eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2022 › Sygn. akt: KIO 20/22
rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-01-20
rok: 2022
sygnatury akt.:

KIO 20/22

Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników w dniu 20 stycznia
2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
3 stycznia 2022 r. przez wykonawc
ę Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J.
Gromkowskiego we W
rocławiu
przy udziale
wykonawcy BUDIMEX S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego

postanawia:
1. umarza
postępowania odwoławcze;
2. znosi wzajemnie koszty
postępowania odwoławczego i nakazuje zwrot z rachunku
bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej wartość wpisu od odwołania na rzecz Strabag Sp. z
o.o. w Pruszkowie.
Stosownie do art. 579 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodnicząca: …………………………



Sygn. akt KIO 20/22

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego we
Wrocławiu – wszczął w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
dalej jako
„Pzp” albo „pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę
Centrum Zdrowia Psychicznego dla Dzieci i
Młodzieży w Wojewódzkim Szpitalu
Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało

w
Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 250-
658999.
3 stycznia 2022 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie
wniósł odwołanie
wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako „SWZ”. Zachowany został
termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pzp w zw. z art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 647 k.c. przez przyznanie
z
amawiającemu w § 12 ust. 7 pkt 1 lit. a), ust. 9, ust. 13 załącznika nr 4 do SWZ -
Istotnych postanowień umownych, dalej jako: „IPU”, prawa do odmowy dokonania
odbioru końcowego (przerwania czynności odbioru) w każdym przypadku wystąpienia
wad,
nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny, podczas gdy zgodnie z
obowiązującymi przepisami uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno
mi
eć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych;
2. art. 453 ust. 1 pzp w zw. z art. 450 pzp, art. 8 ust. 1 pzp
przez ustalenie w § 12 ust. 7
lit. b) IPU, § 12 ust. 11 IPU, § 13 ust. 1 IPU, że:
(i)
Zamawiający ma prawo do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia wykonawcy
do czasu usunięcia wad odbiorowych a tym samym ma stanowić w istocie
zabezpie
czenie należytego wykonania umowy co narusza dopuszczalne
formy zabezpieczenia przewidziane w art. 450 pzp;
(ii)
zabezpi
eczenie należytego wykonania umowy (70%) zostanie zwrócone po
bezusterkowym odbiorze końcowym, podczas gdy zabezpieczenie powinno
zostać zwrócone po wykonaniu zamówienia i uznania przez zamawiającego
za należycie wykonane, czyli po odbiorze końcowym nawet jeżeli w trakcie
odbioru stwierdzono wady nieistotne;
(iii)

zabezpieczenie może zostać wniesione wyłącznie w formie gwarancji
ubezpieczeniowej,
podczas gdy zabezpieczenie należytego wykonania

umowy może być wnoszone w każdej z form przewidzianych w art. 450 pzp a
wybór formy zabezpieczenia należy do wykonawcy.
3.
art. 16 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z art. 353
1
k.c. i art.
647 k.c.
w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na:
Zastrzeżenie w § 14 ust. 1 lit. a), c) d), e), h), i), j), k) IPU kar umownych rażąco
wygórowanych:
(i)
związanych z uchybieniem w dotrzymaniu terminów na wykonanie
określonych obowiązków umownych w wysokości 5% wartości wynagrodzenia
brutto niezależnie od wielkości zwłoki tj. niezależnie czy zwłoka wynosi 1
dzień czy 10 dni czy też inna wielkość zwłoki, to kara umowna ma wynosić 5%
wartości wynagrodzenia. Kara dotyczy zwłoki w wykonaniu projektu
budowlanego (§ 14 ust 1 lit. a IPU), zwłoki w przedłożeniu harmonogramu (§
14 ust. 1 lit b IPU), uchybieniu w dotrzymaniu któregokolwiek z terminów
określonych w harmonogramie (§ 14 ust. 1 lit. c IPU). W związku z faktem, że
kary dotyczą uchybień terminowych cząstkowych terminów w trakcie realizacji
umowy kary te powinny by
ć niższe niż za termin końcowy;
(ii)
wyeliminowanie kar umownych za uchybienie w dotrzymaniu poszczególnych
terminów wskazanych w harmonogramie (§ 14 ust. 1 lit c IPU) – brak jest
uzasadnienia aby każdy z terminów w harmonogramie był zagrożony kara
umowną, interes zamawiającego jest wystarczający zabezpieczony poprzez
ustalenie terminu na wykonanie projektu budowlanego oraz terminu
końcowego;
(iii)
związanych z uchybieniem w dotrzymaniu terminu końcowego (§14 ust. 1 lit. d
IPU)
– w ocenie Wykonawcy kara umowna w wysokości 0,1% wynagrodzenia
brutto za każdy dzień zwłoki;
(iv)
związanych z uchybieniem terminu usunięcia wad stwierdzonych w okresie
gwarancji
(§14 ust. 1 lit. e IPU) - w ocenie Wykonawcy kara umowna w
wysokości 0,1% tj. równa wysokości kary za termin końcowy wynagrodzenia
jest rażąco wygórowana; kara zwłokę w realizacji obowiązków w okresie
gwarancji powinna być na niższym poziomie niż kara za uchybienie w terminie
końcowym realizacji podstawowego zobowiązania umownego i powinna być w
analogic
znej wysokości jak w przypadku kary za zwłokę w usunięciu wad w
okresie rękojmi (§ 14 ust. 1 lit g IPU);
(v)
związanych z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców
w wysokości 0,2% wynagrodzenia (§14 ust. 1 lit. h IPU) kara jest niezależna
od skali uchybienia tj. niezależnie od kwoty niezapłaconej jak i wielkości

zwłoki w zapłacie co oznacza, że nieterminowa zapłata nawet niewielkiej
kwoty może skutkować pozbawieniem wykonawcy 0,2% wynagrodzenia.
(vi)
związanych z uchybieniami w zakresie zgłaszania podwykonawców w
wysokości 0,2% wynagrodzenia – w ocenie Wykonawcy zastrzeżone kary są
rażąco wygórowane i nie mają charakteru dyscyplinującego a wyłącznie
represyjny or
az stwarzają ryzyko bezpodstawnego wzbogacenia po stronie
z
amawiającego kosztem Wykonawcy (§14 ust. 1 lit. i) – k) IPU).
(vii)
Zamawiający zastrzegł górny limit kar umownych w §14 ust. 5 IPU na
poziomie 50% wartości umowy – co w ocenie Wykonawcy jest poziomem
wygórowanym i znacząco odstającym od realiów rynkowych, limit kar
umow
nych nie powinien przekraczać wysokości kary z tytułu odstąpienia od
umowy (§ 14 ust. 1 lit. f IPU).
4. art. 8 ust. 1 pzp w zw. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 491 k.c.
przez nadużycie
przez z
amawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania
warunków umowy poprzez przyznanie zamawiającemu w § 15 ust. 1 pkt 2 IPU
możliwości odstąpienia od umowy w przypadku opóźnienia się ze sporządzeniem
projektu budowalnego,
o którym mowa § 2 ust. 1 IPU i/lub przekazaniem
dokumentacji do uzyskan
ia pozwolenia na budowę:
(i)
W sytuacji, gdy opóźnienie przekroczy co najmniej 10 dni – w ocenie
wykonawcy termin 1
0 dni jest terminem zbyt krótkim jako termin
aktywujący uprawnienie do odstąpienia od umowy a odstąpienie od
umowy powinno być poprzedzone wezwaniem do usunięcia uchybień i
wyznaczenie dodatkowego terminu na usunięcie uchybień;
(ii) pozbawienie Wykonawcy prawa do wynagrodzenia za prace wykonane do
dnia odstąpienia.
5. art. 353
1
k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp, art. 439
ust. 1 i 2 pzp, w związku z art. 16 pzp przez ustalenie w § 17 ust. 8 IPU poziomu
inflacji, która uzasadnia waloryzacje wynagrodzenia na nierealnym do wystąpienia
poziomie 10% (p
oziom wskaźnika inflacji cen produkcji budowlano-montażowej
ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego).
Zamawiający ustalając wskaźnik na tym poziomie wykorzystuje pozycję dominującej
Zamawiającego jako organizatora postępowania i wbrew obowiązkom ustawowym
(pzp) oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co
najmniej nadużycie prawa, przerzucenie na Wykonawcę ryzyka inflacyjnego oraz
ryzyka wzrostu cen w zakresie nieuwzględniającym realiów rynkowych oraz
aktualnych
wskaźników inflacyjnych i gospodarczych, a tym samym wyłączenie
możliwości wprowadzania adekwatnych zmian wysokości wynagrodzenia należnego

wykonawcy, w przypadku nadmiernej zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia;
6. art. 436 p
kt 4 lit. b) pzp w zw. z w związku z art. 16 pzp i art. 647 k.c. przez ustalenie
w § 17 ust. 1 IPU możliwości zmiany terminu realizacji bez możliwości zmiany
wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy przypadki opisane w podpunktach 1.1,
1.3, 1.4 i 1.5 IPU są przypadkami obciążającymi Zamawiającego zgodnie z art. 647
k.c.
(obowiązek uzyskania odpowiednich pozwoleń, odpowiedzialność za
przekazanie terenu budowy nadającego się do wykonania robót) lub są przypadkami
niez
ależnymi od Wykonawcy i niemożliwymi do przewidzenia w chwili składania
oferty (zmiana prawa).
7. art. 131 pzp w zw. z art. 138 ust. 4 pzp
przez wyznaczenie terminu składania ofert
bez uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz bez
uwzględnienia czasu niezbędnego do przygotowania ofert i ich złożenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie następujących czynności,
zmiany treści SWZ oraz załącznika nr 4 do SWZ wzór umowy przez:
(i)
wyeliminowanie z IPU odbiorów bezusterkowych i zobowiązanie zamawiającego do
dokonania
odbioru w przypadku braku wad istotnych, jednocześnie strony powinny
sporządzić listę wad nieistotnych wraz z terminem ich usunięcia;
(ii) zmian
ę zapisów IPU dotyczących zabezpieczenia tak, aby wybór formy
zabezpieczenia był po stronie wykonawcy, zwolnienie zabezpieczenia po dokonaniu
odbioru końcowego a nie po usunięciu wad odbiorowych, nie traktowanie
wstrzymania zapłaty wynagrodzenia wykonawcy jako dodatkowego zabezpieczenia
na poczet usunięcia wad odbiorowych;
(iii) zmian
ę zapisów IPU w zakresie kar umownych tak, aby kary nie były rażąco
wygórowane, ustalenie kar umownych za niedotrzymanie terminu realizacji
określonych zobowiązań proporcjonalnie do wielkości przekroczenia terminu
(ustalenie kar za każdy dzień przekroczenia terminu), zmniejszenie limitu kar
umown
ych, powiązanie kary umownej z wysokością wynagrodzenia podwykonawcy,
które nie zostało zapłacone w terminie i ustalenie tej kary nie jako jednorazowej, ale
powiązanej z wielkością opóźnienia w zapłacie, wyeliminowanie kar za naruszenie
poszczególnych terminów określonych w harmonogramie;
(iv) zmian
ę zapisów dotyczących odstąpienia od Umowy tak, aby wykonawca nie został
pozbawiony wynagrodzenia za prace wykonane do dnia odstąpienia, wydłużenie
czasu zwłoki wykonawcy dającej zamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy,
nałożenie na zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy do usunięcia
uchybień przed skorzystaniem z prawa do odstąpienia od umowy;

(v) u
stalenie wskaźnika zmiany cen i kosztów (wskaźnik inflacji) na poziomie dającym
wykonawcy realną możliwość domagania się waloryzacji wynagrodzenia;
(vi) u
stalenie możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku gdy dojdzie
do zmiany terminu wykonania z przyczyn dotyczących zamawiającego lub z powodu
zmiany prawa.
(vii) w
ydłużenie terminu składania ofert tak, aby wykonawcy mieli realną możliwość
pr
zygotowania i złożenia ofert tj przedłużenia terminu składania ofert do dnia
18.02.022 r.

Odwołujący podał proponowane przez siebie brzmienie kwestionowanych
postanowień IPU.
Nie zgłoszono przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego.
Wykonawca BUDIMEX S.A. w Warszawie przystąpił do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie odwołującego z zachowaniem terminu ustawowego i obowiązku
przekazania stronom kopii przyst
ąpienia.
Pismem z 18 stycznia 2022 r. za
mawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty
odwołania i zapowiedział dokonanie zmiany SWZ. Zapowiedział, że dokona i upubliczni
zmi
any SWZ na stronie postępowania. Nie odniósł się do treści SWZ proponowanej przez
odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
o
dwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem,
że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Natomiast zgodnie z art. 568 pkt 3) Pzp
Izba umarza postępowania odwoławcze, w
formie postanowienia, w przypadku
o którym mowa w art. 522.
W sprawie
zaistniały przesłanki wskazane w art. 522 ust. 1 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba umorzy
ła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522
ust 1 Pzp
. Orzeczenie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 oraz art.
568 pkt 1) Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 Pzp oraz § 9
ust. 1 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz.
2437).

Przewodnicząca: …………………………




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie