eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2022 › Sygn. akt: KIO 12/22
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-19
rok: 2022
sygnatury akt.:

KIO 12/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozpr
awie z udziałem stron w dniu 17 stycznia odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez wykonawcę M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn,
w postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Trzebciny,

orzeka:
1. Uwzgl
ędnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność
odrzucenia oferty wykonawcy M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn w części II, IV, VI, VII, IX, X, XII, HARW1,
HARW2 zamówienia; (ii) powtórzyć czynności badania i oceny ofert dla w/w części z
uwzględnieniem oferty wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn.

2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Nadleśnictwo Trzebciny i:

2.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn
tytułem wpisu od odwołania.

2.2
zasądza od zamawiającego Nadleśnictwo Trzebciny na rzecz wykonawcy M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w ter
minie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………….




Sygn. akt:
KIO 12/22

UZASADNIENIE


W dniu 3 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K.,
Cekcyn
(dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Nadleśnictwu Trzebciny (dalej
„Zamawiający”) naruszenie:

1) art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez
zupełny brak wskazania podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego, co w
pra
ktyce uniemożliwia realizację środków ochrony prawnej i stanowić może
samodzielną podstawę odwołania. Jednocześnie Zamawiający naruszył tym zasady
przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców. Ponadto wybór
oferty droższej od oferty Odwołującego dokonany niezgodnie z przepisami ustawy
Pzp
naruszył zasadę efektywności wydatkowania środków pieniężnych;
2) art. 264 ust. 1 ustawy Pzp przez wyznaczenie (w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej) terminu zawarcia umowy w terminie krótszym niż 10 dni od dnia
przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty;
3) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej gwarancji wadialnej;
4) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zanie
chanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, mimo że Odwołujący prawidłowo wniósł wadium, a jego oferta
spełniała wszystkie wymogi formalne określone przepisami ustawy Pzp i
postanowieniami SWZ oraz merytorycznie była zgodna z treścią SWZ, a w świetle
kryteriów oceny ofert była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej na
części nr II, IV, VI, VII, IX, X, XII, HARWI, HARW2 zamówienia, nakazanie Zamawiającemu
po
wtórzenia czynności badania i oceny ofert dla części nr 11, IV, VI, VII, IX, X, XII, HARWI,
HARW2 postępowania z uwzględnieniem oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej dla części nr VII w
wyniku ponownego badania i oceny ofert,
dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów
wskazanych w treści odwołania na fakty szczegółowo opisane w uzasadnieniu, zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasa
dnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że jest przedsiębiorcą
prowadzącym działalność gospodarczą związaną z leśnictwem. Odwołujący złożył w
przedmiotowym postępowaniu ofertę w zakresie części (pakietów) nr II, III (aktualnie ciągle
brak oceny
i wyboru oferty najkorzystniejszej w tej części), IV, VI, VII, IX, X, XI, (aktualnie
ciągle brak oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w tej części), XII, HARWI, HARW2.

Odwołujący wskazał, że w dniu 22.12.2021 r. Zamawiający — Skarb Państwa PGL LP
Nad
leśnictwo Trzebciny, dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych (poza pakietem nr III i XI)
w przetargu nieograniczonym pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w
Nadleśnictwie Trzebciny w roku 2022” oraz powiadomił o tej czynności wykonawców.
Jedn
ocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
(„wszystkich ofert”) w zakresie ocenianych części zamówienia, zaznaczając na stronie
postępowania, że pakiety nr III i XI nie były oceniane — ergo należy wnioskować, że
odrzucenie ofer
t Odwołującego nie dotyczy tych części, które czekają jeszcze na ocenę
złożonych ofert. W zakresie części nr VII Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum
Zakładu Usług Leśnych D. J. . Jednocześnie Zamawiający nie podał podstawy prawnej
odrzucenia, a ograniczył się jedynie do uzasadnienia faktycznego. Wynikało z niego, że
zdaniem Zamawiającego gwarancja złożona przez Odwołującego (Gwarancja nr 8/2021 z
dnia 25 listopada 2021
r. ) zawiera wady powodujące brak możliwości jej uznania, tj.: 1) „z
gwarancji nie wynika, że gwarant spełni świadczenie w razie zaistnienia okoliczności
określonych w art. 98 ust. 6 PZP z 2019 r.” 2) „gwarancja udzielona przez Bank Spółdzielczy
w Koronowie ma charakter subsydiarny
— tj. zobowiązanie gwaranta miałoby się
zaktualizować dopiero w przypadku niezapłacenia zobowiązania zabezpieczonego
Gwarancją. Powyższe również dyskwalifikuje gwarancje złożoną przez wykonawcę —
zgodnie z SWZ gwarancja powinna zabezpieczać zapłatę wadium bezwarunkowo, na
pierwsze pisemne żądanie zamawiającego”. Dowód: Pisma Zamawiającego dotyczące
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 22 i 23..12.2021 r.
dostępne na stronie
Zamawiającego.

Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp

Odw
ołujący wskazał, że Zamawiający nie wskazał jakiejkolwiek podstawy prawnej
odrzucenia oferty Odwołującego. Brak wiedzy Odwołującego o podstawach odrzucenia
uniemożliwia mu realizację środków ochrony prawnej chociażby w kontekście art. 534 ust. 1
ustawy Pzp.
Wobec powyższego argumentacja zawarta poniżej będzie dotyczyła
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. Po pierwsze Odwołujący nie
zgadza się z tezą Zamawiającego: „z gwarancji nie wynika, że gwarant spełni świadczenie w

razie zaistnienia
okoliczności określonych w art. 98 ust. 6 PZP z 2019 r.”. Odwołujący
wskazał, że rzeczywiście gwarancja zawiera pewien błąd o charakterze formalnym, tj.
nawiązanie do poprzednio obowiązującego aktu prawnego i okoliczności w nim
wymienionych, których wystąpienie skutkuje zatrzymaniem wadium. W zakresie wymienienia
okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp powodujących zatrzymanie wadium
-
gwarant omyłkowo co prawda odniósł się do aktu prawnego regulującego przed 2021
rokiem Prawo zamówień publicznych i przepisy art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP
(zamiast do art. 98 ust. nowej ustawy Pr
awo zamówień publicznych) - w żaden sposób
jednak powołanie się na poprzednio obowiązującą ustawę nie dyskwalifikuje gwarancji i nie
skutkuje odrzuce
niem oferty Odwołującego. Należy zauważyć, że w ustawie obowiązującej
od 1
stycznia 2021 r. podstawy zatrzymania wadium nie uległy zmianom w stosunku do
poprzednio obowiązujących przepisów. Oznacza to, że na gruncie poprzedniej ustawy, jak
również obowiązującej obecnie — podstawy zatrzymania wadium są identyczne. W żaden
sposób nie zmieniają tego różnice pomiędzy art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, a art. 98 ust. 6
ustawy Pzp
dotyczące wyłącznie płaszczymy terminologicznej - związanej m.in. z
wprowadzeniem pojęcia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący
powołał się na wyrok KIO o sygn. akt: KIO 530/21.

Ponadto, Odwołujący wskazał, że możliwość zaspokojenia roszczeń z gwarancji w razie
wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp wynika z dokumentu
przesłanego do Zamawiającego przez Odwołującego z jego własnej inicjatywy, w którym
Bank
— wystawca gwarancji potwierdził, iż wystawiona gwarancja w pełni zabezpiecza
interes Zamawiającego, gdyż gwarant zobowiązuje się do realizacji gwarancji w
okolicznościach wymienionych w art. 98 ustawy Pzp udzielając przedmiotowej gwarancji
Bank Spółdzielczy w Koronowie faktycznie zobowiązał się do jej wykonania na warunkach w
gwarancji określonych w zakresie wynikającym z art. 98 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 202 Ir. poz. 1129).” Dowód: Oświadczenie
gwaranta z dnia 08.12.2021 r.
przesłane przez Odwołującego do Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że odwoływanie się w treści gwarancji do konkretnych przepisów aktu
prawnego regulującego zamówienia publiczne ma na celu odwołanie się do opisanych w
tych przepisach przesłanek zatrzymania wadium (stanów faktycznych, nie zaś prawnych —
np. odmowa zawarcia umowy).
Aby gwarancja była bardziej czytelna i zwięzła wpisuje się
jedynie numer
y konkretnych przepisów, jako, że ani z ustawy nie z SWZ nie wynika wymóg
wymienienia okoliczności powodujących zatrzymanie wadium. Oznacza to, że samo
powołanie się na akt prawny, który nie obowiązuje nie stanowi o tym, iż wadium wniesiono w
sposób nieprawidłowy. Tak mogłoby być jedynie wówczas gdyby przedłożona gwarancja nie
zabezpieczała interesu Zamawiającego i niemożliwym byłoby zaspokojenie z niej roszczeń

Zamawiającego. Przy dokonywaniu oceny możliwości zaspokojenia się z danej gwarancji
należy mieć na uwadze, jakie faktycznie przesłanki zatrzymania wadium zostały w niej
wskazane. Skoro więc z przywołanych przepisów wynika, że gwarant zobowiązał się do
wypłaty wadium w takich samych okolicznościach jak wymaga tego ustawa obowiązująca w
danym postępowaniu — należy dojść do wniosku, że gwarancja została wydana prawidłowo.
W ocenie Odwołującego, trudno sobie wyobrazić, aby gwarant próbował podważyć
zasadność wypłaty wadium w sytuacji, gdy zamawiający domaga się wypłaty na podstawie
stanu faktycznego, który został wskazany w wystawionej gwarancji dla tego konkretnego
po
stępowania. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 15 marca 2021 r., sygn. akt: KIO
623/21.

Odwołujący wskazał, że kilkukrotnie w gwarancji mowa o realizacji zamówienia publicznego
(w formie przetargu nieograniczonego) i o gwarancji zabezpieczającej wypłatę wadium w
okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP (jak wykazano
powyżej tożsamych z okolicznościami z art. 98 ust. nowej ustawy Prawo zamówień
publicznych). Żaden inny akt prawny w Polsce nie reguluje zasad i procedury udzielania
zamówień publicznych, jak do 2021 roku ustawa PZP z dnia 29 stycznia 2004 roku, a po tej
dacie ustawa PZP z dnia 1 1 września 2019 roku). Natomiast zarzut nie używania pełnej
nazwy ustawy (tylko powszechnie przyjętego skrótu „PZP”) oraz nazwy publikatora, a także
daty ustawy jest o tyle zask
akujący, że sam Zamawiający formułując go nie spełnia swoich
postulatów (używając zwrotu „art. 98 ust 6 PZP z 2019 r.” strona 11 zawiadomienia).
Odwołujący wskazał, że sam Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze ofert na wstępie
powołuje się na art. 92 ust. 1 pkt 1 - 4, które w nowym PZP dotyczy oferty wariantowej (a nie
zawiadomienia o wyborze, do którego obecnie właściwy jest art. 253 ustawy Pzp). Zdaniem
Odwołującego, idąc tropem rozumowania Zamawiającego - czy w takiej sytuacji należałoby
uznać, że zawiadomienie nie było skuteczne i nie biegnie termin na wniesienie środków
odwołania? Jeśli zaś cofnąć się dalej - do pisma Zamawiającego — „Informacja z sesji
otwarcia ofert” to przeczytamy w nim, że Zamawiający powołuje się (znowu wadliwie) na
poprzednią ustawę PZP (art. 86 ust. 5) jednak dalej podaje już nr dziennika ustaw dla nowej
ustawy (Dz. U. z 2019 poz. 1
129), co łącznie stanowi wymieszanie dwóch aktów prawnych w
jednym zdaniu. Jak widać takie pomyłki w ciągle relatywnie niedługim (w stosunku do 16 lat
obowiązywania poprzednich przepisów) czasie od wejścia w życie nowych przepisów
zdarzają się i nie stanowią one podstawy do uznania braku ważności danego dokumentu.
Ponadto Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym dotyczącym odrzucenia oferty
Odwołującego wskazał na inny zapis gwarancji (pkt 4: „Bank zobowiązuje się zapłacić sumę
gwarancyjną na pierwsze żądanie Beneficjenta zawierające oświadczenie, że Zleceniodawca
nie spłacił zobowiązania zabezpieczonego Gwarancją, który jego zdaniem dyskwalifikuje

złożony dokument pozbawiając go wymaganego przymiotu bezwarunkowości. W ocenie
Odwołującego z powyższą interpretacją Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem KIO gwarancja nie ma przymiotu bezwarunkowości w
przypadku, gdyby gwar
ant mógłby badać podstawy zasadności żądania zapłaty
skierowanego przez zamawiającego do gwaranta. Warunkowość odnosi się zatem do
badania/podważania stosunku podstawowego. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego
sprawy
— to wskazać należy, że w pierwszym zdaniu zawarta jest już niezbędna klauzula
bezwarunkowości gwarancji: „Bank udziela bezwarunkowo i nieodwołalnie Gwarancji”.
Żaden kolejny zapis gwarancji nie wyłączył skuteczności przywołanej klauzuli. W dalszej
cz
ęści gwarancji zawarta została nawet zaostrzająca klauzula „na pierwsze żądanie”, która
powoduje, że odpowiedzialność gwaranta ulega zaostrzeniu, ponieważ obciążający go
obowiązek świadczenia powstaje z chwilą powiadomienia go o niewykonaniu zobowiązania
p
rzez dłużnika. Odwołujący podkreśla, że zdanie zawarte w punkcie 4 gwarancji nie ma
znamion warunku, a jedynie stanowi formalny element dla ewentualn
ej wypłaty kwoty
wadium. W żaden sposób z treści gwarancji nie wynika, aby istniały warunki dot. stosunku
podstawowego, w tym aby istniała możliwość oceny przesłanek zatrzymania wadium przez
gwaranta.
Odwołujący wskazał, że nie można się zgodzić z wykładnią Zamawiającego, że z
gwarancji
wynika obowiązek najpierw dochodzenia zapłaty od wykonawcy, a dopiero potem
— akcesoryjnie możliwe jest uruchomienie gwarancji. Wymóg informacyjny ma na celu
uniknięcie sytuacji w której Beneficjent otrzymałby dwukrotną kwotę wynikającą z gwarancji
— tj. kwotę od wykonawcy, który kierując się swoimi przesłankami sam zapłaciłby kwotę
stanowiącą równowartość wadium oraz następnie Beneficjent otrzymałby taką samą kwotę
od gwaranta. W żadnym wypadku nie można się zgodzić, że pkt 4 ustanawia wcześniejszy
obowiązek wzywania do zapłaty wykonawcy. Punkt ten ustanawia jedynie formalny wymóg
potwierdzenia, że nie doszło do wcześniejszej spłaty zobowiązania, która teoretycznie
mogłaby się zdarzyć. Treść punktu czwartego odnosi się zatem do wymogu poinformowania
gwaranta o niewykonaniu zobowiązania przez wykonawcę. Punkt 4 należy czytać łącznie z
punktem 2, który przewiduje możliwą sytuację, w której wykonawca będący w sytuacji
skutkującą utratą wadium — sam zdecyduje się na spłatę zobowiązania. Wówczas de facto
zobowiązanie pieniężne nie istnieje, a Beneficjent realizujący gwarancję zaspokoiłby się
dwukrotnie z tego samego tytułu. Odwołujący podkreślił, że gwarancje wadialne o takiej
samej t
reści w pkt 4 były akceptowane przez tego Zamawiającego oraz przez ponad
czterysta
innych
jednos
tek lasów państwowych (Nadleśnictw) we wszystkich
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez ostatnie lata i są akceptowane
aktualnie w innych toczących się postępowaniach. Odwołujący wskazał ponadto, że
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym kwestionuje jedynie treść jednej gwarancji, czyli
gwarancji nr 8/2021, która zabezpieczała ofertę Odwołującego na pakiety nr: II, IV, VI, VII,

XI, HARWI, HARW2. Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający nie miał żadnych zastrzeżeń
co do gwarancji nr 9/2021, która zabezpieczała ofertę na części nr III, IX, X, XII. Rodzi się
zatem pytanie na jakiej podstawie odr
zucono oferty nr III, IX, X i XII, które zabezpieczała
gwarancja nr 9/2021 skoro w jej zakresie
Zamawiający nie wskazał żadnych uwag? W
ocenie Odwołującego, Zamawiający winien już na etapie oceny ofert i ich wyboru podać
powody odrzucenia oferty i nie może na etapie postępowania odwoławczego uzupełniać
argumentacji lub rozciągać swoich zastrzeżeń co do gwarancji nr 8/2021 na inne dokumenty
złożone z ofertą, skoro nie miał do nich żadnych zastrzeżeń na etapie badania i oceny ofert.
Taka konwalidacja czynności jest niedopuszczalna, o czym wielokrotnie wypowiadała się
Krajowa Izba Odwoławcza.

W ocenie Odwołującego złożona przed niego gwarancja nr 8/2021 spełniała wszystkie
wymogi SWZ oraz ustawy Pzp
i nie sposób było uznać, że na jej podstawie Zamawiający nie
będzie mógł w przyszłości zaspokoić swoich roszczeń. Gwarancja złożona z ofertą, zgodnie
z rozdziałem 11 pkt 6 SWZ zawierała: 1) nazwę dającego zlecenie (Odwołującego),
beneficjenta gwarancji (Zamawiającego), gwaranta (Bank Spółdzielczy w Koronowie) oraz
wskazanie ich siedzib; 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją
— określenie przedmiotu zamówienia: tytułem zabezpieczenia zobowiązań Odwołującego
wynikających z zobowiązania zapłaty wadium określonego w Specyfikacji warunków
zamówienia w postępowaniu.

W ocenie Odwołującego dokonując odrzucenia oferty Odwołującego wskutek wadliwej oceny
co do możliwości zaspokojenia roszczeń z przedmiotowej gwarancji — Zamawiający
naruszył jednocześnie podstawową zasadę zamówień publicznych — zasadę
proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy Pzp. To z kolei w konsekwencji
spowodowało, że Zamawiający dokonał wyboru oferty z naruszeń zasad, o których mowa w
art. 17 ustawy Pzp,
tj. Zamawiający nie zmierzał do udzielenia zamówienia w sposób
zapewniający najlepszą jakość usług oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym
efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych. Wadliwe odrzucenie oferty
Odwołującego będzie prowadziło do wyboru oferty mniej korzystnej dla Zamawiającego,
która przy prawidłowo dokonanej wykładni gwarancji wadialnej Odwołującego i następnie
prawidłowej ocenie ofert — otrzymałaby mniejszą liczbę punktów w kryteriach
ustanowionych przez Zamawiającego. Tym samym wadliwa kwalifikacja błędu formalnego w
gwarancji spowodowała podjęcie przez Zamawiającego środków nieadekwatnych i
nieuzasadnionych, czyli niesłuszne zastosowanie sankcji odrzucenia oferty Odwołującego.
Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Drugim bardzo poważnym naruszeniem
Zamawiającego jest zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnienia, czy treść

gwarancji obejmuje wszystkie przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 98 ust. 6
ustawy Pzp
. Zaniechanie wezwania do wyjaśnień prowadziło do naruszenia art. 223 ust. 1
ustawy Pzp
, który wprost dopuszcza wyjaśnienia dotyczące nie tylko treści złożonych ofert,
ale również dotyczące innych składanych dokumentów lub oświadczeń.

W ocenie Odwołującego Zamawiający całkowicie zignorował dokument przesłany do niego
przez Odwołującego z jego własnej inicjatywy, w którym Bank — wystawca gwarancji
potwierdził, iż wystawiona gwarancja w pełni zabezpiecza interes Zamawiającego, gdyż
gwarant zobowiązuje się do realizacji gwarancji w okolicznościach wymienionych w art. 98
ustawy Pzp
udzielając przedmiotowej gwarancji Bank Spółdzielczy w Koronowie faktycznie
zobowiązał się do jej wykonania na warunkach w gwarancji określonych w zakresie
wynikającym z art. 98 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( t.j.
Dz. U. z 2021r. poz. 1129 ).”

Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp

Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter
skutkowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił
treść gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego - czego skutkiem byłoby uznanie, że
wadium zostało wniesione prawidłowo, powinien był wówczas dokonać wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że złożona gwarancja odpowiada wzorowi gwarancji wystawianych
przez g
rupę banków spółdzielczych na terenie całego kraju. Podważanie zatem treści
gwa
rancji z powodów formalnych (gdyż jak wykazano powyżej — gwarancja merytorycznie
pomimo błędu formalnego w całości spełnia wymagania) — oznaczałoby zakwestionowanie
prawidłowości wielu zamówień już udzielonych lub właśnie udzielanych w skali całego kraju,
zwłaszcza w branży usług leśnych. Stanowiłoby to zatem nieracjonalny przejaw formalizmu
(KIO 623/21), o którym Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się w przywołanym
powyżej orzeczeniu. Skutkiem ostatecznym byłyby potężne straty dla Skarbu Państwa, który
miałby odrzucać oferty najkorzystniejsze jakościowo i finansowo z powodu formalnych
uchybień nie mających żadnych cech niezgodności z ustawą. W rezultacie doszłoby do
naruszenia zasady efektywności wydatkowania środków publicznych.

Izba ustaliła co następuje:


Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebciny w
roku 2022”.

W SWZ
– Rozdział XI Zamawiający zawarł następujące postanowienia dotyczące wadium:

11.1
Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert i utrzymywać
nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których
mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Pzp;

11.2
W
adium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku
następujących formach:
1)
pieniądzu,
2)
gwarancjach bankowych,
3)
gwarancjach ubezpieczeniowych,
4)
poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości
(tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 299).

11.3
Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na rachunek bankowy
Zamawiającego w BNP PARIBAS BANK POLSKA SA. nr rachunku: 40 2030 0045 1110
0000 0129 4820 z dopiskiem: wadium na zabezpieczenie ofe
rty w postępowaniu na
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebciny w roku
2022, Pakiet " Wniesienie wadium w pieniądzu będzie skuteczne, jeżeli w podanym terminie
zostanie zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego. Wadium wniesione w pieniądzu
Zamawiający przechowuje na rachunku bankowym.

11.4
Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji
ubezpieczen
iowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b
ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do
wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6
PZP.

11.5
Wadium wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w pkt 11.2.
ppkt 2) -
4) należy przekazać Zamawiającemu wraz z Ofertą w oryginale w postaci

elektronicznej tj. opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznymi osób upoważnionych
do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez
cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie
wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do
upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym
mowa w art. 98 us
t. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 14 PZP.

11.6
Tre
ść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy:

1)
nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia
(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających
gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib;
2)
określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem -
określenie przedmiotu zamówienia;
3)
kwotę gwarancji/poręczenia;
4)
zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie
kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w
okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP.
11.7.
Zamawiający zwraca wadium na zasadach uregulowanych w art. 98 ust. 1 - 5 PZP.

Izba ustaliła, że Odwołujący złożył gwarancję nr 8/2021, która zabezpieczała ofertę
Odwołującego na pakiety nr: II, IV, VI, VII, XI, HARWI, HARW2. W treści gwarancji zostały
zawarte następujące zapisy: „Bank Spółdzielczy w Koronowie (…) zwany dalej „Bankiem”
udziela bezwarunkowo i nieodwołalnie Gwarancji Skarbowi Państwa (…) tytułem
zabe
zpieczenia zobowiązań (…) wynikających z zobowiązania zapłaty wadium określonego
w:
Specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług z zakresu
gospod
arki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebciny w roku 2022” ogłoszonego przez:
Skarb Państwa — Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Trzebciny.

1.
Gwarancja zabezpiecza wypłatę wadium, we wszystkich przypadkach powodujących
utratę wadium przez Wykonawcę, określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5
ustawy PZP
na następujące części (…).

4.
Bank zobowiązuje się zapłacić sumę gwarancyjną na pierwsze żądanie Beneficjanta
zawierające
oświadczenie,
że
Zleceniodawca
nie
spłacił
zobowiązania
zabez
pieczającego Gwarancję.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 22 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wynikach wyboru oferty najkorzystniejszej (poza pakietem nr III i XI) w przetargu
nieograniczonym pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie
Trzebciny w roku 2022.” Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
(„wszystkich ofert”) w zakresie ocenianych części zamówienia, zaznaczając na stronie
postępowania, że pakiety nr III i XI nie były oceniane. W zakresie części nr VII Zamawiający
dokonał wyboru oferty Konsorcjum Zakładu Usług Leśnych D. J. .

Izba ustaliła, że w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że
gwarancja złożona przez Odwołującego (Gwarancja nr 8/2021 z dnia 25 listopada 2021 r. )
zawiera wady powodujące brak możliwości jej uznania, tj.: 1) „z gwarancji nie wynika, że
gwarant spełni świadczenie w razie zaistnienia okoliczności określonych w art. 98 ust. 6 PZP
z 2019 r.” 2) „gwarancja udzielona przez Bank Spółdzielczy w Koronowie ma charakter
subsydiarny
— tj. zobowiązanie gwaranta miałoby się zaktualizować dopiero w przypadku
niezapłacenia zobowiązania zabezpieczonego Gwarancją. Powyższe również dyskwalifikuje
gwarancje złożoną przez wykonawcę — zgodnie z SWZ gwarancja powinna zabezpieczać
zapłatę wadium bezwarunkowo, na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego”.

Izba zważyła co następuje:


W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut nieprawidłowej oceny gwarancji wadialnej złożonej
przez Odwołującego.

N
ależy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 98 ust. 6 Pzp stanowi, że zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie
gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio
do gwar
anta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:

1)
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128
ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków
dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 1
25 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody

na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało
brak
możliwości
wybrania
oferty
złożonej
przez
wykonawcę
jako
najkorzystniejszej;
2)
wykonawca, którego oferta została wybrana:

a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.

W analizowanym stanie faktycznym wykonawca, M. K.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Handel i Usługi wniósł wadium w postaci gwarancji bankowej - Gwarancji nr
8
/2021, która została wystawiona przez Bank Spółdzielczy w Koronowie w dniu 25 listopada
2021
r. Z treści ww. gwarancji wynika, że Gwarant zobowiązuje się bezwarunkowo i
nieodwołanie do zapłaty wadium określonego w Specyfikacji warunków zamówienia w
przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Zamawiającego „we wszystkich przypadkach powodujących utratę wadium przez
Wykonawcę, określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP
”.

W ocenie Izby, powyższa treść gwarancji spełnia wymagania Zamawiającego określone w
SWZ. Nie budzi wątpliwości, zdaniem Izby, fakt, że wskazane przepisy, tj. art. 46 ust. 4 a i
art. 46 ust. 5 Pzp
, odnoszą się do regulacji prawnych dotyczących wadium pod rządami
uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
. Wskazanie nieaktualnych przepisów jest
w
ynikiem omyłki, która, w ocenie Izby, jest oczywista, bez potrzeby jakiejkolwiek pogłębionej
analizy treści gwarancji. Treść gwarancji zawiera bowiem wszystkie pozostałe elementy
odpowiadające wymaganiom Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, odnosi się
jednoznacznie
do okoliczności przedmiotowego postępowania, wynikających z ogłoszenia o
zamówieniu i SWZ.

Należy dalej wskazać, że w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) regulacje w zakresie wadium (zawarte w
art. 46 ust. 4 a
i art. 46 ust. 5 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp) znajdują się w art. 98
ust. 6, w którym opisane są stany faktyczne, tj. przesłanki, po spełnieniu których
zamawiający zatrzymuje wadium. Ustawodawca w obu aktach prawnych w sposób tożsamy
uregulował w/w stany faktyczne.

Nie ulega wątpliwości, że treść gwarancji powinna zawierać m.in. zobowiązanie
gwaranta/poręczyciela
do
zapłacenia
bezwarunkowo
i
nieodwołalnie
kwoty
gw
arancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach
określonych w art. 98 ust. 6 Pzp, co nie oznacza, że musi zawierać wskazanie wprost na art.
98 ust. 6 ustawy Pzp
. Zamawiający nie określił w SWZ, w jaki sposób okoliczności zawarte w
art. 98 ust. 6 Pzp powinny być opisane w treści gwarancji. Skoro okoliczności wskazane w
art. 46 ust. 4 a
i art. 46 ust. 5 poprzedniej ustawy Pzp, odpowiadają okolicznościom
określonym w art. 98 ust. 6 Pzp, to należy uznać, że zakres wskazanych w treści złożonej
gwarancji okoliczności zatrzymania wadium (w oparciu o treść art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5
poprzedniej ustawy Pzp) został określony zgodnie z art. 98 ust. 6 Pzp, chociaż poprzez
odniesienie do treści przepisów uchylonej ustawy Pzp.

Izba podziela w pełni stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że treść gwarancji musi
wyraźnie i jasno określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium,
tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i
żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego
przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. W niniejszej sprawie, fakt określenia tych
przypadków, poprzez odwołanie się do poprzednio obowiązujących przepisów ustawy Pzp
nie dyskwalifikuje ważności gwarancji i zabezpieczenia wypłaty wadium na rzecz
Zamawiającego w przypadkach wskazanych w art. 98 ust. 6 Pzp. Biorąc pod uwagę pełną
treść dokumentu gwarancji, jak i cel tego dokumentu i zamiar stron tego stosunku prawnego,
nie sposób uznać, że omyłkowe wskazanie przepisów Pzp powoduje nieważność gwarancji
wniesionej w przedmiotowy
m postępowaniu. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że
powyższy zakres odpowiedzialności Gwaranta z wystawionej gwarancji został potwierdzony
dodatkowo w oświadczeniu Banku Spółdzielczego w Koronowie - pismem z dnia 8 grudnia
2021 r.

Reasumując gwarancja wadialna wniesiona przez Odwołującego zabezpiecza ofertę wadium
w
przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp i w związku z powyższym oferta tego
wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Izba tym samym
stwierdziła naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego.

Izba nie podziela
również stanowiska Zamawiającego, że pkt 4 gwarancji o treści: „Bank
zobowiązuje się zapłacić sumę gwarancyjną na pierwsze żądanie Beneficjenta zawierające
oświadczenie, że Zleceniodawca nie spłacił zobowiązania zabezpieczonego Gwarancją”,

dyskwalifikuje złożony dokument pozbawiając go wymaganego przymiotu bezwarunkowości.
Interpretacja w/w zapisu gwarancji jest jego na
dinterpretacją i nie znajduje oparcia w
literalnej wykładki gwarancji, a taka wykładania do zastosowanie do jej zapisów. Izba
wskazuje, że w treści gwarancji jest wyraźne oświadczenie Banku o udzieleniu
bezwarunkowej i nieodwołalnej gwarancji. Postanowienia zawarte w pkt 4 w żaden sposób
nie modyfikuje charakteru zobowiązania jakie Gwarant przyjął na siebie w zakresie
bezwarunkowości i nieodwołalności gwarancji. Ponadto, w dalszej części gwarancji zawarta
została klauzula „na pierwsze żądanie”, która powoduje, że odpowiedzialność gwaranta
ulega zaostrzeniu, ponieważ obciążający go obowiązek świadczenia powstaje z chwilą
powiadomienia go o niewykonaniu zobowiązania przez dłużnika. W ocenie Izby zapisy
zawarte w punkcie 4 gwarancji nie ma
ją znamion warunku, a jedynie stanowią formalny
e
lement dla ewentualnej wypłaty kwoty wadium. W żaden sposób z treści gwarancji nie
wynika, aby istniały warunki dot. stosunku podstawowego, w tym aby istniała możliwość
oceny przesłanek zatrzymania wadium przez gwaranta. Twierdzenia Zamawiającego, iż z pkt
4 g
warancji należy wywieść obowiązek uprzedniego dochodzenia zapłaty od wykonawcy, a
dopiero potem
— akcesoryjnie możliwe jest uruchomienie gwarancji nie znajduje oparcia w
literalnej wykładni treści wykładni treści gwarancji. Zdaniem Izby postanowienie to ma
wyłącznie charakter informacyjny w celu uniknięcie sytuacji w której Beneficjent otrzymałby
dwukrotną kwotę wynikającą z gwarancji — tj. kwotę od wykonawcy, który kierując się
swoimi przesłankami sam zapłaciłby kwotę stanowiącą równowartość wadium oraz
następnie Beneficjent otrzymałby taką samą kwotę od gwaranta. W ocenie Izby w żadnym
wypadku nie można się zgodzić ze stwierdzeniem Zamawiającego, że pkt 4 ustanawia
wcześniejszy obowiązek wezwania do zapłaty wykonawcy. Taki obowiązek nie wynika z
treści gwarancji.

Zdaniem Izby gwarancja
złożona przez Odwołującego tj. w części II, IV, VI, VII, IX, X, XII
oraz HARW1, HARW2
uznać należy za prawidłową i w pełni zabezpieczającą interes
Zamawiającego, w sposób wskazany w SWZ. Tym samym zasadnym było nakazanie
dokonania ponownego badania i oceny ofert w/w częściach postępowania, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zdaniem Izby, gwarancja złożona z ofertą, zgodnie z
rozdziałem 11 pkt 6 SWZ zawierała: 1) nazwę dającego zlecenie (Odwołującego),
beneficjenta gwarancji (Zamawiającego), gwaranta (Bank Spółdzielczy w Koronowie) oraz
wskazanie ich siedzib; 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją
— określenie przedmiotu zamówienia: tytułem zabezpieczenia zobowiązań Odwołującego
wynikających z zobowiązania zapłaty wadium określonego w SWZ.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż uzasadnienie o odrzuceniu oferty
Odwołującego było lakoniczne, zaś Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej odrzucenia
oferty wykon
awcy. Zdaniem Izby już z treści odwołania, jak również z przebiegu rozprawy, w
sposób oczywisty wynika, że Odwołujący miał pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia jego
ofert
y. Okoliczności te zostały wskazana w treści zawiadomienia skierowanego do
Odwołującego.

Ponadto Izba wskazuje, że prawidłowo Odwołujący zinterpretował pisma Zamawiającego z
dnia 22 grudnia oraz 23 grudnia 2021 r. dotyczące wyników postępowania i zakresu co do
którego oferta Odwołującego została odrzucona. Zamawiający w treści informacji
przekazanej Odwołującemu nie sprecyzował w zakresie jakich części nastąpiło odrzucenie
oferty Odwołującego. To, iż wybór dotyczył części wskazanych w zawiadomieniu, nie może
być uznane automatycznie, iż odrzucenie oferty Odwołującego w tych częściach. Takiej
informacji brak jest w części dotyczącej odrzucenia oferty.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575
ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosown
ie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego.

Przewodniczący:

.......................................



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie