rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-01-10
rok: 2021
data dokumentu: 2021-01-10
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3739/21
KIO 3739/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Kwadrans
Przewodniczący: Emil Kuriata, Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na
posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 10 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez odwołującego: wykonawcę Enter
Air Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: 1. Bazę Lotnictwa Transportowego z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego: A.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Parasnake A.S.
posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 10 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez odwołującego: wykonawcę Enter
Air Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: 1. Bazę Lotnictwa Transportowego z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego: A.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Parasnake A.S.
orzeka:
1. Odrzuca
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy
) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
…………………..............
…………………………….
Sygn. akt: KIO 3739/21
Uzasadnienie
Zamawiający 1. Baza Lotnictwa Transportowego z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Szkolenie symulatorowe dla załóg statków powietrznych G550 i B737 w latach 2021-2023”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 kwietnia 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 075-191899.
I. W dniu
27 grudnia 2021 r. wykonawca Enter Air Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie (odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(w zakresie części I postępowania) wobec:
1.
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: A. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Parasnake A.S. (dalej jako:
„wykonawca Parasnake”), podczas gdy to oferta odwołującego powinna zostać uznana
za ofertę najkorzystniejszą;
2.
zaniechania czynności wezwania wykonawcy Parasnake na podstawie art. 122 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze
zm
.; dalej jako: „ustawa Pzp") z zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunku udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ"), pomimo tego, że:
a. z
amawiający uwzględnił w dniu 9 września 2021 r. „zarzut naruszenia w zw. z
art. 122 ustawy Pzp z zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
”, który został
sformułowany przez odwołującego w odwołaniu z dnia 23 sierpnia 2021 r.;
b.
zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby - GLOBAL
TRAINING AVIATION, SL z siedzibą w Madrycie (dalej jako: "GLOBAL")
w
postaci wiedzy i doświadczenia zostało podpisane przez osobę nie
posiadającą do tego stosownego umocowania;
c.
wykonawca przekazał zamawiającemu jedynie polskie i angielskie tłumaczenie
dokumentu ogłoszenia Rady Dyrektorów z dnia 19 lipca 2017 r. (dalej jako
"Uchwała”) mającego potwierdzać zakres umocowania do podpisania przez
Pana Hermenegildo Baylos de Nardiz zobowiązania do udostępniania
zasobów, zamiast oryginalnego, hiszpańskiego tekstu dokumentu;
3.
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Parasnake na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp,
pomimo że oferta została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII
ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ;
4.
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Parasnake na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
pomimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna
z
warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem III pkt 10 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej
jako:
„OPZ") oraz odpowiedzią zamawiającego na pytanie nr 11 do SWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 522 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy
Parasnake
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt
4 lit. a SWZ,
pomimo tego że zamawiający uwzględnił w dniu 9 września 2021 r. „zarzut
naruszenia w zw. z art. 122 ustawy Pzp z zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
”, który został
sformułowany przez odwołującego w odwołaniu z dnia 23 sierpnia 2021 r.;
2. art. 122 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie czynności
wezwania wykonawcy Parasnake do uzu
pełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ, pomimo tego
że:
a.
zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w postaci wiedzy
i
doświadczenia GLOBAL zostało podpisane przez osobę nie posiadają do tego
stosownego umocowania;
b.
wykonawca przekazał zamawiającemu jedynie polskie i angielskie tłumaczenie
dokumentu Uchwały, mającego potwierdzać zakres umocowania Pana
Hermenegildo Baylos de Nardiz do po
dpisania zobowiązania do udostępniania
zasobów, zamiast oryginalnego, hiszpańskiego tekstu dokumentu;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Parasnake,
pomimo tego że oferta została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII
ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ;
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Parasnake,
pomimo tego że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna
z
warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem III pkt 10 OPZ oraz odpowiedzią
z
amawiającego na pytanie nr 11 do SWZ.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakaz
anie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16 grudnia 2021 r.,
2. wezwania wykonawcy Parasnake
do uzupełnienia w trybie art. 122 ustawy Pzp w zw.
z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ;
3. odrzucenia oferty wykonawcy Parasnake na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;
4. dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
II. Pismem wniesionym w dniu 7 stycznia 2022 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie w
całości.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Parasnake.
Stanowisko w sprawie wykonawca Parasnake
przedstawił w piśmie procesowym wniesionym
do akt sprawy w dniu 5 stycznia 2021 r. Wykonawca Parasnake
wniósł o odrzucenie odwołania
w
zakresie zarzutów oznaczonych numerami 2, 3 oraz 4 oraz oddalenie odwołania w zakresie
zarzutu oznaczonego numerem 1, a w przypadku niepodzielenia
przez Izbę stanowiska co do
zaistnienia postawy do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 2, 3
oraz 4
– wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na podstawie do
kumentacji postępowania Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy
(w
zakresie części I postępowania):
Pismem z dnia 12 sierpnia 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Parasnake jako oferty
najkorzystniejszej
w postępowaniu. W dniu 23 sierpnia 2021 r, odwołujący wniósł do Prezesa
Izby odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy Pzp:
1. art. 122 ustawy Pzp z z
w. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
wezwania wykonawcy Parasnake na podstawie art. 122 ustawy Pzp z zw. z art. 128 ust.
1 ustawy Pzp
do zastąpienia GLOBAL innym podmiotem lub podmiotami albo
wykazania, że wykonawca Parasnake samodzielnie spełnia warunek udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ, pomimo tego
że:
a)
zobowiązanie GLOBAL w postaci wiedzy i doświadczenia zostało podpisane
przez osobę nieposiadającą do tego stosownego umocowania;
b)
wykonawca przekazał zamawiającemu jedynie polskie i angielskie tłumaczenie
Uchwały mającej potwierdzać zakres umocowania do podpisania przez Pana
Hermenegildo Baylos
de Nardiz zobowiązania do udostępniania zasobów,
zamiast oryginalnego, hiszpańskiego tekstu dokumentu;
c)
zobowiązanie do udostępnienia zasobów GLOBAL nie zostało podpisane
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym
spełniającym
wymagania
Rozporządzenia elDAS, a zatem zdolności techniczne lub zawodowe GLOBAL
nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Parasnake, pomimo tego
że oferta została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII
ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Parasnake,
pomimo tego że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna
z
warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem III pkt 10 OPZ oraz odpowiedzią
z
amawiającego na pytanie nr 11 do SWZ;
4. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j.; dalej jako:
„uznk") poprzez
zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej złożonych
przez
wykonawcę Parasnake w dniu 23 czerwca 2021 r., pomimo tego że zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje nie spełniają przesłanek do ich utajnienia
zgodnie z przepisami art. 11 ust. 2 uznk;
5.
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy
AirTech Solution Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca ATS”) do
uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania zasobów na potrzeby
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII
ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ, pomimo tego że zobowiązanie „BAA Training” UAB do
udostępnienia zasobów nie zostało podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym spełniającym wymagania elDAS;
6.
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy ATS,
pomimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami
zamówienia, tj. Rozdziałem III pkt 10 OPZ oraz odpowiedzią na pytanie nr 11 do SWZ.
W piśmie wniesionym do akt sprawy (KIO 2482/21) w dniu 9 września 2021 r. zamawiający
złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu odnoszącego się do
naruszenia art. 122 ustawy Pzp z zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności wezwania wykonawcy Parasnake na podstawie art. 122 ustawy Pzp w zw. z art. 128
ust. 1 ustawy Pzp
do zastąpienia GLOBAL innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania,
że wykonawca Parasnake samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym
mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ
. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w zakresie
pozostałych zarzutów. Pismem wniesionym do akt sprawy w dniu 10 września 2021
r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie zamawiający wyraził pogląd, że w związku z unieważnieniem czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej zarzuty
oznaczone w odwołaniu numerami 1, 2, 3, 5 i 6 stały się
bezprzedmiotowe. Pismem wniesionym do akt sprawy w dniu
15 września 2021 r. odwołujący
złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości. Postanowieniem z dnia 20 września 2021
r. (KIO 2484/21) Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze.
Pismem z dnia
15 października 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy ATS jako oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Parasnake na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na niewyrażenie pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą. W dniu 25 października 2021 r. odwołujący wniósł do Prezesa Izby odwołanie, w którym
podniósł zarzuty dotyczące zaniechań zamawiającego odnoszących się wyłącznie do oferty
wykonawcy ATS.
Również w dniu 25 października 2021 r. odwołanie do Prezesa Izby wniósł
wykonawca Parasnake, który postawił zamawiającemu zarzut dotyczący czynności odrzucenia
jego oferty.
W dniu 3 listopada 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem
wniesionym do akt sprawy w dniu 10 listopada
2021 r. odwołujący złożył oświadczenie
o
cofnięciu odwołania w całości. Postanowieniem z dnia 8 listopada 2021 r. (KIO 3150/21) Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze. Wyrokiem z dnia 19 listopada 2021 r. (KIO 3157/21) Izba
uwzględniła odwołanie wniesione przez wykonawcę Parasnake i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Parasnake oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z udziałem oferty wykonawcy Parasnake.
Pismem z dnia 16 grudnia
2021 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy Parasnake jako oferty najkorzystniejszej.
Izba
uznała, że odwołanie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Zarzuty oznaczone numerami 1, 2 i 3
dotyczą zaniechań zamawiającego związanych
z podnoszonym
przez odwołującego niewykazaniem przez wykonawcę Parasnake spełniania
warunku udz
iału w postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ, z tym
że:
− zarzut 1 dotyczy zaniechania wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z
żądaniem odwołania odnoszącym się do zarzutu uwzględnionego przez
zamawiającego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2484/21 (zarzutu
dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy Parasnake do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ, tj. zast
ąpienia GLOBAL innym podmiotem
lub podmiotami albo wykazania, że wykonawca Parasnake samodzielnie spełnia
warunek);
− zarzut 2 dotyczy zaniechania wezwania wykonawcy Parasnake do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postepowaniu, o którym
mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ;
− zarzut 3 dotyczy zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Parasnake,
pomimo niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ.
Natomiast zarzut oznaczony numerem 4 dotyczy zaniechania przez zamawiającego czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Parasnake, pomimo że treść oferty tego wykonawcy jest
niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi z Rozdziału III pkt 10 OPZ oraz odpowiedzi
zamawiającego na pytanie nr 11 do SWZ.
Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z przepisem
art. 513 pkt 2
ustawy Pzp odwołanie przysługuje między innymi na zaniechanie przez
zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z przepisem art.
515 ust. 3 pkt 1 w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 odwołanie wnosi się w terminie
10
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia – w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Jak wskazano
w Ko
mentarzu do Prawa zamówień publicznych pod red. H. Nowaka i M. Winiarza, Urząd
Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 (str. 1319): „Przepis art. 515 ust. 3 Pzp będzie miał
zastosowanie do: (…) 4) zaniechań przez zamawiającego czynności w postępowaniu, jeżeli
zamawiający był zobowiązany do dokonania tych czynności.”.
Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego sprawy informację odnośnie
zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Parasnake w związku
z
niewykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII
ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ, w tym zaniechania wystosowania do tego wykonawcy wezwania do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania ww. warunku, jak również zaniechania
odrzucenia tej oferty z powodu niezgodn
ości jej treści z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem
III pkt 10 Opisu Przedmiotu Zamówienia, odwołujący pozyskał w dniu 12 sierpnia 2021 r. W tym
dniu
zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze
oferty wykonawcy Parasnake jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł odwołanie
wobec ww. zaniechań zamawiającego, jednakże nie dopuścił do merytorycznego rozpoznania
zarzutów przez Izbę – odwołanie zostało przez odwołującego wycofane. Dotyczy to nie tylko
zarzutów, co do których zamawiający wnosił o ich oddalenie, ale także zarzutu uwzględnionego
przez zamawiającego, albowiem jego rozpoznanie mogło mieć miejsce na skutek wniesienia
przez wykonawcę Parasnake, jako przystępującego po stronie zamawiającego, sprzeciwu
wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Wycofanie
przez odwołującego odwołania uniemożliwiło przystępującemu wniesienie sprzeciwu. Należy
przy tym zauważyć, że bez znaczenia pozostaje okoliczność unieważnienia przez
zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, skoro ww. zarzuty odnosiły się do
określonych zaniechań zamawiającego, a z odpowiedzi na odwołanie wynikało stanowisko
zamawiającego co do dalszych czynności w postępowaniu: zamawiający zamierzał wykonać
jedynie czynności objęte żądaniem związanym z uwzględnionym zarzutem. Tak więc wyłącznie
w tym zakresie zmienił się stan postępowania o udzielenie zamówienia w porównaniu z tym
występującym w dniu wniesienia odwołania, jednakże brak było przeszkód do rozpoznania ww.
zarzutu w przypadku wniesienia przez wykonawcę Parasnake sprzeciwu. Wymaga również
dodania, że znaczenie ma w tym zakresie wyłącznie stanowisko procesowe przedstawione
przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, a nie opinia zamawiającego co do tego,
które zarzuty stały się bezprzedmiotowe, przedstawiona w piśmie z dnia 10 września 2021 r.
Wycofując odwołanie, wniesione w terminie wynikającym z przepisów ustawy Pzp, odwołujący
utracił prawo do ponownego podniesienia ww. zarzutów na dalszym etapie postępowania.
Odnosząc się do zarzutu niewykonania przez zamawiającego żądania dotyczącego
uwzględnionego w toku postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2484/21 zarzutu
zaniechania wezwania wykonawcy Parasnake do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a
SWZ (
ewentualnie jego ponownego podniesienia w związku z niewykonaniem przez
zamawiającego poczynionego zobowiązania) należy na wstępie wskazać, że Izba nie
rozstrzyga
ła, czy miało miejsce skuteczne uwzględnienie ww. zarzutu. Powyższa kwestia
wchodziłaby bowiem w zakres merytorycznego rozpoznania tego zarzutu. Należy zatem
zauważyć, że wiedzę odnośnie zakończenia czynności badania oferty wykonawcy Parasnake
odwołujący powziął w dniu 15 października 2021 r. W tym dniu odwołujący uzyskał informację,
że zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy Parasnake w związku z niewykazaniem
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ,
a przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiedzę odnośnie niewystosowania
przez zamawiającego do wykonawcy Parasnake wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Wprawdzie oferta wykonawcy Parasnake została przez zamawiającego odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, jednak
że odwołujący powinien był liczyć się z tym,
że czynność odrzucenia oferty na ww. podstawie prawnej może zostać unieważniona na skutek
zaskarżenia tej czynności do Izby przez wykonawcę Parasnake. Odrzucenie przez
zamawiającego oferty na niewłaściwej podstawie prawnej nie sanuje zaniechania odrzucenia
oferty na podstawie innego przepisu prawnego
, w tym dokonania innych czynności w tym
zakresie (np. wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów). Postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego stanowi sformalizowaną procedurę zakupową i w związku z tym
powinno być przeprowadzone szybko i sprawnie, bez zbędnej zwłoki. Z tego powodu zarzuty na
czynności zamawiającego lub zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności
w
postępowaniu powinny być podnoszone w pierwszym możliwym terminie. Unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy na danej podstawie prawnej nie skutkuje
przywróceniem terminu innemu wykonawcy do wniesienia odwołania wobec zaniechania
odrzucenia oferty na innej podstawie prawnej (jak i
wykonania określonych czynności w tym
zakresie), gdyż odmienne podejście skutkowałoby rozciągnięciem w czasie postępowań
odwoławczych i niepotrzebnym przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia.
Wszyst
kie czynności bądź zaniechania podjęcia określonych czynności względem konkretnej
oferty winny zostać poddane ocenie Izby w tym samym terminie. W odniesieniu do ww. zarzutu
termin na wniesienie odwołania winien być liczony od dnia 15 października 2021 r. Natomiast w
odwołaniu wniesionym w dniu 25 października 2021 r. odwołujący nie podniósł żadnych
zarzutów względem oferty wykonawcy Parasnake (w odwołaniu zostały przedstawione jedynie
zarzuty dotyczące oferty wykonawcy ATS). Już tylko z tego powodu unieważnienie przez
zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie mogło mieć żadnego znaczenia,
skoro i tak w terminie na wniesienie odwołania liczonym od dnia 15 października 2021 r. żadne
zarzuty dotyczące czynności bądź zaniechań zamawiającego względem oferty wykonawcy
Parasnake nie zostały przez odwołującego podniesione.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na
podstawie art. 5
28 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 553 zd. drugie ustawy Pzp
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: ……………………………
…………………..............
…………………………….
1. Odrzuca
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy
) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
…………………..............
…………………………….
Sygn. akt: KIO 3739/21
Uzasadnienie
Zamawiający 1. Baza Lotnictwa Transportowego z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Szkolenie symulatorowe dla załóg statków powietrznych G550 i B737 w latach 2021-2023”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 kwietnia 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 075-191899.
I. W dniu
27 grudnia 2021 r. wykonawca Enter Air Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie (odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(w zakresie części I postępowania) wobec:
1.
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: A. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Parasnake A.S. (dalej jako:
„wykonawca Parasnake”), podczas gdy to oferta odwołującego powinna zostać uznana
za ofertę najkorzystniejszą;
2.
zaniechania czynności wezwania wykonawcy Parasnake na podstawie art. 122 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze
zm
.; dalej jako: „ustawa Pzp") z zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunku udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ"), pomimo tego, że:
a. z
amawiający uwzględnił w dniu 9 września 2021 r. „zarzut naruszenia w zw. z
art. 122 ustawy Pzp z zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
”, który został
sformułowany przez odwołującego w odwołaniu z dnia 23 sierpnia 2021 r.;
b.
zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby - GLOBAL
TRAINING AVIATION, SL z siedzibą w Madrycie (dalej jako: "GLOBAL")
w
postaci wiedzy i doświadczenia zostało podpisane przez osobę nie
posiadającą do tego stosownego umocowania;
c.
wykonawca przekazał zamawiającemu jedynie polskie i angielskie tłumaczenie
dokumentu ogłoszenia Rady Dyrektorów z dnia 19 lipca 2017 r. (dalej jako
"Uchwała”) mającego potwierdzać zakres umocowania do podpisania przez
Pana Hermenegildo Baylos de Nardiz zobowiązania do udostępniania
zasobów, zamiast oryginalnego, hiszpańskiego tekstu dokumentu;
3.
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Parasnake na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp,
pomimo że oferta została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII
ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ;
4.
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Parasnake na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
pomimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna
z
warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem III pkt 10 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej
jako:
„OPZ") oraz odpowiedzią zamawiającego na pytanie nr 11 do SWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 522 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy
Parasnake
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt
4 lit. a SWZ,
pomimo tego że zamawiający uwzględnił w dniu 9 września 2021 r. „zarzut
naruszenia w zw. z art. 122 ustawy Pzp z zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
”, który został
sformułowany przez odwołującego w odwołaniu z dnia 23 sierpnia 2021 r.;
2. art. 122 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie czynności
wezwania wykonawcy Parasnake do uzu
pełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ, pomimo tego
że:
a.
zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w postaci wiedzy
i
doświadczenia GLOBAL zostało podpisane przez osobę nie posiadają do tego
stosownego umocowania;
b.
wykonawca przekazał zamawiającemu jedynie polskie i angielskie tłumaczenie
dokumentu Uchwały, mającego potwierdzać zakres umocowania Pana
Hermenegildo Baylos de Nardiz do po
dpisania zobowiązania do udostępniania
zasobów, zamiast oryginalnego, hiszpańskiego tekstu dokumentu;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Parasnake,
pomimo tego że oferta została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII
ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ;
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Parasnake,
pomimo tego że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna
z
warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem III pkt 10 OPZ oraz odpowiedzią
z
amawiającego na pytanie nr 11 do SWZ.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakaz
anie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16 grudnia 2021 r.,
2. wezwania wykonawcy Parasnake
do uzupełnienia w trybie art. 122 ustawy Pzp w zw.
z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ;
3. odrzucenia oferty wykonawcy Parasnake na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;
4. dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
II. Pismem wniesionym w dniu 7 stycznia 2022 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie w
całości.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Parasnake.
Stanowisko w sprawie wykonawca Parasnake
przedstawił w piśmie procesowym wniesionym
do akt sprawy w dniu 5 stycznia 2021 r. Wykonawca Parasnake
wniósł o odrzucenie odwołania
w
zakresie zarzutów oznaczonych numerami 2, 3 oraz 4 oraz oddalenie odwołania w zakresie
zarzutu oznaczonego numerem 1, a w przypadku niepodzielenia
przez Izbę stanowiska co do
zaistnienia postawy do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 2, 3
oraz 4
– wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na podstawie do
kumentacji postępowania Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy
(w
zakresie części I postępowania):
Pismem z dnia 12 sierpnia 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Parasnake jako oferty
najkorzystniejszej
w postępowaniu. W dniu 23 sierpnia 2021 r, odwołujący wniósł do Prezesa
Izby odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy Pzp:
1. art. 122 ustawy Pzp z z
w. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
wezwania wykonawcy Parasnake na podstawie art. 122 ustawy Pzp z zw. z art. 128 ust.
1 ustawy Pzp
do zastąpienia GLOBAL innym podmiotem lub podmiotami albo
wykazania, że wykonawca Parasnake samodzielnie spełnia warunek udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ, pomimo tego
że:
a)
zobowiązanie GLOBAL w postaci wiedzy i doświadczenia zostało podpisane
przez osobę nieposiadającą do tego stosownego umocowania;
b)
wykonawca przekazał zamawiającemu jedynie polskie i angielskie tłumaczenie
Uchwały mającej potwierdzać zakres umocowania do podpisania przez Pana
Hermenegildo Baylos
de Nardiz zobowiązania do udostępniania zasobów,
zamiast oryginalnego, hiszpańskiego tekstu dokumentu;
c)
zobowiązanie do udostępnienia zasobów GLOBAL nie zostało podpisane
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym
spełniającym
wymagania
Rozporządzenia elDAS, a zatem zdolności techniczne lub zawodowe GLOBAL
nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Parasnake, pomimo tego
że oferta została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII
ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Parasnake,
pomimo tego że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna
z
warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem III pkt 10 OPZ oraz odpowiedzią
z
amawiającego na pytanie nr 11 do SWZ;
4. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j.; dalej jako:
„uznk") poprzez
zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej złożonych
przez
wykonawcę Parasnake w dniu 23 czerwca 2021 r., pomimo tego że zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje nie spełniają przesłanek do ich utajnienia
zgodnie z przepisami art. 11 ust. 2 uznk;
5.
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy
AirTech Solution Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca ATS”) do
uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania zasobów na potrzeby
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII
ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ, pomimo tego że zobowiązanie „BAA Training” UAB do
udostępnienia zasobów nie zostało podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym spełniającym wymagania elDAS;
6.
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy ATS,
pomimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami
zamówienia, tj. Rozdziałem III pkt 10 OPZ oraz odpowiedzią na pytanie nr 11 do SWZ.
W piśmie wniesionym do akt sprawy (KIO 2482/21) w dniu 9 września 2021 r. zamawiający
złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu odnoszącego się do
naruszenia art. 122 ustawy Pzp z zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności wezwania wykonawcy Parasnake na podstawie art. 122 ustawy Pzp w zw. z art. 128
ust. 1 ustawy Pzp
do zastąpienia GLOBAL innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania,
że wykonawca Parasnake samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym
mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ
. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w zakresie
pozostałych zarzutów. Pismem wniesionym do akt sprawy w dniu 10 września 2021
r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie zamawiający wyraził pogląd, że w związku z unieważnieniem czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej zarzuty
oznaczone w odwołaniu numerami 1, 2, 3, 5 i 6 stały się
bezprzedmiotowe. Pismem wniesionym do akt sprawy w dniu
15 września 2021 r. odwołujący
złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości. Postanowieniem z dnia 20 września 2021
r. (KIO 2484/21) Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze.
Pismem z dnia
15 października 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy ATS jako oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Parasnake na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na niewyrażenie pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą. W dniu 25 października 2021 r. odwołujący wniósł do Prezesa Izby odwołanie, w którym
podniósł zarzuty dotyczące zaniechań zamawiającego odnoszących się wyłącznie do oferty
wykonawcy ATS.
Również w dniu 25 października 2021 r. odwołanie do Prezesa Izby wniósł
wykonawca Parasnake, który postawił zamawiającemu zarzut dotyczący czynności odrzucenia
jego oferty.
W dniu 3 listopada 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem
wniesionym do akt sprawy w dniu 10 listopada
2021 r. odwołujący złożył oświadczenie
o
cofnięciu odwołania w całości. Postanowieniem z dnia 8 listopada 2021 r. (KIO 3150/21) Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze. Wyrokiem z dnia 19 listopada 2021 r. (KIO 3157/21) Izba
uwzględniła odwołanie wniesione przez wykonawcę Parasnake i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Parasnake oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z udziałem oferty wykonawcy Parasnake.
Pismem z dnia 16 grudnia
2021 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy Parasnake jako oferty najkorzystniejszej.
Izba
uznała, że odwołanie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Zarzuty oznaczone numerami 1, 2 i 3
dotyczą zaniechań zamawiającego związanych
z podnoszonym
przez odwołującego niewykazaniem przez wykonawcę Parasnake spełniania
warunku udz
iału w postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ, z tym
że:
− zarzut 1 dotyczy zaniechania wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z
żądaniem odwołania odnoszącym się do zarzutu uwzględnionego przez
zamawiającego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2484/21 (zarzutu
dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy Parasnake do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ, tj. zast
ąpienia GLOBAL innym podmiotem
lub podmiotami albo wykazania, że wykonawca Parasnake samodzielnie spełnia
warunek);
− zarzut 2 dotyczy zaniechania wezwania wykonawcy Parasnake do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postepowaniu, o którym
mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ;
− zarzut 3 dotyczy zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Parasnake,
pomimo niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ.
Natomiast zarzut oznaczony numerem 4 dotyczy zaniechania przez zamawiającego czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Parasnake, pomimo że treść oferty tego wykonawcy jest
niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi z Rozdziału III pkt 10 OPZ oraz odpowiedzi
zamawiającego na pytanie nr 11 do SWZ.
Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z przepisem
art. 513 pkt 2
ustawy Pzp odwołanie przysługuje między innymi na zaniechanie przez
zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z przepisem art.
515 ust. 3 pkt 1 w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 odwołanie wnosi się w terminie
10
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia – w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Jak wskazano
w Ko
mentarzu do Prawa zamówień publicznych pod red. H. Nowaka i M. Winiarza, Urząd
Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 (str. 1319): „Przepis art. 515 ust. 3 Pzp będzie miał
zastosowanie do: (…) 4) zaniechań przez zamawiającego czynności w postępowaniu, jeżeli
zamawiający był zobowiązany do dokonania tych czynności.”.
Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego sprawy informację odnośnie
zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Parasnake w związku
z
niewykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII
ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ, w tym zaniechania wystosowania do tego wykonawcy wezwania do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania ww. warunku, jak również zaniechania
odrzucenia tej oferty z powodu niezgodn
ości jej treści z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem
III pkt 10 Opisu Przedmiotu Zamówienia, odwołujący pozyskał w dniu 12 sierpnia 2021 r. W tym
dniu
zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze
oferty wykonawcy Parasnake jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł odwołanie
wobec ww. zaniechań zamawiającego, jednakże nie dopuścił do merytorycznego rozpoznania
zarzutów przez Izbę – odwołanie zostało przez odwołującego wycofane. Dotyczy to nie tylko
zarzutów, co do których zamawiający wnosił o ich oddalenie, ale także zarzutu uwzględnionego
przez zamawiającego, albowiem jego rozpoznanie mogło mieć miejsce na skutek wniesienia
przez wykonawcę Parasnake, jako przystępującego po stronie zamawiającego, sprzeciwu
wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Wycofanie
przez odwołującego odwołania uniemożliwiło przystępującemu wniesienie sprzeciwu. Należy
przy tym zauważyć, że bez znaczenia pozostaje okoliczność unieważnienia przez
zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, skoro ww. zarzuty odnosiły się do
określonych zaniechań zamawiającego, a z odpowiedzi na odwołanie wynikało stanowisko
zamawiającego co do dalszych czynności w postępowaniu: zamawiający zamierzał wykonać
jedynie czynności objęte żądaniem związanym z uwzględnionym zarzutem. Tak więc wyłącznie
w tym zakresie zmienił się stan postępowania o udzielenie zamówienia w porównaniu z tym
występującym w dniu wniesienia odwołania, jednakże brak było przeszkód do rozpoznania ww.
zarzutu w przypadku wniesienia przez wykonawcę Parasnake sprzeciwu. Wymaga również
dodania, że znaczenie ma w tym zakresie wyłącznie stanowisko procesowe przedstawione
przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, a nie opinia zamawiającego co do tego,
które zarzuty stały się bezprzedmiotowe, przedstawiona w piśmie z dnia 10 września 2021 r.
Wycofując odwołanie, wniesione w terminie wynikającym z przepisów ustawy Pzp, odwołujący
utracił prawo do ponownego podniesienia ww. zarzutów na dalszym etapie postępowania.
Odnosząc się do zarzutu niewykonania przez zamawiającego żądania dotyczącego
uwzględnionego w toku postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2484/21 zarzutu
zaniechania wezwania wykonawcy Parasnake do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a
SWZ (
ewentualnie jego ponownego podniesienia w związku z niewykonaniem przez
zamawiającego poczynionego zobowiązania) należy na wstępie wskazać, że Izba nie
rozstrzyga
ła, czy miało miejsce skuteczne uwzględnienie ww. zarzutu. Powyższa kwestia
wchodziłaby bowiem w zakres merytorycznego rozpoznania tego zarzutu. Należy zatem
zauważyć, że wiedzę odnośnie zakończenia czynności badania oferty wykonawcy Parasnake
odwołujący powziął w dniu 15 października 2021 r. W tym dniu odwołujący uzyskał informację,
że zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy Parasnake w związku z niewykazaniem
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ,
a przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiedzę odnośnie niewystosowania
przez zamawiającego do wykonawcy Parasnake wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Wprawdzie oferta wykonawcy Parasnake została przez zamawiającego odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, jednak
że odwołujący powinien był liczyć się z tym,
że czynność odrzucenia oferty na ww. podstawie prawnej może zostać unieważniona na skutek
zaskarżenia tej czynności do Izby przez wykonawcę Parasnake. Odrzucenie przez
zamawiającego oferty na niewłaściwej podstawie prawnej nie sanuje zaniechania odrzucenia
oferty na podstawie innego przepisu prawnego
, w tym dokonania innych czynności w tym
zakresie (np. wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów). Postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego stanowi sformalizowaną procedurę zakupową i w związku z tym
powinno być przeprowadzone szybko i sprawnie, bez zbędnej zwłoki. Z tego powodu zarzuty na
czynności zamawiającego lub zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności
w
postępowaniu powinny być podnoszone w pierwszym możliwym terminie. Unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy na danej podstawie prawnej nie skutkuje
przywróceniem terminu innemu wykonawcy do wniesienia odwołania wobec zaniechania
odrzucenia oferty na innej podstawie prawnej (jak i
wykonania określonych czynności w tym
zakresie), gdyż odmienne podejście skutkowałoby rozciągnięciem w czasie postępowań
odwoławczych i niepotrzebnym przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia.
Wszyst
kie czynności bądź zaniechania podjęcia określonych czynności względem konkretnej
oferty winny zostać poddane ocenie Izby w tym samym terminie. W odniesieniu do ww. zarzutu
termin na wniesienie odwołania winien być liczony od dnia 15 października 2021 r. Natomiast w
odwołaniu wniesionym w dniu 25 października 2021 r. odwołujący nie podniósł żadnych
zarzutów względem oferty wykonawcy Parasnake (w odwołaniu zostały przedstawione jedynie
zarzuty dotyczące oferty wykonawcy ATS). Już tylko z tego powodu unieważnienie przez
zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie mogło mieć żadnego znaczenia,
skoro i tak w terminie na wniesienie odwołania liczonym od dnia 15 października 2021 r. żadne
zarzuty dotyczące czynności bądź zaniechań zamawiającego względem oferty wykonawcy
Parasnake nie zostały przez odwołującego podniesione.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na
podstawie art. 5
28 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 553 zd. drugie ustawy Pzp
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: ……………………………
…………………..............
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
