rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-19
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3745/21
KIO 3745/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Justyna Tomkowska Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Justyna Tomkowska Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 stycznia 2022
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez
wykonawc
ę D.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z
siedzibą w Tucholi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe
Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Szczecinie
z siedzibą w Szczecinie
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez
wykonawc
ę D.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z
siedzibą w Tucholi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe
Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Szczecinie
z siedzibą w Szczecinie
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania
uwzględnionego przez zamawiającego.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę D. R. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi i
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D.
R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w
Tucholi t
ytułem wpisu od odwołania,
3.2.
Zasądza od wykonawcy D.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
DrewKos D. R.
z siedzibą w Tucholi na rzecz zamawiającego Państwowego
Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Szczecinie z siedzibą w Szczecinie kwotę 4 798 zł 51 gr (słownie: cztery tysiące
siedemset d
ziewięćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Sygn. akt KIO 3745/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U.
2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Obsługa, eksploatacja, naprawy
bieżące i konserwacje pompowni w roku 2022 na terenie działania Regionalnego Zarządu
Gospodarki Wodnej w Szczecinie
”, nr postępowania: SZ.ROZ.2810.37.2021. Ogłoszenie
o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10
października 2021 r., za numerem 2021/S 197-514165.
W dniu 27 grudnia 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca D. R. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi – dalej Odwołujący.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: H. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno
Melioracyjnych H. G.
z siedzibą w Cedyni (dalej jako „wykonawca H. G.") — w częściach 1,
2, 3, 4 i 5 postępowania, oraz J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Gradient J. G.
z siedzibą w Cedyni — w częściach 6, 7, 8, 10, 11 i 12 postępowania oraz
wobec wyboru jako najkorzystniejszych ofert ww. Wykonawców w tych częściach
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp:
1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy pzp
— poprzez nieprawidłowe uwzględnienie
doświadczenia i niezasadne przyznanie punktów w kryterium „Doświadczenie Eksploatatora
sieci i instalacji elektrycznej (D)” wykonawcy Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno
Melioracyjnych H. G.
— w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania — podczas gdy osoba, którą
wykonawca wskazał w ramach przedmiotowego kryterium tj. J.G. — nie stanowi jego zasobu
własnego i jest innym przedsiębiorcą — który dodatkowo korzysta z własnego
doświadczenia w innych częściach przedmiotowego zamówienia;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
— poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawców: 1) Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G.
— w częściach 1, 2, 3, 4 i 5. postępowania, oraz 2) Gradient J. G. – w częściach 6, 7, 8, 10,
11 i 12 postępowania, którzy to wykonawcy podlegają wykluczeniu z postępowania z
powodu
zawarcia
niedozwolonego
porozumienia
ograni
czającego
konkurencję,
polegającego na uzgadnianiu treści ofert, wzajemnym wykorzystywaniu potencjału przez
wykonawców — w tym wzajemnym wykorzystywaniu potencjału podlegającego ocenie w
ramach kryterium oceny ofert oraz porozumieniu co do podziału między siebie części
zamówienia, w których wykonawcy ci złożyli oferty a konsekwencji uzyskali zamówienie;
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913)
— dalej jako „uznk” —
poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawców: 1) Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno
Melioracyjnych H. G.
— w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania, oraz 2) Gradient J.G.— w
częściach 6, 7, 8, 10, 11 i 12 postępowania, mimo, że zostały one złożone w warunkach
czynu
nieuczciwej konkurencji polegającego na uzgadnianiu treści ofert, wzajemnego
wykorzystywaniu potencjału przez wykonawców — w tym wzajemnego wykorzystywania
potencjału podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny ofert oraz zawarciu
porozumienia co do podz
iału między siebie części zamówienia, w których wykonawcy ci
złożyli oferty a konsekwencji uzyskali zamówienie - co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. art. 239 ust. 1 ustawy pzp
— poprzez wybór ofert wykonawców: 1) Obsługa i Naprawa
Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania, oraz 2)
Gradient J. G.
— w częściach 6, 7, 8, 10, 11 i 12 postępowania, mimo, iż podlegają oni
wykluczeniu z postępowania, a ich ofert podlegają odrzuceniu, oraz poprzez zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach 1-8 i 10-12 postępowania.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru ofert w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia;
2)
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia;
3)
wykluczenia wykonawców J. G. i H. G. oraz odrzucenia ofert tych wykonawców — w
częściach 1-8 i 10-12 zamówienia;
4) ewentualnie
— w przypadku nieuwzględniania zarzutów 2 i 3 odwołania — przyznania
wykonawcy H. G.
— 0 punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Eksploatatora sieci i
instalacji elektrycznej (D)” — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 zamówienia;
5)
wyboru oferty Odwołującego w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia, ewentualnie w
przypadku nieuwzględnienia zarzutów 2 i 3 odwołania — wyboru oferty Odwołującego w
częściach 1-5 zamówienia.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania (przedstawiono uzasadnienie w części
nieuwzględnionej przez Zamawiającego) wskazał, że postępowanie zostało podzielone na
12 części, a Odwołujący złożył oferty na części zamówienia od 1-8 i od 10-12. Wykonawca
H. G.
złożył oferty w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 zamówienia. Wykonawca J. G. złożył oferty w
częściach 6, 7, 8, 9, 10, 11 i 12 zamówienia. Wykonawcy H. G. i J. G. nie konkurowali ze
sobą w żadnej z części zamówienia. Odwołujący wskazał dalej, że Zamawiający ustanowił
kryteria oceny ofert
— cenę z wagą 60% oraz doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji
elektrycznej (D)
— z wagą 40%. Zamawiający określił następujące zasady punktacji
doświadczenia Eksploatatora: „15.4 Ocena w poszczególnych kryteriach dokonywana będzie
na poniższych zasadach: 15.4.2 Każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium
określonym w pkt 15.2.2 osobno dla każdej części, zgodnie z poniższym: 1) Punktowane
doświadczenie dotyczy Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne świadectwa
kwalifikacyjne zgodnie z pkt 7.2.1 punkt 2
litera A SWZ, liczone w pełnych latach. Kryterium
dotyczy 1 Eksploa
tatora skierowanego do realizacji zamówienia. 2) Zamawiający przyzna
punkty ofercie w podany poniżej sposób: Doświadczenie poniżej 1 roku — otrzyma 5
punktów; Doświadczenie od do 2 lat — otrzyma 10 punktów; Doświadczenie od 3 do 4 lat —
otrzyma 20 punktów; Doświadczenie od 5 do 6 lat— otrzyma 30 punktów; Doświadczenie 7
lat i więcej - otrzyma 40 punktów. Wykonawca H. G. - jako osobę eksploatatora we
wszystkich częściach zamówienia, na które złożył oferty — w celu uzyskania dodatkowej
punktacji w kryterium oceny ofert wskazał osobę J. G. Wykonawca H. G. — wskazał jako
podwykonawcę w zakresie dozoru urządzeń energetycznych — wykonawcę J. G.
Wykonawca H. G.
— przedstawił dodatkowo zobowiązanie podmiotu trzeciego jakim jest —
wykonawca J. G.
— do oddania zasobów w zakresie Doświadczenie Eksploatatora sieci i
instalacji elektrycznej (D)
— tj. w zakresie podlegającym dodatkowej punktacji w ramach
kryteriów oceny ofert. Powyższe oznacza, że doświadczenie p. J. G. — na które powołuje się
wykonawca H. G.
w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert — nie jest
jego zasobem własnym ale zasobem podmiotu trzeciego. Jednocześnie wykonawca J. G.,
jako osobę eksploatatora we wszystkich częściach zamówienia, na które złożył oferty —
w
celu uzyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert wskazał swoją osobę.
Dodatkowo wykonawca J. G.
, wskazał w ofercie, iż skorzysta z usług podwykonawcy — H.
G.
w zakresie prac kontrolnych, utrzymaniowych i porządkowych, prac na urządzeniach
elektrycznych.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w złożonych przez wykonawców J. G. i H.
G.
— wykazach osób, notorycznie powtarzają się te same osoby. Również J. G. jest
każdorazowo wskazywany w wykazie osób H. G. i odwrotnie H.G. wskazywany jest w
wykazach osób złożonych przez J. G. Wykonawcy J. G. i H. G. — złożyli w postępowaniu
oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej.
Odnośnie zarzutu 2 odwołania Odwołujący podniósł, że w jego ocenie wykonawcy H.
G. i J. G.
zawarli niedozwolone porozumienie mające na celu zmonopolizowanie zamówienia
w taki sposób, że H. G. ma otrzymać punkty w kryterium „Doświadczenie Eksploatatora sieci
i instalacji elektrycznej” w sposób sztuczny - tj. w sposób niejasny powołując się nad
oświadczenie J. G. — i przez to uzyskać zamówienie. Wykonawcy próbują w ten sposób
dzielić między sobą rynek poprzez wykorzystanie instrumentów ustawy pzp takich jak
poleganie na zasobach podmiotu trzeciego czy podwykonawstwo
— w sposób sprzeczny z
założeniami i funkcją tych instrumentów. Wykonawcy wykorzystali te instrumenty w celu
ograniczenia innym wykonawcom
— dostępu do tego zamówienia oraz w celu
zmonopolizowania rynku tj. w sposób sprzeczny z zasadami prawa zamówień publicznych
jak i zasadami uczciwej konkurencji. P
rzedmiotowy zarzut stanowi konsekwencję działań
wykonawców H. G. i J.G. — które łącznie składają się na niedozwolone porozumienie
między wykonawcami — mające na celu naruszenie uczciwej konkurencji i utrudnienie
dostępu do zamówienia innym wykonawcom. Działaniami wykonawców, przesądzającymi o
zawarciu między nimi niedozwolonego porozumienia są:
- wzajemne wykorzystywanie swojego po
tencjału - Wykonawcy wykorzystują wzajemnie swój
potencjał w każdej z dwunastu części zamówienia co powoduje, że w praktyce każdy z nich
będzie realizował wszystkie części zamówienia. Odwołujący wskazał, że obydwu
wykonawców pełni jednocześnie rolę podwykonawcy u drugiego z nich. Ponadto, do
wykonywania zamówienia potrzebne jest przede wszystkim dysponowanie osobami
posiadającymi uprawnienia w zakresie eksploatacji sieci, urządzeń i instalacji
elektroenergetycznych do 1 kV1 (zgodnie z punktem 7.2.1. SWZ War
unek dotyczący
kwalifikacji osób skierowanych do realizacji zamówienia). Każdorazowo, we wszystkich
częściach zamówienia — w zakresie powyższego wymogu — osobami, które zostały
wskazane przez obydwu wykonawców w wykazach osób są J. G. i H. G. Żaden z
wykon
awców samodzielnie nie byłby w stanie bez pomocy drugiego z wykonawców spełnić
tego warunku udziału w postępowaniu. Co istotne – J. G. w wykazach osób złożonych przez
wykonawcę H. G. - wskazany jest jako osoba pełniąca również wiele innych prac. Podobnie
w
przypadku wykorzystania potencjału H. G. - przez wykonawcę J. G. H. G. wskazany jest w
każdym z wykazów osób złożonych przez J. G., jako osoba posiadająca świadectwo
kwalifikacyjne „E” uprawniające do eksploatacji sieci, urządzeń i instalacji
elektroenerg
etycznych do 1 kV oraz jako osoba, która będzie realizować zamówienie jako
operator pompowni.
Zgodnie z tym oświadczeniem — H. G. ma uczestniczyć w każdej
części zamówienia realizowanej przez wykonawcę J. G. Reasumując — zarówno J. G. jak i
H. G.
— wykorzystując wzajemnie swoje potencjały i doświadczenie - będą realizować
WSZYSTKIE CZĘŚCI ZAMÓWIENIA, mimo że złożyli jako wykonawcy — odrębne oferty na
różne części zamówienia. Gdyby wykonawcy ci złożyli oferty niezależnie od siebie — nie
spełniliby podstawowych warunków udziału w postępowaniu, bowiem samodzielnie nie
dysponują odpowiednim potencjałem. Składając oferty oddzielnie wywołali jednak u
Zamawiającego błędne przekonanie, że są wykonawcami dysponującymi odpowiednim
potencjałem do wykonania zamówienia. W konsekwencji - w niniejszej sytuacji nie wiadomo
w jakim zakresie który z wykonawców będzie wykonywał daną część zamówienia ponieważ
każdy z nich udzielił sobie wzajemnie podwykonawstwa.
- s
kładanie ofert wyłącznie w tych częściach, w których oferty nie złożył drugi z wykonawców
tak aby nie konkurować ze sobą oraz dokonać podziału całego zamówienia między siebie.
Wykonawca H. G.
złożył oferty w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 zamówienia natomiast wykonawca
J. G.
złożył oferty' w częściach 6, 7, 8, 9, 10, 11 i 12 zamówienia. Powyższa okoliczność
przesądza o istnieniu między wykonawcami porozumienia, co do sposobu składania ofert
oraz wskazuje na brak realnej konkurencji między wykonawcami, a także na próbie
wyeliminowania wszelkiej konkurencji z całego zakresu zamówienia.
- c
eny zaoferowane obydwu z wykonawców — praktycznie w każdej części zamówienia są
na podobnym poziomie w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia określonej przez
Zamawiającego — co wskazuje na to, że wykonawcy konsultowali się w zakresie ustalenia
poziomu swoich cen
— przybrali tę samą taktykę, że ceny ich ofert oscylują w granicach
około 82% wartości szacunkowej poszczególnych części zamówienia.
- p
onadto u wykonawców występują powiązania rodzinne, a siedziby ich działalności
znajdują się pod sąsiednimi adresami co w świetle wskazanych powyżej okoliczności
uprawdopodobnia jednoznacznie, że wykonawcy wypracowali system, w którym
wykorzystując w sposób niejasny swoje potencjały — sztucznie wykazali doświadczenie
wykonawcy H. G.
podlegające dodatkowej punktacji i dzięki temu uzyskali zamówienie we
wszystkich częściach.
Powyższe okoliczności potwierdzają w ocenie Odwołującego, że wykonawcy H. G. i
J. G.
zawarli w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia - porozumienie, które
miało na celu ograniczyć konkurencję i zmonopolizować rynek. Niedozwolona współpraca
między wykonawcami doprowadziła do tego, że H.G. otrzymał punkty w kryterium
„Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej” w sposób sztuczny — tj. dzięki
niejasnemu powołaniu się na doświadczenie J. G. W konsekwencji wykonawcy podzielili
między siebie całe zamówienie.
Odnośnie zarzutu 3 odwołania Odwołujący podniósł, że działania wykonawców
wskazują na dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji. Działania wykonawców J. G. i
H. G.
były działaniami sprzecznymi z dobrymi obyczajami oraz jednocześnie naruszyły
interes innych przedsiębiorców. Działanie niezgodne z dobrymi obyczajami polega w
niniejszej sytuacji na wykorzystywaniu instrumentów ustawy pzp — podwykonawstwa i
polegania na zasobach podmiotu trzeciego niezgodnie z ich przeznaczeniem. Wykonawcy w
sposób niejasny wykorzystują te instrumenty, posługując się swoim doświadczeniem w celu
uzyskania dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, dzięki czemu możliwe jest
uzyskanie zamówienia przez H. G. w częściach 1-5 zamówienia. Bez przeprowadzenia
takich manipulacji w zakresie doświadczenia i dysponowania potencjałem — wykonawca H.
G.
nie mógłby uzyskać samodzielnie dodatkowej punktacji w kryterium „doświadczenie
eksploatatora”, przez co jego oferta nie zostałaby oceniona najwyżej. Oczywistym skutkiem
działań wykonawców jest wpływ na uczciwą konkurencję w postępowaniu i naruszenie
interesu innych wykonawców. Gdyby nie manipulowanie doświadczeniem i potencjałem w
celu uzyskania dodatkowej punktacji w
kryterium oceny ofert to inni wykonawcy, którzy nie
dopuścili się takich wątpliwych praktyk, a wykazali się doświadczeniem pozwalającym na
uzyskaniu
dodatkowych punktów w kryterium „doświadczenie eksploatatora” w sposób
niebudzący wątpliwości mogliby uzyskać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący wskazał,
że już sam wymóg prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców jest celem
samym w sobie a naruszenie tych zasad stanowi jednocześnie naruszenie interesu
podmiotów zainteresowanych wykonaniem tego zamówienia. Wykonawcy J. i H. G. poza
„sztucznym” podniesieniem punktów w kryterium „Eksploatatora” dla H. G. spowodowali
niejasność w zakresie potencjalnej odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia
wspólnie udzielając sobie podwykonawstwa. Stanowi to działanie nie tylko na szkodę
pozostałych wykonawców, ale również na szkodę Zamawiającego.
W zakresie zarzutu 4 odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut ma
charakter wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów odwołania. Wyżej wskazane
okoliczności łącznie potwierdzają zawarcie niedozwolonego porozumienia przez
wykonawców tzw. zmowy przetargowej. Wystąpienie tych okoliczności — w realiach
niniejszej sprawy -
powinno wywołać konsekwencje związane zarówno z naruszeniem
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i z naruszeniem przepisów pzp
ustanawiających zakaz zawierania porozumień między wykonawcami, które ograniczają
konkurencję. Wobec powyższego w stosunku do obydwu wykonawców zachodzi zarówno
podstawa do odrzucenia ich ofert z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp jak i podstawa do
wykluczenia wykonawców z postępowania z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a w
konsekwencji odrzucenia ich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a. Oferty
wykonawców H. G. i J.G. w istocie podlegają odrzuceniu jako złożone w warunkach czynu
nieuczciwej
konkurencji, a wykonawcy ci podlegają wykluczeniu z postępowania. Zatem
wybór ofert tych wykonawców w przywołanych powyżej okolicznościach — jako ofert
najkorzystniejszych we wszystkich
częściach zamówienia stanowi naruszenie przepisu art.
239 ust. 1 ustawy pzp.
W dniu 17 stycznia 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, natomiast w pozostałym zakresie
wniósł o jego oddalenie. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swojego stanowiska.
W dniu 17 stycznia 2021 r.
Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym przedstawił
uzupełniające stanowisko w sprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie in
teresu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz pismo
procesowe Odwołującego.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
W związku z uwzględnieniem zarzutu nr 1 odwołania, Izba postanowiła umorzyć
postępowanie odwoławcze w tym zakresie. W odniesieniu do zarzutu uwzględnionego Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4, zgodnie z którym: „w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych
zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie
za
mawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim
przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym
w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty
odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden
wykonawca, co
wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia
postępowania odwoławczego co do zarzutu uwzględnionego, bez merytorycznego
rozpoznania.
W pozostałym zakresie odwołanie polegało oddaleniu.
Odnośnie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego Izba ustaliła następujący stan
faktyczny:
Zgodnie z pkt 4 SWZ:
OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „4.1 Przedmiotem zamówienia
jest świadczenie usług związanych z utrzymaniem w pełnej sprawności technicznej wraz z
obsługą przepompowni oraz wykonywanie prac konserwacyjnych i naprawczych budowli
przepompowni. Sprawne funkcjonowanie wymienionych stacji pomp ma na celu
uregulowanie poziomu wód na polderach dla potrzeb gospodarki rolnej, a także
zabezpieczenie i ochronę przeciwpowodziową. Szczegółowy opis robót i czynności
składających się na przedmiot zamówienia dla danej części zamówienia zawarty został w
załącznikach nr 10.1.1 – 10.4.4 do SWZ. 4.2 Zamawiający dopuszcza składanie ofert
częściowych. 4.2.1 Zamówienie składa się z następujących części: 1) NW Gryfice, 2) NW
Kamień Pomorski, 3) NW Kołobrzeg, 4) NW Koszalin, 5) NW Sławno, 6) NW Goleniów, 7)
NW Pyrzyce, 8) NW Stargard, 9) NW Gryfino i
Chojna, 10) NW Świnoujście, 11) NW
Myślibórz, 12) NW Szczecin, 4.2.2 Zamawiający nie dopuszcza podziału zamówienia w
ramach poszczególnych części. 4.2.3 Wykonawca może złożyć ofertę na jedną albo więcej
części zamówienia.”
Zgodnie z pkt 4.8 SWZ:
„Zamawiający zgodnie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga
zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób,
zwanych dalej pracownikami, którzy w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia
wykonywać będą czynności określone w dokumencie pn. „zakres czynności wchodzących w
zakres zamówienia”, w przedmiarach robót i kosztorysach nakładczych, stanowiących razem
opis przedmiotu zamówienia (zał. nr 10.1.1-10.4.4 do SWZ). Czynności te w szczególności
obejmują: 1) Wykonywanie wszystkich czynności zgodnie z wymogami Dokumentacji
Techniczno-Ruchowej (DTR) oraz instrukcjami eksploatacyjnymi; 2) Roboty konserwacyjno-
naprawcze pompowni, stacji pomp, agregatów, smarownic; 3) Eksploatacja i konserwacja
urządzeń dźwigowych; 4) Roboty konserwacyjne i naprawy eksploatacyjne na urządzeniach
elektrycznych; 5) Dokonywanie napraw i konserwacji metalowych
elementów wewnętrznych
i
zewnętrznych jak: pomosty, ogrodzenia, bariery ochronne, bramy i furtki, okratowania,
instalacje odgromowe, bieżące zbieranie zanieczyszczeń komunalnych, wykoszonej
roślinności; 6) Stała, bieżąca kontrola prawidłowości funkcjonowania pomp, zgodnie
z
instrukcjami obsługi. 7) Czynności wykonywane przez operatorów pompowni, m.in
podstawowe czynności obsługowe, w szczególności załączanie i wyłączanie agregatów
pompowych, monitorowanie pracy urządzeń stacji pomp, kontrola stanu wody, kontrola stanu
obiektów, oczyszczanie krat wlotowych, czynności porządkowe na obiekcie i terenie obiektu,
prowadzenie dzienników i innych dokumentów, - o ile nie będą wykonane przez daną osobę
w ramach prowadzonej przez nią działalności gospodarczej. Obowiązek ten nie dotyczy osób
pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane.”
W myśl pkt 7.2.1 2) SWZ: „W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają
następujące warunki udziału w postępowaniu: 7.2.1 W zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej:
(…) 2) Warunek dotyczący kwalifikacji osób skierowanych do realizacji
zamówienia: Wykonawca wykaże, iż dysponuje lub będzie dysponował podczas realizacji
zamówienia: A. co najmniej 2 osobami posiadającymi aktualne świadectwa kwalifikacyjne
uprawniające do eksploatacji sieci, urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV1
wynikające z rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28
kwietnia 2003 r. w sprawie
szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez
osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci (Dz.U. z 2003 r. Nr 89 poz. 828
z
późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na postawie wcześniej
obowiązujących przepisów lub inne uprawnienia odpowiadające powyższym. Dopuszcza się
kwalifikacje wydane z uwzględnieniem ustawy z dnia 18 marca 2008r., o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(Dz. U. 2020 poz. 220),
przy czym jedna z wymienionych osób powinna posiadać
uprawnienia do pracy na stanowisku dozoru w w/w zakresie (dotyczy części 1-12); B. co
najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do wykonywania
samodzielnych funkcji technicznych oraz sporządzania projektów i instalacyjni elektrycznych
sprawujących funkcję projektanta (dot. części 1-2); C. co najmniej 1 osobą posiadającą
uprawnienia do ekspl
oatacji urządzeń dźwigowych podlegających dozorowi technicznemu,
wydanymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21
maja 2019r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i
konserwacji ur
ządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności
zaświadczeń kwalifikacyjnych (Dz. U. z 2019 poz. 1008 z późn. zm.) lub odpowiadające im
ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub inne
uprawnienia odpo
wiadającymi powyższym, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów lub posiadającymi zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach
opisanych w ustawie z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji
zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2020 poz. 220)
(dotyczy wszystkich części); D. co najmniej jedną osobą ze znajomością obsługi, eksploatacji
oraz programowania układów sterownikowych i falownikowych w pompowniach
potwierdzone właściwym zaświadczeniem lub certyfikatem (dotyczy części: 1,2,9-12); E. co
najmniej jedną osobą przeszkoloną z obsługi pomp zatapialnych – posiadająca dokument
(potwierdzający przebyte szkolenie) o mocy minimalnej 100 kW (dla części 9), dla pomp o
mocy 20-
60 kW (dla części 1 i 2) oraz dla pomp o mocy 10,1- 45 kW (dla części nr 5); F. co
najmniej jedna osobą przeszkoloną z obsługi agregatów prądotwórczych o mocy minimalnej
100 kW
– dla zadania 9); Zamawiający dopuszcza by jedna osoba posiadała kilka ww.
kwalifikacji.
G. Wykonawca winien dysponować osobami (operatorami przepompowni) w
liczbie minimalnej wskazanej w Załącznikach nr 10.1.1 – 10.4.4.do SWZ odpowiednio dla:
Część 1- NW Gryfice – 10 os. Część 2- NW Kamień Pomorski – 7 os. Część 3- NW
Kołobrzeg – 3 os. Część 4- NW Koszalin – 7 os. Część 5- NW Sławno – 4 os. Część 6- NW
Goleniów – 12 os. Część 7- NW Pyrzyce – 2 os. Część 8- NW Stargard – 3 os. Część 9- NW
Gryfino i Chojna
– 5 os. Część 10- NW Świnoujście – 5 os. Część 11- NW Myślibórz – 2 os.
Część 12- NW Szczecin – 5 os.”
W myśl pkt 15: KRYTERIA ORAZ SPOSÓB OCENY OFERT: „(…) 15.2 Oferty oceniane
będą na podstawie następujących kryteriów: 15.2.1 Cena brutto – waga 60 % 15.2.2
Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D) – 40% oddzielnie dla każdej
części zamówienia. (…) 15.4.2 Każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium
określonym w pkt 15.2.2 osobno dla każdej części, zgodnie z poniższym: 1) Punktowane
doświadczenie dotyczy Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne świadectwa
kwalifikacyjne zgodnie z pkt 7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach. Kryterium
dotyczy 1 Eksploatatora skierowanego do realizacji zamówienia. 2) Zamawiający przyzna
punkty ofercie w podany poniżej sposób: Doświadczenie poniżej 1 roku – otrzyma 5
punktów, Doświadczenie od 1 do 2 lat – otrzyma 10 punktów, Doświadczenie od 3 do 4 lat –
otrzyma 20 punktów, Doświadczenie od 5 do 6 lat– otrzyma 30 punktów, Doświadczenie 7
lat i więcej - otrzyma 40 punktów 3) Wykonawca zobowiązany jest wskazać wartość tego
kryterium w Formularzu Ofertowym poprzez wskazanie dat „od - do” w odpowiedniej rubryce
w tabeli oraz wskazanie podmiotów, dla których obsługa pompowni była wykonywana, 4)
Brak wskazania spowoduje przyjęcie przez Zamawiającego 0 punktów. 5) Osoba wskazana
w Formularzu ofertowym musi być wskazana w wykazie osób, który Wykonawca przedkłada
na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków to osoba
skierowana do realizacji zamówienia.”
Zgodnie z pkt IV OPZ na
poszczególne części zamówienia Zamawiający określił wymagany
minimalny okres pobytu na terenie wszystkich pompowni w ramach danego zadania i
danego obiektu, minimalną liczbę osób (Operatorów pompowni) oraz dopuścił zatrudnienie
operatorów w niepełnym wymiarze czasu pracy, w ilości większej niż liczba osób określona
jako minimalna
z zachowaniem obowiązujących norm czasu pracy oraz podanych
średniomiesięcznych godzin pracy operatorów pompowni.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 10 listopada 2021 r. Wykonawca Gradient J. G.
złożył ofertę w częściach 6-12 zamówienia (ceny ofertowe brutto: cz. 6: 903 312,00 zł, cz. 7:
144 648,00
zł, cz. 8: 233 946,00 zł, cz. 10: 389 664,00 zł, cz. 11: 128 412,00 zł, cz. 12: 464
202,00
zł), a Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. w
częściach 1-5 zamówienia (ceny ofertowe brutto: cz. 1: 797 040,00 zł, cz. 2: 560 880,00 zł,
cz. 3: 329 148,00
zł, cz. 4: 684 864,00 zł, cz. 5: 439 848,00 zł.)
Zgodnie z informacją z dnia 10 listopada 2021 r. o kwocie przeznaczonej na realizację
zamówienia: część 1 Gryfice 968 060,60 zł brutto, część 2 Kamień Pomorski 679 287,32 zł
brutto,
część 3 Kołobrzeg 401 600,02 zł brutto, część 4 Koszalin 828 646,63 zł brutto, część
5 Sławno 530 002,08 zł brutto, część 6 Goleniów 1 274 715,36 zł brutto, część 7 Pyrzyce
175 064,36 zł brutto, część 8 Stargard 335 978,44 zł brutto, część 9 Gryfino i Chojna 411
542,33 zł brutto, część 10 Świnoujście 464 997,42 zł brutto, część 11 Myślibórz 176 752,97
zł brutto, część 12 Szczecin 560 926,10 zł brutto.
Zgodnie ze złożonym przez Wykonawcę Gradient J.G. formularzem ofertowym Wykonawca
wykazał w częściach 6-12 „Doświadczenie Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne
świadectwa kwalifikacyjne zgodnie z pkt 7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych
latach” Pana J. G.: „1. Nabyte w okresie od 2008r do 2010r, w ramach realizacji usług
(obsługa przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 2. Nabyte w okresie od 2012r do
2017r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 3.
Nabyte w okresie od 2018r do 2020r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na
rzecz Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Szczecinie.”
Ponadto, w pkt 4 formularza
ofertowego ww. Wykonawca oświadczył, że powierzy
podwykonawcom wykonanie następującej części zamówienia: prace kontrolne,
utrzymaniowe i porządkowe, prace na urządzeniach elektrycznych: Obsługa I Naprawa
Urządzeń Wodno Melioracyjnych G. H., H.G.; prace kontrolne, utrzymaniowe i porządkowe:
Usługi Rolnicze K. A., A. K., R. K. Usługi Rolnicze, R. K., PUH A. B., A. B., M. G.,
Gospodarstwo Rolne K. M., K. M., Gospodarstwo Rolne K. Z., K. Z., Gospodarstwo Rolne J.
J., J. J., J. C.
W złożonym w postępowaniu wykazie osób Wykonawca Gradient J. G. wskazał m.in. osobę:
„H. G.” a w części 10-12: „J.G.”, a jako podstawę dysponowania: „Umowa”, Posiadane
uprawnienia i kwalifikacje:
„świadectwo kwalifikacyjne „E” uprawniające do eksploatacji sieci,
urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV (…)” oraz osobę: „J. G.”, Posiadane
uprawnienia i kwalifikacje:
„świadectwo kwalifikacyjne „D” uprawniające do dozoru sieci,
urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV”. Ponadto wskazał: H. G. jako operator
przepompowni
, swoją osobę, a także inne osoby do wykonywania czynności operatora
przepompowni w każdej części, w tym w części 9 i 12 p. A. G. oraz w części 11 p. M. G.
Zgodnie ze złożonym przez Wykonawcę Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno
Melioracyjnych H. G. formularzem ofertowym Wykonawca wykaz
ał w częściach 1-5
„Doświadczenie Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne świadectwa kwalifikacyjne
zgodnie z pkt 7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach” Pana J. G.: „1. Nabyte w
okresie od 2008r do 2010r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz
ZZMiUW w
Szczecinie 2. Nabyte w okresie od 2012r do 2017r, w ramach realizacji usług
(obsługa przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 3. Nabyte w okresie od 2018r do
2020r, w
ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz Państwowe
Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie.”
Ponadto, w pkt 4 formularza ofertowego ww. Wykonawc
a oświadczył, że powierzy
podwykonawcom wykonanie następującej części zamówienia: Dozór urządzeń
energetycznych: Gradient J.G.
Wraz z ofertą Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. złożył
z
obowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia: Gradient J. G., w którym podmiot trzeci oświadczył:
„Oświadczam, iż: 1) udostępniam Wykonawcy następujący zakres zasobów: Doświadczenie
Eksploatatora sieci i instalacji elektryczne
j (D) 2) powyższe zasoby zostaną wykorzystane
przy wykonywaniu zamówienia w następujący sposób: usługa dozoru urządzeń
elektroenergetycznych 3) powyższe zasoby udostępnię Wykonawcy na potrzeby
wykonywania zamówienia na okres: całego roku 2022 4) stosunek łączący mnie z
Wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, 5) w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących: wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonam roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
dotyczą.”
W złożonym w postępowaniu wykazie osób Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń
Wodno Melioracyjnych H. G.
wskazał m.in. osobę: „J. G.”, a jako podstawę dysponowania:
„Umowa”. Wskazał także swoją osobę oraz osobę Pana Z. M., w zależności od części
zamówienia. Jako operatora przepompowni wskazał po jednej osobie na obiekt, które różnią
się w zależności od części, w tym w części 1 wskazał p. M. G.
Z CEIDG ww. Wykonawców wynika stałe miejsce wykonywania działalności gospodarczej:
„woj. ZACHODNIOPOMORSKIE, pow. gryfiński, gm. Cedynia, miejsc. Piasek, nr 30, 74520,
poczta Cedynia”.
Wykonawca J. G. oraz H. G.
złożyli oświadczenia, że nie należą do żadnej grupy kapitałowej
w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U.
z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667).
Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 grudnia 2021 r.
Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. uzyskał w części 1,
2, 3, 4 i 5 maksymalną ilość punktów: 40 pkt w kryterium
Doświadczenie Eksploatatora sieci
i instalacji elektrycznej (D).
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz pkt 7:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2)
została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. (…) 7)
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
”
Artykuł 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę: (…)
5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej
w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie”.
W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”
Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK:
„Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.”
Zgodnie z art. 6 ust. 1 UOKiK:
„1. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem
jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na: 1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i
innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów; 2) ograniczaniu lub kontrolowaniu
produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji; 3) podziale rynków zbytu lub
zakupu; 4)
stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub
niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki
konkurencji; 5)
uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę
innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem
umowy; 6)
ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców
nieobjętych porozumieniem; 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem
przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.”
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że dla spełnienia przesłanek z ww. przepisów,
konieczna jest ocena zachowania przedsiębiorców na danym rynku polegająca na ustaleniu
czy określone zachowania tych podmiotów mogą zostać uznane za „porozumienie” oraz czy
mają antykonkurencyjny „cel lub skutek”.
Definiując „porozumienie” doktryna wskazuje, że jest to możliwość przypisania
przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum wzajemnych kooperacji.
Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej. Doktryna uznaje
szerokie rozumienie „porozumień”, które obejmuje zakresem także uzgodnienia
przedsiębiorców, a więc również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie
wynika z umów, uchwał czy też innych pisemnych uzgodnień. Co do drugiego z elementów
tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, to wskazać należy, że wymienione
przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla się, że cel danego
zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego porozumienia, przy
czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego kontekstu, w jakim
zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia należy więc badać
w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy. Podkreślić należy
także, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 UOKiK nie jest konieczne, aby
antykonkurencyjny cel został osiągnięty (w całości lub w części). Stosowanie tego przepisu
nie jest bowiem zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko zawarte przez
przedsiębiorców (ich związki), czy też strony rzeczywiście zrealizowały (lub realizują) je w
praktyce. (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 marca
2003 r. XVII Ama 40/02). Dalej wskazać należy, że z art. 6 ust. 1 UOKiK wynika, że zakazem
objęte są także porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które
faktycznie skutek taki wywołały lub mogą wywołać. Bez znaczenia jest brak występowania
po stronie przedsiębiorców (subiektywnego) zamiaru ograniczenia konkurencji (tak m.in. w
wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05).
Oznacza to, że przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy
antymonopolowej, wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego
porozumienia. Okoliczność, iż naruszenie przepisów ustawy nastąpiło w sposób
niezamierzony przez przedsiębiorców, którzy nie mieli intencji wywoływania skutków
antykonkurencyjnych, nie stanowi przesłanki legalizującej ich działania.
Odnosząc się do porozumienia przetargowego, o którym stanowi art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK to
niezbędne jest kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności: zawarcia
niedozwolonego porozumienia przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu (lub
przedsiębiorców i organizatora przetargu), którego przedmiot stanowi uzgodnienie w
zakresie warunków składanych ofert; antykonkurencyjnego charakteru porozumienia; braku
podstaw do wyłączenia spod zakazu w oparciu o art. 8 ust. 1 UOKiK.
Dla wykazania istnienia niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego możliwe jest
zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane
w
jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są
otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją.
W
sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy
przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów
pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających
konkurencję. Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu
okoliczności i wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia
rozp
atrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione
dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można
wyprowadzić tylko jeden wniosek – o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne
możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z
zasadami logiki i
doświadczenia życiowego.
Następnie zaznaczyć należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej złożenie nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła
w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów
nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza
kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności
czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub
naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność
wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie
przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji,
nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak
wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania
sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym,
mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to
pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,
etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej
konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z
prawem czy dobrymi obyczajami ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub
zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta.
Co istotne, ustalenie iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego porozumienia
antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 6 UOKiK może również stanowić podstawę do
uznania danego czynu wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji. Jak podkreśla się
w
piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś stan faktyczny
danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw.
Przechodząc natomiast do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
to
stanowi
on sankcję za wszelkie praktyki polegające na porozumieniu się wykonawców,
najczęściej w celu manipulacji wynikiem postępowania, chodzi zatem o przypadki
porozumień i zmów przetargowych naruszających uczciwą konkurencję. Najczęściej będą to
wszystkie dzia
łania zmierzające do wyboru oferty jednego z wykonawców pozostających w
zmowie, jednakże możliwe są także porozumienia mające na celu eliminację innego
wykonawcy z
postępowania. Co istotne, wykluczeniu z postępowania podlega każdy
uczestnik takiego porozum
ienia biorący udział w postępowaniu, a nie tylko ten, który może
uzyskać zamówienie lub może nieuczciwie doprowadzić do ograniczenia konkurencji.
Aby zamawiający był uprawniony wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy pzp zgodnie z dy
spozycją tego przepisu, będzie zobowiązany stwierdzić zawarcie
porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek. Przepis ten został zmieniony
względem art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp z 2004 r. (który wymagał wykazania przez
zamawiającego za pomocą stosownych środków dowodowych), w sposób odpowiadający
art. 57 ust. 4 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE
, który pozwala zamawiającemu stwierdzić, że
doszło do zawarcia porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek, w tym znaczeniu,
że wystarczające jest wnioskowanie z zachowania wykonawców, że pozostają oni w
porozumieniu i chcą wpływać na wynik postępowania.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt analizowanej sprawy wskazać należy, że
dla zakwalifikowania działania Pana J. G. i Pana H. G. jako praktyki ograniczającej
konkurencję przybierającej postać niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w
postaci zmowy przetargowej zasadnicze znaczenie ma rozstrzygnięcie czy podmioty te
działały w porozumieniu, którego przedmiotem było ustalenie warunków ofert, w tym
warunków cenowych w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którego celem
lub skutkiem było zakłócenie konkurencji. Analiza dokumentacji postępowania oraz
podniesione przez Strony okoliczności pozwoliły Izbie na stwierdzenie, że takie porozumienie
nie zostało zawarte, a bynajmniej nie zostało uprawdopodobnione, aby przedstawione przez
Odwołującego w postępowaniu odwoławczym domniemania faktyczne, jako zbór faktów i
zachowań ww. przedsiębiorców łącznie prowadziły do jednego wniosku – o istnieniu w
p
ostępowaniu zmowy przetargowej.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do argumentacji Odwołującego, iż Wykonawcy
użyczając sobie wzajemnie potencjału i podwykonawstwa w danych częściach zamówienia
doprowadzili do wyboru ich ofert jako najkorzystniejszych w postępowaniu w każdej części,
na którą złożyli ofertę co potwierdza, iż zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie
konkurencji Izba wskazuje, że twierdzenia te nie zostały uprawdopodobnione. Niewątpliwie
Wykonawcy wskazali w ofertach siebie nawzajem celem wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, a także w przypadku części od 1 do 5 dla uzyskania punktów w
kryterium oceny ofert. Niemniej jednak takiego działania nie można jeszcze uznać za celowe
działanie Wykonawców ukierunkowane na zakłócenie konkurencji. Poleganie na zasobach
podmiotów trzecich na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy też
podwykonawstwo
w ramach danego zamówienia jest dopuszczalne. W każdym takim
przypadku wykonawca polegający na zasobach nie mógłby bez innego podmiotu spełnić
warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, Izba zauważa, że Zamawiający nie ograniczył
możliwości składania ofert na wszystkie części zamówienia. Tym samym, każdy
z
wykonawców, w tym Odwołujący byli uprawnieni do złożenia oferty w każdej części, co też
Odwołujący uczynił. Nie jest zatem tak, że Wykonawcy J. G. i H. G. składając oferty w
danych częściach zamówienia, udzielając sobie nawzajem potencjału doprowadzili do
możliwości uzyskania zamówienia we wszystkich częściach i zmonopolizowania rynku, co
byłoby niemożliwe dla pozostałych wykonawców. Jeśli Odwołujący złożyłby ofertę z niższą
ceną to uzyskałby zamówienie we wszystkich częściach zamówienia. Wykonawcy mogliby
złożyć także oferty w ramach Konsorcjum łącząc potencjały, co również byłoby dozwolone i
tożsame w skutkach. W pkt 11.4 SWZ Zmawiający wskazał, że: „W odniesieniu do warunków
określonych w pkt 7.2 SWZ, wymagania te muszą być spełnione wspólnie przez
Wykonawców składających ofertę wspólną (nie musi ich spełniać osobno każdy z
Wykonawców składających ofertę wspólną)”. Chybione jest twierdzenie Odwołującego, że
Wykonawcy nie mogliby
działając w ramach Konsorcjum przekazać sobie wzajemnie
pot
encjału. Przekazanie potencjału nie byłoby w takim przypadku konieczne, a wykonawcy
mogliby wspólnie wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy też uzyskać
punkty w kryterium oceny ofert.
Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że udostępnienie potencjału
i podwykonawstwa
nastąpiło w sposób „sztuczny”, co pozwoliło na obniżenie cen ofertowych
w każdej części, a Wykonawcy faktycznie nie zamierzają zrealizować rzetelnie zamówienia.
Zauważyć należy, że w wykazach osób Wykonawcy nie wykazali wyłącznie siebie, jako
osoby skierowane do realizacji zamówienia ale również inne osoby do wykonywania
czynności operatora przepompowni na danym obiekcie. Osoby te zmieniają się w zależności
od części zamówienia. Chybiony jest zatem argument Odwołującego, że Wykonawcy J. G.
i H. G.
nie musieli zebrać odpowiedniego zasobu kadrowego aby świadczyć usługę w
wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Co więcej, jak słusznie podniósł Zamawiający,
nie jest wykluczone ani niedozwolone postanowieniami SWZ aby Wykonawcy zatrudnili
więcej osób do realizacji zamówienia niż podali celem spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający określił ilość osób skierowanych do realizacji zamówienia w
danej części jako wymóg minimalny. Nie zostało także wykazane, że Wykonawcy nie będą w
stanie faktycznie zrealizować zamówienia w zakresie deklarowanym w wykazie osób. Po
pierwsze Zamawiający dopuścił w warunku o którym mowa w pkt 7.2.1 2) SWZ spełnienie
kilku kwalifikacji przez jedną osobę. Po drugie, w przypadku wykazów osób złożonych przez
J. G.,
dla jednego obiektu zostały wskazane więcej niż dwie osoby jako operatorzy
pompowni. Oczywistym
więc jest, że ilość roboczogodzin koniecznych do zrealizowania
będzie świadczona przez każdą z tych osób w części. Izba zwraca uwagę, że Pan H. G. w
wykazie osób dedykował jedną osobę do jednego obiektu, natomiast Pan J. G. po kilka osób
na dany obiekt w ramach
części zamówienia. Ponadto, Pan J. G. przewidział w ofercie
podwykonawstwo świadczone nie tylko przez Pana H. G. ale również inne podmioty, co
świadczy o tym, że Wykonawcy przyjęli odmienny sposób realizacji usługi. Na ocenę
działania Wykonawców nie wpływa również podnoszona przez Odwołującego okoliczność,
że w wykazach osób wskazane zostały p. A. G. i M. G. Izba zauważa, że oprócz wyżej
wymienionych,
w wykazach podano wiele innych osób stanowiących zasób kadrowy
każdego z Wykonawców, a okoliczność że p. A. G. i p. M. G. zostały wskazane w wykazach
w sposób „sztuczny” pozostaje w sferze domniemań Odwołującego. Wskazać należy
również, że zatrudnienie na umowę o pracę zgodnie z postanowieniami SWZ było
wymagane wyłącznie wobec osób, które nie wykonują czynności w ramach prowadzonej
przez siebie działalności. Wykonawcy złożyli oświadczenie o nie przynależności do tej samej
grupy kapitałowej i prowadzą odrębne działalności gospodarcze. W ocenie Izby, okoliczność
iż J. G. i H. G. polegają wzajemnie na zasobach i podwykonawstwie celem spełnienia
warunku udziału w postępowaniu czy też przyznania punktów w kryterium nie świadczy
jeszcze o zawarciu przez nich niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego. Nie
każde porozumienie może zostać uznane za zakłócające konkurencję w postępowaniu.
Zawarcie umowy podwykonawczej z innym wykonawcą, który złożył w postępowaniu ofertę
nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że celem i skutkiem takiego działania było
zakłócenie konkurencji. Przesłanki zawarcia niedozwolonego porozumienia muszą być
wiarygodne.
Odwołujący nie uprawdopodobnił, że wykonywanie części zamówienia w
ramach podwykonawstwa spowodowało możliwość zaoferowania niższej cenowo oferty,
szczególnie że jak już zostało wskazane, faktyczne wykonanie zamówienia przez te osoby
nie zostało skutecznie podważone.
Co do
okoliczności dotyczącej podobieństw ofert w zakresie warunków cenowych, czyli
kształtowania się cen ofertowych na poziomie odpowiadającym ok. 82% wartości
zamówienia w każdej części Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego w tym zakresie.
Izba zauważa, że co prawda ceny zaoferowane przez p. H. G. kształtują się na stałym
poziom
ie, niemniej jednak nie sposób stwierdzić że również p. J. G. zastosował podobną
metodologię wyliczenia ceny ofertowej. Podobny poziom cen w ofercie H. G. w każdej z
części, na którą złożył ofertę świadczy wyłącznie o analogicznym sposobie wyliczenia
koszt
ów wykonania zamówienia dla każdej części. Nie sposób natomiast stwierdzić, że
Wykonawcy porozumieli się co do sposobu wyliczenia ceny, gdyż ceny ofertowe w
częściach, na którą ofertę złożył J. G. kształtują się na różnym poziomie: dla części 6 jest to
ok. 70% kwoty przeznaczonej
na realizację zamówienia, dla części 7: ok. 82%, dla części 8:
69%, dla części 10: 84%, dla części 11: 73%, dla części 12: 83%. Oczywistym jest przy tym,
że każdy z wykonawców działa w określonych własnymi właściwościami organizacyjnymi,
technicznymi czy kadrowymi granicach kosztów, które musi ponieść w każdej z części. Nie
zostało zatem wykazane, że J. G. i H. G. przyjęli podobną metodologię obliczenia cen w
poszczególnych częściach, jako okoliczność która miałaby świadczyć o zawarciu
antykonkurencyjnego porozumienia.
Przechodząc do relacji rodzinnych pomiędzy Wykonawcami, Izba zauważa, że okoliczność
ta nie zosta
ła uprawdopodobniona i pozostaje jedynie w sferze przypuszczeń Odwołującego,
przy czym Odwołujący sam przyznał, iż istnienie pokrewieństwa pomiędzy wykonawcami nie
może „z góry” świadczyć o istnieniu niedozwolonego antykonkurencyjnego porozumienia.
Odnosząc się do okoliczności posiadania przez Pana J. G. i H. G. tych samych adresów
prowadzenia działalności oraz okoliczności, że Wykonawcy złożyli oferty na inne części
zamówienia, wskazania wymaga, że nie stanowią one wystarczających przesłanek dla
stwierdzen
ia zaistnienia w postępowaniu zmowy przetargowej.
Mając na względzie, że zarzuty odwołania podlegające rozpoznaniu koncentrowały się na
twierdzeniu, iż w postępowaniu zawarto niedozwolone antykonkurencyjne porozumienie,
które nie potwierdziło się, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy pzp oraz ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podniesionych w odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w
wysokości 3 600,00 zł oraz kosztów dojazdu na posiedzenia i rozprawę w wysokości
1
198,51 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie.
Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w pełnej
wysokości wynikającej z przedłożonej faktury Vat tj. kwoty 3 690,00 zł, gdyż zgodnie z § 5
pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika zalicza się
do wysokości nieprzekraczającej łącznie kwoty 3 600,00 złotych.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania
uwzględnionego przez zamawiającego.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę D. R. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi i
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D.
R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w
Tucholi t
ytułem wpisu od odwołania,
3.2.
Zasądza od wykonawcy D.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
DrewKos D. R.
z siedzibą w Tucholi na rzecz zamawiającego Państwowego
Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Szczecinie z siedzibą w Szczecinie kwotę 4 798 zł 51 gr (słownie: cztery tysiące
siedemset d
ziewięćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Sygn. akt KIO 3745/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U.
2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Obsługa, eksploatacja, naprawy
bieżące i konserwacje pompowni w roku 2022 na terenie działania Regionalnego Zarządu
Gospodarki Wodnej w Szczecinie
”, nr postępowania: SZ.ROZ.2810.37.2021. Ogłoszenie
o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10
października 2021 r., za numerem 2021/S 197-514165.
W dniu 27 grudnia 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca D. R. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi – dalej Odwołujący.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: H. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno
Melioracyjnych H. G.
z siedzibą w Cedyni (dalej jako „wykonawca H. G.") — w częściach 1,
2, 3, 4 i 5 postępowania, oraz J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Gradient J. G.
z siedzibą w Cedyni — w częściach 6, 7, 8, 10, 11 i 12 postępowania oraz
wobec wyboru jako najkorzystniejszych ofert ww. Wykonawców w tych częściach
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp:
1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy pzp
— poprzez nieprawidłowe uwzględnienie
doświadczenia i niezasadne przyznanie punktów w kryterium „Doświadczenie Eksploatatora
sieci i instalacji elektrycznej (D)” wykonawcy Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno
Melioracyjnych H. G.
— w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania — podczas gdy osoba, którą
wykonawca wskazał w ramach przedmiotowego kryterium tj. J.G. — nie stanowi jego zasobu
własnego i jest innym przedsiębiorcą — który dodatkowo korzysta z własnego
doświadczenia w innych częściach przedmiotowego zamówienia;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
— poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawców: 1) Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G.
— w częściach 1, 2, 3, 4 i 5. postępowania, oraz 2) Gradient J. G. – w częściach 6, 7, 8, 10,
11 i 12 postępowania, którzy to wykonawcy podlegają wykluczeniu z postępowania z
powodu
zawarcia
niedozwolonego
porozumienia
ograni
czającego
konkurencję,
polegającego na uzgadnianiu treści ofert, wzajemnym wykorzystywaniu potencjału przez
wykonawców — w tym wzajemnym wykorzystywaniu potencjału podlegającego ocenie w
ramach kryterium oceny ofert oraz porozumieniu co do podziału między siebie części
zamówienia, w których wykonawcy ci złożyli oferty a konsekwencji uzyskali zamówienie;
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913)
— dalej jako „uznk” —
poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawców: 1) Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno
Melioracyjnych H. G.
— w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania, oraz 2) Gradient J.G.— w
częściach 6, 7, 8, 10, 11 i 12 postępowania, mimo, że zostały one złożone w warunkach
czynu
nieuczciwej konkurencji polegającego na uzgadnianiu treści ofert, wzajemnego
wykorzystywaniu potencjału przez wykonawców — w tym wzajemnego wykorzystywania
potencjału podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny ofert oraz zawarciu
porozumienia co do podz
iału między siebie części zamówienia, w których wykonawcy ci
złożyli oferty a konsekwencji uzyskali zamówienie - co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. art. 239 ust. 1 ustawy pzp
— poprzez wybór ofert wykonawców: 1) Obsługa i Naprawa
Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania, oraz 2)
Gradient J. G.
— w częściach 6, 7, 8, 10, 11 i 12 postępowania, mimo, iż podlegają oni
wykluczeniu z postępowania, a ich ofert podlegają odrzuceniu, oraz poprzez zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach 1-8 i 10-12 postępowania.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru ofert w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia;
2)
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia;
3)
wykluczenia wykonawców J. G. i H. G. oraz odrzucenia ofert tych wykonawców — w
częściach 1-8 i 10-12 zamówienia;
4) ewentualnie
— w przypadku nieuwzględniania zarzutów 2 i 3 odwołania — przyznania
wykonawcy H. G.
— 0 punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Eksploatatora sieci i
instalacji elektrycznej (D)” — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 zamówienia;
5)
wyboru oferty Odwołującego w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia, ewentualnie w
przypadku nieuwzględnienia zarzutów 2 i 3 odwołania — wyboru oferty Odwołującego w
częściach 1-5 zamówienia.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania (przedstawiono uzasadnienie w części
nieuwzględnionej przez Zamawiającego) wskazał, że postępowanie zostało podzielone na
12 części, a Odwołujący złożył oferty na części zamówienia od 1-8 i od 10-12. Wykonawca
H. G.
złożył oferty w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 zamówienia. Wykonawca J. G. złożył oferty w
częściach 6, 7, 8, 9, 10, 11 i 12 zamówienia. Wykonawcy H. G. i J. G. nie konkurowali ze
sobą w żadnej z części zamówienia. Odwołujący wskazał dalej, że Zamawiający ustanowił
kryteria oceny ofert
— cenę z wagą 60% oraz doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji
elektrycznej (D)
— z wagą 40%. Zamawiający określił następujące zasady punktacji
doświadczenia Eksploatatora: „15.4 Ocena w poszczególnych kryteriach dokonywana będzie
na poniższych zasadach: 15.4.2 Każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium
określonym w pkt 15.2.2 osobno dla każdej części, zgodnie z poniższym: 1) Punktowane
doświadczenie dotyczy Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne świadectwa
kwalifikacyjne zgodnie z pkt 7.2.1 punkt 2
litera A SWZ, liczone w pełnych latach. Kryterium
dotyczy 1 Eksploa
tatora skierowanego do realizacji zamówienia. 2) Zamawiający przyzna
punkty ofercie w podany poniżej sposób: Doświadczenie poniżej 1 roku — otrzyma 5
punktów; Doświadczenie od do 2 lat — otrzyma 10 punktów; Doświadczenie od 3 do 4 lat —
otrzyma 20 punktów; Doświadczenie od 5 do 6 lat— otrzyma 30 punktów; Doświadczenie 7
lat i więcej - otrzyma 40 punktów. Wykonawca H. G. - jako osobę eksploatatora we
wszystkich częściach zamówienia, na które złożył oferty — w celu uzyskania dodatkowej
punktacji w kryterium oceny ofert wskazał osobę J. G. Wykonawca H. G. — wskazał jako
podwykonawcę w zakresie dozoru urządzeń energetycznych — wykonawcę J. G.
Wykonawca H. G.
— przedstawił dodatkowo zobowiązanie podmiotu trzeciego jakim jest —
wykonawca J. G.
— do oddania zasobów w zakresie Doświadczenie Eksploatatora sieci i
instalacji elektrycznej (D)
— tj. w zakresie podlegającym dodatkowej punktacji w ramach
kryteriów oceny ofert. Powyższe oznacza, że doświadczenie p. J. G. — na które powołuje się
wykonawca H. G.
w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert — nie jest
jego zasobem własnym ale zasobem podmiotu trzeciego. Jednocześnie wykonawca J. G.,
jako osobę eksploatatora we wszystkich częściach zamówienia, na które złożył oferty —
w
celu uzyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert wskazał swoją osobę.
Dodatkowo wykonawca J. G.
, wskazał w ofercie, iż skorzysta z usług podwykonawcy — H.
G.
w zakresie prac kontrolnych, utrzymaniowych i porządkowych, prac na urządzeniach
elektrycznych.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w złożonych przez wykonawców J. G. i H.
G.
— wykazach osób, notorycznie powtarzają się te same osoby. Również J. G. jest
każdorazowo wskazywany w wykazie osób H. G. i odwrotnie H.G. wskazywany jest w
wykazach osób złożonych przez J. G. Wykonawcy J. G. i H. G. — złożyli w postępowaniu
oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej.
Odnośnie zarzutu 2 odwołania Odwołujący podniósł, że w jego ocenie wykonawcy H.
G. i J. G.
zawarli niedozwolone porozumienie mające na celu zmonopolizowanie zamówienia
w taki sposób, że H. G. ma otrzymać punkty w kryterium „Doświadczenie Eksploatatora sieci
i instalacji elektrycznej” w sposób sztuczny - tj. w sposób niejasny powołując się nad
oświadczenie J. G. — i przez to uzyskać zamówienie. Wykonawcy próbują w ten sposób
dzielić między sobą rynek poprzez wykorzystanie instrumentów ustawy pzp takich jak
poleganie na zasobach podmiotu trzeciego czy podwykonawstwo
— w sposób sprzeczny z
założeniami i funkcją tych instrumentów. Wykonawcy wykorzystali te instrumenty w celu
ograniczenia innym wykonawcom
— dostępu do tego zamówienia oraz w celu
zmonopolizowania rynku tj. w sposób sprzeczny z zasadami prawa zamówień publicznych
jak i zasadami uczciwej konkurencji. P
rzedmiotowy zarzut stanowi konsekwencję działań
wykonawców H. G. i J.G. — które łącznie składają się na niedozwolone porozumienie
między wykonawcami — mające na celu naruszenie uczciwej konkurencji i utrudnienie
dostępu do zamówienia innym wykonawcom. Działaniami wykonawców, przesądzającymi o
zawarciu między nimi niedozwolonego porozumienia są:
- wzajemne wykorzystywanie swojego po
tencjału - Wykonawcy wykorzystują wzajemnie swój
potencjał w każdej z dwunastu części zamówienia co powoduje, że w praktyce każdy z nich
będzie realizował wszystkie części zamówienia. Odwołujący wskazał, że obydwu
wykonawców pełni jednocześnie rolę podwykonawcy u drugiego z nich. Ponadto, do
wykonywania zamówienia potrzebne jest przede wszystkim dysponowanie osobami
posiadającymi uprawnienia w zakresie eksploatacji sieci, urządzeń i instalacji
elektroenergetycznych do 1 kV1 (zgodnie z punktem 7.2.1. SWZ War
unek dotyczący
kwalifikacji osób skierowanych do realizacji zamówienia). Każdorazowo, we wszystkich
częściach zamówienia — w zakresie powyższego wymogu — osobami, które zostały
wskazane przez obydwu wykonawców w wykazach osób są J. G. i H. G. Żaden z
wykon
awców samodzielnie nie byłby w stanie bez pomocy drugiego z wykonawców spełnić
tego warunku udziału w postępowaniu. Co istotne – J. G. w wykazach osób złożonych przez
wykonawcę H. G. - wskazany jest jako osoba pełniąca również wiele innych prac. Podobnie
w
przypadku wykorzystania potencjału H. G. - przez wykonawcę J. G. H. G. wskazany jest w
każdym z wykazów osób złożonych przez J. G., jako osoba posiadająca świadectwo
kwalifikacyjne „E” uprawniające do eksploatacji sieci, urządzeń i instalacji
elektroenerg
etycznych do 1 kV oraz jako osoba, która będzie realizować zamówienie jako
operator pompowni.
Zgodnie z tym oświadczeniem — H. G. ma uczestniczyć w każdej
części zamówienia realizowanej przez wykonawcę J. G. Reasumując — zarówno J. G. jak i
H. G.
— wykorzystując wzajemnie swoje potencjały i doświadczenie - będą realizować
WSZYSTKIE CZĘŚCI ZAMÓWIENIA, mimo że złożyli jako wykonawcy — odrębne oferty na
różne części zamówienia. Gdyby wykonawcy ci złożyli oferty niezależnie od siebie — nie
spełniliby podstawowych warunków udziału w postępowaniu, bowiem samodzielnie nie
dysponują odpowiednim potencjałem. Składając oferty oddzielnie wywołali jednak u
Zamawiającego błędne przekonanie, że są wykonawcami dysponującymi odpowiednim
potencjałem do wykonania zamówienia. W konsekwencji - w niniejszej sytuacji nie wiadomo
w jakim zakresie który z wykonawców będzie wykonywał daną część zamówienia ponieważ
każdy z nich udzielił sobie wzajemnie podwykonawstwa.
- s
kładanie ofert wyłącznie w tych częściach, w których oferty nie złożył drugi z wykonawców
tak aby nie konkurować ze sobą oraz dokonać podziału całego zamówienia między siebie.
Wykonawca H. G.
złożył oferty w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 zamówienia natomiast wykonawca
J. G.
złożył oferty' w częściach 6, 7, 8, 9, 10, 11 i 12 zamówienia. Powyższa okoliczność
przesądza o istnieniu między wykonawcami porozumienia, co do sposobu składania ofert
oraz wskazuje na brak realnej konkurencji między wykonawcami, a także na próbie
wyeliminowania wszelkiej konkurencji z całego zakresu zamówienia.
- c
eny zaoferowane obydwu z wykonawców — praktycznie w każdej części zamówienia są
na podobnym poziomie w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia określonej przez
Zamawiającego — co wskazuje na to, że wykonawcy konsultowali się w zakresie ustalenia
poziomu swoich cen
— przybrali tę samą taktykę, że ceny ich ofert oscylują w granicach
około 82% wartości szacunkowej poszczególnych części zamówienia.
- p
onadto u wykonawców występują powiązania rodzinne, a siedziby ich działalności
znajdują się pod sąsiednimi adresami co w świetle wskazanych powyżej okoliczności
uprawdopodobnia jednoznacznie, że wykonawcy wypracowali system, w którym
wykorzystując w sposób niejasny swoje potencjały — sztucznie wykazali doświadczenie
wykonawcy H. G.
podlegające dodatkowej punktacji i dzięki temu uzyskali zamówienie we
wszystkich częściach.
Powyższe okoliczności potwierdzają w ocenie Odwołującego, że wykonawcy H. G. i
J. G.
zawarli w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia - porozumienie, które
miało na celu ograniczyć konkurencję i zmonopolizować rynek. Niedozwolona współpraca
między wykonawcami doprowadziła do tego, że H.G. otrzymał punkty w kryterium
„Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej” w sposób sztuczny — tj. dzięki
niejasnemu powołaniu się na doświadczenie J. G. W konsekwencji wykonawcy podzielili
między siebie całe zamówienie.
Odnośnie zarzutu 3 odwołania Odwołujący podniósł, że działania wykonawców
wskazują na dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji. Działania wykonawców J. G. i
H. G.
były działaniami sprzecznymi z dobrymi obyczajami oraz jednocześnie naruszyły
interes innych przedsiębiorców. Działanie niezgodne z dobrymi obyczajami polega w
niniejszej sytuacji na wykorzystywaniu instrumentów ustawy pzp — podwykonawstwa i
polegania na zasobach podmiotu trzeciego niezgodnie z ich przeznaczeniem. Wykonawcy w
sposób niejasny wykorzystują te instrumenty, posługując się swoim doświadczeniem w celu
uzyskania dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, dzięki czemu możliwe jest
uzyskanie zamówienia przez H. G. w częściach 1-5 zamówienia. Bez przeprowadzenia
takich manipulacji w zakresie doświadczenia i dysponowania potencjałem — wykonawca H.
G.
nie mógłby uzyskać samodzielnie dodatkowej punktacji w kryterium „doświadczenie
eksploatatora”, przez co jego oferta nie zostałaby oceniona najwyżej. Oczywistym skutkiem
działań wykonawców jest wpływ na uczciwą konkurencję w postępowaniu i naruszenie
interesu innych wykonawców. Gdyby nie manipulowanie doświadczeniem i potencjałem w
celu uzyskania dodatkowej punktacji w
kryterium oceny ofert to inni wykonawcy, którzy nie
dopuścili się takich wątpliwych praktyk, a wykazali się doświadczeniem pozwalającym na
uzyskaniu
dodatkowych punktów w kryterium „doświadczenie eksploatatora” w sposób
niebudzący wątpliwości mogliby uzyskać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący wskazał,
że już sam wymóg prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców jest celem
samym w sobie a naruszenie tych zasad stanowi jednocześnie naruszenie interesu
podmiotów zainteresowanych wykonaniem tego zamówienia. Wykonawcy J. i H. G. poza
„sztucznym” podniesieniem punktów w kryterium „Eksploatatora” dla H. G. spowodowali
niejasność w zakresie potencjalnej odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia
wspólnie udzielając sobie podwykonawstwa. Stanowi to działanie nie tylko na szkodę
pozostałych wykonawców, ale również na szkodę Zamawiającego.
W zakresie zarzutu 4 odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut ma
charakter wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów odwołania. Wyżej wskazane
okoliczności łącznie potwierdzają zawarcie niedozwolonego porozumienia przez
wykonawców tzw. zmowy przetargowej. Wystąpienie tych okoliczności — w realiach
niniejszej sprawy -
powinno wywołać konsekwencje związane zarówno z naruszeniem
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i z naruszeniem przepisów pzp
ustanawiających zakaz zawierania porozumień między wykonawcami, które ograniczają
konkurencję. Wobec powyższego w stosunku do obydwu wykonawców zachodzi zarówno
podstawa do odrzucenia ich ofert z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp jak i podstawa do
wykluczenia wykonawców z postępowania z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a w
konsekwencji odrzucenia ich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a. Oferty
wykonawców H. G. i J.G. w istocie podlegają odrzuceniu jako złożone w warunkach czynu
nieuczciwej
konkurencji, a wykonawcy ci podlegają wykluczeniu z postępowania. Zatem
wybór ofert tych wykonawców w przywołanych powyżej okolicznościach — jako ofert
najkorzystniejszych we wszystkich
częściach zamówienia stanowi naruszenie przepisu art.
239 ust. 1 ustawy pzp.
W dniu 17 stycznia 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, natomiast w pozostałym zakresie
wniósł o jego oddalenie. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swojego stanowiska.
W dniu 17 stycznia 2021 r.
Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym przedstawił
uzupełniające stanowisko w sprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie in
teresu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz pismo
procesowe Odwołującego.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
W związku z uwzględnieniem zarzutu nr 1 odwołania, Izba postanowiła umorzyć
postępowanie odwoławcze w tym zakresie. W odniesieniu do zarzutu uwzględnionego Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4, zgodnie z którym: „w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych
zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie
za
mawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim
przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym
w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty
odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden
wykonawca, co
wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia
postępowania odwoławczego co do zarzutu uwzględnionego, bez merytorycznego
rozpoznania.
W pozostałym zakresie odwołanie polegało oddaleniu.
Odnośnie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego Izba ustaliła następujący stan
faktyczny:
Zgodnie z pkt 4 SWZ:
OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „4.1 Przedmiotem zamówienia
jest świadczenie usług związanych z utrzymaniem w pełnej sprawności technicznej wraz z
obsługą przepompowni oraz wykonywanie prac konserwacyjnych i naprawczych budowli
przepompowni. Sprawne funkcjonowanie wymienionych stacji pomp ma na celu
uregulowanie poziomu wód na polderach dla potrzeb gospodarki rolnej, a także
zabezpieczenie i ochronę przeciwpowodziową. Szczegółowy opis robót i czynności
składających się na przedmiot zamówienia dla danej części zamówienia zawarty został w
załącznikach nr 10.1.1 – 10.4.4 do SWZ. 4.2 Zamawiający dopuszcza składanie ofert
częściowych. 4.2.1 Zamówienie składa się z następujących części: 1) NW Gryfice, 2) NW
Kamień Pomorski, 3) NW Kołobrzeg, 4) NW Koszalin, 5) NW Sławno, 6) NW Goleniów, 7)
NW Pyrzyce, 8) NW Stargard, 9) NW Gryfino i
Chojna, 10) NW Świnoujście, 11) NW
Myślibórz, 12) NW Szczecin, 4.2.2 Zamawiający nie dopuszcza podziału zamówienia w
ramach poszczególnych części. 4.2.3 Wykonawca może złożyć ofertę na jedną albo więcej
części zamówienia.”
Zgodnie z pkt 4.8 SWZ:
„Zamawiający zgodnie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga
zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób,
zwanych dalej pracownikami, którzy w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia
wykonywać będą czynności określone w dokumencie pn. „zakres czynności wchodzących w
zakres zamówienia”, w przedmiarach robót i kosztorysach nakładczych, stanowiących razem
opis przedmiotu zamówienia (zał. nr 10.1.1-10.4.4 do SWZ). Czynności te w szczególności
obejmują: 1) Wykonywanie wszystkich czynności zgodnie z wymogami Dokumentacji
Techniczno-Ruchowej (DTR) oraz instrukcjami eksploatacyjnymi; 2) Roboty konserwacyjno-
naprawcze pompowni, stacji pomp, agregatów, smarownic; 3) Eksploatacja i konserwacja
urządzeń dźwigowych; 4) Roboty konserwacyjne i naprawy eksploatacyjne na urządzeniach
elektrycznych; 5) Dokonywanie napraw i konserwacji metalowych
elementów wewnętrznych
i
zewnętrznych jak: pomosty, ogrodzenia, bariery ochronne, bramy i furtki, okratowania,
instalacje odgromowe, bieżące zbieranie zanieczyszczeń komunalnych, wykoszonej
roślinności; 6) Stała, bieżąca kontrola prawidłowości funkcjonowania pomp, zgodnie
z
instrukcjami obsługi. 7) Czynności wykonywane przez operatorów pompowni, m.in
podstawowe czynności obsługowe, w szczególności załączanie i wyłączanie agregatów
pompowych, monitorowanie pracy urządzeń stacji pomp, kontrola stanu wody, kontrola stanu
obiektów, oczyszczanie krat wlotowych, czynności porządkowe na obiekcie i terenie obiektu,
prowadzenie dzienników i innych dokumentów, - o ile nie będą wykonane przez daną osobę
w ramach prowadzonej przez nią działalności gospodarczej. Obowiązek ten nie dotyczy osób
pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane.”
W myśl pkt 7.2.1 2) SWZ: „W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają
następujące warunki udziału w postępowaniu: 7.2.1 W zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej:
(…) 2) Warunek dotyczący kwalifikacji osób skierowanych do realizacji
zamówienia: Wykonawca wykaże, iż dysponuje lub będzie dysponował podczas realizacji
zamówienia: A. co najmniej 2 osobami posiadającymi aktualne świadectwa kwalifikacyjne
uprawniające do eksploatacji sieci, urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV1
wynikające z rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28
kwietnia 2003 r. w sprawie
szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez
osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci (Dz.U. z 2003 r. Nr 89 poz. 828
z
późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na postawie wcześniej
obowiązujących przepisów lub inne uprawnienia odpowiadające powyższym. Dopuszcza się
kwalifikacje wydane z uwzględnieniem ustawy z dnia 18 marca 2008r., o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(Dz. U. 2020 poz. 220),
przy czym jedna z wymienionych osób powinna posiadać
uprawnienia do pracy na stanowisku dozoru w w/w zakresie (dotyczy części 1-12); B. co
najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do wykonywania
samodzielnych funkcji technicznych oraz sporządzania projektów i instalacyjni elektrycznych
sprawujących funkcję projektanta (dot. części 1-2); C. co najmniej 1 osobą posiadającą
uprawnienia do ekspl
oatacji urządzeń dźwigowych podlegających dozorowi technicznemu,
wydanymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21
maja 2019r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i
konserwacji ur
ządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności
zaświadczeń kwalifikacyjnych (Dz. U. z 2019 poz. 1008 z późn. zm.) lub odpowiadające im
ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub inne
uprawnienia odpo
wiadającymi powyższym, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów lub posiadającymi zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach
opisanych w ustawie z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji
zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2020 poz. 220)
(dotyczy wszystkich części); D. co najmniej jedną osobą ze znajomością obsługi, eksploatacji
oraz programowania układów sterownikowych i falownikowych w pompowniach
potwierdzone właściwym zaświadczeniem lub certyfikatem (dotyczy części: 1,2,9-12); E. co
najmniej jedną osobą przeszkoloną z obsługi pomp zatapialnych – posiadająca dokument
(potwierdzający przebyte szkolenie) o mocy minimalnej 100 kW (dla części 9), dla pomp o
mocy 20-
60 kW (dla części 1 i 2) oraz dla pomp o mocy 10,1- 45 kW (dla części nr 5); F. co
najmniej jedna osobą przeszkoloną z obsługi agregatów prądotwórczych o mocy minimalnej
100 kW
– dla zadania 9); Zamawiający dopuszcza by jedna osoba posiadała kilka ww.
kwalifikacji.
G. Wykonawca winien dysponować osobami (operatorami przepompowni) w
liczbie minimalnej wskazanej w Załącznikach nr 10.1.1 – 10.4.4.do SWZ odpowiednio dla:
Część 1- NW Gryfice – 10 os. Część 2- NW Kamień Pomorski – 7 os. Część 3- NW
Kołobrzeg – 3 os. Część 4- NW Koszalin – 7 os. Część 5- NW Sławno – 4 os. Część 6- NW
Goleniów – 12 os. Część 7- NW Pyrzyce – 2 os. Część 8- NW Stargard – 3 os. Część 9- NW
Gryfino i Chojna
– 5 os. Część 10- NW Świnoujście – 5 os. Część 11- NW Myślibórz – 2 os.
Część 12- NW Szczecin – 5 os.”
W myśl pkt 15: KRYTERIA ORAZ SPOSÓB OCENY OFERT: „(…) 15.2 Oferty oceniane
będą na podstawie następujących kryteriów: 15.2.1 Cena brutto – waga 60 % 15.2.2
Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D) – 40% oddzielnie dla każdej
części zamówienia. (…) 15.4.2 Każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium
określonym w pkt 15.2.2 osobno dla każdej części, zgodnie z poniższym: 1) Punktowane
doświadczenie dotyczy Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne świadectwa
kwalifikacyjne zgodnie z pkt 7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach. Kryterium
dotyczy 1 Eksploatatora skierowanego do realizacji zamówienia. 2) Zamawiający przyzna
punkty ofercie w podany poniżej sposób: Doświadczenie poniżej 1 roku – otrzyma 5
punktów, Doświadczenie od 1 do 2 lat – otrzyma 10 punktów, Doświadczenie od 3 do 4 lat –
otrzyma 20 punktów, Doświadczenie od 5 do 6 lat– otrzyma 30 punktów, Doświadczenie 7
lat i więcej - otrzyma 40 punktów 3) Wykonawca zobowiązany jest wskazać wartość tego
kryterium w Formularzu Ofertowym poprzez wskazanie dat „od - do” w odpowiedniej rubryce
w tabeli oraz wskazanie podmiotów, dla których obsługa pompowni była wykonywana, 4)
Brak wskazania spowoduje przyjęcie przez Zamawiającego 0 punktów. 5) Osoba wskazana
w Formularzu ofertowym musi być wskazana w wykazie osób, który Wykonawca przedkłada
na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków to osoba
skierowana do realizacji zamówienia.”
Zgodnie z pkt IV OPZ na
poszczególne części zamówienia Zamawiający określił wymagany
minimalny okres pobytu na terenie wszystkich pompowni w ramach danego zadania i
danego obiektu, minimalną liczbę osób (Operatorów pompowni) oraz dopuścił zatrudnienie
operatorów w niepełnym wymiarze czasu pracy, w ilości większej niż liczba osób określona
jako minimalna
z zachowaniem obowiązujących norm czasu pracy oraz podanych
średniomiesięcznych godzin pracy operatorów pompowni.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 10 listopada 2021 r. Wykonawca Gradient J. G.
złożył ofertę w częściach 6-12 zamówienia (ceny ofertowe brutto: cz. 6: 903 312,00 zł, cz. 7:
144 648,00
zł, cz. 8: 233 946,00 zł, cz. 10: 389 664,00 zł, cz. 11: 128 412,00 zł, cz. 12: 464
202,00
zł), a Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. w
częściach 1-5 zamówienia (ceny ofertowe brutto: cz. 1: 797 040,00 zł, cz. 2: 560 880,00 zł,
cz. 3: 329 148,00
zł, cz. 4: 684 864,00 zł, cz. 5: 439 848,00 zł.)
Zgodnie z informacją z dnia 10 listopada 2021 r. o kwocie przeznaczonej na realizację
zamówienia: część 1 Gryfice 968 060,60 zł brutto, część 2 Kamień Pomorski 679 287,32 zł
brutto,
część 3 Kołobrzeg 401 600,02 zł brutto, część 4 Koszalin 828 646,63 zł brutto, część
5 Sławno 530 002,08 zł brutto, część 6 Goleniów 1 274 715,36 zł brutto, część 7 Pyrzyce
175 064,36 zł brutto, część 8 Stargard 335 978,44 zł brutto, część 9 Gryfino i Chojna 411
542,33 zł brutto, część 10 Świnoujście 464 997,42 zł brutto, część 11 Myślibórz 176 752,97
zł brutto, część 12 Szczecin 560 926,10 zł brutto.
Zgodnie ze złożonym przez Wykonawcę Gradient J.G. formularzem ofertowym Wykonawca
wykazał w częściach 6-12 „Doświadczenie Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne
świadectwa kwalifikacyjne zgodnie z pkt 7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych
latach” Pana J. G.: „1. Nabyte w okresie od 2008r do 2010r, w ramach realizacji usług
(obsługa przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 2. Nabyte w okresie od 2012r do
2017r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 3.
Nabyte w okresie od 2018r do 2020r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na
rzecz Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Szczecinie.”
Ponadto, w pkt 4 formularza
ofertowego ww. Wykonawca oświadczył, że powierzy
podwykonawcom wykonanie następującej części zamówienia: prace kontrolne,
utrzymaniowe i porządkowe, prace na urządzeniach elektrycznych: Obsługa I Naprawa
Urządzeń Wodno Melioracyjnych G. H., H.G.; prace kontrolne, utrzymaniowe i porządkowe:
Usługi Rolnicze K. A., A. K., R. K. Usługi Rolnicze, R. K., PUH A. B., A. B., M. G.,
Gospodarstwo Rolne K. M., K. M., Gospodarstwo Rolne K. Z., K. Z., Gospodarstwo Rolne J.
J., J. J., J. C.
W złożonym w postępowaniu wykazie osób Wykonawca Gradient J. G. wskazał m.in. osobę:
„H. G.” a w części 10-12: „J.G.”, a jako podstawę dysponowania: „Umowa”, Posiadane
uprawnienia i kwalifikacje:
„świadectwo kwalifikacyjne „E” uprawniające do eksploatacji sieci,
urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV (…)” oraz osobę: „J. G.”, Posiadane
uprawnienia i kwalifikacje:
„świadectwo kwalifikacyjne „D” uprawniające do dozoru sieci,
urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV”. Ponadto wskazał: H. G. jako operator
przepompowni
, swoją osobę, a także inne osoby do wykonywania czynności operatora
przepompowni w każdej części, w tym w części 9 i 12 p. A. G. oraz w części 11 p. M. G.
Zgodnie ze złożonym przez Wykonawcę Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno
Melioracyjnych H. G. formularzem ofertowym Wykonawca wykaz
ał w częściach 1-5
„Doświadczenie Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne świadectwa kwalifikacyjne
zgodnie z pkt 7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach” Pana J. G.: „1. Nabyte w
okresie od 2008r do 2010r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz
ZZMiUW w
Szczecinie 2. Nabyte w okresie od 2012r do 2017r, w ramach realizacji usług
(obsługa przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 3. Nabyte w okresie od 2018r do
2020r, w
ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz Państwowe
Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie.”
Ponadto, w pkt 4 formularza ofertowego ww. Wykonawc
a oświadczył, że powierzy
podwykonawcom wykonanie następującej części zamówienia: Dozór urządzeń
energetycznych: Gradient J.G.
Wraz z ofertą Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. złożył
z
obowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia: Gradient J. G., w którym podmiot trzeci oświadczył:
„Oświadczam, iż: 1) udostępniam Wykonawcy następujący zakres zasobów: Doświadczenie
Eksploatatora sieci i instalacji elektryczne
j (D) 2) powyższe zasoby zostaną wykorzystane
przy wykonywaniu zamówienia w następujący sposób: usługa dozoru urządzeń
elektroenergetycznych 3) powyższe zasoby udostępnię Wykonawcy na potrzeby
wykonywania zamówienia na okres: całego roku 2022 4) stosunek łączący mnie z
Wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, 5) w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących: wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonam roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
dotyczą.”
W złożonym w postępowaniu wykazie osób Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń
Wodno Melioracyjnych H. G.
wskazał m.in. osobę: „J. G.”, a jako podstawę dysponowania:
„Umowa”. Wskazał także swoją osobę oraz osobę Pana Z. M., w zależności od części
zamówienia. Jako operatora przepompowni wskazał po jednej osobie na obiekt, które różnią
się w zależności od części, w tym w części 1 wskazał p. M. G.
Z CEIDG ww. Wykonawców wynika stałe miejsce wykonywania działalności gospodarczej:
„woj. ZACHODNIOPOMORSKIE, pow. gryfiński, gm. Cedynia, miejsc. Piasek, nr 30, 74520,
poczta Cedynia”.
Wykonawca J. G. oraz H. G.
złożyli oświadczenia, że nie należą do żadnej grupy kapitałowej
w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U.
z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667).
Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 grudnia 2021 r.
Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. uzyskał w części 1,
2, 3, 4 i 5 maksymalną ilość punktów: 40 pkt w kryterium
Doświadczenie Eksploatatora sieci
i instalacji elektrycznej (D).
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz pkt 7:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2)
została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. (…) 7)
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
”
Artykuł 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę: (…)
5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej
w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie”.
W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”
Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK:
„Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.”
Zgodnie z art. 6 ust. 1 UOKiK:
„1. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem
jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na: 1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i
innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów; 2) ograniczaniu lub kontrolowaniu
produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji; 3) podziale rynków zbytu lub
zakupu; 4)
stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub
niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki
konkurencji; 5)
uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę
innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem
umowy; 6)
ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców
nieobjętych porozumieniem; 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem
przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.”
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że dla spełnienia przesłanek z ww. przepisów,
konieczna jest ocena zachowania przedsiębiorców na danym rynku polegająca na ustaleniu
czy określone zachowania tych podmiotów mogą zostać uznane za „porozumienie” oraz czy
mają antykonkurencyjny „cel lub skutek”.
Definiując „porozumienie” doktryna wskazuje, że jest to możliwość przypisania
przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum wzajemnych kooperacji.
Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej. Doktryna uznaje
szerokie rozumienie „porozumień”, które obejmuje zakresem także uzgodnienia
przedsiębiorców, a więc również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie
wynika z umów, uchwał czy też innych pisemnych uzgodnień. Co do drugiego z elementów
tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, to wskazać należy, że wymienione
przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla się, że cel danego
zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego porozumienia, przy
czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego kontekstu, w jakim
zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia należy więc badać
w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy. Podkreślić należy
także, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 UOKiK nie jest konieczne, aby
antykonkurencyjny cel został osiągnięty (w całości lub w części). Stosowanie tego przepisu
nie jest bowiem zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko zawarte przez
przedsiębiorców (ich związki), czy też strony rzeczywiście zrealizowały (lub realizują) je w
praktyce. (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 marca
2003 r. XVII Ama 40/02). Dalej wskazać należy, że z art. 6 ust. 1 UOKiK wynika, że zakazem
objęte są także porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które
faktycznie skutek taki wywołały lub mogą wywołać. Bez znaczenia jest brak występowania
po stronie przedsiębiorców (subiektywnego) zamiaru ograniczenia konkurencji (tak m.in. w
wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05).
Oznacza to, że przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy
antymonopolowej, wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego
porozumienia. Okoliczność, iż naruszenie przepisów ustawy nastąpiło w sposób
niezamierzony przez przedsiębiorców, którzy nie mieli intencji wywoływania skutków
antykonkurencyjnych, nie stanowi przesłanki legalizującej ich działania.
Odnosząc się do porozumienia przetargowego, o którym stanowi art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK to
niezbędne jest kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności: zawarcia
niedozwolonego porozumienia przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu (lub
przedsiębiorców i organizatora przetargu), którego przedmiot stanowi uzgodnienie w
zakresie warunków składanych ofert; antykonkurencyjnego charakteru porozumienia; braku
podstaw do wyłączenia spod zakazu w oparciu o art. 8 ust. 1 UOKiK.
Dla wykazania istnienia niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego możliwe jest
zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane
w
jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są
otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją.
W
sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy
przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów
pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających
konkurencję. Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu
okoliczności i wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia
rozp
atrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione
dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można
wyprowadzić tylko jeden wniosek – o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne
możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z
zasadami logiki i
doświadczenia życiowego.
Następnie zaznaczyć należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej złożenie nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła
w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów
nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza
kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności
czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub
naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność
wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie
przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji,
nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak
wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania
sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym,
mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to
pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,
etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej
konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z
prawem czy dobrymi obyczajami ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub
zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta.
Co istotne, ustalenie iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego porozumienia
antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 6 UOKiK może również stanowić podstawę do
uznania danego czynu wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji. Jak podkreśla się
w
piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś stan faktyczny
danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw.
Przechodząc natomiast do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
to
stanowi
on sankcję za wszelkie praktyki polegające na porozumieniu się wykonawców,
najczęściej w celu manipulacji wynikiem postępowania, chodzi zatem o przypadki
porozumień i zmów przetargowych naruszających uczciwą konkurencję. Najczęściej będą to
wszystkie dzia
łania zmierzające do wyboru oferty jednego z wykonawców pozostających w
zmowie, jednakże możliwe są także porozumienia mające na celu eliminację innego
wykonawcy z
postępowania. Co istotne, wykluczeniu z postępowania podlega każdy
uczestnik takiego porozum
ienia biorący udział w postępowaniu, a nie tylko ten, który może
uzyskać zamówienie lub może nieuczciwie doprowadzić do ograniczenia konkurencji.
Aby zamawiający był uprawniony wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy pzp zgodnie z dy
spozycją tego przepisu, będzie zobowiązany stwierdzić zawarcie
porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek. Przepis ten został zmieniony
względem art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp z 2004 r. (który wymagał wykazania przez
zamawiającego za pomocą stosownych środków dowodowych), w sposób odpowiadający
art. 57 ust. 4 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE
, który pozwala zamawiającemu stwierdzić, że
doszło do zawarcia porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek, w tym znaczeniu,
że wystarczające jest wnioskowanie z zachowania wykonawców, że pozostają oni w
porozumieniu i chcą wpływać na wynik postępowania.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt analizowanej sprawy wskazać należy, że
dla zakwalifikowania działania Pana J. G. i Pana H. G. jako praktyki ograniczającej
konkurencję przybierającej postać niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w
postaci zmowy przetargowej zasadnicze znaczenie ma rozstrzygnięcie czy podmioty te
działały w porozumieniu, którego przedmiotem było ustalenie warunków ofert, w tym
warunków cenowych w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którego celem
lub skutkiem było zakłócenie konkurencji. Analiza dokumentacji postępowania oraz
podniesione przez Strony okoliczności pozwoliły Izbie na stwierdzenie, że takie porozumienie
nie zostało zawarte, a bynajmniej nie zostało uprawdopodobnione, aby przedstawione przez
Odwołującego w postępowaniu odwoławczym domniemania faktyczne, jako zbór faktów i
zachowań ww. przedsiębiorców łącznie prowadziły do jednego wniosku – o istnieniu w
p
ostępowaniu zmowy przetargowej.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do argumentacji Odwołującego, iż Wykonawcy
użyczając sobie wzajemnie potencjału i podwykonawstwa w danych częściach zamówienia
doprowadzili do wyboru ich ofert jako najkorzystniejszych w postępowaniu w każdej części,
na którą złożyli ofertę co potwierdza, iż zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie
konkurencji Izba wskazuje, że twierdzenia te nie zostały uprawdopodobnione. Niewątpliwie
Wykonawcy wskazali w ofertach siebie nawzajem celem wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, a także w przypadku części od 1 do 5 dla uzyskania punktów w
kryterium oceny ofert. Niemniej jednak takiego działania nie można jeszcze uznać za celowe
działanie Wykonawców ukierunkowane na zakłócenie konkurencji. Poleganie na zasobach
podmiotów trzecich na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy też
podwykonawstwo
w ramach danego zamówienia jest dopuszczalne. W każdym takim
przypadku wykonawca polegający na zasobach nie mógłby bez innego podmiotu spełnić
warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, Izba zauważa, że Zamawiający nie ograniczył
możliwości składania ofert na wszystkie części zamówienia. Tym samym, każdy
z
wykonawców, w tym Odwołujący byli uprawnieni do złożenia oferty w każdej części, co też
Odwołujący uczynił. Nie jest zatem tak, że Wykonawcy J. G. i H. G. składając oferty w
danych częściach zamówienia, udzielając sobie nawzajem potencjału doprowadzili do
możliwości uzyskania zamówienia we wszystkich częściach i zmonopolizowania rynku, co
byłoby niemożliwe dla pozostałych wykonawców. Jeśli Odwołujący złożyłby ofertę z niższą
ceną to uzyskałby zamówienie we wszystkich częściach zamówienia. Wykonawcy mogliby
złożyć także oferty w ramach Konsorcjum łącząc potencjały, co również byłoby dozwolone i
tożsame w skutkach. W pkt 11.4 SWZ Zmawiający wskazał, że: „W odniesieniu do warunków
określonych w pkt 7.2 SWZ, wymagania te muszą być spełnione wspólnie przez
Wykonawców składających ofertę wspólną (nie musi ich spełniać osobno każdy z
Wykonawców składających ofertę wspólną)”. Chybione jest twierdzenie Odwołującego, że
Wykonawcy nie mogliby
działając w ramach Konsorcjum przekazać sobie wzajemnie
pot
encjału. Przekazanie potencjału nie byłoby w takim przypadku konieczne, a wykonawcy
mogliby wspólnie wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy też uzyskać
punkty w kryterium oceny ofert.
Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że udostępnienie potencjału
i podwykonawstwa
nastąpiło w sposób „sztuczny”, co pozwoliło na obniżenie cen ofertowych
w każdej części, a Wykonawcy faktycznie nie zamierzają zrealizować rzetelnie zamówienia.
Zauważyć należy, że w wykazach osób Wykonawcy nie wykazali wyłącznie siebie, jako
osoby skierowane do realizacji zamówienia ale również inne osoby do wykonywania
czynności operatora przepompowni na danym obiekcie. Osoby te zmieniają się w zależności
od części zamówienia. Chybiony jest zatem argument Odwołującego, że Wykonawcy J. G.
i H. G.
nie musieli zebrać odpowiedniego zasobu kadrowego aby świadczyć usługę w
wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Co więcej, jak słusznie podniósł Zamawiający,
nie jest wykluczone ani niedozwolone postanowieniami SWZ aby Wykonawcy zatrudnili
więcej osób do realizacji zamówienia niż podali celem spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający określił ilość osób skierowanych do realizacji zamówienia w
danej części jako wymóg minimalny. Nie zostało także wykazane, że Wykonawcy nie będą w
stanie faktycznie zrealizować zamówienia w zakresie deklarowanym w wykazie osób. Po
pierwsze Zamawiający dopuścił w warunku o którym mowa w pkt 7.2.1 2) SWZ spełnienie
kilku kwalifikacji przez jedną osobę. Po drugie, w przypadku wykazów osób złożonych przez
J. G.,
dla jednego obiektu zostały wskazane więcej niż dwie osoby jako operatorzy
pompowni. Oczywistym
więc jest, że ilość roboczogodzin koniecznych do zrealizowania
będzie świadczona przez każdą z tych osób w części. Izba zwraca uwagę, że Pan H. G. w
wykazie osób dedykował jedną osobę do jednego obiektu, natomiast Pan J. G. po kilka osób
na dany obiekt w ramach
części zamówienia. Ponadto, Pan J. G. przewidział w ofercie
podwykonawstwo świadczone nie tylko przez Pana H. G. ale również inne podmioty, co
świadczy o tym, że Wykonawcy przyjęli odmienny sposób realizacji usługi. Na ocenę
działania Wykonawców nie wpływa również podnoszona przez Odwołującego okoliczność,
że w wykazach osób wskazane zostały p. A. G. i M. G. Izba zauważa, że oprócz wyżej
wymienionych,
w wykazach podano wiele innych osób stanowiących zasób kadrowy
każdego z Wykonawców, a okoliczność że p. A. G. i p. M. G. zostały wskazane w wykazach
w sposób „sztuczny” pozostaje w sferze domniemań Odwołującego. Wskazać należy
również, że zatrudnienie na umowę o pracę zgodnie z postanowieniami SWZ było
wymagane wyłącznie wobec osób, które nie wykonują czynności w ramach prowadzonej
przez siebie działalności. Wykonawcy złożyli oświadczenie o nie przynależności do tej samej
grupy kapitałowej i prowadzą odrębne działalności gospodarcze. W ocenie Izby, okoliczność
iż J. G. i H. G. polegają wzajemnie na zasobach i podwykonawstwie celem spełnienia
warunku udziału w postępowaniu czy też przyznania punktów w kryterium nie świadczy
jeszcze o zawarciu przez nich niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego. Nie
każde porozumienie może zostać uznane za zakłócające konkurencję w postępowaniu.
Zawarcie umowy podwykonawczej z innym wykonawcą, który złożył w postępowaniu ofertę
nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że celem i skutkiem takiego działania było
zakłócenie konkurencji. Przesłanki zawarcia niedozwolonego porozumienia muszą być
wiarygodne.
Odwołujący nie uprawdopodobnił, że wykonywanie części zamówienia w
ramach podwykonawstwa spowodowało możliwość zaoferowania niższej cenowo oferty,
szczególnie że jak już zostało wskazane, faktyczne wykonanie zamówienia przez te osoby
nie zostało skutecznie podważone.
Co do
okoliczności dotyczącej podobieństw ofert w zakresie warunków cenowych, czyli
kształtowania się cen ofertowych na poziomie odpowiadającym ok. 82% wartości
zamówienia w każdej części Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego w tym zakresie.
Izba zauważa, że co prawda ceny zaoferowane przez p. H. G. kształtują się na stałym
poziom
ie, niemniej jednak nie sposób stwierdzić że również p. J. G. zastosował podobną
metodologię wyliczenia ceny ofertowej. Podobny poziom cen w ofercie H. G. w każdej z
części, na którą złożył ofertę świadczy wyłącznie o analogicznym sposobie wyliczenia
koszt
ów wykonania zamówienia dla każdej części. Nie sposób natomiast stwierdzić, że
Wykonawcy porozumieli się co do sposobu wyliczenia ceny, gdyż ceny ofertowe w
częściach, na którą ofertę złożył J. G. kształtują się na różnym poziomie: dla części 6 jest to
ok. 70% kwoty przeznaczonej
na realizację zamówienia, dla części 7: ok. 82%, dla części 8:
69%, dla części 10: 84%, dla części 11: 73%, dla części 12: 83%. Oczywistym jest przy tym,
że każdy z wykonawców działa w określonych własnymi właściwościami organizacyjnymi,
technicznymi czy kadrowymi granicach kosztów, które musi ponieść w każdej z części. Nie
zostało zatem wykazane, że J. G. i H. G. przyjęli podobną metodologię obliczenia cen w
poszczególnych częściach, jako okoliczność która miałaby świadczyć o zawarciu
antykonkurencyjnego porozumienia.
Przechodząc do relacji rodzinnych pomiędzy Wykonawcami, Izba zauważa, że okoliczność
ta nie zosta
ła uprawdopodobniona i pozostaje jedynie w sferze przypuszczeń Odwołującego,
przy czym Odwołujący sam przyznał, iż istnienie pokrewieństwa pomiędzy wykonawcami nie
może „z góry” świadczyć o istnieniu niedozwolonego antykonkurencyjnego porozumienia.
Odnosząc się do okoliczności posiadania przez Pana J. G. i H. G. tych samych adresów
prowadzenia działalności oraz okoliczności, że Wykonawcy złożyli oferty na inne części
zamówienia, wskazania wymaga, że nie stanowią one wystarczających przesłanek dla
stwierdzen
ia zaistnienia w postępowaniu zmowy przetargowej.
Mając na względzie, że zarzuty odwołania podlegające rozpoznaniu koncentrowały się na
twierdzeniu, iż w postępowaniu zawarto niedozwolone antykonkurencyjne porozumienie,
które nie potwierdziło się, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy pzp oraz ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podniesionych w odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w
wysokości 3 600,00 zł oraz kosztów dojazdu na posiedzenia i rozprawę w wysokości
1
198,51 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie.
Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w pełnej
wysokości wynikającej z przedłożonej faktury Vat tj. kwoty 3 690,00 zł, gdyż zgodnie z § 5
pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika zalicza się
do wysokości nieprzekraczającej łącznie kwoty 3 600,00 złotych.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
- Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
- Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
