisy SWZ i podkreślono ich zgodność z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa;
2. art. 353
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego i w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o p
rzeciwdziałaniu
nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (dalej jako „ustawa o terminach
zapłaty”) poprzez sformułowanie postanowień § 3 ust. 4 Załącznika nr 9 do SWZ w
sposób sprzeciwiający się właściwości stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom
w
spółżycia społecznego oraz poprzez narzucenie w projekcie Umowy oświadczeń,
które zgodnie z ustawą powinny być wynikiem wzajemnych uzgodnień stron, a na
które Odwołujący nie wyraża zgody, a następnie udzielenie przez Zamawiającego
odpowiedzi w zakresie pytania 6, gdzie podtrzymano zapisy SWZ i podkre
ślono ich
zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SWZ:
1.
w zakresie części XX. Warunki płatności pkt 1 oraz § 3 ust. 3 Załącznika nr 9 do SWZ
„Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie
zamówienia publicznego” poprzez wprowadzenie jednolitego terminu płatności faktur
wyno
szącego 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego, bez
względu na posiadany przez wykonawcę status mikro, małego, średniego czy też
dużego przedsiębiorcy,
2.
w zakresie § 3 ust. 4 Załącznika nr 9 do SWZ „Projektowane postanowienia, które
zosta
ną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” poprzez jego
usunięcie w całości.
Jako datę powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę odwołania
Odwołujący wskazał datę 10 stycznia 2022 r., w której miało miejsce opublikowanie
odpowiedzi n
a zapytania do treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania.
II
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca
Zakłady Produkcyjne B-D S.A. – pismo zawierające przystąpienie wpłynęło do Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2022 r.
W treści przystąpienia Wykonawca Zakłady Produkcyjne B-D S.A. wskazał, że w dniu 12
stycznia 2022 r. Zamawiający przekazał mu kopię odwołania wniesionego przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DREMEX” Sp. z o.o.
Do pisma
zawierającego przystąpienie, skierowanego do Krajowej Izby Odwoławczej,
Wykonawca Zakłady Produkcyjne B-D S.A. załączył dowód przesłania kopii tego pisma
Zamawiającemu w dniu 14 stycznia 2022 r. oraz dowód przesłania kopii pisma Odwołującemu
w dniu 14 stycznia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
SWZ została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania od dnia 28
grudnia 2021 r. Pismem z dnia 10 stycznia 2022 r. (znak pisma: 70/NLP/AP1160/2022)
Zamawiający, działając w trybie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp, poinformował wykonawców
biorących udział w postępowaniu o odpowiedziach udzielonych na pytania do treści SWZ. W
zakresie pytania oznaczonego numerem 5 oraz 6 wskazał, co następuje:
Pytanie Wykonawcy nr 5:
„Część XX pkt 1 SWZ: Wykonawca wnosi o wskazanie podstawy prawnej określenia 120-
dniowego terminu płatności faktur?”
Pytanie Wykonawcy nr 6:
„Część XX pkt 1 SWZ:
W nawiązaniu do postanowień § 3 ust. 3 i 4 Załącznika nr 9 do SWZ Wykonawca wnosi o
wyjaśnienie dlaczego i w oparciu o jakie przepisy Zamawiający przygotował i prowadzi
przedmiotowe postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a
tym samym ją utrudniający, a także niezapewniający równego traktowania wykonawców w
szczególności poprzez wprowadzenie zróżnicowanego terminu płatności za realizację
przedmiotu umowy przez Wykonawcę w zależności od posiadanego przez niego statusu
mikro, małego, średniego bądź dużego przedsiębiorcy. Wykonawca podkreśla również, że
oświadczenia zawarte w § 3 ust. 3 i 4 Załącznika nr 9 do SWZ nie zostały uzgodnione w
drodze wzajemnych ustaleń – nie uzasadnia tego prowadzenie postępowania w oparciu o
zapisy ustawy Pzp. Zamawiający nie może wykorzystywać swojej pozycji w ten sposób, aby
narzucać Wykonawcy sposób realizacji zamówienia, gdzie Zamawiający poprzez swoją
uprzywilejowaną pozycję w postępowaniu narzuca Wykonawcy treść składanych
oświadczeń.”
Odpowiedź Zamawiającego na pytanie 5 i 6:
Zamawiający informuje, iż podtrzymuje zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ustalenie
120 dniowego terminu płatności w umowie pomiędzy dwoma dużymi przedsiębiorcami w
rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 8 marc
a 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 118) nie narusza przepisów
ww. ustawy. Zapisy SWZ oraz projekt umowy są zgodne z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa, a w szczególności z Kodeksem cywilnym oraz ww. ustawą.
Izba uznała, że odwołanie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W myśl przepisu art.
513 pkt 1 ustawy Pzp
odwołanie przysługuje między innymi na niezgodną z przepisami
ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o
zawarcie umowy ramowej, dynamicznym syst
emie zakupów, systemie kwalifikowania
wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienia umowy. Zgodnie z
przepisem art. 515 ust. 2 pkt 1)
odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego
postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia
wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w
przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.
Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, Specyfikacja
Warunków Zamówienia została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego
postępowania od dnia 28 grudnia 2021 r. Postanowienia umowne, które stały się przedmiotem
zarzutów wniesionego odwołania były zatem znane Odwołującemu od dnia publikacji SWZ na
stronie internetowej prowadzonego postępowania. Kwestionowane przez Odwołującego
postanowienia nie zostały zmienione przez Zamawiającego w trybie art. 135 ust. 2 ustawy
Pzp
– jak wskazał sam Odwołujący w treści odwołania – Zamawiający podtrzymał zapisy
SWZ.
Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że termin na wniesienie odwołania w zakresie
projektowanych postanowień umowy biegł od dnia publikacji SWZ na stronie internetowej
prowadzonego postępowania, zatem odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 11
stycznia 2022 r. należy uznać za wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Bez znaczenia dla biegu term
inu na wniesienie odwołania pozostaje fakt zwrócenia się do
zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ w sytuacji, gdy Zamawiający w wyniku
rozpatrzenia tego wniosku nie zmienia pierwotnego
brzmienia projektowanych postanowień
umowy znanych wykonaw
com ubiegającym się o uzyskanie zamówienia od dnia publikacji
SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania.
W odniesieniu do zgłoszenia przystąpienia przez Wykonawcę Zakłady Produkcyjne B-D S.A.
z siedzibą w Zawierciu wskazać należy, że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 525 ust. 1
ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w
terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. W myśl przepisu
art. 525 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię
przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia
przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu
oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Izba ustaliła, że zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania zostało
zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 11 stycznia 2022 r.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez Wykonawcę
Zakłady Produkcyjne B-D S.A. z siedzibą w Zawierciu zostało przesłane Zamawiającemu oraz
Odwołującemu w dniu 14 stycznia 2022 r., jednak zostało doręczone Prezesowi Izby w dniu
stycznia 2022 r., zatem po upływie terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego określonego w przepisie art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze
powyższe Izba nie dopuściła Wykonawcy Zakłady Produkcyjne B-D S.A. z siedzibą w
Zawierc
iu do przedmiotowego postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika
postępowania z uwagi na uchybienie terminu na zgłoszenie przystąpienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na
podstawie art. 5
28 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 553 zd. drugie ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: ……………………………
…………………..............
…………………………….
1. Odrzuca
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„DREMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie Małopolskim i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
…………………..............
…………………………….
Sygn. akt: KIO 87/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
Dostawa rozpór stalowych do obudowy chodnikowej dla Oddziałów Polskiej Grupy
Górniczej S.A. w ramach składów konsygnacyjnych – nr grupy 285-6. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 grudnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 252-671662.
I
W dniu 11 stycznia 2022 r. Wykonawca
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DREMEX” Sp. z
o.o. z
siedzibą w Głogowie Małopolskim (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na przedstawieniu
odpowiedzi i wyjaśnień na zapytania Wykonawcy z dnia 10 stycznia 2022 r. (znak
70/NLP/AP/1160/2022) w zakresie pytania nr 5 i 6 dotyczącego:
1.
Części XX. Warunki płatności pkt 1 w zakresie, w jakim termin płatności faktur
wynosi 120 dni od daty doręczenia Zamawiającemu faktury wystawionej na podstawie
dokumentu od
bioru przedmiotu zamówienia potwierdzonego przez Zamawiającego, a
w przypadku Wykonawcy spełniającego warunki do zakwalifikowania go do kategorii
mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw określonych w
Załączniku nr 1 do Rozporządzenia Komisji UE nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r.
uzn
ającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w
zastosowaniu art. 107 i art. 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L187 z dnia 26 czerwca 2014
r.), te
rmin płatności wynosi 60 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu
wystawionej na podstawie dokum
entu odbioru przedmiotu zamówienia;
2.
§ 3 ust. 3 Załącznika nr 9 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” – w zakresie, w jakim
wprowadza termin
płatności wynoszący 120 dni od daty doręczenia faktury
Zamawiającemu wystawionej na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu
zamówienia, dla Wykonawcy spełniającego warunki do zakwalifikowania go do
kategori
i mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw określonych w
Załączniku nr 1 do Rozporządzenia Komisji UE nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r.
uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w
zastosowaniu art. 107 i art. 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L187 z dnia 26 czerwca 2014
r.);
3.
§ 3 ust. 4 Załącznika nr 9 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” – w zakresie, w jakim
Zamawiający wymaga od Wykonawcy złożenia oświadczenia, że termin 120-dniowy
został ustalony w dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z
dobrymi praktykami handlowymi oraz, że termin, o którym mowa powyżej, uwzględnia
właściwości przedmiotu świadczenia Wykonawcy, w tym w szczególności czas
potrzebny Zamawiającemu na wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z
przeznaczeniem, a także termin realizacji świadczenia przez Wykonawcę,
gdzie Zamawiający podtrzymał zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia i pokreślił,
iż owe zapisy SWZ oraz projekt umowy są zgodne z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa, a w szczególności z Kodeksem cywilnym oraz ustawą o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych. Wykonawca
przyjął zróżnicowany termin płatności za realizację przedmiotu umowy przez
Wykonawcę w zależności od posiadanego statusu: mikro, małego, średniego bądź
dużego przedsiębiorcy – w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,
a tym samym ją utrudniający, a także niezapewniający równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a
także niezapewniający równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez
wprowadzenie zróżnicowanego terminu płatności za realizację przedmiotu umowy
przez wykonawcę w zależności od posiadanego przez niego statusu mikro, małego,
średniego bądź dużego przedsiębiorcy co ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferty
składanej przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, a
następnie udzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi w zakresie pytania 5 i 6, gdzie
podtrzymano zapisy SWZ i podkreślono ich zgodność z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa;
2. art. 353
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego i w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o p
rzeciwdziałaniu
nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (dalej jako „ustawa o terminach
zapłaty”) poprzez sformułowanie postanowień § 3 ust. 4 Załącznika nr 9 do SWZ w
sposób sprzeciwiający się właściwości stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom
w
spółżycia społecznego oraz poprzez narzucenie w projekcie Umowy oświadczeń,
które zgodnie z ustawą powinny być wynikiem wzajemnych uzgodnień stron, a na
które Odwołujący nie wyraża zgody, a następnie udzielenie przez Zamawiającego
odpowiedzi w zakresie pytania 6, gdzie podtrzymano zapisy SWZ i podkre
ślono ich
zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SWZ:
1.
w zakresie części XX. Warunki płatności pkt 1 oraz § 3 ust. 3 Załącznika nr 9 do SWZ
„Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie
zamówienia publicznego” poprzez wprowadzenie jednolitego terminu płatności faktur
wyno
szącego 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego, bez
względu na posiadany przez wykonawcę status mikro, małego, średniego czy też
dużego przedsiębiorcy,
2.
w zakresie § 3 ust. 4 Załącznika nr 9 do SWZ „Projektowane postanowienia, które
zosta
ną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” poprzez jego
usunięcie w całości.
Jako datę powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę odwołania
Odwołujący wskazał datę 10 stycznia 2022 r., w której miało miejsce opublikowanie
odpowiedzi n
a zapytania do treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania.
II
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca
Zakłady Produkcyjne B-D S.A. – pismo zawierające przystąpienie wpłynęło do Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2022 r.
W treści przystąpienia Wykonawca Zakłady Produkcyjne B-D S.A. wskazał, że w dniu 12
stycznia 2022 r. Zamawiający przekazał mu kopię odwołania wniesionego przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DREMEX” Sp. z o.o.
Do pisma
zawierającego przystąpienie, skierowanego do Krajowej Izby Odwoławczej,
Wykonawca Zakłady Produkcyjne B-D S.A. załączył dowód przesłania kopii tego pisma
Zamawiającemu w dniu 14 stycznia 2022 r. oraz dowód przesłania kopii pisma Odwołującemu
w dniu 14 stycznia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
SWZ została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania od dnia 28
grudnia 2021 r. Pismem z dnia 10 stycznia 2022 r. (znak pisma: 70/NLP/AP1160/2022)
Zamawiający, działając w trybie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp, poinformował wykonawców
biorących udział w postępowaniu o odpowiedziach udzielonych na pytania do treści SWZ. W
zakresie pytania oznaczonego numerem 5 oraz 6 wskazał, co następuje:
Pytanie Wykonawcy nr 5:
„Część XX pkt 1 SWZ: Wykonawca wnosi o wskazanie podstawy prawnej określenia 120-
dniowego terminu płatności faktur?”
Pytanie Wykonawcy nr 6:
„Część XX pkt 1 SWZ:
W nawiązaniu do postanowień § 3 ust. 3 i 4 Załącznika nr 9 do SWZ Wykonawca wnosi o
wyjaśnienie dlaczego i w oparciu o jakie przepisy Zamawiający przygotował i prowadzi
przedmiotowe postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a
tym samym ją utrudniający, a także niezapewniający równego traktowania wykonawców w
szczególności poprzez wprowadzenie zróżnicowanego terminu płatności za realizację
przedmiotu umowy przez Wykonawcę w zależności od posiadanego przez niego statusu
mikro, małego, średniego bądź dużego przedsiębiorcy. Wykonawca podkreśla również, że
oświadczenia zawarte w § 3 ust. 3 i 4 Załącznika nr 9 do SWZ nie zostały uzgodnione w
drodze wzajemnych ustaleń – nie uzasadnia tego prowadzenie postępowania w oparciu o
zapisy ustawy Pzp. Zamawiający nie może wykorzystywać swojej pozycji w ten sposób, aby
narzucać Wykonawcy sposób realizacji zamówienia, gdzie Zamawiający poprzez swoją
uprzywilejowaną pozycję w postępowaniu narzuca Wykonawcy treść składanych
oświadczeń.”
Odpowiedź Zamawiającego na pytanie 5 i 6:
Zamawiający informuje, iż podtrzymuje zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ustalenie
120 dniowego terminu płatności w umowie pomiędzy dwoma dużymi przedsiębiorcami w
rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 8 marc
a 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 118) nie narusza przepisów
ww. ustawy. Zapisy SWZ oraz projekt umowy są zgodne z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa, a w szczególności z Kodeksem cywilnym oraz ww. ustawą.
Izba uznała, że odwołanie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W myśl przepisu art.
513 pkt 1 ustawy Pzp
odwołanie przysługuje między innymi na niezgodną z przepisami
ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o
zawarcie umowy ramowej, dynamicznym syst
emie zakupów, systemie kwalifikowania
wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienia umowy. Zgodnie z
przepisem art. 515 ust. 2 pkt 1)
odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego
postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia
wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w
przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.
Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, Specyfikacja
Warunków Zamówienia została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego
postępowania od dnia 28 grudnia 2021 r. Postanowienia umowne, które stały się przedmiotem
zarzutów wniesionego odwołania były zatem znane Odwołującemu od dnia publikacji SWZ na
stronie internetowej prowadzonego postępowania. Kwestionowane przez Odwołującego
postanowienia nie zostały zmienione przez Zamawiającego w trybie art. 135 ust. 2 ustawy
Pzp
– jak wskazał sam Odwołujący w treści odwołania – Zamawiający podtrzymał zapisy
SWZ.
Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że termin na wniesienie odwołania w zakresie
projektowanych postanowień umowy biegł od dnia publikacji SWZ na stronie internetowej
prowadzonego postępowania, zatem odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 11
stycznia 2022 r. należy uznać za wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Bez znaczenia dla biegu term
inu na wniesienie odwołania pozostaje fakt zwrócenia się do
zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ w sytuacji, gdy Zamawiający w wyniku
rozpatrzenia tego wniosku nie zmienia pierwotnego
brzmienia projektowanych postanowień
umowy znanych wykonaw
com ubiegającym się o uzyskanie zamówienia od dnia publikacji
SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania.
W odniesieniu do zgłoszenia przystąpienia przez Wykonawcę Zakłady Produkcyjne B-D S.A.
z siedzibą w Zawierciu wskazać należy, że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 525 ust. 1
ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w
terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. W myśl przepisu
art. 525 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię
przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia
przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu
oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Izba ustaliła, że zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania zostało
zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 11 stycznia 2022 r.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez Wykonawcę
Zakłady Produkcyjne B-D S.A. z siedzibą w Zawierciu zostało przesłane Zamawiającemu oraz
Odwołującemu w dniu 14 stycznia 2022 r., jednak zostało doręczone Prezesowi Izby w dniu
stycznia 2022 r., zatem po upływie terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego określonego w przepisie art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze
powyższe Izba nie dopuściła Wykonawcy Zakłady Produkcyjne B-D S.A. z siedzibą w
Zawierc
iu do przedmiotowego postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika
postępowania z uwagi na uchybienie terminu na zgłoszenie przystąpienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na
podstawie art. 5
28 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 553 zd. drugie ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: ……………………………
…………………..............
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 21/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 64/22, KIO 74/22 z dnia 2022-01-28
