rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-25
rok: 2022
data dokumentu: 2022-01-25
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 73/22
KIO 73/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 roku przez
wykonawcę OPAL BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
(Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Przasnysz z siedzibą
w Przasnyszu
odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 roku przez
wykonawcę OPAL BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
(Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Przasnysz z siedzibą
w Przasnyszu
orzeka:
1.
Oddala odwołanie w całości;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – OPAL BUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - OPAL BUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Odwołującego
-
OPAL
BUD
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Gminy
Przasnysz
z siedzibą w Przasnyszu – kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 58
0 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 73/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Przasnysz z siedzibą w Przasnyszu, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia pn. „Bieżąca eksploatacja i konserwacja oczyszczalni ścieków
i kanalizacji sanitarnej stanowiących własność Gminy Przasnysz”. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w dniu 30 grudnia 2021 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
00338278/01.
Dnia 10 stycznia 2022 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1 i 2, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”)
odwołanie złożył wykonawca OPAL BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”).
Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści wyjaśnień, jakich udzielił Zamawiający na
wniosek Odwołującego oraz braku udzielenia odpowiedzi na część pytań, jakie przesłał
Odwołujący do Zamawiającego, co w konsekwencji prowadzi do sytuacji, w której
Zamawiający uniemożliwia należyte przygotowanie oferty w postępowaniu, w tym również jej
wycenę. Wyjaśnienia w ocenie Odwołującego zostały udzielone niezgodnie z PZP -
Zamawiający udzielając odpowiedzi uczynił to w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący,
a także w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję. Sposób udzielenia przez
Zamawiającego wyjaśnień prowadzi do nadużycia jego prawa podmiotowego, a tym samym
do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego poprzez naruszenie:
a)
art. 135 ust. 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 5 i art. 353
1
Kodeksu
cywilnego poprzez zaniechanie udzielenia wyjaśnień w stosunku do wskazanych
w uzasadnieniu odwołania zapytań Odwołującego oraz udzielenia wyjaśnień w sposób nie
stanowiący pełnej odpowiedzi na pytania Odwołującego oraz działanie w sposób sprzeczny
z zasadami współżycia społecznego poprzez nadużycie swojej pozycji dominującej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
b)
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez to, że sposób udzielenia przez Zamawiającego
wyjaśnień do treści SWZ uniemożliwił przygotowanie przez Odwołującego oferty z należytą
starannością i postawił w uprzywilejowanej pozycji Wykonawcę, który do tej pory wykonuje
usługi na rzecz Zamawiającego, co w konsekwencji jest działaniem zaburzającym uczciwą
konkurencję między wykonawcami konkurującymi o udzielenie tego zamówienia, stanowił
naruszenie zasady
przejrzystości prowadzenia postępowania z uwagi na fakt,
iż Zamawiający nie udzielił Odwołującemu informacji, w których posiadaniu się znajdował na
moment udzielenia wyjaśnień; fakt powinności posiadania tej wiedzy przez Zamawiającego
wynika z tego, że Odwołujący wnioskował o podanie informacji, które Zamawiający uzyskiwał
od wykonawcy realizującego usługi eksploatacji i konserwacji oczyszczalni ścieków
i kanalizacji sanitarnej na podstawie poprzednio zawartych umów w sprawie zamówienia
publicznego;
c)
co w konsekwencji prowadzi do naruszenia przez Zamawiającego treści art. 17 ust. 2
ustawy Pzp -
tj. do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z ustawą bowiem
wybór oferty najkorzystniejszej będzie dokonany w warunkach zaburzonej konkurencji
rynkowej.
Odwołujący wnosił o nakazanie unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z uwagi na fakt, iż zarzucane Zamawiającemu naruszenia ustawy
Pzp
stanowią nieusuwalną wadę postępowania, z uwagi na rozpoznawanie odwołania po
terminie otwarcia ofert, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący otrzymał pismo, mające stanowić odpowiedź na zadane przez siebie
pytania w dniu 05 stycznia 2022 r. Tym samym termin 5-
dniowy na wniesienie środka
ochrony prawnej został zachowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości.
Odwołujący oświadczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest
podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie
kompetencje i doświadczenie. Poprzez sposób udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi
na wniosek o wyjaśnienia oraz zaniechanie udzielenia części wyjaśnień, co narusza przepisu
ustawy Pzp.
Odwołujący został pozbawiony możliwości złożenia oferty na warunkach
uczciwej konkurencji oraz pozbawiony możliwości prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej,
tj. uwzględnienia wszelkich możliwych do przewidzenia ryzyk związanych z wykonaniem
tego zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę nie tylko w braku uzyskania
zamówienia, jak i szkodę finansową przejawiającą się w mniejszym zysku Odwołującego niż
w sytuacji, w której cena ofertowa byłaby ustalana w warunkach uczciwej konkurencji,
z wszelkimi informacjami o jakie wnioskował Wykonawca. Na tym etapie postępowania krąg
podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje
każdego potencjalnego wykonawcę, mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie.
Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była
dotknięta sankcją nieważności z powodu wady postępowania.
W uzasadnieniu merytorycznych zarzutów odwołania Odwołujący wskazał,
że Zamawiający cyklicznie ogłasza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
bieżącą eksploatację i konserwację oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej
stanowiących własność Gminy Przasnysz. Ostatnie postępowanie zostało wszczęte w dniu
30 gr
udnia 2021 r. na okres wykonywania usługi do dnia 31 stycznia 2023 r.
W związku z tym, iż Odwołujący miał wątpliwości co do części zapisów SWZ
odnoszących się do przedmiotu zamówienia, w tym do sposobu i zakresu wykonywania
usługi zwrócił się do Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2022 r. o udzielenie wyjaśnień do
treści SWZ - zarówno w zakresie zapisów niejasnych i w zakresie wyjaśnienia zawarcia
poszczególnych wymogów w treści SWZ na określonym poziomie bądź na wyjaśnieniu
przyczyn braku niektórych wymagań.
Odwołujący na marginesie zaznaczył, że zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
w najszybszym,
możliwym dla siebie terminie. Zamawiający wszczął postępowanie
w terminie, który z uwagi na okres świąteczny powodował, iż było utrudnione śledzenie
postępowań, jak i utrudnione były kontakty z Zamawiającym. Udostępnienie dokumentacji
zostało dokonane przez Zamawiającego o godzinie 14:38 - czyli w godzinach
popołudniowych z terminem składania ofert na dzień 10 stycznia 2022 r. Termin na składanie
ofert liczony w dniach kalendarzowych wynosił 10 dni. Niemniej jednak termin 10-cio dniowy
objął swoim zakresem 5 dni wolnych - tj. 5 dni, w których Urząd nie działał. Zmniejszało to
szansę potencjalnych Wykonawców na efektywny kontakt z Zamawiającym. Dni wolne były
dniami świątecznymi, co z kolei powoduje również, że wykonawcy mieli ograniczone
możliwości w zakresie zarówno powzięcia informacji o wszczęciu postępowania,
jak i zapoznania się z dokumentacją. Postępowanie Zamawiającego budzi tym samym
wątpliwość, czy celem takiego wyznaczenia terminu na składanie ofert było rzeczywiście
zapewnienie jak najszerszej i
efektywnej konkurencji w postępowaniu czy też może cel był
wręcz odwrotny. Wątpliwość ta uzasadniona jest postępowaniem Zamawiającego
w poprzednio prowadzonych postępowaniach w zakresie takich samych usług, gdzie
konkurencja była niemalże zerowa, a zamówienie uzyskuje ten sam wykonawca.
Odnosząc się do treści pisma mającego stanowić odpowiedź na wniosek
Odwołującego, Wykonawca stwierdził, że Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na
następujące pytania:
-
Pytanie nr 5 -
w odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał, że nie posiada tego
rodzaju danych. Niemniej jednak z umów zawieranych w kolejnych latach z wykonawcą,
jak i projektowanych postanowień umowy w prowadzonym postępowaniu, wynika
jednoznacznie, że wykonawca świadczący usługę winien wpisywać informacje o wszelkich
awariach i usterkach do książki oraz informacje te przekazywać Zamawiającemu
z comiesięcznych raportach. W konsekwencji, mając na uwadze zapisy zawartych umów nie
jest prawdą, że Zamawiający takich danych nie posiada. W treści aktualnej SWZ wymóg
brzmi następująco: „prowadzenie "Książki zgłoszeń awarii i usterek”. Ewidencjonowanie
zgłoszeń o wszelkich awariach i usterkach w tej książce, potwierdzanie zasadności tych
zgłoszeń oraz wstępna kwalifikacja pod względem podmiotu właściwego do wykonania
naprawy i do poniesienia kosztów. Pisemne potwierdzenie ich usunięcia i uzyskanie
potwierdzenia przez Zamawiającego”,
-
Pytanie nr 10 -
w odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał, że pytanie nie
dotyczy zapisów SWZ, w związku z czym nie została udzielona na nie odpowiedź.
Zamawiający wymaga aby w ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca w ramach
świadczonej usługi ma wykonywać m.in. następujące czynności:
„wybierania osadu, odszlamiania osadników wstępnego (głównego) i wtórnego (końcowego)
zlokalizowanych w zbiornikach biologicznych typu BioDisc BL (4 szt.) 4 razy do roku zgodnie
z:
•
„Wytycznymi instalacji i obsługi oczyszczalni BioDisc BL 30m3 ” opracowanymi przez
producenta oczyszczalni firmę Kingspan
•
„Instrukcją instalacji obsługi i konserwacji oczyszczalni BioDisc BL 30m3”
opracowaną przez producenta oczyszczalni firmę Kingspan, wybierania osadu, odszlamiania
zbiorników uśredniających Zu (2 szt.) zlokalizowanych za studniami rozprężnymi na
oczyszczalniach w Mchowie i Grabowie 4 razy do roku
”.
Czyszczenie dna przepompowni na poszczególnych obiektach wpisuje się w zakres
przedmiotu zamówienia, a ściślej mówiąc - czyszczenie jest objęte zakresem zamówienia.
W konsekwencji informacja dotycząca stanu dna przepompowni jest informacją, która wynika
z treści SWZ i tym samym powinna być Odwołującemu udzielona. Wyjaśnienia w tym
zakresie są niezbędne do dokonania wyceny kosztów czyszczenia jakie należy ująć w cenie
ofertowej,
co jest istotne zarówno z punktu widzenia Odwołującego, jak i Zamawiającego.
Koszt czyszczenia 1 przepompowni waha się między 600-1000 zł, z powyższym wiąże się
kwestia utylizacji z czyszczenia odpadów. Tym samym jeśli przepompownie nie były
czyszczone,
wpływa to negatywnie na pracę pomp, ulegają awariom, zapychają się wirniki
pomp
, niszczą się podzespoły - co powoduje konieczność uwzględnienia w cenie oferty
kolejnych ewentualnych kosztów. Jeśli czyszczenie dna było wykonywane, wówczas koszty
jakie zostaną ujęte w ofertach będą kosztami mniejszymi, niż w sytuacji gdyby czyszczenie
dna nie miało miejsca. Tym samym Zamawiającemu powinno zależeć na tym, aby uzyskać
cenę realną, ustaloną w odniesieniu do mogących rzeczywiście nastąpić kosztów. W sytuacji
braku podania tych istotnych dla wyceny informacji Zamawiający, wskutek swego
zanie
chania może otrzymać oferty z wyższą ceną.
-
Pytanie nr 13 oraz 14 i 31 -
na pierwsze z pytań Zamawiający nie udzielił odpowiedzi,
wskazując, że nie dotyczy ono treści SWZ, a na drugie z nich udzielono informacji, która
pozostaje w sprzeczności z danymi wynikającymi z dokumentacji techniczno-ruchowej
(DTR). Zgodnie z DTR z
urządzeń w oczyszczalni winno powstać ok. 200m3 osadu
a oddano (a nie powstało) tylko 36 m3, jako że wykonawca ponosi koszty utylizacji osadu,
wizja lokalna jest niezbędna do wyceny danego zamówienia (m3 osadu kosztuje ok. 100 zł
netto + koszt badań i transportu). Powyższe okoliczności wskazują również na konieczność
dokonania wizji z uwagi na rozbieżności pomiędzy DTR a wyjaśnieniami Zamawiającego.
Niemniej jednak Zamawiający - mimo wniosku Odwołującego nie dopuścił wizji lokalnej.
W tym zakresie nie zostało wyjaśnione Odwołującemu z jakich powodów Zamawiający
uznaje wizję lokalną za niepotrzebną do dokonania prawidłowego przygotowania oferty przez
wykonawców. Inni zamawiający, prowadzący tego rodzaju postępowania przewidują wizje
lokalne, uznając je za znaczące dla przygotowania ofert, gdyż dokumenty zamówienia nie
wyczerpują całego opisu przedmiotu zamówienia i specyfika tego zamówienia przemawia za
powyższym. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający wskazał, że w treści
SWZ nie przewidział obowiązku dokonania wizji lokalnej. W tym miejscu, mając na uwadze
treść art. 131 ust. 2 ustawy Pzp, w sytuacji, kiedy w SWZ zamawiający nie wskazywał
w ogóle o możliwości odbycia wizji lokalnej, także nie oznacza, że zamawiający nie może
dać możliwość odbycia takiej wizji, szczególnie, kiedy wykonawcy o taką wizję lokalną
wystąpią. Powyższe jest bowiem przejawem dobrej woli zamawiającego i dbałością
o uzyskanie ofert rzetelnych, wycenionych
prawidłowo i z należytą starannością. Jeśli
występuje sytuacja, w której pojawia się wniosek o możliwość dokonania wizji lokalnej
Zamawiający, mając na uwadze dobro postępowania winien rozważyć, czy nie jest zasadne
umożliwienie wykonawcom umożliwienia jej dokonania. Wykonawcy, działający jako
profesjonaliści na rynku w danej branży zgłaszają tego rodzaju żądania w sytuacji uznania
zasadności przeprowadzenia takiej wizji, a nie w sytuacji przeprowadzenia jest dla samego
jej odbycia. Powyższe winno stanowić sygnał dla Zamawiającego, że być może brakuje
pełnego zakresu informacji w dokumentach zamówienia, niezbędnych do przygotowania
oferty. Zachowanie Zamawiającego w tym wypadku nie wskazuje na jakiekolwiek rozważanie
zasadności umożliwienia dokonania wizji lokalnej a ograniczyło się ono wyłącznie do
ogólnego zakazu jej dokonywania z uwagi na brak przewidzenia takiego obowiązku z SWZ.
-
Pytanie nr 22 -
Odwołujący zadał pytanie dotyczące faktu odbycia przeglądów
gwarancyjnych i wskazania ich ilości. Zamawiający nie udzielił takiej odpowiedzi.
-
Pytanie nr 33 -
Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pytanie Odwołującego.
Informacja
o tym, że nie stwierdzono zaniedbań na sieci nie stanowi odpowiedzi na pytanie
dotyczące tego, jak będzie kształtowała się odpowiedzialność wykonawcy wyłonionego
w postępowaniu za ewentualne zaniedbania poprzedniego wykonawcy, które zostaną
wykryte podczas wykonywania usługi na podstawie umowy zawartej w tym postępowaniu.
Powyższe jest istotne z punktu widzenia oszacowania ryzyka przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie tego zamówienia.
-
Pytanie nr 34 -
Zamawiający również nie udzielił odpowiedzi na to pytanie.
Dodatkowo wskazał na konieczność pokrywania kosztów napraw przez wykonawcę
świadczącego w danym momencie obsługę. Nie wskazano co w sytuacji, gdy naprawy te
będą konsekwencją nieprawidłowego wykonywania usługi przez wykonawcę, który świadczył
usługi na podstawie uprzednio zawartej umowy. Powyższa kwestia jest ważna dla dokonania
wyceny oferty - oszacowania ryzyka w zakresie
odpowiedzialności wykonawcy
i oszacowania możliwych, przyszłych kosztów z tym związanych. Odwołujący dysponuje
informacjami pozyskanymi od uprawnionych organów, z których wynika, że nieprawidłowości
podczas wykonywania zamówienia na podstawie obowiązującej umowy występują. Dotyczą
one nieprawidłowości w zakresie eksploatacji gminnych oczyszczalni ścieków, choćby
w
zakresie
usuwania
osadów,
nieutrzymywania
wskaźników
zanieczyszczeń
w odprowadzanych ściekach. Zatem udzielane przez Zamawiającego odpowiedzi nie są
zgodne ze stanem faktycznym.
-
Pytanie nr 39 oraz 40 -
Zamawiający nie udzielił wyjaśnień dotyczących kwestii braku
wymogu w treści warunku udziału w postępowaniu wykazania się dysponowaniem sprzętu
specjalistycznego w postaci samochodu ssąco-płuczącego oraz samochodu asenizacyjnego.
Zamawiający wskazał, że ma on uprawnienie do formułowania warunków i z niego
skorzystał. Mimo tego, uprawnienie to nie jest nieograniczone, a kształt ustalonych
warunków musi być uzasadniony zarówno specyfiką zamówienia, jak i oczekiwaniami
Zamawiającego co do wykonawców, mających świadczyć usługę. Udzielając tego rodzaju
odpowiedzi -
bez wskazania czemu Zamawiający zrezygnował z powyższego wymogu -
Zamawiający wskazał w istocie, iż nie ma uzasadnienia dla faktu postawienia warunku
w zakresie posiadania sprzętu w takim kształcie, w jakim znalazł się on w SWZ.
Zamawiający nie ma obowiązku tłumaczenia się z ustanowionych warunków, ale w sytuacji,
w której został poproszony o wyjaśnienie dlaczego sformułował dany warunek winien umieć
ten fakt wytłumaczyć wykonawcom. Zamawiający tego nie uczynił, czym w istocie nie tylko
naruszył przepisy ustawy Pzp ale i nadużył przysługujące mu prawo do kształtowania
warunków udziału w postępowaniu.
-
Pytanie nr 43 -
Zamawiający wskazał, że uzasadnieniem dla zwiększania corocznie
minimalnego poziomu zdolności w zakresie doświadczenia jest starzejąca się sieć i jej
większa awaryjność. To w ocenie Zamawiającego uzasadnia takie kształtowanie warunków
udziału w postępowaniu. Niemniej jednak nie sposób uznać, na podstawie wyjaśnień
udzielanych przez Zamawiającego, że stan sieci uzasadnia ustanowienie tego warunku
udziału w postępowaniu na tak wysokim poziomie. W roku poprzednim warunek brzmiał
następująco:
„Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony jeżeli Wykonawca: wykaże wykonanie
lub wykonywanie należycie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, minimum 1 usługi
polegającej na administrowaniu i bieżącym utrzymaniu sieci kanalizacji sanitarnej o długości
min. 30 km (u jednego
Zamawiającego) z co najmniej 1 przepompownią (tłocznią) ścieków.
Warunek zostanie spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że wykonywał usługę przez okres
minimum 12 miesięcy.”
Z kole
i w roku 2018 warunek w zakresie doświadczenia nie został postawiony
w ogóle. Nadmienić w tym miejscu należy, że corocznie wykonawca, którego oferta zostaje
wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, wykazuje spełnianie warunku udziału tylko
w wyniku
uzyskiwania referencji od samego Zamawiającego, na podstawie usług jakie
świadczy na jego rzecz. Tym samym wskazać należy, śledząc przebieg konstruowania
warunków udziału przez Zamawiającego, że wzrost minimalnych poziomów zdolności
określanych w SWZ jest wprost proporcjonalny do doświadczenia jakie zdobywa dany
wykonawca w wyniku świadczenia usług na rzecz tego Zamawiającego. Gdyby nie usługi
wykonywane na rzecz Zamawiającego wykonawca, który został wybrany w poprzednim
postępowaniu nie byłby w stanie spełnić wymagań w poprzednim przetargu ani w przetargu
aktualnym. Obecnie nie tylko podwyższono w warunku długość odcinka ale również dodano
aspekt wartości rocznej świadczenia usługi. Nie sposób uznać, że okoliczności jakie wskazał
Zamawiający w wyjaśnieniach uzasadniają postawienie warunku w zakresie wartości
wykonanej usługi - skoro decydującym aspektem był aspekt posiadania doświadczenia
w zakresie obsługi sieci awaryjnych.
Odwołujący nadmienił, że analiza sytuacji na rynku lokalnym wskazuje na fakt, iż
po
wyższy warunek udziału w postępowaniu jest w stanie samodzielnie spełnić tylko jeden
wykonawca. Tym samym istotne dla Odwołującego jest uzyskanie rzetelnego uzasadnienia
dla tak surowego wymogu w zakresie doświadczenia z jednoczesnym łagodnym warunkiem
w z
akresie posiadanego sprzętu przez wykonawcę. Jeśli sieć jest tak awaryjna -
to niezbędne byłoby również aby Zamawiający poprzez warunki udziału w postępowaniu
zapewnił posiadanie odpowiedniego sprzętu przez wykonawcę.
-
Pytanie nr 50 -
Zamawiający wyjaśnia brak ustanowienia wymogu zatrudnienia na
umowę o pracę wskazanych w treści pytania osób z uwagi na doraźny udział tych osób
w zamówieniu. Niemniej jednak charakter wykonywanych przez te osoby czynności
uzasadnia uznanie, że wykonują one pracę w rozumieniu Kodeksu pracy. Odwołujący nie
wyobraża sobie aby zatrudniać operatora koparki na umowę zlecenie, aby zapewnić
pozostawanie go w dyspozycji przez okres jednego roku, czyli przez okres świadczenia
usługi. Tym bardziej, że jak wskazał sam Zamawiający - osoby te muszą pozostawać
w dyspozycji wykonawcy aby zapewnić prawidłową obsługę sieci i usuwać awarie
w wymaganych terminach.
Reasumując Odwołujący zaznaczył, że mocy przepisu art. 135 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawcy przysługuje uprawnienie do żądania od zamawiającego wyjaśnienia treści SWZ.
Z przedmiotowym uprawnieniem. skorelowany jest obowiązek zamawiającego do udzielenia
wyjaśnień, z tym zastrzeżeniem, że wniosek wpłynął we wskazanym w ustawie terminem.
Przy czym obowiązek należy uznać za spełniony, jeśli zamawiający rozwieje wątpliwości
wykonawcy w aspekcie będącym przedmiotem wyjaśnień. Samo podjęcie próby udzielenia
wyjaśnień, czy też udzielenie wyjaśnień, które w istocie nie stanowią pełnej odpowiedzi na
wniosek wykonawcy,
nie może być traktowane, jako wykonanie dyspozycji normy, wyrażonej
w przepisie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp
. Jak wskazuje się w orzecznictwie instytucja
wyjaśnień nie służy bowiem formalnemu wykonaniu obowiązku wyartykułowanego we
wskazanym przepisie, a ma umożliwić wykonawcom powzięcie wiedzy niezbędnej do
podjęcia decyzji co do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i sporządzenia oferty.
Obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o zamówienia publiczne jest
współdziałanie z zamawiającym, polegające na zadawaniu pytań wyjaśniających treść SWZ
(vide: wyrok SN z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: CSK 626/13), zatem analogicznym
obowiązkiem zamawiającego jest udzielanie rzetelnych i jasnych wyjaśnień. W zaistniałej
sytuacji faktycznej Zamawiający ciążącego na nim obowiązku nie wykonał. Co zdaniem
Odwołującego uzasadnia postawienie zarzutów jak w odwołaniu.
Odwołujący podkreślił również, że w związku z upływem terminu składania ofert
w dniu 10 stycznia 2022 r. zasadnym i jedynym możliwym żądaniem staje się żądanie
nakazani
a przez Krajową Izbę Odwoławczą unieważnienia postępowania z uwagi na to,
iż obarczone jest ono wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy i prowadzi do wyboru oferty wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy
Pzp z uwagi
na fakt naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania
wykonawców oraz brak zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Informacje, które
nie zostały udzielone Odwołującemu, znane są wykonawcy, który wykonuje obecnie tożsame
usługi na rzecz Zamawiającego, co stawia do w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do
pozostałych wykonawców, którzy mogą być zainteresowani ubieganiem się o to zamówienie.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp.
Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SWZ opisu przedmiotu zamówienia, czy
też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki
sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie
oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia.
Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty
korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron przystąpienia nie zgłosił żaden
Wykonawca.
Na podstawie dokume
ntacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na
nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że:
Wykonawca zadał pytania, a Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi,
w zakresie objętym odwołaniem:
5.
Proszę o zestawienie zawierające informacje, które z pomp były poddane naprawom
na poszczególnych przepompowniach. Typ, rodzaj pompy, zakres naprawy z ostatnich 3 lat.
Odp.:
Zamawiający nie posiada tego typu danych. Wykonawca otrzymuje wynagrodzenie
ryczałtowe, w ramach którego ma obowiązek ponoszenia kosztów bieżącej konserwacji,
w tym usuwaniu wszelkich usterek i napraw sieci kanalizacyjnej oraz pomp.
10.
Proszę o zestawienia zawierające informacje o czyszczeniu dna przepompowni na
poszczególnych obiektach wraz z datą wykonania.
Odp.: Pytanie nie dotyczy
wyjaśnienia zapisów SWZ.
13.
Zgodnie z DTR oczyszczalni modułowych Kingspam zlokalizowanych w Grabowie
i Mchowie osad nadmierny w ilości 25 m3 należy wybierać co 3 miesiące.
Czy dotychczasowy Wykonawca stosował się do tych zaleceń?
Odp.: Pytanie nie dotycz
y wyjaśnienia zapisów SWZ.
14.
Proszę o podanie ilości osadu wywiezionego do utylizacji do na oczyszczalnię
w Ostrołęce.
Odp.:
Zamawiający informuje, że posiadanych informacji do utylizacji na oczyszczalnię
ścieków oddano 36,4000 Mg odpadów o kodzie 19 08 99.
22.
Czy by
ły wykonywane przeglądy gwarancyjne producenta oczyszczalni modułowych
zgodnie z DTR?
Odp.:
Oczyszczalnie są na gwarancji.
31.
Proszę o udostępnienie wizji lokalnej na wszystkich przepompowniach
i oczyszczalniach modułowych.
Odp.:
Zamawiający nie przewidział w SWZ przeprowadzenia wizji
33.
Co w przypadku stwierdzenia zaniedbań na sieci przez poprzedniego wykonawcę?
Odp.:
Na dzień ogłoszenia nie stwierdzono zaniedbań.
34.
Kto pokrywa koszty napraw wynikających z niewłaściwej obsługi przez poprzedniego
wykonawcę?
Odp.:
Obsługa była właściwa. Każdy wykonawca ponosi koszty napraw w okresie w jakim
odpowiada za obsługę.
39.
Dlaczego Zamawiający nie wymaga w SWZ posiadania sprzętu specjalistycznego
w pos
taci samochodu ssąco-płuczącego?
Odp.: Ustaleni
e warunków udziału w postępowaniu, w tym wymagań w zakresie potencjału
technicznego należy do uprawnień Zamawiającego. Wymagania w tym zakresie są
określone w pkt VII SWZ. Zamawiający nie będzie odnosił się do wymagań, których nie
stawiał.
40.
Dlaczego Zamawi
ający nie wymaga w SWZ posiadania samochodu asenizacyjnego
do zabezpieczania awarii przez wykonawcę ? dopuszczając tym samym do stwarzania
zagrożenia dla środowiska oraz dla zdrowia ludzkiego? (w ramach awarii wykonawca wzywa
straż pożarną do wypompowywania ścieków to nie jest świadczeniem kompleksowej usługi
konserwacji sieci - informacje zamieszczonym na lokalnym portalu informacyjnym).
Odp.
Ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym wymagań w zakresie potencjału
technicznego należy do uprawnień Zamawiającego. Wymagania w tym zakresie są
określone w pkt VII SWZ. Zamawiający nie będzie odnosił się do wymagań, których nie
stawiał.
43.
Proszę o wskazanie ilości zrzutu ścieków na oczyszczalnie w Grabowie i Mchowie.
(dobowo/miesięcznie na postawie przepływomierzy).
Odp.
Oczyszczalnia Grabowo:
I-II 12021
- 1073 m3
III-V/2021
- 1651 m3
VI-VIII/2021
- 1499 m3
IX-XI/2021
- 1889 m3
Oczyszczalnia Mchowo:
I-II/2021
- 650 m3
III-V/2021
- 953 m3
VI-VIII/2021
- 1055 m3
IX-XI/2021
- 1049 m3
50.
Wnoszę o wyjaśnienie dlaczego Zamawiający nie ustanowił obowiązku, o którym
mowa w art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przy wykonywaniu usługi,
stanowiącej przedmiot zamówienia przed tak długi okres czasu, gdzie czynności świadczone
przez osoby: operato
r koparki, operator samochodu ssąco-czyszczącego, operator pojazdu
wuko, pracownik z kwalifikacjami SEP E i D, są czynnościami polegającymi na wykonywaniu
pracy w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego.
Odp.:
Zamawiający nie określił w ogłoszeniu o zamówieniu na usługi wymagań związanych
z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności
w zakresie realizacji zamówienia, gdyż wykonanie czynności objętych przedmiotem
zamówienia nie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 par. 1 ustawy
z dnia 26 czerwca 1974 r.
— Kodeks pracy. Zarówno operator koparki, operator samochodu
ssąco-czyszczącego, operator pojazdu wuko, jak i osoba z kwalifikacjami SEP E i D
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, ze względu na jego specyfikę polegającą na
usuwaniu awarii i konserwacji, nie mogliby mieć wyznaczonego czasu pracy, czynności
wykonywaliby doraźnie, w miarę potrzeb, nieregularnie, w większym lub mniejszym zakresie,
stosownie do potrzeb. Wymagane przez zamawiającego niezwłoczne działania w przypadku
konieczności usunięcia awarii powoduje, że osoby wykonujące czynności w ramach
zamówienia musiałyby stawić się do wykonania czynności bez względu na porę dnia czy
nocy
, ale w czasie i miejscu, którego nie można wcześniej przewidzieć. Okoliczności te
przeczą możliwości uznania, że osoby wykonujące takie i w takich warunkach jak wymaga
Zamawiający, czynności, mógłby łączyć na potrzeby tego zamówienia z Wykonawcą,
stosunek
pracy, w tym w zakresie podporządkowania w stopniu charakterystycznym dla
stosunku pracy. Ponadto Zamawiający wskazuje, iż również w umowie cywilnoprawnej
zlecenia mogą wystąpić cechy kierownictwa i podporządkowania, choć nie takie same jak
w zależności właściwej dla stosunku pracy (por. wyrok SN z dnia 11.09.2013r., Il PK 372/12,
OSNP 2014690).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
W wyjaśnień Zamawiający poszerzył argumentację przedstawioną w ramach
udzielonych odpowiedzi na pytania zadane w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Podał, że na wszystkie pytania mieszczące się w dyspozycji art. 135 ust 2
ustawy Pzp
Zamawiający udzielił odpowiedzi według wiedzy jaką posiadał.
W odpowiedz
i na pytanie nr 5 Zamawiający zauważył, że zapis w SWZ
zobowiązujący do prowadzenia przez Wykonawcę „Książki zgłoszeń awarii i usterek” nie
oznacza, że Zamawiający dysponuje wszystkimi danymi odnośnie napraw w poszczególnych
przepompowniach (prowadzona jes
t jedna książka bez podziału na przepompownie i bez
danych odnośnie rodzaju pompy, zakresu naprawy) i nie oznacza, że ewidencjonowane są
w niej „wszystkie usterki i naprawy sieci kanalizacyjnej oraz pomp”, a tylko wszystkie usterki
i awarie ilościowo, a te które wymagają, co jednoznacznie wynika z treści zapisów w SWZ,
kwalifikacji do naprawy przez podmiot zewnętrzny z dodatkowym ponoszeniem przez
Zamawiającego kosztów naprawy. Tylko o takich awariach i usterkach Wykonawca
zobowiązany jest informować Zamawiającego. W SWZ zapisano bowiem, że chodzi
o „potwierdzanie zasadności tych zgłoszeń oraz wstępną kwalifikację pod względem
podmiotu właściwego do wykonania naprawy i poniesienia kosztów.” I tylko w takim
przypadku Zamawiający wymaga pisemnego potwierdzenia ich usunięcia i uzyskania
potwierdzenia Zamawiającego. Zamawiający nie wymaga informacji o wszelkich usterkach
i naprawach sieci kanalizacyjnej oraz pomp, takich do których zobowiązany jest wykonawca,
gdyż koszty napraw mieszczą się w cenie usługi, która ma charakter ryczałtowy.
Zamawiający udzielił więc odpowiedzi kompletnej.
W przypadku pytania nr 10 Zamawiający zauważył, że w SWZ nie ma w ogóle
żadnych zapisów odnośnie wyszczególnienia obowiązku czyszczenia dna przepompowni
w poszczególnych obiektach. Zamawiający wymaga wybierania osadu, odszlamiania
osadników wstępnego (głównego) i wtórnego (końcowego), zlokalizowanych w zbiornikach
biologicznych typu BioDisc BL (4 szt.) 4 razy do roku, zgodnie z wymienionymi w SWZ
Wytycznymi instalacji i obsługi oraz Instrukcją producenta, wybierania osadu, odszlamiania
zbiorników uśredniających Zu (2 szt.) zlokalizowanych za studniami rozprężnymi na
oczyszczalniach w Mchowie i Grabowie 4 razy do roku. Zamawiający nie stawia
dodatkowych warunków odnośnie czyszczenia dna przepompowni, uznając, że wykonawca
ma obowiązek wykonywania czyszczenia dna zgodnie z powołanymi w SWZ wytycznymi
i instrukcjami. Zamawiający nie posiada informacji dodatkowych w tym zakresie i do
sporządzenia i skalkulowania ceny oferty zdaniem Zamawiającego wystarcza informacja
zawarta w SWZ.
Co do pytania nr 13
w ocenie Zamawiającego pytanie nie dotyczyło wyjaśnienia
zapisów SWZ. Pytanie tyczyło bowiem nie SWZ tylko realizacji umów zawieranych w innych
postępowaniach. W SWZ nie ma żadnego zapisu w tym zakresie.
Dla pytań 14 i 31 Zamawiający zauważył, że udzielił odpowiedzi, że do utylizacji na
oczyszczalnię ścieków oddano 36,4000 Mg odpadów o kodzie 19 08 99. Odwołujący
wskazywał na treść DTR, że zgodnie z jej zapisami dla urządzeń w oczyszczalni winno
powstawać około 200m3 osadu a oddano a nie powstało 36 m3. Dalej Odwołujący wskazuje,
że taka odpowiedź uniemożliwia mu wycenę danego zamówienia, gdy m3 osadu kosztuje ok.
100 zł netto + koszt badań i transportu. Z niezadowolenia z treści odpowiedzi Odwołujący
wywodzi z kolei wniosek, że przeprowadzenie wizji w takich okolicznościach, tj. odpowiedzi
na pytanie 14, jest niezbędne.
Zarzuty Odwołującego są całkowicie niezasadne. Zamawiający wskazał, że pytanie
Odwołującego nie dotyczyło ilości osadów wywiezionego do utylizacji, tylko ilości osadu
wywiezionego do konkretnej oczyszczalni w Ostrołęce. Z tych powodów formułowanie
zarzutów odnośnie braku spójności pomiędzy ilością osadu, która zgodnie z DTR powinna
powstawać z urządzeń w oczyszczalni a ilością oddaną do konkretnej wybranej przez
Odwołującego oczyszczalni jest niezrozumiała. Odwołujący zadając pytanie o ilości osadu
wywiezionego do utylizacji wyłącznie na oczyszczalnię w Ostrołęce nie mógł oczekiwać
odpowiedzi w innym, opisywanym z kolei
w odwołaniu, zakresie.
Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, że przepisy Pzp przesądzają, że kwestia odbycia
wizji w procedurze przetargowej zależy od uznania zamawiającego. W przepisie art. 131 ust.
2 pkt 1 Pzp zawarto dwie możliwości, a mianowicie, przypadek gdy zamawiający przewiduje
możliwość oraz przypadek, gdy ze względu gdy jest to konieczne ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia, zamawiający wymaga złożenia oferty po odbyciu przez wykonawcę
wizji lokalnej. W tym przypadku Z
amawiający nie przewidział w SWZ możliwości ani nie
wymagał odbycia wizji lokalnej przed złożeniem oferty. Zdaniem Zamawiającego specyfika
przedmiotu zamówienia tego nie wymagała. Odbycie wizji lokalnej wymaga bowiem
obecności osób ze strony wykonawcy w określonym miejscu, wymaga także czasu
i poniesienia kosztów związanych z odbyciem wizji lokalnej (np. kosztów transportu).
Z tego powodu w takich przypadkach wymóg odbycia wizji lokalnej może stanowić swoistą
barierę dostępu do skutecznego ubiegania się o zamówienie.
W pytaniu
nr 22 Zamawiający udzielił odpowiedzi, że oczyszczalnie są na gwarancji.
Jest to odpowiedź wystarczająca i każdy Wykonawca jako profesjonalista nie powinien mieć
wątpliwości co to oznacza. Informacja, że oczyszczalnie są na gwarancji oznacza,
że wszystkie wymagania gwarancji są wypełniane. W przypadku gdyby nie było
wykonywanych w terminach przeglądów gwarancyjnych, Zamawiający utraciłby gwarancje
na oczyszczalnie modułowe. Gwarancje zaś obowiązują.
Wbrew twierdzeniom
Odwołującego Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie 34
wyjaśniając, że według wiedzy Zamawiającego obsługa była właściwa. Zamawiający nie jest
w posiadaniu żadnych danych, czy informacji, że obsługa nie była właściwa. Odwołujący nie
podał w odwołaniu nie tylko o jakie „nieprawidłowości” chodzi, ale nie podał nawet jakie
„uprawnione organy” przekazywały Odwołującemu informacje i jakie to były informacje,
których nie posiada Zamawiający. Odwołujący nie przedłożył żadnych nie tylko dowodów, ale
nawet danych.
W udzielonej odpowiedzi Zam
awiający wyjaśnił również, że każdy wykonawca ponosi
koszty napraw w okresie w jakim odpowiada za obsługę. Z wykonawcą, który zostanie
wyłoniony będzie podpisany protokół zdawczoodbiorczy przekazania oczyszczalni ścieków
i kanalizacji sanitarnej wg stanu
na dzień przekazania, w którym zostanie również opisany
aktualny na datę sporządzenia protokołu stan przekazywanej oczyszczalni ścieków
i kanalizacji sanitarnej.
W przypadku umów na wykonanie usługi eksploatacji i konserwacji, zobowiązania
Wykonawcy
sprow
adzają się głównie do zobowiązania starannego działania
z wykorzystaniem umiejętności i wiedzy Wykonawcy przy świadczeniu usług określonych
w umowie oraz odpowiedzialności za użycie części wolnych od wad. Nie ustanawia się
gwarancji osiągnięcia wskutek świadczenia usług, określonego skutku, np. braku usterek czy
awarii w czasie trwania kolejnej umowy na wykonanie tych usług. W tych okolicznościach
brak podstaw, żeby w umowie na wykonanie usługi eksploatacji i konserwacji zawierać
zapisy do wprowadzenia ja
kich zmierza Odwołujący, tj. w zakresie wyłączenia
odpowiedzialności aktualnego wykonawcy za „nieprawidłowości” przy wykonaniu usługi
przez poprzedniego wykonawcę. Pojęcie „nieprawidłowości przy obsłudze” jest bowiem
nieprecyzyjne, niedookreślone i zapewne zastosowanie takiej klauzuli w umowie
zachęcałoby wykonawcę, który otrzymuje wynagrodzenie ryczałtowe, w celu zaoszczędzenia
kosztów, żeby w przypadku każdej usterki i awarii zrzucać odpowiedzialność na
poprzedniego wykonawcę. Wykonawcy znając treść SWZ i projektu umowy, powinni
skalkulować oferowaną cenę usługi w taki sposób, żeby uwzględnić wszelkie zagrożenia jaki
mogą wystąpić w trakcie wykonywania umowy.
Co do odpowiedzi na pytania nr 39 i 40 Zamawiający wyjaśnił, że ustalenie warunków
udziału w postępowaniu, w tym wymagań w zakresie potencjału technicznego należy do
uprawnień Zamawiającego. Wymagania w tym zakresie są określone w pkt VII SWZ.
Zamawiający poinformował również, że nie będzie odnosił się do wymagań, których nie
stawiał. Zamawiający określa w SWZ wymagania minimalne, co oznacza, że jeśli potencjalny
wykonawca spełnia wyższe wymagania, w tym np. posiada np. samochód ssąco-płuczący
i samochód asenizacyjny, to tym bardziej spełnia warunki postawione przez Zamawiającego.
Sformułowanie wymagań w zakresie zdolności technicznej, jest zadaniem Zamawiającego
wymaganiem wystarczającym, w stosunku do specyfiki i wielkości przedmiotu zamówienia
oraz czasu trwania umowy wynoszącego 1 rok. Postawienie takich wymagań nie tylko nie
ogranicza dostępu do zamówienia, a umożliwia szerszą konkurencję w danym
postępowaniu. Zamawiający uważa, że postawione przez niego warunki nie są zaniżone
w stosunku do przedmiotu postępowania. Niezależnie od tego Zamawiający podniósł, że
nawet sytuacja zaniżenia warunków udziału w postępowaniu nie może być kwalifikowana
jako naruszenie ustawy Pzp (tak wyrok KIO 738/13).
Zamawiający, jego zdaniem, udzielił szczegółowych wyjaśnień w odpowiedzi na
pytanie nr 43
. Wyjaśniono, że Zamawiający ustala warunki dla każdego postępowania
odrębnie. Zamawiający nie miał obowiązku powielania w kolejnej procedurze warunków jakie
postawił w poprzedniej. Wymaganie od Wykonawcy ubiegającego się o zamówienie
w zakresie wykazania doświadczenia w postaci usługi polegającej na administrowaniu
i b
ieżącym utrzymaniu sieci kanalizacji sanitarnej o długości min. 60 km (u jednego
Zamawiającego) z co najmniej 20 przepompowniami (tłoczniami) ścieków o wartości
minimum 200.000 zł rocznie, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia obejmuje bieżące
utrzymanie sie
ci kanalizacyjnej o długości 98,81 km (w tym 61,88 km kanalizacja
grawitacyjna i 36,93 km kanalizacja tłoczna), z 49 przepompowniami (tłoczniami) ścieków,
2 mechaniczno-
biologicznymi oczyszczalniami ścieków, 13 pompowniami ścieków
przydomowych, 5 studniam
i pomiarowymi ( z przepływomierzami), jest uzasadniony. Wymóg
60,72 % długości sieci stanowiącej przedmiot zamówienia, wymóg 20 przepompowni
ścieków to zaledwie 40,81% ilości przepompowni stanowiących przedmiot zamówienia,
a kwota 200.000 zł stanowi 54,20 % wartości przedmiotu zamówienia na eksploatację
i konserwację sieci i oczyszczalni ścieków, wynoszącej 369.000 zł.
Sieć kanalizacyjna Zamawiającego, co musiało być uwzględnione przy ustalaniu
warunków, składa się z wielu odcinków budowanych w różnych latach od 2004 roku do 2021
roku, a co za tym idzie większość odcinków dotyka w mniejszym lub większym stopniu,
proces starzenia się, co z kolei zwiększa awaryjność sieci. Stan sieci corocznie jest, z uwagi
na intensywną eksploatacje, gorszy, na co wpływ mają również niekorzystne zjawiska, takie
jak korozja i uszkodzenia mechaniczne złączy, które destrukcyjnie wpływają na sieć
kanalizacyjną w czasie jej eksploatacji, zwiększając je j awaryjność. To z kolei wymusza na
Zamawiającym ustalanie warunków umożliwiających weryfikację wykonawców pod kątem
wyłonienia wykonawcy, który jest w stanie administrować tą siecią w sposób
najkorzystniejszy dla społeczności Gminy Przasnysz (szybkość reakcji na awarię, szybkość
jej usunięcia, konieczność usuwania niekiedy jednocześnie kilku awarii w różnych miejscach,
na odcinkach które dzieli kilkadziesiąt kilometrów). Z tych powodów doświadczenie
w wykonawcy w administrowaniu i bieżącym utrzymaniu jak najdłuższego odcinka z dużą
ilością przepompowni, jest dla Zamawiającego najistotniejsze i wraz ze starzeniem się sieci
te wymagania się zwiększają.
Przedmiot niniejszego zamówienia, nie jest również tożsamy z przedmiotem
poprzedniego zamówienia na eksploatację i konserwację sieci kanalizacyjnej i oczyszczalni
ścieków. Długość sieci zwiększyła się bowiem o 4,61 km, ilość przepompowni zwiększyła się
o
7 sztuk, długość przyłączy kanalizacyjnych zwiększyła się o 1 km, ilość odbiorców
zwiększyła się o 75 gospodarstw, ilość przepompowni ścieków zwiększyła się zaś o 5 sztuk.
Ponadto, co również brano pod uwagę, ilość awarii, w których dokonano czyszczenia bądź
udrożnienia odcinka kanalizacji tłocznej oraz kanalizacji grawitacyjnej ze średnio z 35
w latach 2018/2019 do 185 w latach 2020/2021, a więc o prawie 530%. Te wszystkie
okoliczności wpłynęły na ustalenie warunków.
Tym samym Zamawiający w jego ocenie zachował proporcjonalność warunku udziału
w postępowaniu rozumianą jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony
dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia na poziomie minimalnym
dla Zamawiającego. Opis warunków udziału w postępowaniu jest adekwatny do osiągnięcia
celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego
realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne.
Opisane przez Z
amawiającego warunki udziału w postępowaniu są uzasadnione
wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności i warunkami
realizacji zamówienia. Zamawiający nie dokona zmiany treści warunku udziału
w postępowaniu we wnioskowany sposób.
Odnosząc się do odpowiedzi na pytanie nr 50 Zamawiający zauważył, że nie określił
w ogłoszeniu o zamówieniu na usługi wymagań związanych z realizacją zamówienia
w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy
osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, gdyż wykonanie czynności
objętych przedmiotem zamówienia nie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony
w art. 22 par. 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.
— Kodeks pracy. Zarówno operator
koparki, operator samochodu ssąco-czyszczącego, operator pojazdu wuko, jak i osoba
z kwalifikacjami SEP E i D w ramach realizacji przedmiot
u zamówienia, ze względu na jego
specyfikę polegającą na usuwaniu awarii i konserwacji, nie mogliby mieć wyznaczonego
czasu pracy, czynności wykonywaliby doraźnie, w miarę potrzeb, nieregularnie, w większym
lub mniejszym zakresie, stosownie do potrzeb. Wymagane przez Z
amawiającego
niezwłoczne działania w przypadku konieczności usunięcia awarii powoduje, że osoby
wykonujące czynności w ramach zamówienia musiałyby stawić się do wykonania czynności
bez względu na porę dnia czy nocy, ale w czasie i miejscu, którego nie można wcześniej
przewidzieć. Okoliczności te przeczą możliwości uznania, że osoby wykonujące takie
i w takich warunkach jak wymaga Zamawiający, czynności, mógłby łączyć na potrzeby tego
zamówienia z Wykonawcą, stosunek pracy, w tym w zakresie podporządkowania w stopniu
charakterystycznym dla stosunku pracy. Ponadto również w umowie cywilnoprawnej zlecenia
mogą wystąpić cechy kierownictwa i podporządkowania, choć nie takie same jak
w zależności właściwej dla stosunku pracy (por. wyrok SN z dnia 1 1.09.2013r., II PK 372/12,
OSNP 2014/6/80).
Odnosząc się dodatkowo do sformułowanych pytań, że nie dotyczy one w większości
wyjaśnieniu zapisów SWZ. Tym samym zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnieniu
podlega treść SWZ, czyli treść istniejąca. Jeżeli czegoś w SIWZ nie ma, a wykonawca wnosi
pytanie do SWZ sprowadzające się do żądania faktycznie uzupełnienia treści SWZ
o
określone zapisy, nie dotyczy wyjaśnienia treści SWZ, ale stanowi wniosek o jej
uzupełnienie o konkretne postawienia, czy wymogi. W takiej sytuacji jeśli odwołanie wobec
brakującej treści SWZ jest wnoszone w terminie liczonym od dnia udzielenia odpowiedzi na
pytanie, w której Zamawiający odmawia uzupełnienia treści SWZ, to takie odwołanie
powinno zostać uznane za spóźnione.
Zamawiający podkreślił, że w jego ocenie dochował staranności przy opisie
przedmiotu zamówienia, ustaleniu warunków udziału w postępowaniu oraz warunków
umownych. Zamawiający prowadzi postępowanie z poszanowaniem zasad określonych
w ustawie Pzp.
Na rozprawie Str
ony potrzymały dotychczasowe stanowiska wyrażone pisemnie.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia i wyrażone stanowiska, Izba uznała,
że odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do pytań dotyczących ustalenia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego oraz posiadania potencjału
oraz zatrudnienia osób biorących udział w realizacji zamówienia na umowie o pracę (pytania
nr 39, 40, 43,
50) należało uznać je za spóźnione.
Jeżeli Odwołujący uważał, że warunki udziału w postępowaniu są ustalone w sposób
nieprawidłowy, nie gwarantują wyboru wykonawcy zapewniającego należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia lub przez ustalenie zbyt wygórowanych wymagań w stosunku do
wykonawców, zaburzona została zasada równego traktowania, to winien był powyższe
podnosić w ramach środków ochrony prawnej, złożonych w terminie liczonym od ogłoszenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest możliwe sztuczne wydłużenie
tego terminu przez zadanie pytań w zakresie warunków, a następnie kwestionowanie treści
udzielonych odpowiedzi. Każdy wykonawca zainteresowany zamówieniem w tym samym
czasie, w dniu ogłoszenia postępowania dowiedział się na jakich zasadach będzie ono
prowadzone i jakie szczegółowe wymagania osobowo-rzeczowe postawił Zamawiający.
Każdemu wykonawcy przysługiwał taki sam termin na wniesienie odwołania odnośnie do
treści SWZ. Okoliczność, że ogłoszenie postępowania miało miejsce w okresie świąteczno-
noworocznym, nie tłumaczy zaniechania Odwołującego. Wszyscy bowiem wykonawcy
znajdowali się w takiej samej sytuacji. Znamienne jest również, iż to sam Odwołujący na
rozprawie podnosił, że Zamawiający co rok organizuje postępowanie mniej więcej w tym
samym czasie. Jeżeli tak jest, to tym bardziej Odwołujący, jako podmiot znający sposób
działania danego Zamawiającego i profesjonalista w danej branży, powinien być
przygotowany do zapoznania się z treścią SWZ i zakwestionowania jej postanowień we
właściwym czasie. Kwestionowanie ustalonych warunków udziału w postępowaniu tylko
poprzez zadawanie
pytań i żądanie zmiany tych warunków, nie spełnia przesłanek
właściwego trybu. Może być ono jedynie elementem dodatkowym, obok złożenia odwołania,
umożliwiającym polubowne zakończenie sporu.
Izba uważa, iż Zamawiający słusznie odpowiedział, że pytania nie dotyczą treści
SWZ, co powoduje, że Zamawiający nie ma obowiązku odnoszenia się do treści
nieistniejącej.
Dostrzeżenia wymaga także, że w przypadku postępowań prowadzonych poniżej
progów unijnych, postawienie warunków udziału w poszczególnych kategoriach jest
uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności przez
wyrażenie ich jako minimalnych poziomów zdolności. Od oceny zamawiającego zależy
zatem, czy i które z warunków udziału uzna za konieczne do zweryfikowania w danym
postępowaniu, które z warunków są na tyle istotne, że konieczna jest ich dodatkowa
weryfikacja. Ocena
proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu powinna być
dokonywana w odniesieniu do:
wartości zamówienia, okresu realizacji, stopnia złożoności,
charakterystyki,
zakresu i warunków realizacji zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający właśnie do tych elementów się odniósł. Obowiązek proporcjonalnego
powiązania warunków udziału z przedmiotem zamówienia nie oznacza jednak nakazu
dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji.
W ocenie Izby Zamawiający uzasadnił poziom wymagań określony w warunkach
udziału w postępowaniu w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i swoich potrzeb, nie
mających subiektywnego charakteru. Odwołujący nie wykazał, że jest przeciwnie, nie
przedstawił jakichkolwiek dowodów, na okoliczność, że Zamawiający znacząco zawyżył
wymagania choćby w zakresie doświadczenia zawodowego. Zamawiający opisał szczególne
cechy sieci, którą wybrany podmiot miałby utrzymywać i administrować. Ustalenie warunków
udziału odbywać ma się na zasadzie adekwatności wymagań do uzasadnionych potrzeb
zamawiających. Izbie nie wykazano, że opis wymagań ma nadmierny charakter w stosunku
do przedmiotu zamówienia, jego specyficznych cech.
W przypadku warunku dotyczącego zdolności technicznej, czyli dysponowania
sprzętem i posiadania zasobów ludzkich, to zdaniem Izby sformułowanie warunków na
poziomie minimalnym działało raczej na korzyść wykonawców i umożliwiało złożenie ofert
nieograniczonemu kręgowi wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił,
że zaostrzenie warunków dla posiadania sprzętu specjalistycznego w większym stopniu
umożliwi realizację potrzeb Zamawiającego.
Analizując treść pytań i udzielonych na pytania nr 5, 10, 13, 14, 22, 33, 34 odpowiedzi
zauw
ażenia wymaga, że były to w części pytania skierowane w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w części w zasadzie do sposobu wykonywania poprzedniego zamówienia
przez innego wykonawcę. O ile słuszne wydają się pytania zmierzające go uszczegółowienia
opisu p
rzedmiotu zamówienia jeżeli jest on niepełny lub by podkreślić jego najistotniejsze
cechy, o tyle dywagacje odnoszące się do sposobu wykonywania poprzednich umów uznać
należy za leżące poza zakresem przedmiotowego postępowania.
W przypadku pytań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, przykładowo ilości
awarii poszczególnych pomp, zestawieniu informacji o czyszczeniu dna przepompowni, ilości
osadu wywiezionego do utylizacji
, wykonywaniu przeglądów gwarancyjnych, ilości zrzutu
ścieków, Zamawiający udzielił takich informacji, jakimi dysponuje, bazując na własnym
doświadczeniu w obsłudze sieci zdobytym w ramach zlecania usług podmiotom
zewnętrznym i w jakich jest posiadaniu oraz za weryfikację, których odpowiada. Odwołujący
zdaje się natomiast wymagać od Zamawiający bliżej niedookreślonego w odwołaniu poziomu
szczegółowości, powołując się wybiórczo na postanowienia SWZ. Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, że przekazane przez Zamawiającego informacje w ramach udzielonych
odpowiedzi są niewystarczającego do złożenia oferty i wyceny usług. Odwołujący także na
rozprawie oraz w
dodatkowym stanowisku pisemnym w żaden sposób nie odniósł się do
danych przedstawionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, koncentrując się
na historycznych postępowaniach o udzielenie zamówienia (prowadzonych w 2019 roku),
które z obecnie toczącym się postępowaniem nie mają nic wspólnego. Izba nie znajduje
uzasadnienia dla tak szczegółowego opisywania danych historycznych i faktów, które miały
miejsce w poprzednich postępowaniach dla wykazania zasadności zarzutów
przedmiotowego odwołania, którym jak się zdaje Odwołujący chciał wykazać niedociągnięcia
opisu przedmiotu zamówienia w SWZ. Zamawiający odpowiadając na pytania odniósł się do
obowiązków ujętych w opisie przedmiotu zamówienia (wybieranie osadów dwa lub cztery
razy do roku w zależności od typu zbiornika), czy choćby innych obowiązków, które wykonać
należy zgodnie z wytycznymi i instrukcjami wskazanymi w SWZ, podczas gdy z przebiegu
rozprawy wynika, że Odwołujący chciałby raczej „narzucić” Zamawiającemu jakie obowiązki
należy określić w SWZ. W ocenie składu orzekającego Izby informacje zawarte w SWZ oraz
informacje dodatkowe
przekazane w odpowiedziach na pytania były wystarczające do
sporządzenia i skalkulowania ceny oferty, a tezy przeciwnej nie udowodniono, czy choćby
nie uprawdopodobniono.
Poddając analizie pozostałe pytania Odwołującego, można odnieść wrażenie,
że to Odwołujący zamiast Zamawiającego chciałby dokonać oceny pracy Wykonawcy
dotychczas realizującego usługi. Tymczasem to Zamawiający jest podmiotem uprawnionym
do wystawienia referencji i oceny, czy poziom, na którym świadczone były na jego rzecz
usługi jest zadowalający i wystarczający do wystawienia danemu podmiotowi opinii
pozytywnej.
Pomijając ocenę celowości i prawidłowości takich działań Odwołującego
w ramach kierowania pytań do treści SWZ, jeżeli Zamawiający stwierdza, że usługi
wykonywane były właściwie, Izba nie znalazła podstaw, by takie stanowisko kwestionować
lub odmawiać mu wiarygodności. Treść pytań nie referowała w tej części ani do obowiązków
wynikających z SWZ, ani do postanowień umownych określających przyszłe obowiązki dla
wykonawcy. Okoliczności w jaki sposób wykonywane były lub są inne umowy, jaki był wynik
prowadzonych postępowań kontrolnych przez organy zewnętrzne na obiektach
Zamawiającego, pozostaje irrelewantna dla oceny, czy Zamawiający prawidłowo
ukształtował opis przedmiotu zamówienia i określił wymagania umowne. Zamawiający
słusznie w ocenie Izby podkreślił w odpowiedzi na odwołanie, że „Wykonawcy znając treść
SWZ i projektu umowy, powinni skalkulować oferowaną cenę usługi w taki sposób, żeby
uwzględnić wszelkie zagrożenia jaki mogą wystąpić w trakcie wykonywania umowy”.
W przypadku odpowiedzi na pytanie nr 31 Zamawiający podał, że nie przewidział
w SWZ możliwości przeprowadzenia wizji lokalnej. Zgodnie z art. 131 ust. 2 ustawy Pzp
w przypadku gdy
zamawiający przewiduje możliwość albo, jeżeli jest to konieczne ze
względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wymaga złożenia oferty po: 1) odbyciu przez
wykonawcę wizji lokalnej.
Z powyższych regulacji wynika, że wizja lokalna jest możliwa w dwóch przypadkach.
Zamawiający może ją przewidzieć z własnej woli lub wizja jest konieczna ze względu na
specyfikę przedmiotu zamówienia. W obu przypadkach jest to uprawnienie, a nie obowiązek
zamawiającego, podyktowane okolicznościami związanymi z przedmiotem zamówienia.
W przedmiotowym zamówieniu Zamawiający wyraził przekonanie, że wizja lokalna nie jest
konieczna, dlatego nie przewidział jej w postanowieniach SWZ. Zakładając nawet, że
uprawnieniem Wykonawcy jest zwrócenie się do zamawiającego o możliwość
przeprowadzenia wizji lokalnej w przypadku,
jeżeli konieczne jest to ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia (ponieważ brzmienie przepisu oraz stanowisko doktryny zdają się
być przekonane, że taką konieczność określa zamawiający – vide Prawo zamówień
publicznych -
Komentarz UZP pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, str. 476),
to Odwołujący winien wykazać w pytaniu i w odwołaniu, że przedmiot zamówienia wykazuje
taką specyfikę, która czyni wizję lokalną konieczną. Tymczasem ani w pytaniu skierowanym
do Zamawiającego ani w odwołaniu takich argumentów nie przedstawiono. Odwołujący
w żaden sposób nie uargumentował potrzeby przeprowadzenia wizji w terenie. W ocenie
Izby argument, że inni zamawiający przewidują wizję, nie jest wystarczający. Biorąc pod
uwagę, że mamy do czynienia ze specyficznym obiektem, konieczność wejścia na jego teren
i poznanie zasad działania tym bardziej powinno być szeroko uzasadnione, czego
Odwołujący zaniechał. Odwołujący podnosił, że wniosek o możliwość przeprowadzenia wizji
to
„sygnał dla Zamawiającego, że być może brakuje pełnego zakresu informacji
w dokumentach zamówienia, niezbędnych do przygotowania oferty”. Nie jest obowiązkiem
Zamawiającego domyślać jakie powody kierują wykonawcą wnioskującym o wizję, ale to
obowiązkiem Wykonawcy jest wskazanie i wykazanie w jakim zakresie dokumenty
postępowania są niekompletne i utrudniają możliwość skonstruowania oferty.
Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane pr
zepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Izba
uważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy
uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Izba nie
znalazła podstaw, by dokonać unieważnienia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575
ustaw
y Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………………
1.
Oddala odwołanie w całości;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – OPAL BUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - OPAL BUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Odwołującego
-
OPAL
BUD
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Gminy
Przasnysz
z siedzibą w Przasnyszu – kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 58
0 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 73/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Przasnysz z siedzibą w Przasnyszu, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia pn. „Bieżąca eksploatacja i konserwacja oczyszczalni ścieków
i kanalizacji sanitarnej stanowiących własność Gminy Przasnysz”. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w dniu 30 grudnia 2021 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
00338278/01.
Dnia 10 stycznia 2022 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1 i 2, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”)
odwołanie złożył wykonawca OPAL BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”).
Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści wyjaśnień, jakich udzielił Zamawiający na
wniosek Odwołującego oraz braku udzielenia odpowiedzi na część pytań, jakie przesłał
Odwołujący do Zamawiającego, co w konsekwencji prowadzi do sytuacji, w której
Zamawiający uniemożliwia należyte przygotowanie oferty w postępowaniu, w tym również jej
wycenę. Wyjaśnienia w ocenie Odwołującego zostały udzielone niezgodnie z PZP -
Zamawiający udzielając odpowiedzi uczynił to w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący,
a także w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję. Sposób udzielenia przez
Zamawiającego wyjaśnień prowadzi do nadużycia jego prawa podmiotowego, a tym samym
do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego poprzez naruszenie:
a)
art. 135 ust. 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 5 i art. 353
1
Kodeksu
cywilnego poprzez zaniechanie udzielenia wyjaśnień w stosunku do wskazanych
w uzasadnieniu odwołania zapytań Odwołującego oraz udzielenia wyjaśnień w sposób nie
stanowiący pełnej odpowiedzi na pytania Odwołującego oraz działanie w sposób sprzeczny
z zasadami współżycia społecznego poprzez nadużycie swojej pozycji dominującej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
b)
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez to, że sposób udzielenia przez Zamawiającego
wyjaśnień do treści SWZ uniemożliwił przygotowanie przez Odwołującego oferty z należytą
starannością i postawił w uprzywilejowanej pozycji Wykonawcę, który do tej pory wykonuje
usługi na rzecz Zamawiającego, co w konsekwencji jest działaniem zaburzającym uczciwą
konkurencję między wykonawcami konkurującymi o udzielenie tego zamówienia, stanowił
naruszenie zasady
przejrzystości prowadzenia postępowania z uwagi na fakt,
iż Zamawiający nie udzielił Odwołującemu informacji, w których posiadaniu się znajdował na
moment udzielenia wyjaśnień; fakt powinności posiadania tej wiedzy przez Zamawiającego
wynika z tego, że Odwołujący wnioskował o podanie informacji, które Zamawiający uzyskiwał
od wykonawcy realizującego usługi eksploatacji i konserwacji oczyszczalni ścieków
i kanalizacji sanitarnej na podstawie poprzednio zawartych umów w sprawie zamówienia
publicznego;
c)
co w konsekwencji prowadzi do naruszenia przez Zamawiającego treści art. 17 ust. 2
ustawy Pzp -
tj. do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z ustawą bowiem
wybór oferty najkorzystniejszej będzie dokonany w warunkach zaburzonej konkurencji
rynkowej.
Odwołujący wnosił o nakazanie unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z uwagi na fakt, iż zarzucane Zamawiającemu naruszenia ustawy
Pzp
stanowią nieusuwalną wadę postępowania, z uwagi na rozpoznawanie odwołania po
terminie otwarcia ofert, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący otrzymał pismo, mające stanowić odpowiedź na zadane przez siebie
pytania w dniu 05 stycznia 2022 r. Tym samym termin 5-
dniowy na wniesienie środka
ochrony prawnej został zachowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości.
Odwołujący oświadczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest
podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie
kompetencje i doświadczenie. Poprzez sposób udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi
na wniosek o wyjaśnienia oraz zaniechanie udzielenia części wyjaśnień, co narusza przepisu
ustawy Pzp.
Odwołujący został pozbawiony możliwości złożenia oferty na warunkach
uczciwej konkurencji oraz pozbawiony możliwości prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej,
tj. uwzględnienia wszelkich możliwych do przewidzenia ryzyk związanych z wykonaniem
tego zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę nie tylko w braku uzyskania
zamówienia, jak i szkodę finansową przejawiającą się w mniejszym zysku Odwołującego niż
w sytuacji, w której cena ofertowa byłaby ustalana w warunkach uczciwej konkurencji,
z wszelkimi informacjami o jakie wnioskował Wykonawca. Na tym etapie postępowania krąg
podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje
każdego potencjalnego wykonawcę, mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie.
Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była
dotknięta sankcją nieważności z powodu wady postępowania.
W uzasadnieniu merytorycznych zarzutów odwołania Odwołujący wskazał,
że Zamawiający cyklicznie ogłasza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
bieżącą eksploatację i konserwację oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej
stanowiących własność Gminy Przasnysz. Ostatnie postępowanie zostało wszczęte w dniu
30 gr
udnia 2021 r. na okres wykonywania usługi do dnia 31 stycznia 2023 r.
W związku z tym, iż Odwołujący miał wątpliwości co do części zapisów SWZ
odnoszących się do przedmiotu zamówienia, w tym do sposobu i zakresu wykonywania
usługi zwrócił się do Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2022 r. o udzielenie wyjaśnień do
treści SWZ - zarówno w zakresie zapisów niejasnych i w zakresie wyjaśnienia zawarcia
poszczególnych wymogów w treści SWZ na określonym poziomie bądź na wyjaśnieniu
przyczyn braku niektórych wymagań.
Odwołujący na marginesie zaznaczył, że zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
w najszybszym,
możliwym dla siebie terminie. Zamawiający wszczął postępowanie
w terminie, który z uwagi na okres świąteczny powodował, iż było utrudnione śledzenie
postępowań, jak i utrudnione były kontakty z Zamawiającym. Udostępnienie dokumentacji
zostało dokonane przez Zamawiającego o godzinie 14:38 - czyli w godzinach
popołudniowych z terminem składania ofert na dzień 10 stycznia 2022 r. Termin na składanie
ofert liczony w dniach kalendarzowych wynosił 10 dni. Niemniej jednak termin 10-cio dniowy
objął swoim zakresem 5 dni wolnych - tj. 5 dni, w których Urząd nie działał. Zmniejszało to
szansę potencjalnych Wykonawców na efektywny kontakt z Zamawiającym. Dni wolne były
dniami świątecznymi, co z kolei powoduje również, że wykonawcy mieli ograniczone
możliwości w zakresie zarówno powzięcia informacji o wszczęciu postępowania,
jak i zapoznania się z dokumentacją. Postępowanie Zamawiającego budzi tym samym
wątpliwość, czy celem takiego wyznaczenia terminu na składanie ofert było rzeczywiście
zapewnienie jak najszerszej i
efektywnej konkurencji w postępowaniu czy też może cel był
wręcz odwrotny. Wątpliwość ta uzasadniona jest postępowaniem Zamawiającego
w poprzednio prowadzonych postępowaniach w zakresie takich samych usług, gdzie
konkurencja była niemalże zerowa, a zamówienie uzyskuje ten sam wykonawca.
Odnosząc się do treści pisma mającego stanowić odpowiedź na wniosek
Odwołującego, Wykonawca stwierdził, że Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na
następujące pytania:
-
Pytanie nr 5 -
w odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał, że nie posiada tego
rodzaju danych. Niemniej jednak z umów zawieranych w kolejnych latach z wykonawcą,
jak i projektowanych postanowień umowy w prowadzonym postępowaniu, wynika
jednoznacznie, że wykonawca świadczący usługę winien wpisywać informacje o wszelkich
awariach i usterkach do książki oraz informacje te przekazywać Zamawiającemu
z comiesięcznych raportach. W konsekwencji, mając na uwadze zapisy zawartych umów nie
jest prawdą, że Zamawiający takich danych nie posiada. W treści aktualnej SWZ wymóg
brzmi następująco: „prowadzenie "Książki zgłoszeń awarii i usterek”. Ewidencjonowanie
zgłoszeń o wszelkich awariach i usterkach w tej książce, potwierdzanie zasadności tych
zgłoszeń oraz wstępna kwalifikacja pod względem podmiotu właściwego do wykonania
naprawy i do poniesienia kosztów. Pisemne potwierdzenie ich usunięcia i uzyskanie
potwierdzenia przez Zamawiającego”,
-
Pytanie nr 10 -
w odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał, że pytanie nie
dotyczy zapisów SWZ, w związku z czym nie została udzielona na nie odpowiedź.
Zamawiający wymaga aby w ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca w ramach
świadczonej usługi ma wykonywać m.in. następujące czynności:
„wybierania osadu, odszlamiania osadników wstępnego (głównego) i wtórnego (końcowego)
zlokalizowanych w zbiornikach biologicznych typu BioDisc BL (4 szt.) 4 razy do roku zgodnie
z:
•
„Wytycznymi instalacji i obsługi oczyszczalni BioDisc BL 30m3 ” opracowanymi przez
producenta oczyszczalni firmę Kingspan
•
„Instrukcją instalacji obsługi i konserwacji oczyszczalni BioDisc BL 30m3”
opracowaną przez producenta oczyszczalni firmę Kingspan, wybierania osadu, odszlamiania
zbiorników uśredniających Zu (2 szt.) zlokalizowanych za studniami rozprężnymi na
oczyszczalniach w Mchowie i Grabowie 4 razy do roku
”.
Czyszczenie dna przepompowni na poszczególnych obiektach wpisuje się w zakres
przedmiotu zamówienia, a ściślej mówiąc - czyszczenie jest objęte zakresem zamówienia.
W konsekwencji informacja dotycząca stanu dna przepompowni jest informacją, która wynika
z treści SWZ i tym samym powinna być Odwołującemu udzielona. Wyjaśnienia w tym
zakresie są niezbędne do dokonania wyceny kosztów czyszczenia jakie należy ująć w cenie
ofertowej,
co jest istotne zarówno z punktu widzenia Odwołującego, jak i Zamawiającego.
Koszt czyszczenia 1 przepompowni waha się między 600-1000 zł, z powyższym wiąże się
kwestia utylizacji z czyszczenia odpadów. Tym samym jeśli przepompownie nie były
czyszczone,
wpływa to negatywnie na pracę pomp, ulegają awariom, zapychają się wirniki
pomp
, niszczą się podzespoły - co powoduje konieczność uwzględnienia w cenie oferty
kolejnych ewentualnych kosztów. Jeśli czyszczenie dna było wykonywane, wówczas koszty
jakie zostaną ujęte w ofertach będą kosztami mniejszymi, niż w sytuacji gdyby czyszczenie
dna nie miało miejsca. Tym samym Zamawiającemu powinno zależeć na tym, aby uzyskać
cenę realną, ustaloną w odniesieniu do mogących rzeczywiście nastąpić kosztów. W sytuacji
braku podania tych istotnych dla wyceny informacji Zamawiający, wskutek swego
zanie
chania może otrzymać oferty z wyższą ceną.
-
Pytanie nr 13 oraz 14 i 31 -
na pierwsze z pytań Zamawiający nie udzielił odpowiedzi,
wskazując, że nie dotyczy ono treści SWZ, a na drugie z nich udzielono informacji, która
pozostaje w sprzeczności z danymi wynikającymi z dokumentacji techniczno-ruchowej
(DTR). Zgodnie z DTR z
urządzeń w oczyszczalni winno powstać ok. 200m3 osadu
a oddano (a nie powstało) tylko 36 m3, jako że wykonawca ponosi koszty utylizacji osadu,
wizja lokalna jest niezbędna do wyceny danego zamówienia (m3 osadu kosztuje ok. 100 zł
netto + koszt badań i transportu). Powyższe okoliczności wskazują również na konieczność
dokonania wizji z uwagi na rozbieżności pomiędzy DTR a wyjaśnieniami Zamawiającego.
Niemniej jednak Zamawiający - mimo wniosku Odwołującego nie dopuścił wizji lokalnej.
W tym zakresie nie zostało wyjaśnione Odwołującemu z jakich powodów Zamawiający
uznaje wizję lokalną za niepotrzebną do dokonania prawidłowego przygotowania oferty przez
wykonawców. Inni zamawiający, prowadzący tego rodzaju postępowania przewidują wizje
lokalne, uznając je za znaczące dla przygotowania ofert, gdyż dokumenty zamówienia nie
wyczerpują całego opisu przedmiotu zamówienia i specyfika tego zamówienia przemawia za
powyższym. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający wskazał, że w treści
SWZ nie przewidział obowiązku dokonania wizji lokalnej. W tym miejscu, mając na uwadze
treść art. 131 ust. 2 ustawy Pzp, w sytuacji, kiedy w SWZ zamawiający nie wskazywał
w ogóle o możliwości odbycia wizji lokalnej, także nie oznacza, że zamawiający nie może
dać możliwość odbycia takiej wizji, szczególnie, kiedy wykonawcy o taką wizję lokalną
wystąpią. Powyższe jest bowiem przejawem dobrej woli zamawiającego i dbałością
o uzyskanie ofert rzetelnych, wycenionych
prawidłowo i z należytą starannością. Jeśli
występuje sytuacja, w której pojawia się wniosek o możliwość dokonania wizji lokalnej
Zamawiający, mając na uwadze dobro postępowania winien rozważyć, czy nie jest zasadne
umożliwienie wykonawcom umożliwienia jej dokonania. Wykonawcy, działający jako
profesjonaliści na rynku w danej branży zgłaszają tego rodzaju żądania w sytuacji uznania
zasadności przeprowadzenia takiej wizji, a nie w sytuacji przeprowadzenia jest dla samego
jej odbycia. Powyższe winno stanowić sygnał dla Zamawiającego, że być może brakuje
pełnego zakresu informacji w dokumentach zamówienia, niezbędnych do przygotowania
oferty. Zachowanie Zamawiającego w tym wypadku nie wskazuje na jakiekolwiek rozważanie
zasadności umożliwienia dokonania wizji lokalnej a ograniczyło się ono wyłącznie do
ogólnego zakazu jej dokonywania z uwagi na brak przewidzenia takiego obowiązku z SWZ.
-
Pytanie nr 22 -
Odwołujący zadał pytanie dotyczące faktu odbycia przeglądów
gwarancyjnych i wskazania ich ilości. Zamawiający nie udzielił takiej odpowiedzi.
-
Pytanie nr 33 -
Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pytanie Odwołującego.
Informacja
o tym, że nie stwierdzono zaniedbań na sieci nie stanowi odpowiedzi na pytanie
dotyczące tego, jak będzie kształtowała się odpowiedzialność wykonawcy wyłonionego
w postępowaniu za ewentualne zaniedbania poprzedniego wykonawcy, które zostaną
wykryte podczas wykonywania usługi na podstawie umowy zawartej w tym postępowaniu.
Powyższe jest istotne z punktu widzenia oszacowania ryzyka przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie tego zamówienia.
-
Pytanie nr 34 -
Zamawiający również nie udzielił odpowiedzi na to pytanie.
Dodatkowo wskazał na konieczność pokrywania kosztów napraw przez wykonawcę
świadczącego w danym momencie obsługę. Nie wskazano co w sytuacji, gdy naprawy te
będą konsekwencją nieprawidłowego wykonywania usługi przez wykonawcę, który świadczył
usługi na podstawie uprzednio zawartej umowy. Powyższa kwestia jest ważna dla dokonania
wyceny oferty - oszacowania ryzyka w zakresie
odpowiedzialności wykonawcy
i oszacowania możliwych, przyszłych kosztów z tym związanych. Odwołujący dysponuje
informacjami pozyskanymi od uprawnionych organów, z których wynika, że nieprawidłowości
podczas wykonywania zamówienia na podstawie obowiązującej umowy występują. Dotyczą
one nieprawidłowości w zakresie eksploatacji gminnych oczyszczalni ścieków, choćby
w
zakresie
usuwania
osadów,
nieutrzymywania
wskaźników
zanieczyszczeń
w odprowadzanych ściekach. Zatem udzielane przez Zamawiającego odpowiedzi nie są
zgodne ze stanem faktycznym.
-
Pytanie nr 39 oraz 40 -
Zamawiający nie udzielił wyjaśnień dotyczących kwestii braku
wymogu w treści warunku udziału w postępowaniu wykazania się dysponowaniem sprzętu
specjalistycznego w postaci samochodu ssąco-płuczącego oraz samochodu asenizacyjnego.
Zamawiający wskazał, że ma on uprawnienie do formułowania warunków i z niego
skorzystał. Mimo tego, uprawnienie to nie jest nieograniczone, a kształt ustalonych
warunków musi być uzasadniony zarówno specyfiką zamówienia, jak i oczekiwaniami
Zamawiającego co do wykonawców, mających świadczyć usługę. Udzielając tego rodzaju
odpowiedzi -
bez wskazania czemu Zamawiający zrezygnował z powyższego wymogu -
Zamawiający wskazał w istocie, iż nie ma uzasadnienia dla faktu postawienia warunku
w zakresie posiadania sprzętu w takim kształcie, w jakim znalazł się on w SWZ.
Zamawiający nie ma obowiązku tłumaczenia się z ustanowionych warunków, ale w sytuacji,
w której został poproszony o wyjaśnienie dlaczego sformułował dany warunek winien umieć
ten fakt wytłumaczyć wykonawcom. Zamawiający tego nie uczynił, czym w istocie nie tylko
naruszył przepisy ustawy Pzp ale i nadużył przysługujące mu prawo do kształtowania
warunków udziału w postępowaniu.
-
Pytanie nr 43 -
Zamawiający wskazał, że uzasadnieniem dla zwiększania corocznie
minimalnego poziomu zdolności w zakresie doświadczenia jest starzejąca się sieć i jej
większa awaryjność. To w ocenie Zamawiającego uzasadnia takie kształtowanie warunków
udziału w postępowaniu. Niemniej jednak nie sposób uznać, na podstawie wyjaśnień
udzielanych przez Zamawiającego, że stan sieci uzasadnia ustanowienie tego warunku
udziału w postępowaniu na tak wysokim poziomie. W roku poprzednim warunek brzmiał
następująco:
„Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony jeżeli Wykonawca: wykaże wykonanie
lub wykonywanie należycie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, minimum 1 usługi
polegającej na administrowaniu i bieżącym utrzymaniu sieci kanalizacji sanitarnej o długości
min. 30 km (u jednego
Zamawiającego) z co najmniej 1 przepompownią (tłocznią) ścieków.
Warunek zostanie spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że wykonywał usługę przez okres
minimum 12 miesięcy.”
Z kole
i w roku 2018 warunek w zakresie doświadczenia nie został postawiony
w ogóle. Nadmienić w tym miejscu należy, że corocznie wykonawca, którego oferta zostaje
wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, wykazuje spełnianie warunku udziału tylko
w wyniku
uzyskiwania referencji od samego Zamawiającego, na podstawie usług jakie
świadczy na jego rzecz. Tym samym wskazać należy, śledząc przebieg konstruowania
warunków udziału przez Zamawiającego, że wzrost minimalnych poziomów zdolności
określanych w SWZ jest wprost proporcjonalny do doświadczenia jakie zdobywa dany
wykonawca w wyniku świadczenia usług na rzecz tego Zamawiającego. Gdyby nie usługi
wykonywane na rzecz Zamawiającego wykonawca, który został wybrany w poprzednim
postępowaniu nie byłby w stanie spełnić wymagań w poprzednim przetargu ani w przetargu
aktualnym. Obecnie nie tylko podwyższono w warunku długość odcinka ale również dodano
aspekt wartości rocznej świadczenia usługi. Nie sposób uznać, że okoliczności jakie wskazał
Zamawiający w wyjaśnieniach uzasadniają postawienie warunku w zakresie wartości
wykonanej usługi - skoro decydującym aspektem był aspekt posiadania doświadczenia
w zakresie obsługi sieci awaryjnych.
Odwołujący nadmienił, że analiza sytuacji na rynku lokalnym wskazuje na fakt, iż
po
wyższy warunek udziału w postępowaniu jest w stanie samodzielnie spełnić tylko jeden
wykonawca. Tym samym istotne dla Odwołującego jest uzyskanie rzetelnego uzasadnienia
dla tak surowego wymogu w zakresie doświadczenia z jednoczesnym łagodnym warunkiem
w z
akresie posiadanego sprzętu przez wykonawcę. Jeśli sieć jest tak awaryjna -
to niezbędne byłoby również aby Zamawiający poprzez warunki udziału w postępowaniu
zapewnił posiadanie odpowiedniego sprzętu przez wykonawcę.
-
Pytanie nr 50 -
Zamawiający wyjaśnia brak ustanowienia wymogu zatrudnienia na
umowę o pracę wskazanych w treści pytania osób z uwagi na doraźny udział tych osób
w zamówieniu. Niemniej jednak charakter wykonywanych przez te osoby czynności
uzasadnia uznanie, że wykonują one pracę w rozumieniu Kodeksu pracy. Odwołujący nie
wyobraża sobie aby zatrudniać operatora koparki na umowę zlecenie, aby zapewnić
pozostawanie go w dyspozycji przez okres jednego roku, czyli przez okres świadczenia
usługi. Tym bardziej, że jak wskazał sam Zamawiający - osoby te muszą pozostawać
w dyspozycji wykonawcy aby zapewnić prawidłową obsługę sieci i usuwać awarie
w wymaganych terminach.
Reasumując Odwołujący zaznaczył, że mocy przepisu art. 135 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawcy przysługuje uprawnienie do żądania od zamawiającego wyjaśnienia treści SWZ.
Z przedmiotowym uprawnieniem. skorelowany jest obowiązek zamawiającego do udzielenia
wyjaśnień, z tym zastrzeżeniem, że wniosek wpłynął we wskazanym w ustawie terminem.
Przy czym obowiązek należy uznać za spełniony, jeśli zamawiający rozwieje wątpliwości
wykonawcy w aspekcie będącym przedmiotem wyjaśnień. Samo podjęcie próby udzielenia
wyjaśnień, czy też udzielenie wyjaśnień, które w istocie nie stanowią pełnej odpowiedzi na
wniosek wykonawcy,
nie może być traktowane, jako wykonanie dyspozycji normy, wyrażonej
w przepisie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp
. Jak wskazuje się w orzecznictwie instytucja
wyjaśnień nie służy bowiem formalnemu wykonaniu obowiązku wyartykułowanego we
wskazanym przepisie, a ma umożliwić wykonawcom powzięcie wiedzy niezbędnej do
podjęcia decyzji co do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i sporządzenia oferty.
Obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o zamówienia publiczne jest
współdziałanie z zamawiającym, polegające na zadawaniu pytań wyjaśniających treść SWZ
(vide: wyrok SN z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: CSK 626/13), zatem analogicznym
obowiązkiem zamawiającego jest udzielanie rzetelnych i jasnych wyjaśnień. W zaistniałej
sytuacji faktycznej Zamawiający ciążącego na nim obowiązku nie wykonał. Co zdaniem
Odwołującego uzasadnia postawienie zarzutów jak w odwołaniu.
Odwołujący podkreślił również, że w związku z upływem terminu składania ofert
w dniu 10 stycznia 2022 r. zasadnym i jedynym możliwym żądaniem staje się żądanie
nakazani
a przez Krajową Izbę Odwoławczą unieważnienia postępowania z uwagi na to,
iż obarczone jest ono wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy i prowadzi do wyboru oferty wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy
Pzp z uwagi
na fakt naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania
wykonawców oraz brak zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Informacje, które
nie zostały udzielone Odwołującemu, znane są wykonawcy, który wykonuje obecnie tożsame
usługi na rzecz Zamawiającego, co stawia do w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do
pozostałych wykonawców, którzy mogą być zainteresowani ubieganiem się o to zamówienie.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp.
Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SWZ opisu przedmiotu zamówienia, czy
też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki
sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie
oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia.
Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty
korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron przystąpienia nie zgłosił żaden
Wykonawca.
Na podstawie dokume
ntacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na
nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że:
Wykonawca zadał pytania, a Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi,
w zakresie objętym odwołaniem:
5.
Proszę o zestawienie zawierające informacje, które z pomp były poddane naprawom
na poszczególnych przepompowniach. Typ, rodzaj pompy, zakres naprawy z ostatnich 3 lat.
Odp.:
Zamawiający nie posiada tego typu danych. Wykonawca otrzymuje wynagrodzenie
ryczałtowe, w ramach którego ma obowiązek ponoszenia kosztów bieżącej konserwacji,
w tym usuwaniu wszelkich usterek i napraw sieci kanalizacyjnej oraz pomp.
10.
Proszę o zestawienia zawierające informacje o czyszczeniu dna przepompowni na
poszczególnych obiektach wraz z datą wykonania.
Odp.: Pytanie nie dotyczy
wyjaśnienia zapisów SWZ.
13.
Zgodnie z DTR oczyszczalni modułowych Kingspam zlokalizowanych w Grabowie
i Mchowie osad nadmierny w ilości 25 m3 należy wybierać co 3 miesiące.
Czy dotychczasowy Wykonawca stosował się do tych zaleceń?
Odp.: Pytanie nie dotycz
y wyjaśnienia zapisów SWZ.
14.
Proszę o podanie ilości osadu wywiezionego do utylizacji do na oczyszczalnię
w Ostrołęce.
Odp.:
Zamawiający informuje, że posiadanych informacji do utylizacji na oczyszczalnię
ścieków oddano 36,4000 Mg odpadów o kodzie 19 08 99.
22.
Czy by
ły wykonywane przeglądy gwarancyjne producenta oczyszczalni modułowych
zgodnie z DTR?
Odp.:
Oczyszczalnie są na gwarancji.
31.
Proszę o udostępnienie wizji lokalnej na wszystkich przepompowniach
i oczyszczalniach modułowych.
Odp.:
Zamawiający nie przewidział w SWZ przeprowadzenia wizji
33.
Co w przypadku stwierdzenia zaniedbań na sieci przez poprzedniego wykonawcę?
Odp.:
Na dzień ogłoszenia nie stwierdzono zaniedbań.
34.
Kto pokrywa koszty napraw wynikających z niewłaściwej obsługi przez poprzedniego
wykonawcę?
Odp.:
Obsługa była właściwa. Każdy wykonawca ponosi koszty napraw w okresie w jakim
odpowiada za obsługę.
39.
Dlaczego Zamawiający nie wymaga w SWZ posiadania sprzętu specjalistycznego
w pos
taci samochodu ssąco-płuczącego?
Odp.: Ustaleni
e warunków udziału w postępowaniu, w tym wymagań w zakresie potencjału
technicznego należy do uprawnień Zamawiającego. Wymagania w tym zakresie są
określone w pkt VII SWZ. Zamawiający nie będzie odnosił się do wymagań, których nie
stawiał.
40.
Dlaczego Zamawi
ający nie wymaga w SWZ posiadania samochodu asenizacyjnego
do zabezpieczania awarii przez wykonawcę ? dopuszczając tym samym do stwarzania
zagrożenia dla środowiska oraz dla zdrowia ludzkiego? (w ramach awarii wykonawca wzywa
straż pożarną do wypompowywania ścieków to nie jest świadczeniem kompleksowej usługi
konserwacji sieci - informacje zamieszczonym na lokalnym portalu informacyjnym).
Odp.
Ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym wymagań w zakresie potencjału
technicznego należy do uprawnień Zamawiającego. Wymagania w tym zakresie są
określone w pkt VII SWZ. Zamawiający nie będzie odnosił się do wymagań, których nie
stawiał.
43.
Proszę o wskazanie ilości zrzutu ścieków na oczyszczalnie w Grabowie i Mchowie.
(dobowo/miesięcznie na postawie przepływomierzy).
Odp.
Oczyszczalnia Grabowo:
I-II 12021
- 1073 m3
III-V/2021
- 1651 m3
VI-VIII/2021
- 1499 m3
IX-XI/2021
- 1889 m3
Oczyszczalnia Mchowo:
I-II/2021
- 650 m3
III-V/2021
- 953 m3
VI-VIII/2021
- 1055 m3
IX-XI/2021
- 1049 m3
50.
Wnoszę o wyjaśnienie dlaczego Zamawiający nie ustanowił obowiązku, o którym
mowa w art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przy wykonywaniu usługi,
stanowiącej przedmiot zamówienia przed tak długi okres czasu, gdzie czynności świadczone
przez osoby: operato
r koparki, operator samochodu ssąco-czyszczącego, operator pojazdu
wuko, pracownik z kwalifikacjami SEP E i D, są czynnościami polegającymi na wykonywaniu
pracy w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego.
Odp.:
Zamawiający nie określił w ogłoszeniu o zamówieniu na usługi wymagań związanych
z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności
w zakresie realizacji zamówienia, gdyż wykonanie czynności objętych przedmiotem
zamówienia nie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 par. 1 ustawy
z dnia 26 czerwca 1974 r.
— Kodeks pracy. Zarówno operator koparki, operator samochodu
ssąco-czyszczącego, operator pojazdu wuko, jak i osoba z kwalifikacjami SEP E i D
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, ze względu na jego specyfikę polegającą na
usuwaniu awarii i konserwacji, nie mogliby mieć wyznaczonego czasu pracy, czynności
wykonywaliby doraźnie, w miarę potrzeb, nieregularnie, w większym lub mniejszym zakresie,
stosownie do potrzeb. Wymagane przez zamawiającego niezwłoczne działania w przypadku
konieczności usunięcia awarii powoduje, że osoby wykonujące czynności w ramach
zamówienia musiałyby stawić się do wykonania czynności bez względu na porę dnia czy
nocy
, ale w czasie i miejscu, którego nie można wcześniej przewidzieć. Okoliczności te
przeczą możliwości uznania, że osoby wykonujące takie i w takich warunkach jak wymaga
Zamawiający, czynności, mógłby łączyć na potrzeby tego zamówienia z Wykonawcą,
stosunek
pracy, w tym w zakresie podporządkowania w stopniu charakterystycznym dla
stosunku pracy. Ponadto Zamawiający wskazuje, iż również w umowie cywilnoprawnej
zlecenia mogą wystąpić cechy kierownictwa i podporządkowania, choć nie takie same jak
w zależności właściwej dla stosunku pracy (por. wyrok SN z dnia 11.09.2013r., Il PK 372/12,
OSNP 2014690).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
W wyjaśnień Zamawiający poszerzył argumentację przedstawioną w ramach
udzielonych odpowiedzi na pytania zadane w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Podał, że na wszystkie pytania mieszczące się w dyspozycji art. 135 ust 2
ustawy Pzp
Zamawiający udzielił odpowiedzi według wiedzy jaką posiadał.
W odpowiedz
i na pytanie nr 5 Zamawiający zauważył, że zapis w SWZ
zobowiązujący do prowadzenia przez Wykonawcę „Książki zgłoszeń awarii i usterek” nie
oznacza, że Zamawiający dysponuje wszystkimi danymi odnośnie napraw w poszczególnych
przepompowniach (prowadzona jes
t jedna książka bez podziału na przepompownie i bez
danych odnośnie rodzaju pompy, zakresu naprawy) i nie oznacza, że ewidencjonowane są
w niej „wszystkie usterki i naprawy sieci kanalizacyjnej oraz pomp”, a tylko wszystkie usterki
i awarie ilościowo, a te które wymagają, co jednoznacznie wynika z treści zapisów w SWZ,
kwalifikacji do naprawy przez podmiot zewnętrzny z dodatkowym ponoszeniem przez
Zamawiającego kosztów naprawy. Tylko o takich awariach i usterkach Wykonawca
zobowiązany jest informować Zamawiającego. W SWZ zapisano bowiem, że chodzi
o „potwierdzanie zasadności tych zgłoszeń oraz wstępną kwalifikację pod względem
podmiotu właściwego do wykonania naprawy i poniesienia kosztów.” I tylko w takim
przypadku Zamawiający wymaga pisemnego potwierdzenia ich usunięcia i uzyskania
potwierdzenia Zamawiającego. Zamawiający nie wymaga informacji o wszelkich usterkach
i naprawach sieci kanalizacyjnej oraz pomp, takich do których zobowiązany jest wykonawca,
gdyż koszty napraw mieszczą się w cenie usługi, która ma charakter ryczałtowy.
Zamawiający udzielił więc odpowiedzi kompletnej.
W przypadku pytania nr 10 Zamawiający zauważył, że w SWZ nie ma w ogóle
żadnych zapisów odnośnie wyszczególnienia obowiązku czyszczenia dna przepompowni
w poszczególnych obiektach. Zamawiający wymaga wybierania osadu, odszlamiania
osadników wstępnego (głównego) i wtórnego (końcowego), zlokalizowanych w zbiornikach
biologicznych typu BioDisc BL (4 szt.) 4 razy do roku, zgodnie z wymienionymi w SWZ
Wytycznymi instalacji i obsługi oraz Instrukcją producenta, wybierania osadu, odszlamiania
zbiorników uśredniających Zu (2 szt.) zlokalizowanych za studniami rozprężnymi na
oczyszczalniach w Mchowie i Grabowie 4 razy do roku. Zamawiający nie stawia
dodatkowych warunków odnośnie czyszczenia dna przepompowni, uznając, że wykonawca
ma obowiązek wykonywania czyszczenia dna zgodnie z powołanymi w SWZ wytycznymi
i instrukcjami. Zamawiający nie posiada informacji dodatkowych w tym zakresie i do
sporządzenia i skalkulowania ceny oferty zdaniem Zamawiającego wystarcza informacja
zawarta w SWZ.
Co do pytania nr 13
w ocenie Zamawiającego pytanie nie dotyczyło wyjaśnienia
zapisów SWZ. Pytanie tyczyło bowiem nie SWZ tylko realizacji umów zawieranych w innych
postępowaniach. W SWZ nie ma żadnego zapisu w tym zakresie.
Dla pytań 14 i 31 Zamawiający zauważył, że udzielił odpowiedzi, że do utylizacji na
oczyszczalnię ścieków oddano 36,4000 Mg odpadów o kodzie 19 08 99. Odwołujący
wskazywał na treść DTR, że zgodnie z jej zapisami dla urządzeń w oczyszczalni winno
powstawać około 200m3 osadu a oddano a nie powstało 36 m3. Dalej Odwołujący wskazuje,
że taka odpowiedź uniemożliwia mu wycenę danego zamówienia, gdy m3 osadu kosztuje ok.
100 zł netto + koszt badań i transportu. Z niezadowolenia z treści odpowiedzi Odwołujący
wywodzi z kolei wniosek, że przeprowadzenie wizji w takich okolicznościach, tj. odpowiedzi
na pytanie 14, jest niezbędne.
Zarzuty Odwołującego są całkowicie niezasadne. Zamawiający wskazał, że pytanie
Odwołującego nie dotyczyło ilości osadów wywiezionego do utylizacji, tylko ilości osadu
wywiezionego do konkretnej oczyszczalni w Ostrołęce. Z tych powodów formułowanie
zarzutów odnośnie braku spójności pomiędzy ilością osadu, która zgodnie z DTR powinna
powstawać z urządzeń w oczyszczalni a ilością oddaną do konkretnej wybranej przez
Odwołującego oczyszczalni jest niezrozumiała. Odwołujący zadając pytanie o ilości osadu
wywiezionego do utylizacji wyłącznie na oczyszczalnię w Ostrołęce nie mógł oczekiwać
odpowiedzi w innym, opisywanym z kolei
w odwołaniu, zakresie.
Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, że przepisy Pzp przesądzają, że kwestia odbycia
wizji w procedurze przetargowej zależy od uznania zamawiającego. W przepisie art. 131 ust.
2 pkt 1 Pzp zawarto dwie możliwości, a mianowicie, przypadek gdy zamawiający przewiduje
możliwość oraz przypadek, gdy ze względu gdy jest to konieczne ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia, zamawiający wymaga złożenia oferty po odbyciu przez wykonawcę
wizji lokalnej. W tym przypadku Z
amawiający nie przewidział w SWZ możliwości ani nie
wymagał odbycia wizji lokalnej przed złożeniem oferty. Zdaniem Zamawiającego specyfika
przedmiotu zamówienia tego nie wymagała. Odbycie wizji lokalnej wymaga bowiem
obecności osób ze strony wykonawcy w określonym miejscu, wymaga także czasu
i poniesienia kosztów związanych z odbyciem wizji lokalnej (np. kosztów transportu).
Z tego powodu w takich przypadkach wymóg odbycia wizji lokalnej może stanowić swoistą
barierę dostępu do skutecznego ubiegania się o zamówienie.
W pytaniu
nr 22 Zamawiający udzielił odpowiedzi, że oczyszczalnie są na gwarancji.
Jest to odpowiedź wystarczająca i każdy Wykonawca jako profesjonalista nie powinien mieć
wątpliwości co to oznacza. Informacja, że oczyszczalnie są na gwarancji oznacza,
że wszystkie wymagania gwarancji są wypełniane. W przypadku gdyby nie było
wykonywanych w terminach przeglądów gwarancyjnych, Zamawiający utraciłby gwarancje
na oczyszczalnie modułowe. Gwarancje zaś obowiązują.
Wbrew twierdzeniom
Odwołującego Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie 34
wyjaśniając, że według wiedzy Zamawiającego obsługa była właściwa. Zamawiający nie jest
w posiadaniu żadnych danych, czy informacji, że obsługa nie była właściwa. Odwołujący nie
podał w odwołaniu nie tylko o jakie „nieprawidłowości” chodzi, ale nie podał nawet jakie
„uprawnione organy” przekazywały Odwołującemu informacje i jakie to były informacje,
których nie posiada Zamawiający. Odwołujący nie przedłożył żadnych nie tylko dowodów, ale
nawet danych.
W udzielonej odpowiedzi Zam
awiający wyjaśnił również, że każdy wykonawca ponosi
koszty napraw w okresie w jakim odpowiada za obsługę. Z wykonawcą, który zostanie
wyłoniony będzie podpisany protokół zdawczoodbiorczy przekazania oczyszczalni ścieków
i kanalizacji sanitarnej wg stanu
na dzień przekazania, w którym zostanie również opisany
aktualny na datę sporządzenia protokołu stan przekazywanej oczyszczalni ścieków
i kanalizacji sanitarnej.
W przypadku umów na wykonanie usługi eksploatacji i konserwacji, zobowiązania
Wykonawcy
sprow
adzają się głównie do zobowiązania starannego działania
z wykorzystaniem umiejętności i wiedzy Wykonawcy przy świadczeniu usług określonych
w umowie oraz odpowiedzialności za użycie części wolnych od wad. Nie ustanawia się
gwarancji osiągnięcia wskutek świadczenia usług, określonego skutku, np. braku usterek czy
awarii w czasie trwania kolejnej umowy na wykonanie tych usług. W tych okolicznościach
brak podstaw, żeby w umowie na wykonanie usługi eksploatacji i konserwacji zawierać
zapisy do wprowadzenia ja
kich zmierza Odwołujący, tj. w zakresie wyłączenia
odpowiedzialności aktualnego wykonawcy za „nieprawidłowości” przy wykonaniu usługi
przez poprzedniego wykonawcę. Pojęcie „nieprawidłowości przy obsłudze” jest bowiem
nieprecyzyjne, niedookreślone i zapewne zastosowanie takiej klauzuli w umowie
zachęcałoby wykonawcę, który otrzymuje wynagrodzenie ryczałtowe, w celu zaoszczędzenia
kosztów, żeby w przypadku każdej usterki i awarii zrzucać odpowiedzialność na
poprzedniego wykonawcę. Wykonawcy znając treść SWZ i projektu umowy, powinni
skalkulować oferowaną cenę usługi w taki sposób, żeby uwzględnić wszelkie zagrożenia jaki
mogą wystąpić w trakcie wykonywania umowy.
Co do odpowiedzi na pytania nr 39 i 40 Zamawiający wyjaśnił, że ustalenie warunków
udziału w postępowaniu, w tym wymagań w zakresie potencjału technicznego należy do
uprawnień Zamawiającego. Wymagania w tym zakresie są określone w pkt VII SWZ.
Zamawiający poinformował również, że nie będzie odnosił się do wymagań, których nie
stawiał. Zamawiający określa w SWZ wymagania minimalne, co oznacza, że jeśli potencjalny
wykonawca spełnia wyższe wymagania, w tym np. posiada np. samochód ssąco-płuczący
i samochód asenizacyjny, to tym bardziej spełnia warunki postawione przez Zamawiającego.
Sformułowanie wymagań w zakresie zdolności technicznej, jest zadaniem Zamawiającego
wymaganiem wystarczającym, w stosunku do specyfiki i wielkości przedmiotu zamówienia
oraz czasu trwania umowy wynoszącego 1 rok. Postawienie takich wymagań nie tylko nie
ogranicza dostępu do zamówienia, a umożliwia szerszą konkurencję w danym
postępowaniu. Zamawiający uważa, że postawione przez niego warunki nie są zaniżone
w stosunku do przedmiotu postępowania. Niezależnie od tego Zamawiający podniósł, że
nawet sytuacja zaniżenia warunków udziału w postępowaniu nie może być kwalifikowana
jako naruszenie ustawy Pzp (tak wyrok KIO 738/13).
Zamawiający, jego zdaniem, udzielił szczegółowych wyjaśnień w odpowiedzi na
pytanie nr 43
. Wyjaśniono, że Zamawiający ustala warunki dla każdego postępowania
odrębnie. Zamawiający nie miał obowiązku powielania w kolejnej procedurze warunków jakie
postawił w poprzedniej. Wymaganie od Wykonawcy ubiegającego się o zamówienie
w zakresie wykazania doświadczenia w postaci usługi polegającej na administrowaniu
i b
ieżącym utrzymaniu sieci kanalizacji sanitarnej o długości min. 60 km (u jednego
Zamawiającego) z co najmniej 20 przepompowniami (tłoczniami) ścieków o wartości
minimum 200.000 zł rocznie, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia obejmuje bieżące
utrzymanie sie
ci kanalizacyjnej o długości 98,81 km (w tym 61,88 km kanalizacja
grawitacyjna i 36,93 km kanalizacja tłoczna), z 49 przepompowniami (tłoczniami) ścieków,
2 mechaniczno-
biologicznymi oczyszczalniami ścieków, 13 pompowniami ścieków
przydomowych, 5 studniam
i pomiarowymi ( z przepływomierzami), jest uzasadniony. Wymóg
60,72 % długości sieci stanowiącej przedmiot zamówienia, wymóg 20 przepompowni
ścieków to zaledwie 40,81% ilości przepompowni stanowiących przedmiot zamówienia,
a kwota 200.000 zł stanowi 54,20 % wartości przedmiotu zamówienia na eksploatację
i konserwację sieci i oczyszczalni ścieków, wynoszącej 369.000 zł.
Sieć kanalizacyjna Zamawiającego, co musiało być uwzględnione przy ustalaniu
warunków, składa się z wielu odcinków budowanych w różnych latach od 2004 roku do 2021
roku, a co za tym idzie większość odcinków dotyka w mniejszym lub większym stopniu,
proces starzenia się, co z kolei zwiększa awaryjność sieci. Stan sieci corocznie jest, z uwagi
na intensywną eksploatacje, gorszy, na co wpływ mają również niekorzystne zjawiska, takie
jak korozja i uszkodzenia mechaniczne złączy, które destrukcyjnie wpływają na sieć
kanalizacyjną w czasie jej eksploatacji, zwiększając je j awaryjność. To z kolei wymusza na
Zamawiającym ustalanie warunków umożliwiających weryfikację wykonawców pod kątem
wyłonienia wykonawcy, który jest w stanie administrować tą siecią w sposób
najkorzystniejszy dla społeczności Gminy Przasnysz (szybkość reakcji na awarię, szybkość
jej usunięcia, konieczność usuwania niekiedy jednocześnie kilku awarii w różnych miejscach,
na odcinkach które dzieli kilkadziesiąt kilometrów). Z tych powodów doświadczenie
w wykonawcy w administrowaniu i bieżącym utrzymaniu jak najdłuższego odcinka z dużą
ilością przepompowni, jest dla Zamawiającego najistotniejsze i wraz ze starzeniem się sieci
te wymagania się zwiększają.
Przedmiot niniejszego zamówienia, nie jest również tożsamy z przedmiotem
poprzedniego zamówienia na eksploatację i konserwację sieci kanalizacyjnej i oczyszczalni
ścieków. Długość sieci zwiększyła się bowiem o 4,61 km, ilość przepompowni zwiększyła się
o
7 sztuk, długość przyłączy kanalizacyjnych zwiększyła się o 1 km, ilość odbiorców
zwiększyła się o 75 gospodarstw, ilość przepompowni ścieków zwiększyła się zaś o 5 sztuk.
Ponadto, co również brano pod uwagę, ilość awarii, w których dokonano czyszczenia bądź
udrożnienia odcinka kanalizacji tłocznej oraz kanalizacji grawitacyjnej ze średnio z 35
w latach 2018/2019 do 185 w latach 2020/2021, a więc o prawie 530%. Te wszystkie
okoliczności wpłynęły na ustalenie warunków.
Tym samym Zamawiający w jego ocenie zachował proporcjonalność warunku udziału
w postępowaniu rozumianą jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony
dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia na poziomie minimalnym
dla Zamawiającego. Opis warunków udziału w postępowaniu jest adekwatny do osiągnięcia
celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego
realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne.
Opisane przez Z
amawiającego warunki udziału w postępowaniu są uzasadnione
wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności i warunkami
realizacji zamówienia. Zamawiający nie dokona zmiany treści warunku udziału
w postępowaniu we wnioskowany sposób.
Odnosząc się do odpowiedzi na pytanie nr 50 Zamawiający zauważył, że nie określił
w ogłoszeniu o zamówieniu na usługi wymagań związanych z realizacją zamówienia
w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy
osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, gdyż wykonanie czynności
objętych przedmiotem zamówienia nie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony
w art. 22 par. 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.
— Kodeks pracy. Zarówno operator
koparki, operator samochodu ssąco-czyszczącego, operator pojazdu wuko, jak i osoba
z kwalifikacjami SEP E i D w ramach realizacji przedmiot
u zamówienia, ze względu na jego
specyfikę polegającą na usuwaniu awarii i konserwacji, nie mogliby mieć wyznaczonego
czasu pracy, czynności wykonywaliby doraźnie, w miarę potrzeb, nieregularnie, w większym
lub mniejszym zakresie, stosownie do potrzeb. Wymagane przez Z
amawiającego
niezwłoczne działania w przypadku konieczności usunięcia awarii powoduje, że osoby
wykonujące czynności w ramach zamówienia musiałyby stawić się do wykonania czynności
bez względu na porę dnia czy nocy, ale w czasie i miejscu, którego nie można wcześniej
przewidzieć. Okoliczności te przeczą możliwości uznania, że osoby wykonujące takie
i w takich warunkach jak wymaga Zamawiający, czynności, mógłby łączyć na potrzeby tego
zamówienia z Wykonawcą, stosunek pracy, w tym w zakresie podporządkowania w stopniu
charakterystycznym dla stosunku pracy. Ponadto również w umowie cywilnoprawnej zlecenia
mogą wystąpić cechy kierownictwa i podporządkowania, choć nie takie same jak
w zależności właściwej dla stosunku pracy (por. wyrok SN z dnia 1 1.09.2013r., II PK 372/12,
OSNP 2014/6/80).
Odnosząc się dodatkowo do sformułowanych pytań, że nie dotyczy one w większości
wyjaśnieniu zapisów SWZ. Tym samym zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnieniu
podlega treść SWZ, czyli treść istniejąca. Jeżeli czegoś w SIWZ nie ma, a wykonawca wnosi
pytanie do SWZ sprowadzające się do żądania faktycznie uzupełnienia treści SWZ
o
określone zapisy, nie dotyczy wyjaśnienia treści SWZ, ale stanowi wniosek o jej
uzupełnienie o konkretne postawienia, czy wymogi. W takiej sytuacji jeśli odwołanie wobec
brakującej treści SWZ jest wnoszone w terminie liczonym od dnia udzielenia odpowiedzi na
pytanie, w której Zamawiający odmawia uzupełnienia treści SWZ, to takie odwołanie
powinno zostać uznane za spóźnione.
Zamawiający podkreślił, że w jego ocenie dochował staranności przy opisie
przedmiotu zamówienia, ustaleniu warunków udziału w postępowaniu oraz warunków
umownych. Zamawiający prowadzi postępowanie z poszanowaniem zasad określonych
w ustawie Pzp.
Na rozprawie Str
ony potrzymały dotychczasowe stanowiska wyrażone pisemnie.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia i wyrażone stanowiska, Izba uznała,
że odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do pytań dotyczących ustalenia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego oraz posiadania potencjału
oraz zatrudnienia osób biorących udział w realizacji zamówienia na umowie o pracę (pytania
nr 39, 40, 43,
50) należało uznać je za spóźnione.
Jeżeli Odwołujący uważał, że warunki udziału w postępowaniu są ustalone w sposób
nieprawidłowy, nie gwarantują wyboru wykonawcy zapewniającego należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia lub przez ustalenie zbyt wygórowanych wymagań w stosunku do
wykonawców, zaburzona została zasada równego traktowania, to winien był powyższe
podnosić w ramach środków ochrony prawnej, złożonych w terminie liczonym od ogłoszenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest możliwe sztuczne wydłużenie
tego terminu przez zadanie pytań w zakresie warunków, a następnie kwestionowanie treści
udzielonych odpowiedzi. Każdy wykonawca zainteresowany zamówieniem w tym samym
czasie, w dniu ogłoszenia postępowania dowiedział się na jakich zasadach będzie ono
prowadzone i jakie szczegółowe wymagania osobowo-rzeczowe postawił Zamawiający.
Każdemu wykonawcy przysługiwał taki sam termin na wniesienie odwołania odnośnie do
treści SWZ. Okoliczność, że ogłoszenie postępowania miało miejsce w okresie świąteczno-
noworocznym, nie tłumaczy zaniechania Odwołującego. Wszyscy bowiem wykonawcy
znajdowali się w takiej samej sytuacji. Znamienne jest również, iż to sam Odwołujący na
rozprawie podnosił, że Zamawiający co rok organizuje postępowanie mniej więcej w tym
samym czasie. Jeżeli tak jest, to tym bardziej Odwołujący, jako podmiot znający sposób
działania danego Zamawiającego i profesjonalista w danej branży, powinien być
przygotowany do zapoznania się z treścią SWZ i zakwestionowania jej postanowień we
właściwym czasie. Kwestionowanie ustalonych warunków udziału w postępowaniu tylko
poprzez zadawanie
pytań i żądanie zmiany tych warunków, nie spełnia przesłanek
właściwego trybu. Może być ono jedynie elementem dodatkowym, obok złożenia odwołania,
umożliwiającym polubowne zakończenie sporu.
Izba uważa, iż Zamawiający słusznie odpowiedział, że pytania nie dotyczą treści
SWZ, co powoduje, że Zamawiający nie ma obowiązku odnoszenia się do treści
nieistniejącej.
Dostrzeżenia wymaga także, że w przypadku postępowań prowadzonych poniżej
progów unijnych, postawienie warunków udziału w poszczególnych kategoriach jest
uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności przez
wyrażenie ich jako minimalnych poziomów zdolności. Od oceny zamawiającego zależy
zatem, czy i które z warunków udziału uzna za konieczne do zweryfikowania w danym
postępowaniu, które z warunków są na tyle istotne, że konieczna jest ich dodatkowa
weryfikacja. Ocena
proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu powinna być
dokonywana w odniesieniu do:
wartości zamówienia, okresu realizacji, stopnia złożoności,
charakterystyki,
zakresu i warunków realizacji zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający właśnie do tych elementów się odniósł. Obowiązek proporcjonalnego
powiązania warunków udziału z przedmiotem zamówienia nie oznacza jednak nakazu
dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji.
W ocenie Izby Zamawiający uzasadnił poziom wymagań określony w warunkach
udziału w postępowaniu w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i swoich potrzeb, nie
mających subiektywnego charakteru. Odwołujący nie wykazał, że jest przeciwnie, nie
przedstawił jakichkolwiek dowodów, na okoliczność, że Zamawiający znacząco zawyżył
wymagania choćby w zakresie doświadczenia zawodowego. Zamawiający opisał szczególne
cechy sieci, którą wybrany podmiot miałby utrzymywać i administrować. Ustalenie warunków
udziału odbywać ma się na zasadzie adekwatności wymagań do uzasadnionych potrzeb
zamawiających. Izbie nie wykazano, że opis wymagań ma nadmierny charakter w stosunku
do przedmiotu zamówienia, jego specyficznych cech.
W przypadku warunku dotyczącego zdolności technicznej, czyli dysponowania
sprzętem i posiadania zasobów ludzkich, to zdaniem Izby sformułowanie warunków na
poziomie minimalnym działało raczej na korzyść wykonawców i umożliwiało złożenie ofert
nieograniczonemu kręgowi wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił,
że zaostrzenie warunków dla posiadania sprzętu specjalistycznego w większym stopniu
umożliwi realizację potrzeb Zamawiającego.
Analizując treść pytań i udzielonych na pytania nr 5, 10, 13, 14, 22, 33, 34 odpowiedzi
zauw
ażenia wymaga, że były to w części pytania skierowane w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w części w zasadzie do sposobu wykonywania poprzedniego zamówienia
przez innego wykonawcę. O ile słuszne wydają się pytania zmierzające go uszczegółowienia
opisu p
rzedmiotu zamówienia jeżeli jest on niepełny lub by podkreślić jego najistotniejsze
cechy, o tyle dywagacje odnoszące się do sposobu wykonywania poprzednich umów uznać
należy za leżące poza zakresem przedmiotowego postępowania.
W przypadku pytań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, przykładowo ilości
awarii poszczególnych pomp, zestawieniu informacji o czyszczeniu dna przepompowni, ilości
osadu wywiezionego do utylizacji
, wykonywaniu przeglądów gwarancyjnych, ilości zrzutu
ścieków, Zamawiający udzielił takich informacji, jakimi dysponuje, bazując na własnym
doświadczeniu w obsłudze sieci zdobytym w ramach zlecania usług podmiotom
zewnętrznym i w jakich jest posiadaniu oraz za weryfikację, których odpowiada. Odwołujący
zdaje się natomiast wymagać od Zamawiający bliżej niedookreślonego w odwołaniu poziomu
szczegółowości, powołując się wybiórczo na postanowienia SWZ. Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, że przekazane przez Zamawiającego informacje w ramach udzielonych
odpowiedzi są niewystarczającego do złożenia oferty i wyceny usług. Odwołujący także na
rozprawie oraz w
dodatkowym stanowisku pisemnym w żaden sposób nie odniósł się do
danych przedstawionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, koncentrując się
na historycznych postępowaniach o udzielenie zamówienia (prowadzonych w 2019 roku),
które z obecnie toczącym się postępowaniem nie mają nic wspólnego. Izba nie znajduje
uzasadnienia dla tak szczegółowego opisywania danych historycznych i faktów, które miały
miejsce w poprzednich postępowaniach dla wykazania zasadności zarzutów
przedmiotowego odwołania, którym jak się zdaje Odwołujący chciał wykazać niedociągnięcia
opisu przedmiotu zamówienia w SWZ. Zamawiający odpowiadając na pytania odniósł się do
obowiązków ujętych w opisie przedmiotu zamówienia (wybieranie osadów dwa lub cztery
razy do roku w zależności od typu zbiornika), czy choćby innych obowiązków, które wykonać
należy zgodnie z wytycznymi i instrukcjami wskazanymi w SWZ, podczas gdy z przebiegu
rozprawy wynika, że Odwołujący chciałby raczej „narzucić” Zamawiającemu jakie obowiązki
należy określić w SWZ. W ocenie składu orzekającego Izby informacje zawarte w SWZ oraz
informacje dodatkowe
przekazane w odpowiedziach na pytania były wystarczające do
sporządzenia i skalkulowania ceny oferty, a tezy przeciwnej nie udowodniono, czy choćby
nie uprawdopodobniono.
Poddając analizie pozostałe pytania Odwołującego, można odnieść wrażenie,
że to Odwołujący zamiast Zamawiającego chciałby dokonać oceny pracy Wykonawcy
dotychczas realizującego usługi. Tymczasem to Zamawiający jest podmiotem uprawnionym
do wystawienia referencji i oceny, czy poziom, na którym świadczone były na jego rzecz
usługi jest zadowalający i wystarczający do wystawienia danemu podmiotowi opinii
pozytywnej.
Pomijając ocenę celowości i prawidłowości takich działań Odwołującego
w ramach kierowania pytań do treści SWZ, jeżeli Zamawiający stwierdza, że usługi
wykonywane były właściwie, Izba nie znalazła podstaw, by takie stanowisko kwestionować
lub odmawiać mu wiarygodności. Treść pytań nie referowała w tej części ani do obowiązków
wynikających z SWZ, ani do postanowień umownych określających przyszłe obowiązki dla
wykonawcy. Okoliczności w jaki sposób wykonywane były lub są inne umowy, jaki był wynik
prowadzonych postępowań kontrolnych przez organy zewnętrzne na obiektach
Zamawiającego, pozostaje irrelewantna dla oceny, czy Zamawiający prawidłowo
ukształtował opis przedmiotu zamówienia i określił wymagania umowne. Zamawiający
słusznie w ocenie Izby podkreślił w odpowiedzi na odwołanie, że „Wykonawcy znając treść
SWZ i projektu umowy, powinni skalkulować oferowaną cenę usługi w taki sposób, żeby
uwzględnić wszelkie zagrożenia jaki mogą wystąpić w trakcie wykonywania umowy”.
W przypadku odpowiedzi na pytanie nr 31 Zamawiający podał, że nie przewidział
w SWZ możliwości przeprowadzenia wizji lokalnej. Zgodnie z art. 131 ust. 2 ustawy Pzp
w przypadku gdy
zamawiający przewiduje możliwość albo, jeżeli jest to konieczne ze
względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wymaga złożenia oferty po: 1) odbyciu przez
wykonawcę wizji lokalnej.
Z powyższych regulacji wynika, że wizja lokalna jest możliwa w dwóch przypadkach.
Zamawiający może ją przewidzieć z własnej woli lub wizja jest konieczna ze względu na
specyfikę przedmiotu zamówienia. W obu przypadkach jest to uprawnienie, a nie obowiązek
zamawiającego, podyktowane okolicznościami związanymi z przedmiotem zamówienia.
W przedmiotowym zamówieniu Zamawiający wyraził przekonanie, że wizja lokalna nie jest
konieczna, dlatego nie przewidział jej w postanowieniach SWZ. Zakładając nawet, że
uprawnieniem Wykonawcy jest zwrócenie się do zamawiającego o możliwość
przeprowadzenia wizji lokalnej w przypadku,
jeżeli konieczne jest to ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia (ponieważ brzmienie przepisu oraz stanowisko doktryny zdają się
być przekonane, że taką konieczność określa zamawiający – vide Prawo zamówień
publicznych -
Komentarz UZP pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, str. 476),
to Odwołujący winien wykazać w pytaniu i w odwołaniu, że przedmiot zamówienia wykazuje
taką specyfikę, która czyni wizję lokalną konieczną. Tymczasem ani w pytaniu skierowanym
do Zamawiającego ani w odwołaniu takich argumentów nie przedstawiono. Odwołujący
w żaden sposób nie uargumentował potrzeby przeprowadzenia wizji w terenie. W ocenie
Izby argument, że inni zamawiający przewidują wizję, nie jest wystarczający. Biorąc pod
uwagę, że mamy do czynienia ze specyficznym obiektem, konieczność wejścia na jego teren
i poznanie zasad działania tym bardziej powinno być szeroko uzasadnione, czego
Odwołujący zaniechał. Odwołujący podnosił, że wniosek o możliwość przeprowadzenia wizji
to
„sygnał dla Zamawiającego, że być może brakuje pełnego zakresu informacji
w dokumentach zamówienia, niezbędnych do przygotowania oferty”. Nie jest obowiązkiem
Zamawiającego domyślać jakie powody kierują wykonawcą wnioskującym o wizję, ale to
obowiązkiem Wykonawcy jest wskazanie i wykazanie w jakim zakresie dokumenty
postępowania są niekompletne i utrudniają możliwość skonstruowania oferty.
Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane pr
zepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Izba
uważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy
uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Izba nie
znalazła podstaw, by dokonać unieważnienia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575
ustaw
y Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 21/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 64/22, KIO 74/22 z dnia 2022-01-28
