rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-14
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-14
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3728/21
KIO 3728/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Anna Osiecka, Marzena Ordysińska Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Anna Osiecka, Marzena Ordysińska Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę: Track Tec Construction Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy:
Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Katowicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AZD PRAHA s.r.o., AZD
Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Pradze zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ELKOL Sp. z o.o., KZA
Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą lidera w Bytomiu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
D. wykonawcy:
TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
E.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Krakowskie Zakłady
Automatyki S.A., Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą
lidera w Krakowie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
F.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., SABEL Sp. z o.o.
z siedzibą lidera w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę: Track Tec Construction Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy:
Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Katowicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AZD PRAHA s.r.o., AZD
Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Pradze zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ELKOL Sp. z o.o., KZA
Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą lidera w Bytomiu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
D. wykonawcy:
TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
E.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Krakowskie Zakłady
Automatyki S.A., Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą
lidera w Krakowie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
F.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., SABEL Sp. z o.o.
z siedzibą lidera w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania
na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę:
Track Tec Construction Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie na rzecz wykonawcy: Track Tec Construction Sp. z o.
o. z siedzibą
we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 3728/21
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (jednostka
prowadząca postępowanie - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji Region Centralny z siedzibą w Warszawie) - dalej: „zamawiający”, prowadzi
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, o wartości zamówienia wyższej niż progi unijne,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp” pn. Zaprojektowanie i budowa
nowych urządzeń srk w stacji Zawiercie oraz roboty towarzyszące w ramach projektu
pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II”; numer
postępowania: 9090/IREZA1/12372/03433/21/P (dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 lipca 2021 r. pod numerem: 2021/S 141-376112.
Zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. przesłał wykonawcom zaproszenie do udziału
w aukcji elektronicznej, następnie 14 grudnia 2021 r. przesłał do wszystkich wykonawców
pismo, stanowiące odpowiedź na wniosek jednego z nich zawierające wyjaśnienie sposobu
dokonania przeliczenia cen ujętych w Rozbiciu Ceny Ofertowej (dalej „RCO”)
o wskaźnik upustu, o którym mowa w pkt 21.17 Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”),
stanowiącej Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”).
W dniu
23 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Track Tec Construction Sp. z o. o.
z siedzibą we Wrocławiu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie od niezgodnych
z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu,
polegających na:
1.
zaniechaniu unieważnienia postępowania pomimo, że obarczone jest ono niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w związku z dokonaniem przez zamawiającego
na etapie po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert, bo w dniu 14 grudnia 2021 r.,
zmiany w dokumentacji p
ostępowania w zakresie ustalenia poziomu ceny ofertowej
po aukcji elektronicznej;
2.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. oraz Bombardier
Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej: „KZA); wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR S.A. oraz SABEL Sp. z o.o., (dalej:
„PORR”) pomimo, że oferty te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji;
3.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców: KZA i PORR pomimo, że treść tych ofert
jest niezgodna z
warunkami zamówienia;
4.
zaniechaniu skierowania do wykonawców KZA i PORR wezwania do złożenia wyjaśnień
w zakresie treści ich ofert, co do ich zgodności dokumentacją postępowania;
5.
zaniechaniu skierowania do wykonawców KZA i PORR wezwania do wyjaśnień
w zak
resie ceny ofert tych wykonawców przed zaproszeniem tych wykonawców
do udziału w aukcji elektronicznej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie przez zamawiającego, na
etapie po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert, bo w dniu 14 grudnia 2021 r.,
zmiany
w dokumentacji postępowania w zakresie, który ma istotne znaczenie dla warunków,
na jakich wykonawcy mogą licytować i w zakresie, jaki ma wpływ na ustalenie cen
oferowanych w toku aukcji elektronicznej, poprzez zmianę sposobu ustalenia
ostatecznego poziomu ceny ofertowej po au
kcji elektronicznej. Zamawiający
w następujący sposób zmodyfikował treść SWZ (pkt. 21.16 i 21.17 IDW): „Zamawiający
nie może na podstawie punktu 21.17 IDW obliczyć upustu dla prawa opcji jako, że nie
podlega ono aukcji” podczas gdy do czasu dokonania zmiany przez zamawiającego
w dniu 14 grudnia 2021 r., z postanowień pkt. 21.16 i 21.17 IDW wynikało, że cena
oferty wyliczana będzie w ten sposób, że na podstawie obliczonego wskaźnika upustu
obniżona zostanie nie tylko kwota za zakres podstawowy, ale także kwota
wynagrodzenia zaoferowana przez wykonawców za realizację Opcji 1 i Opcji 2. Tym
samym zamawiający doprowadził do sytuacji, w której znając zaoferowane przez
wykonawców kwoty za Opcję 1 i Opcję 2, dokonał zmiany postanowień dokumentacji
postępowania na korzyść tych wykonawców, którzy zaoferowali bardzo niskie ceny w
ramach
Opcji
1
i
Opcji
2
tj. wykonawcy KZA oraz wykonawcy PORR, bowiem wykonawcy ci, na skutek zmiany
postanowień dokumentacji przetargowej, mogli składać postąpienia o niższej wartości,
ma
jąc na względzie, że bardzo niska cena zaoferowana w ramach Opcji kompensować
będzie niższy ogólny upust zaoferowany w toku aukcji w odniesieniu do zakresu
podstawowego
i jednocześnie zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury
wyłonienia wykonawcy oferującego najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu w sposób
gwarantujący zachowanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, a wady postępowania nie można usunąć inaczej jak tylko poprzez
unieważnienie i powtórzenie aukcji lub ostatecznie unieważnienie samego
postępowania;
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (dalej "uznk") w związku z
art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo,
że oferty te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
uznk, co doprowadziło do utrudnienia dostępu do rynku innym wykonawcom, w tym
odwołującemu, z powodu doprowadzenia do sytuacji dokonania przez zamawiającego
modyfikacji pkt 21.16 i 21.17 IDW, co opisano powyżej; działania i zaniechania
z
amawiającego uniemożliwiają równą, uczciwą konkurencję, z uwagi na to, że wpływają
zarówno na kształtowanie cen przez wykonawców w toku aukcji, jak i na kształtowanie
strategii licytowania; z
ostrożności bowiem, jeżeli przyjąć, że zamawiający nie dokonał
modyfikacji pkt 21.16 i 21.17 IDW, czyli zakres Opcji 1 i 2 nie podlega przeliczeniu
po licytacji, to działanie wykonawcy KZA oraz PORR (tj. rażąco niska wycena ceny
Opcji) należy zakwalifikować jako złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji,
a działania i zaniechania zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia tych
ofert stanowią naruszenie wskazanych wyżej przepisów;
3. art
. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo, że treść tych ofert jest niezgodna
z pkt 12.4 i 12.5 SWZ, co jednocześnie stanowi naruszenia zasad zapewniających
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania KZA i PORR do złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny oferty tych w
ykonawców w zakresie wyceny Opcji 1 i Opcji 2, tj. pozycji
niepodlegających licytacji w ramach aukcji elektronicznej, które stanowią istotne części
składowe ceny oferty, przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. u
nieważnienia postępowania z uwagi na to, że obarczone jest ono niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w związku z dokonaniem przez zamawiającego
po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert - w dniu 14 grudnia 2021 r. - zmiany
w dokumentacji p
ostępowania w zakresie ustalenia poziomu ceny ofertowej po aukcji
elektronicznej;
e
wentualnie, gdyby powyższy zarzut się nie potwierdził:
2.
unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu
i przeprowadzenia aukcji elektronicznej ponownie z udziałem wykonawców, których
oferty nie podlegają odrzuceniu;
3. odrzucenia
ofert wykonawcy PORR i wykonawcy KZA, jako ofert złożonych w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
4.
unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu
i przeprowadzenia aukcji elektronicznej ponownie z udziałem wykonawców, których
oferty nie podlegają odrzuceniu;
5.
odrzucenia ofert wykonawców PORR i KZA z powodu niezgodności treści ofert tych
wykonawców z pkt 12.4 i 12.5 IDW;
6. wezwania w
ykonawców PORR i KZA do złożenia wyjaśnień treści złożonych ofert, także
w zakresie wyjaśnień dotyczących cen tych ofert;
7. ponownego zaproszenia
do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt
6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w pierwszej
kolejności przywoływał zapisy SWZ, które uznał za istotne dla oceny niniejszego zarzutu,
w szczególności Rozdziału 21 IDW pn. Aukcja, w którym zamawiający określił warunki
przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz późniejszego przeliczenia ceny oferty. W jego
ocenie w treści SWZ zamawiający przesądził, że wartością licytowaną w ramach aukcji
elektronicznej będzie cena dla zakresu podstawowego. Następnie, ostateczna cena oferty
zostanie obliczona poprzez przemnożenie wskaźnika upustu cenowego i poszczególnych
pozycji ceny ofertowej, w tym za Opcję 1 i 2 (poz. 11 i 12 RCO). Oznacza to, że ostatecznie
przeliczona będzie nie tylko cena za zakres podstawowy, ale także zakres opcjonalny
z zastosowaniem wskaźnika upustu ustalonego w toku aukcji elektronicznej. Podkreślał,
że powyższe zapisy SWZ należy interpretować literalnie, zgodnie z zasadami wykładni
językowej. Zamawiający w innych postępowaniach, w których stosuje analogiczne
postanowienia w dokumentacji postępowania, przy przeliczaniu ceny oferty po zakończeniu
aukcji elektronicznych, stosuje ustalony w toku aukcji wskaźnik upustu, zarówno do zakresu
podstawowego, jak i do ceny opcji. Wobec powyższego, należy ustalić, że jest to stałą
praktyką zamawiającego, która jak dotąd nie budziła wątpliwości w przypadku identycznych
postanowień dokumentacji postępowania.
Następnie wskazał, że zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. skierował do
wykonawców zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, której termin wyznaczył na
dzień 15 grudnia 2021 r.
Ponadto, zamawiający w dniu 14 grudnia 2021 r. (dzień przed wyznaczonym
terminem aukcji elektronicznej) przedstawił pismo „wyjaśniające treść SWZ” a w
rzeczywistości dokonała w nim modyfikacji treść dokumentacji postępowania w taki sposób,
że zmienił dotychczasowe postanowienia pkt 21.16 IDW i 21.17 IDW. Wobec tego działanie
z
amawiającego w sposób rażący naruszyło przepisy art. 137 ust. 1 ustawy Pzp i stanowi o
takiej wadzie p
ostępowania, której nie można usunąć w inny sposób, jak tylko poprzez
unieważnienie postępowania. Konsekwencją naruszenia art. 137 ust. 1 ustawy Pzp jest
bezsprzeczne naruszenie ustawy Pzp, zatem w przypadku dalszego procedowania
postępowania
w
celu
zawarcia
umowy
o wykonanie zamówienia publicznego nie może znikać z pola widzenia, że ewentualna
umowa obarczona będzie wadą w postaci obligatoryjnej przesłanki do unieważnienia umowy
wynikającej z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że podniósł niniejszy
zarzut z uwagi na niejednolite orzecznictwo Izby i poglądy doktryny, które w niektórych
sytuacjach uznaje aukcję elektroniczną za czynność „niepowtarzalną”.
W przypadku, gdyby Izba nie uwzględniła żądania dotyczącego unieważnienia
postępowania, odwołujący wskazał na konieczność powtórzenia aukcji elektronicznej według
zasad pierwotnie określonych w IDW tj. sprzed zmiany z dnia 14 grudnia 2021 r. Odnosząc
się do realiów tej sprawy należy uznać, iż mamy do czynienia z naruszeniem przepisu
ustawy Pzp, które ma istotny wpływ na wynik postępowania. W niniejszej sprawie aukcja
powinna zostać powtórzona również z uwagi na nieprawidłowy krąg zaproszonych
wykonawców
tj. zaproszenie KZA i PORR, których oferty powinny zostać odrzucone.
Następnie, uzasadniając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk
w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp wskazywał,
że działania i zaniechania zamawiającego, które miały miejsce w toku prowadzonego
postępowania uniemożliwiają równą, uczciwą konkurencję z uwagi na to, że wpływają
zarówno na kształtowanie cen przez wykonawców w toku aukcji, jak i na kształtowanie
strategii licytowania.
Z ostrożności bowiem, jeżeli przyjąć, że zamawiający nie dokonał modyfikacji pkt
21.16 i 21.17 IDW, czyli zakres Opcji 1 i 2 nie podlega przeliczeniu po licytacji, to działanie
wykonawcy KZ
A oraz PORR (tj. rażąco niska wycena ceny Opcji) należy zakwalifikować jako
złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a działanie zamawiającego
polegające na zaniechaniu odrzucenia tych ofert stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy
Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk w związku z art. 16 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący zwracał uwagę na rozbieżności w wycenie Opcji 1 i Opcji 2, sporządzonej
przez poszczególnych wykonawców, szczególnie odnosząc się do cen zaoferowanych przez
KZA i PORR w stosunku do pozostałych oferentów. Przypomniał, że minimalne postąpienie
w ramach aukcji to 800 000 zł., a zatem oczywistym jest, że zarówno wykonawca KZA jak
i wykonawca PORR,
na skutek korzystnej tylko dla tych wykonawców modyfikacji
dokumentacji postępowania dokonanej w dniu 14 grudnia 2021 r., zyskali ogromny „zapas”
w licytowaniu -
KZA ok. 9 000 000,00 zł. a PORR ok 5 000 000,00 zł., co wypełnia znamiona
przesłanki wskazanej w art. 3 uznk w zw. z art. 15 ust. 2 uznk, a tym samym stanowi
podstawę do odrzucenia oferty tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
W konsekwencji zaoferowania tak oczywiście rażąco niskich cen w ramach Opcji 1
i Opcji 2 przez PORR i KZA, uznać należy za nieuczciwe działanie, zmierzające do
uzyskania wyższej pozycji w rankingu złożonych ofert, co podlega kwalifikacji jako czyn
nieuczciwej konkurencji i stanowi podstawę odrzucenia oferty z postępowania wskazaną w
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Dodatkowo, w przypadku zaoferowania
ceny składowej
nieuwzględniającej kosztów realizacji odpowiadającego jej świadczenia, oprócz sytuacji
"przeniesienia" tych kosztów do innej pozycji, istnieje również możliwa sytuacja, że koszty te
nie zostały nigdzie uwzględnione, co w konsekwencji będzie prowadzić do wniosku, że
całkowita cena oferty jest rażąco niska, a zatem, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty
wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Dokonanie zatem przez z
amawiającego po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert,
w dniu 14 grudnia 2021 r., zmiany w dokumentacji p
ostępowania w zakresie ustalenia
poziomu ceny ofertowej, w taki sposób, że „Zamawiający nie może na podstawie punktu
21.17 IDW obliczyć upustu dla prawa opcji jako, że nie podlega ono aukcji”, podczas gdy do
czasu dokonania zmiany przez z
amawiającego w dniu 14 grudnia 2021 r., z postanowień
pkt. 21.17 IDW wynikało, że cena oferty wyliczana będzie w ten sposób, że na podstawie
wylicytowanego u
pustu obniżona zostanie także kwota wynagrodzenia zaoferowana przez
wykonawców
za realizację Opcji 1 i Opcji 2 powoduje uprzywilejowanie pozycji wykonawców, którzy
zaoferowali bardzo niskie ceny w ramach Opcji 1 i Opcji 2 tj. wykonawcy KZA oraz
wykonawcy PORR, bowiem wykonawcy Ci, na skutek zmiany postanow
ień dokumentacji
przetargowej mogli składać postąpienia na niższe wartości, mając na względzie, że rażąco
niska cena zaoferowana w ramach Opcji kompensować będzie mały upust zaoferowany w
toku
aukcji
na zamówienie podstawowe. Tym samym zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu
wykonawców, których oferty powinny zostać odrzucone, ponieważ ich złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji
. W konsekwencji należy stwierdzić, że zamawiający zaniechał
przeprowadzenia procedury wyłonienia wykonawcy oferującego najkorzystniejszą ofertę
w p
ostępowaniu, w sposób gwarantujący zachowanie zasad równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
W dalszej części odwołujący odniósł się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo, że treść tych ofert jest niezgodna
z pkt 12.4 i 12.5 SWZ.
W jego ocenie z
łożenie ofert przez wykonawców KZA i PORR, które zawierają tak
niskie ceny w ramach Opcji 1 i Opcji 2 sprawia, że ewidentnie konieczne było wyjaśnienie
treści złożonych ofert w postępowaniu i zweryfikowanie, czy oferty te obejmują pełen zakres
przedmiotu z
amówienia w ramach prawa Opcji. Zaoferowanie przez tych wykonawców,
za wykonanie zamówień w ramach Opcji wywołuje oczywiste podejrzenie, że: są to ceny
nieuwzględniające kosztów jakie będzie należało ponieść z tytułu realizacji tego zakresu
zamówienia; koszty te zostały ujęte w ramach innych pozycji cenowych, co jest z kolei
niezgodne z dokumentacją postępowania (pkt 12.4 i 12.5 IDW) - cena każdej z pozycji RCO
musi uwzględniać koszt realizacji danego zakresu zamówienia.
W ocenie o
dwołującego, wykonawcy KZA i PORR, wobec których istotnych części
składowych cen ofert, tak istotne wątpliwości nasuwają się automatycznie - pojawienie się
tych wątpliwości jest oczywiste - powinni byli zostać wezwani przez zamawiającego do
wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych cen ich ofert w zakresie Opcji i dopiero, po
zbadaniu złożonych wyjaśnień zaproszeni do udziału w aukcji. To KZA i PORR obowiązani
byli
do wykazania, że zaoferowana przez każdego z nich cena oferty jest realna i uwzględnia
wszystkie koszty, jaki
e wykonawca obowiązany będzie ponieść w związku z realizacją
danego świadczenia. Ciężar dowodu w powyższym zakresie przejść powinien zatem na KZA
i PORR.
Dalej odwołujący przywoływał treść przepisu art. 218 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym w
ykonawca m
oże złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych
w ustawie. Tymczasem partner w Konsorcjum
KZA - Bombardier Transportation (ZWUS)
Polska sp. z o.o. -
złożył de facto dwie oferty w postępowaniu - jako konsorcjant KZA oraz
jako podwykonawca PORR -
zgodnie z treścią zobowiązania Bombardier, jakie PORR
przedłożył wraz ze swoją ofertą zamawiającemu. Tym samym zamawiający zaniechał
przeprowadzenia procedury wyłonienia wykonawcy oferującego najkorzystniejszą ofertę
w p
ostępowaniu, w sposób gwarantujący zachowanie zasad równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Mając na uwadze oferta wykonawcy KZA podlega
odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej czynu
nieuczciwej konkurencji i odsyłają w tym zakresie do przepisów uznk. Art. 3 tej ustawy
określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji, a w ust. 1 stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten posługuje się klauzulą
generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji, poprzez odwołanie się
nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia
wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ustawodawca dost
rzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą
sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 uznk czyny
stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw.
niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia
9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację
przez wykonawcę ceną lub istotną częścią składową ceny oferty, w sytuacji gdy zaoferowane
istotne części składowe ceny oferty są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie
na uzyskanie lepszej pozycji w rankingu złożonych ofert (tak np. w wyrokach Izby: z dnia
7 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1042/20; z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt KIO 473/17; z dnia
18 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 7/13; z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1240/13,
KIO 1246/13, KIO 1248/18; z dnia 26 września 2012 r., sygn. akt KIO 1934/18; z dnia 5
kwietnia 2011 r.,
sygn. akt KIO 640/11). Podobne stanowisko zostało wyrażone przez
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13).
Z takim czynem nieuczciwej konkurencji, zdaniem odwołującego, mamy do czynienia
w niniejszej sprawie. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że ceny za Opcję 1 i Opcję 2 stanowią
istotną cześć składową ceny oferty, z kolei wykonawcy KZA i PORR w tym zakresie
zaoferowali ceny
rażąco niskie, przerzucając koszty realizacji zamówienia z Opcji do zakresu
podstawowego.
Odwołujący zarzucił ponadto zamawiającemu, że ten naruszył przepisy art. 224 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z tego
powodu,
że zaniechał wezwania KZA i PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty
tych
wykonawców dla Opcji 1 i Opcji 2.
Przypomniał, że cena za każdą z pozycji wskazanych w RCO, w tym za obie Opcje,
stanowi istotną część składową ceny oferty każdego z wykonawców biorących udział
w p
ostępowaniu. Z kolei art. 224 ust. 1 Pzp wprost wskazuje, iż część składowa ceny
ofertowej może stanowić przesłankę uznania ceny za rażąco niską. W świetle tego przepisu
zasadnicze znaczenie
dla ustalenia, czy element składowy ceny może być badany pod
kątem przesłanek rażąco niskiej ceny ma zatem ustalenie, czy ów składnik cenowy ma
charakter istotny.
Przepisy ustawy Pzp pojęcia "istotnej" części składowej ceny nie definiują. Zgodnie
z definicją słownikową pojęcie to oznacza „taki, który ma duże znaczenie lub duży wpływ na
coś” (Wielki Słownik Języka Polskiego PAN). Wydaje się zatem, że za podstawowe kryteria
determinujące możliwość badania składnika ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej winny
być uznane okoliczności takie jak to, czy badany składnik stanowi znaczną część całej ceny
ofertowej lub też czy składnik ten miał duży wpływ na ww. cenę oraz na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie również
w orzecznictwie Krajowej Izb
y Odwoławczej (tak np. wyrok KIO z dnia 24 września 2014 r.,
sygn. akt: KIO 1844/14 oraz z dnia 24 sierpnia 2012 r., sygn. akt: KIO 1734/12).
Odwołujący
wskaz
ał również fragment opinii Prezes UZP pt. "Badanie rażąco niskiej ceny po
nowelizacji", zachowującej aktualność w nowym stanie prawnym, który odnosił się do
badania rażąco niskiej ceny w kontekście jej istotnych części składowych.
Odwołujący przypomniał również, że zgodnie z art. 232 ust. 1 Pzp zamawiający
zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych
w zaproszeniu. Powyższy przepis nie stanowi tylko uprawnienia zamawiającego do badania
i oceny ofert w zakresie prawidłowości cen przed aukcją elektroniczną, ale wprowadza
obowiązek przeprowadzenia takiego badania. Nie ma przy tym, zdaniem odwołującego,
znaczenia
fakt, że zamawiający może oraz powinien przeprowadzić kolejną analizę cen ofert
po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Z
żadnego przepisu prawa nie wynika możliwość
odstąpienia od badania i oceny ofert przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej -
ustawodawca wprost wskazuje bowiem na możliwość zaproszenia
wykonawców „którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu”.
Wobec tego, z
amawiający miał przed wszczęciem aukcji obowiązek wezwania KZA
i PORR do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ istotne części
składowe ceny oferty KZA i PORR (za Opcje 1 i 2) wydają się rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz winny wzbudzić wątpliwości zamawiającego,
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący
zaznacz
ył, że ceny Opcji 1 i Opcji 2 stanowią istotne części składowe ceny oferty KZA i
PORR, z uwagi na charakter merytoryczny oraz znaczenie nadane przez z
amawiającego, co
wynika z treści SWZ - Rozdział 2 IDW pn. „Krótki Opis przedmiotu zamówienia” w którym w
pkt. 2.2.2 pn. „Zakres opcjonalny” zamawiający opisał co wchodzi w zakres świadczenia w
ramach Opcji. I tak zakres Opcji 2 (pkt 12.1 i 12.2 RCO), opisany przez z
amawiającego także
w pkt 7 PFU, polega na dostosowaniu urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk), które
będą zabudowane w ramach niniejszego projektu inwestycyjnego, do współpracy z
urządzeniami przewidzianymi do zabudowy w ramach innych (przyszłych) zamówień.
Zamawiający
w ramach przyszłych postępowań zamierza zabudować komputerowe urządzenia srk na
stacji Łazy (stacja sąsiadująca ze stacją Zawiercie) oraz zabudować na stacji Zawiercie
system ERTMS/ETCS
poziomu 2. Zmiany w urządzeniach srk na stacji Zawiercie w związku
z zabudową urządzeń na stacji Łazy wyceniona jest w pozycji 12.2 RCO, natomiast w
związku z budową systemu ERTMS/ETCS poziomu 2 w pozycji 12.1. System ERTMS/ETCS
poziomu 2 jest niejako „nakładką” na system srk warstwy podstawowej, który będzie
zbudowany
w ramach niniejszego zamówienia. Nałożenie systemu ERTMS/ETCS poziom 2 powoduje
konieczność dostosowania urządzeń warstwy podstawowej, co najmniej w zakresie aplikacji
komputerowych urządzeń, poprzez dedykowane narzędzia programistyczne, których sposób
działania oraz niezbędne „know-how” są w rękach producentów takich urządzeń. Z kolei w
pkt. 3.5.5.2 ppkt 7 PFU
zamawiający definiuje według jakiej specyfikacji interfejsu należy
takie powiązanie z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 wykonać.
Odwołujący nadmienił również, że przyszła zabudowa systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 jest spełnieniem zobowiązań Polski względem wymagań Komisji Europejskiej
wynikających z art. 6 ust. 4 rozporządzenia Komisji (UE) nr 2016/919 z dnia 27 maja 2016 r.
w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie”
systemu kolei w Unii Europejskiej, zwanego jako „TSI CCS”. Krajowy plan wdrożenia
systemu ERTMS/ETCS poziom 2 został przez przyjęty przez Ministerstwo Infrastruktury i
Budownictwa Rzeczypospolitej Polskiej w czerwcu 2017 r. Wynika z niego, że stacja
Zawiercie ma zostać wyposażona w ten system do 2026 roku. Stacja Zawiercie jest częścią
kolejowej
linii
nr
4
- Centralnej Magistrali Kolej
owej, która jest jedną z najważniejszych linii kolejowych w kraju,
z uwagi na prowadzenie ruchu z prędkością maksymalną 200 km/h (pierwsze taki wdrożenie
w Polsce), dużą intensywnością ruchu kolejowego oraz wpisanie tej linii jako linii
magistralnej, stan
owiącej część międzynarodowego korytarza transportowego E65.
Zamawiający kilkukrotnie w przeszłości zlecał wykonawcy Bombardier (Konsorcjant
KZA) zadania o tożsamym zakresie rzeczowym, gdzie ceny za podany zakres znacząco
odbiegały od zaproponowanej ceny na poziomie 70 tys. zł. W poniżej wymienionych
zadaniach z
amawiający definiował zakres rzeczowy jako: (1) zaprojektowanie i zabudowa
interfejsu po stronie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, produkcji Bombardier
Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., zainstalowanych na odcinku linii E30 Legnica-
Wrocław-Opole oraz ich adaptacja, celem umożliwienia współpracy z urządzeniami
ERTMS/ETCS poziom 2 przy wykorzystaniu protokołu Euroradio+/ Subset 098” (linia E30);
(2)
zaprojektowanie i zabudowa półsprzęgu interfejsu po stronie istniejących urządzeń
sterowania ruchem kolejowym produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z
o.o., zainstalowanych na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii
nr 1 i Koluszki -
Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 oraz adaptacja tych urządzeń
do współpracy z urządzeniami ERTMS/ ETCS poziom 2 i zapewnienie zgodności z
protokołem Euroradio+/ Subset 098” (linia Warszawa-Łódź). W obu przytoczonych
przypadkach z
amawiający wymagał doprowadzenia zgodności zabudowanych urządzeń do
współdziałania z urządzeniami ERTMS/ ETCS poziom 2 po zdefiniowanym protokole
Euroradio+/ Subset 098.
I tak dla przypadku linii E30 Bombardier otrzymał wynagrodzenie w wysokości 26,2
mln zł, natomiast dla linii Warszawa-Łódź 35,3 mln zł. Przytoczone projekty obejmowały co
prawda swoim zakresem urządzenia na więcej niż jednej stacji (wyposażenie jednej stacji
w urządzenia srk jest przedmiotem modernizacji Stacji Zawiercie), co nie zmienia faktu, iż dla
linii E30 modernizowanych stacji/
urządzeń srk na stacjach było 14, a w przypadku linii
Warszawa-
Łódź było ich 8. Stosując proste przeliczenie, na dostosowanie urządzeń na
jednej stacji kolejowej są to koszty rzędu 1,9 mln zł netto (linia E30) lub 4,4 mln zł netto (linia
Warszawa-
Łódź). Są to kwoty odpowiednio 27 i 62 razy większe, w porównaniu do
zaoferowanych przez KZA cen w pozycji 12.1 RCO.
Istotny,
zdaniem odwołującego, jest także powód dla którego zamawiający
wprowadził zakres opcjonalny w postaci zmian w zakresie interfejsów. W przeszłości,
z
amawiający ogłaszał przetargi na zabudowę systemu ETCS poziom 2, na liniach na których
urządzenia srk warstwy podstawowej były już zainstalowane. Jako, że system ERTMS/
ETCS poziom 2 jest niejako nakładką na urządzenia warstwy podstawowej, wymagane przez
z
amawiającego było, aby urządzenia te dostosować do współpracy z systemem ETCS.
Współpraca
ta
polega
na opracowaniu tzw. „interfejsów”, które w dużej mierze opierają się na konieczności
opracowania odpowiedniego oprogramowania zarówno po stronie urządzeń srk warstwy
podstawowej jak i urządzeń ERTMS/ ETCS poziom 2. W przypadku ogłaszania przetargów
na z
abudowę systemu ETCS na liniach, gdzie obecne już są urządzenia warstwy
podstawowej danego producenta, stawiało to takiego producenta w pozycji uprzywilejowanej,
co było przedmiotem odwołań do KIO producentów chcących zaoferować system ETCS.
Tacy producenc
i byli „skazani” na współpracę z producentem urządzeń srk warstwy
podstawowej
i niejako na jego chęć i warunki współpracy. Takie ograniczenie konkurencji zostało przez
KIO potwierdzone w kilku postępowaniach przetargowych, gdzie Izba nakazała
z
amawiającemu wyłączenie z zakresu dostosowania urządzeń już istniejących na linii i
późniejszym zleceniu takich prac bezpośrednio producentowi tych urządzeń - uwzględnienie
przez z
amawiającego zarzutów w ramach postępowania o sygn. KIO 555/12 (E30 Legnica-
Wrocław-Opole) oraz Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2012 r., KIO
2272/12, KIO 2333/12, KIO 2349/12, KIO 2350/12 (Warszawa-
Łódź). W związku z takimi
przypadkami, z
amawiający już na etapie zabudowy urządzeń srk warstwy podstawowej,
chce uniknąć problemu konieczności ich adaptacji w przyszłości, przy nakładaniu systemu
ERTMS/
ETCS poziom 2 i już przy zamówieniu na urządzenia srk warstwy podstawowej
wymaga od w
ykonawców wyceny takiego dostosowania. Takie dostosowanie jest
przedmiotem
zakresu
opcjonalnego
2
w niniejszym postępowaniu przetargowym. W ten sposób zamawiający unika konieczności
zlecenia konkretnym podmiotom zamówień z wolnej ręki, które co do zasady nie są
zamówieniami konkurencyjnymi i mogą stanowić naruszenie zasad prawa zamówień
publicznych.
Odwołujący sporządził zestawienie tabelaryczne, zestawiając ceny Opcji 1 i
Opcji 2,
pokazując istotne rozbieżności pomiędzy nimi, które to jego zdaniem powinny
wzbudzić wątpliwości zamawiającego.
Wskazał również, że zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Opcji 1: 7 624
473,39 zł netto, a Opcji 2: 1 630 395,00 zł netto. Szacunek ten znacząco odbiega od cen
zaoferowanych przez wykonawców KZA i PORR, wobec powyższego nie ulega wątpliwości,
że zamawiający ma obowiązek wyjaśnienia wątpliwości co do zaoferowanych przez nich
cen, a ponadto obowiązek ten musiał być spełniony przed zaproszeniem wykonawców do
udziału w aukcji elektronicznej.
Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, w dniu 28 grudnia 2021 r.
za pośrednictwem Platformy Zakupowej poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania,
wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili (1) wykonawca:
Kolej
owe Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Katowicach; (2) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie: AZD PRAHA s.r.o., AZD Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera
w Pradze; (3) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: ELKOL Sp. z o.o., KZA
Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą lidera w Bytomiu;
(4) wykonawca: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu. Z kolei do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego swoje przystąpienie zgłosili: (1) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie: Krakowskie Zakłady Automatyki S.A., Bombardier
Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Krakowie; (2) wykonawcy
wspólnie
ubiegający
się
o zamówienie: PORR S.A., SABEL Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
KZA złożył do akt sprawy pismo procesowe, prezentując swoje stanowisko w sprawie
i wnosząc o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego.
Na posiedzeniu w dniu 11 stycznia 2022 r. odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty
w zakresie, w jakim
podnosił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk
w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo, że oferty te zostały złożone w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji oraz polegające na naruszeniu przez zamawiającego przepisów art.
224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania KZA i PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty
tych wykonawców w zakresie wyceny Opcji 1 i Opcji 2 (zarzuty sformułowane w pkt 2 i w pkt
4 na stronie trzeciej odwołania). Jak wyjaśnił na rozprawie, pomimo wniosku, który skierował
do zamawiającego o udostępnienie pełnej dokumentacji postępowania - zamawiający nie
przekazał powyższej dokumentacji w pełnym zakresie. W konsekwencji, odwołujący nie miał
wiedzy, że zamawiający wezwał, przed wystosowaniem zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej, wykonawców KZA i PORR do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyceny Opcji
1 i Opcji 2. Powyższe nie zostało także odnotowane w protokole z prowadzonego
postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego, a także po zapoznaniu
się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym złożonym do akt sprawy
przez wykonawcę KZA, stanowiskiem zaprezentowanym przez zgłaszających
przystąpienie do postępowania wykonawców, zawartym w złożonych przystąpieniach,
a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzy
skaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożył swoją ofertę
w postępowaniu. Po przeprowadzonej aukcji odwołujący zajmuje piąte miejsce w rankingu
ofert i w przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia postępowania lub też
unieważnienia czynności przeprowadzonej aukcji elektronicznej, odwołujący miałby szansę
uzyskać zamówienie. Powyższe dotyczy zarówno sytuacji, kiedy zamawiający musiałby
powtórzyć postępowanie, jak też w przypadku powtórzenia aukcji - oferta odwołującego
mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Nawet, jeśli Izba nie nakazałaby
z
amawiającemu unieważnienia aukcji elektronicznej, na obecnym etapie nie dokonano
jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej, o
dwołujący zachowuje prawo do wnoszenia
środków ochrony prawnej i w konsekwencji ma szansę na uzyskanie zamówienia, w
przypadku odrzucenia ofert wykonawców sklasyfikowanej wyżej, niż odwołujący. Odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SWZ, a zatem
może być uznana za najkorzystniejszą. Szkoda, jaką może ponieść odwołujący w wyniku
zaskarżonych czynności zamawiającego odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby
o
dwołujący, realizując zamówienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła
i oceniła dowód złożony przez wykonawcę KZA na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z
op
isem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i w Rozdziale 2 SWZ (IDW) jest
realizacja zadania pn. zaprojektowanie i budowa nowych urządzeń srk w stacji Zawiercie
oraz roboty towarzyszące w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 -
Centralna Magistrala Kolejowa etap II” wraz z przeszkoleniem personelu zamawiającego
oraz ze świadczeniem Usług gwarancyjnych - stanowiące łącznie Zakres podstawowy
zamówienia oraz opcjonalne świadczenie Usług pogwarancyjnych określonych w Rozdziale
6
PFU
(Tom
III)
-
Prawo
Opcji 1, jak też opcjonalną realizację świadczeń określonych w Rozdziale 7 PFU (Tom III)
„Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów” - Prawo Opcji 2, stanowiących łącznie Zakres
Opcjonalny zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został
w Programie Funkcjonalno-U
żytkowym (PFU) stanowiącym Tom III niniejszej SWZ i Rozbiciu
Ceny Ofertowej (RCO) stanowiącej Tom IV niniejszej SWZ.
Z kolei, jak ustalił skład orzekający, w Tomie IV zamawiający, w Rozbiciu Ceny
Ofertowej (RCO) oprócz cen jednostkowych wchodzących w skład Zakresu podstawowego
zamówienia, ujął także ceny jednostkowe wchodzące w skład Prawa Opcji 1 i Prawa Opcji 2.
F
ormularz RCO został przez zamawiającego przygotowany w taki sposób, że suma
wszystkich pozycji RCO dawała kwotę łączną (suma Zakresu podstawowego i Zakresu
opcjonalnego oraz Podsumowanie).
Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający dokonywał zmian w treści SWZ, w tym
w zakresie
dotyczącym opisu pkt 21 - Aukcja, Tom I SWZ (IDW). Jego finalne brzmienie
zostało ustalone w piśmie z 30 lipca 2021 r. Przedmiotowy zapis regulował sposób i zasady
przeprowadzenia aukcji elektronicznej w następujący sposób: (21.1) Zamawiający zamierza
dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. (…) (21.11)
Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień
na punktową ocenę oferty w kryterium licytowanym, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej
przed otwarciem aukcji w kryteriach niepodlegających licytacji (jeżeli występują) oraz wag
poszczególnych kryteriów. Punktacja zostanie zaokrąglona matematycznie do 10 miejsca po
przecinku. (21.12)
W toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie cena dla
Zakresu podstawowego
Zamówienia podana w ofercie Wykonawcy. Zamawiający ustala
wysokość minimalnego postąpienia na: 800 000,00 zł brutto. (21.13) Zamawiający
przypomina, że ceny podawane w trakcie aukcji są cenami brutto. (21.14) Prawidłowo
złożone przez Wykonawcę nowe postąpienie podczas trwania aukcji elektronicznej
traktowane
jest
jako
nowa
oferta.
W związku z tym poprzednia oferta Wykonawcy przestaje wiązać w takim zakresie, w jakim
została złożona nowa, korzystniejsza oferta. Nie skutkuje to przerwaniem terminu związania
z ofertą, który biegnie od dnia, w którym upłynął termin składania ofert. (21.17) Po
zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto
oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: (1) wyliczony zostanie procentowy wskaźnik
upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie
zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane
według wzoru: U=100 - (W aukcji x 100) /W oferty [%]. (2) Następnie wyliczone zostaną
indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto znajdujące się w RCO oferty złożonej
przez Wykonawcę w terminie składania ofert, poprzez obniżenie tych cen o wartość upustu
wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną
zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane
wg
wzoru:
C aukcji = C oferty - (C oferty x U) gdzie: U -
wartość wskaźnika upustu cenowego od
wartości oferty pierwotnie złożonej uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej, W oferty -
wartość oferty pierwotnie złożonej brutto, W aukcji - wartość oferty uzyskanej w toku aukcji
elektronicznej brutto, C aukcji -
cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO przyjęta
do
Umowy,
C oferty -
cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO oferty złożonej przez
Wykonawcę w terminie składania ofert. (3) Zamawiający wyliczy sumę wartości
poszczególnych pozycji RCO, wynikającą z przeliczenia pozycji RCO o przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej o współczynnik upustu, którą powiększy o należny podatek od towarów
i usług (VAT). Wyliczenie cen ryczałtowych Zamawiający przekaże Wykonawcy po aukcji
i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format pdf). (2.17)
Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji
elektronicznej,
zaś całkowita cena netto zostanie obliczona poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto
podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie Wykonawcy. Ww.
wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczone zgodnie z pkt 21.17. ppkt 2 IDW
ceny ryczałtowe poszczególnych pozycji RCO będą uznawane za wiążące i na ich podstawie
będą prowadzone wszelkie rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie
realizacji Umowy. Zamawiający zwraca uwagę, że całkowita cena brutto uzyskana w wyniku
aukcji elektronicznej, będąca wynagrodzeniem Wykonawcy, wskazanym w Umowie może
różnić się, od kwoty o której mowa w pkt 21.17. ppkt 3 IDW Sposób rozliczenia różnicy
między tymi kwotami określa Umowa.
Ustalono ponadto, że kryterium oceny ofert w postępowaniu była Całkowita cena
brutto (pkt 20.8. IDW), na którą składały się ceny za Zakres podstawowy zamówienia oraz
Opcję
1
i Opcję 2 (pkt 4 załącznika nr 1 do IDW).
Otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło w dniu 18 października 2021 r. Zaoferowane
w postępowaniu ceny w ramach Opcji kształtowały się następująco: (1) KZA cena Opcji 1
- 1 574
710,00 zł., cena Opcji 2 - 210 210,00 zł.; (2) Kolejowe Zakłady Automatyki S.A.
Katowice cena Opcji 1 - 10 664
000,00 zł., cena Opcji 2 - 4 321 000,00 zł.; PORR cena Opcji
1 - 4 463
390,00 zł., cena Opcji 2 - 332 800,00 zł.; AZD Praha s.r.o oraz AZD Polska Sp. z
o.o. cena Opcji 1 - 11 322
384,00 zł., cena Opcji 2 - 1 749 051,61 zł.; odwołujący cena Opcji
1 - 18 500
000,00 zł., cena Opcji 2 - 1 675 000,00 zł.; ELKOL Sp. z o.o. oraz KZA
Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. Lublin cena Opcji 1 - 27 698 000,00 zł.,
cena Opcji 2 - 3 684 450,00
zł.; TORPOL S.A. cena Opcji 1 - 49 451 831,67 zł., cena Opcji 2
-
3 341 525,44 zł.
W dniu 13 grudnia 2021 r. zamawiający skierował do wykonawców zaproszenie
do udziału w aukcji elektronicznej, której termin wyznaczył na dzień 15 grudnia 2021 r.
Następnie, 14 grudnia 2021 r., zamawiający wystosował pismo do wykonawców,
które jak wskazał, stanowiło odpowiedź na wniosek jednego z nich, wyjaśniając zapisy pkt
21.17 IDW. Zamawiający stwierdził w piśmie, co następuje: (i)
zgodnie z postanowieniami
pkt 21.12 IDW w toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie cena dla Zakresu
podstawowego Zamówienia podana w ofercie Wykonawcy (…) Postanowienie to wskazuje,
że kryterium licytowanym będzie cena dla Zakresu podstawowego. Nie jest zatem
dopuszczalne by przeprowadzić licytację dla zakresu opcjonalnego. (ii) zgodnie z pkt 21.14
wskazano, że prawidłowo złożone przez Wykonawcę nowe postąpienie podczas trwania
aukcji elektronicznej traktowane jest jako nowa oferta. W związku z tym poprzednia oferta
Wykonawcy przestaje wiązać w takim zakresie, w jakim została złożona nowa,
korzystniejsza oferta (…) Z zapisu tego jednoznacznie wynika, że oferta Wykonawcy
przestaje
wiązać
w zakresie w części dotyczącej ceny Zakresu podstawowego bowiem ta cena podlega
aukcji. Skoro aukcji nie podlega zakres opcjonalny to oferta Wykonawcy jest w tym zakresie
wiążąca. Wyliczenia cen ryczałtowych Zamawiający dokona na podstawie pkt 21.17 IDW w
zakresie pozycji w ramach Zakresu podstawowego ujętego w RCO oraz przekaże
Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy. Mając na uwadze
postanowienia IDW Zamawiający nie może na podstawie punktu 21.17 IDW obliczyć upustu
dla prawa opcji jako że nie podlega ono aukcji.
Izba ustaliła również, że w dniu 15 grudnia 2021 r. przeprowadzona została aukcja
elektroniczna, której wyników zamawiający nie opublikował do dnia otwarcia posiedzenia
w niniejszej sprawie odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp rozpoznawan
e odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego
art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprze
z dokonanie przez zamawiającego, na etapie po
otwarciu złożonych w postępowaniu ofert, bo w dniu 14 grudnia 2021 r., zmiany w
dokumentacji postępowania w zakresie, który ma istotne znaczenie dla warunków, na jakich
wykonawcy mogą licytować i w zakresie, jaki ma wpływ na ustalenie cen oferowanych w toku
aukcji elektronicznej, poprzez zmianę sposobu ustalenia ostatecznego poziomu ceny
ofertowej
po aukcji elektronicznej.
Odwołujący stał na stanowisku, że zamawiający zmodyfikował treść pkt. 21.16 i 21.17
SWZ
(IDW) w taki sposób, że pierwotny zapis przewidujący, że cena oferty wyliczana będzie
w ten sposób, że na podstawie obliczonego wskaźnika upustu obniżona zostanie nie tylko
cena
za zakres podstawowy, ale także kwota wynagrodzenia zaoferowana przez
wykonawc
ów za realizację Opcji 1 i Opcji 2, zastąpił zapisem z którego wynikało, że nie
będzie obliczany upust dla prawa opcji jako, że nie podlega ono aukcji. Tym samym,
zdaniem odwołującego, doszło do sytuacji, w której znając zaoferowane przez wykonawców
kwoty za Opcję 1 i Opcję 2, zamawiający dokonał zmiany postanowień dokumentacji
postępowania na korzyść tych wykonawców, którzy zaoferowali bardzo niskie ceny w
ramach
Opcji
1
i
Opcji
2
tj. wykonawcy KZA oraz wykonawcy PORR, bowiem wykonawcy ci, na skutek zmiany
postanowień dokumentacji przetargowej, mogli składać postąpienia o niższej wartości, mając
na względzie, że bardzo niska cena zaoferowana w ramach Opcji kompensować będzie
niższy ogólny upust zaoferowany w toku aukcji w odniesieniu do zakresu podstawowego.
Mamy zatem do czynienia z taką wadą postępowania, której nie można usunąć inaczej, jak
tylko poprzez unieważnienie i powtórzenie aukcji lub ostatecznie unieważnienie samego
postępowania.
S
kład orzekający, po analizie zapisów SWZ w zakresie, w jakim zamawiający
opisywał sposób przeprowadzenia aukcji i zasady oceny ofert, jak również biorąc pod uwagę
treść pisma skierowanego przez zamawiającego do wykonawców w dniu 14 grudnia 2021 r.
w przedmiocie sposobu dokonania przeliczenia cen ujętych w RCO o wskaźnik upustu,
o którym mowa w pkt 21.17 IDW doszedł do przekonania, że niniejsze postępowanie należy
unieważnić na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż jest ono obarczone wadą, której
na obecnym etapie postępowania nie można usunąć, a która to wada uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że z pierwotnych zapisów pkt 21.17 IDW,
odnoszących się do zasad prowadzenia aukcji, jak też sposobu, w jaki dokonywana będzie
ocena złożonych ofert po zakończeniu aukcji elektronicznej wynikało, że wartością
licyt
owaną w ramach aukcji będzie cena dla zakresu podstawowego.
Z kolei ostateczna cena oferty
, po przeprowadzonej aukcji miała zostać obliczona
w taki sposób, że wyliczone miały zostać indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto,
znajdujące się w RCO z oferty złożonej przez wykonawcę w terminie składania ofert,
poprzez obniżenie tych cen o wartość wskaźnika upustu (U) z zaznaczeniem, że ceny te
miały zostać zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku.
Dalej należy dostrzec, że w RCO, który stanowił Tom IV SWZ, oprócz cen
jednostkowych wchodzących w skład Zakresu podstawowego zamówienia, ujęto także ceny
jednostkowe z
Prawa Opcji 1 i Prawa Opcji 2. Cała konstrukcja formularza RCO została
przez zamawiającego przygotowana więc w taki sposób, że suma wszystkich pozycji RCO
dawała kwotę łączną (suma Zakresu podstawowego, Zakresu opcjonalnego oraz
Podsumowanie).
Z kolei sum
a powyższych cen była poddawana ocenie w kryterium oceny ofert, to ona
stanowiła bowiem Całkowitą cenę brutto.
Ponadto, z pkt 12.6 SWZ IDW wynika
między innymi, że sposób kalkulacji pozycji
nr 11 RCO tj. Prawa opcji nr 1 nie był całkowicie dowolny, gdyż zamawiający zastrzegł,
że wartość tej pozycji (Usługi pogwarancyjne) nie może być niższa niż 1% wartości netto
za wykonanie Zakresu Podstawowego. Tym samym
nie ulega wątpliwości, że zamawiający
wiązał cenę obliczoną za zakres podstawowy z ceną Opcji 1 i ta była elementem ceny oferty.
W konsekwencji powyższych zapisów wykonawcy mogli zatem rozumieć treść SWZ
w taki sposób, że ostatecznie po przeprowadzonej aukcji, analogicznie jak w przypadku
zakresu podstawowego, również ceny Opcji 1 i Opcji 2 zostaną pomniejszone o wartość
upustu, wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu.
Z kolei w treści zaproszenia do udziału w aukcji, przekazanego wykonawcom w dniu
13 grudnia 2021 r. zamawiający w uwagach końcowych wskazał, że w trakcie aukcji
e
lektronicznej dla wykonawcy będą widoczne i aktywne pozycje dotyczące zarówno zakresu
podstawowego jak i Opcji 1 i Opcji 2 (jest to związane ze sposobem działania modułu aukcji
w systemie zakupowym z
amawiającego), jednakże zgodnie z pkt 21.12 IDW jedynym
parametrem podlegającym licytacji jest Zakres Podstawowy Zamówienia i tylko w ramach tej
pozycji wykonawca obowiązany jest dokonywać postąpień aukcyjnych. W związku
z powyższym, niezależnie od tego w ramach której z pozycji wykonawca dokona postąpienia
podczas aukcji elektronicznej, zamawiający po zamknięciu aukcji przyjmie, że wykonawca
obniżył cenę za Zakres Podstawowy Zamówienia. W trakcie aukcji elektronicznej na konsoli
aukcyjnej będzie widoczna punktacja wynikająca z łącznej ceny złożonej przez wykonawcę
(tj. zarówno Zakresu Podstawowego Zamówienia jak i Opcji 1 i 2) oraz pozycja w klasyfikacji
(kolumna „Ranking”) oparta na tej punktacji. Taki zapis sugerował, że w trakcie aukcji
elektronicznej,
na potrzeby ustalenia kolejności ofert po składanych postąpieniach, oprócz
ceny za Zakres podstawowy będą brane pod uwagę również ceny Opcji 1 i Opcji,
zaproponowane przez wykonawcę w ofercie.
Jeden z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, w świetle tych
zapisów powziął wątpliwość jaki jest zakres stosowania mechanizmu, o którym mowa w pkt
21.17 ppkt 2 SWZ, tj. czy dotyczy on również cen za Opcję 1 i Opcję 2. W konsekwencji
skierował do zamawiającego zapytanie, na które ten udzielił odpowiedzi w piśmie z 14
grudnia 2021 r.
Zamawiający zaprezentował w nim swoje rozumienie SWZ, w szczególności
odnośnie interpretacji zapisów pkt 21.12 i 21.14 IDW wyjaśniając, że mechanizmowi, o
którym
mowa
w pkt 21.17 ppkt 2 SWZ będą podlegać wyłącznie ceny jednostkowe zawarte w formularzu
RCO, dotyczące tylko Zakresu podstawowego.
Z
powyższych czynności zamawiającego, zarówno podjętych w dniu 13 grudnia
2021 r. (skierowanie zaproszenia do udziału w aukcji), jak też z treści pisma z 14 grudnia
2021 r. wynika
więc, że możliwe jest inne rozumienie zapisów SWZ odnoszących się do
sposobu przeliczania wartości poszczególnych pozycji RCO, niż można by to było wywodzić
z literalnego brzmienia SWZ. Przy czym, w ocenie Izby, trudno przy tym jednoznacznie
przesądzić, który ze sposobów jest wiążący i prawidłowy. Jeśli bowiem przyjmiemy literalne
brzmienie poszczególnych fragmentów SWZ (w szczególności w kilku miejscach Tomu I, jak
też zapisy Tomu IV), dotyczących sposobu działania zamawiającego po zakończeniu aukcji
elektronicznej,
w zakresie wyliczenia wartości poszczególnych pozycji RCO, to trudno z nich
wywieść, że korekcie ceny po przeprowadzonej aukcji będą podlegać wyłącznie
poszczególne pozycje RCO dotyczące Zakresu podstawowego.
W tym kontekście treść wyjaśnień zamawiającego przekazanych wykonawcom w dniu
14 grudnia 2021 r.,
traktować należy rzeczywiście jako zmianę czy też interpretację
powyższych postanowień. Jednocześnie jednak z treści przedmiotowego pisma, jak też
argumentacji prezentowanej w odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie, od początku
intencją i zamiarem zamawiającego było to, aby przyjmować sposób wykładni zapisów SWZ
tak, jak wynika to z treści wyjaśnień. Przy czym co należy podkreślić taka wykładnia mogłaby
również pośrednio wynikać z tych fragmentów SWZ, które wskazują, że gdyby upusty były
również naliczane w odniesieniu do Opcji 1 i Opcji 2 - wykonawcy nie mogliby śledzić na
bieżąco, w trakcie aukcji, wartości oferty po dokonywanych postąpieniach.
Tym samym prow
adzi to, w ocenie Izby do wniosku, że powyższe zapisy można było
interpretować w sposób dwojaki, co pokazało zarówno samo postępowanie odwoławcze,
biorąc pod uwagę liczbę przystępujących i argumentację przez nich podnoszoną, jak też
rozbieżność w zakresie wyliczenia ceny ofertowej przez poszczególnych wykonawców.
Analizując ceny zaoferowane przez nich w postępowaniu rzeczywiście, już zauważył
odwołujący już na „pierwszy rzut oka” dostrzec można ogromne rozbieżności w zakresie
sposobu kalkulacji cen za Opcję 1 i Opcję 2. Na tym tle szczególnie zwracają uwagę
kalkulacje sporządzone przez wykonawców KZA i PORR, którzy za Opcje zaoferowali swoje
ceny
na poziomie znacznie niższym, niż to ma miejsce w przypadku innych wykonawców.
Okoliczność ta wskazuje pośrednio, że wykonawcy KZA i PORR mogli rozumieć
zapisy pkt
21.17 SWZ w taki właśnie sposób, w jaki uczynił to zamawiający w swoim piśmie z
14 grudnia 2021 r. przyjmując, że wartości kwotowe w ramach Opcji pozostają niezmienne.
Stąd skalkulowali je na znacznie niższym poziomie, niż inni ubiegający się o to zamówienie,
nie zakładali bowiem, że cena za Opcje ulegała będzie obniżeniu, po przeprowadzonej
aukcji.
Z kolei
kalkulacje sporządzone przez pozostałych wykonawców sugerują, że ci zakładając
pewne rezerwy kwotowe, wynikające z tego, że zamawiający obniży te ceny w wyniku
zastosowanego upustu - ustalali swoje ceny za O
pcje na znacząco wyższym poziomie.
Izba uznała, że nie można jednoznacznie przesądzić, mając na uwadze analizowane
zapisy SWZ,
która z powyższych interpretacji jest jedyną poprawną i słuszną. Obydwie,
wobec brzmienia SWZ, należy uznać za uprawnione. Mając to na uwadze należy stwierdzić,
że w postępowaniu doszło do sytuacji, w której wykonawcy złożyli nieporównywalne oferty,
w s
posób odmienny kalkulując swoje ceny, zwłaszcza w zakresie Opcji 1 i Opcji 2,
przyjmując określone założenia.
Nie można, w okolicznościach niniejszej sprawy dokonać interpretacji spornych
zapisów SWZ tak, aby przyjąć rozumienie treści dokumentacji w taki sposób, iż ewentualne
wątpliwości należałoby rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy. W tej sprawie bowiem, zależnie
od sposobu przyjętej wykładni, doszłoby do przyjęcia interpretacji korzystnej dla jednej grupy
wykonawców (którzy przyjęli pewien margines ceny za Opcję), lub też korzystnej dla tych,
którzy cenę za Opcję ustalali zakładając, że ta nie podlega przeliczeniu po przeprowadzonej
aukcji.
Z k
olei biorąc pod uwagę etap, na jakim znajduje się prowadzone przez
zamawiającego postępowanie tj. okoliczność, że zostały już złożone oferty cenowe, a zatem
nie jest
już możliwa zmiana SWZ w zakresie doprecyzowania postanowień odnoszących się
do sposobu dokonywania oceny ofert po aukcji.
Powstałych nieścisłości czy niejasności nie
sposób też wyjaśnić czy zinterpretować wyłącznie na drodze wyjaśnień do treści SWZ.
Tym samym nie jest możliwe w okolicznościach niniejszej sprawy nakazanie
zamawiającemu powtórnego przeprowadzenia samej aukcji elektronicznej. Nawet gdyby
zamawiający dokonał jednej interpretacji zapisów SWZ i przekazał swoje stanowisko
wszystkim wykonawcom
(co zresztą uczynił w piśmie z 14 grudnia 2021 r.) nie zmieni to
sytuacji wykonawców w tym postępowaniu, albowiem oferty cenowe zostały już złożone.
Przy czym, co ponownie należy podkreślić, każdy z wykonawców już na etapie dokonywania
kalkulacji ceny ofe
rtowej i przyjmując odpowiednią wycenę Opcji 1 i Opcji 2, przyjmował
swoje założenia w zakresie, w jakim przyjmował określony sposób dokonywania oceny ofert
po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej.
W konsekwencji, jedynym
możliwym w tym przypadku rozwiązaniem, jest
unieważnienie przedmiotowego postępowania i powtórzenie go, w oparciu o nowe zapisy
SWZ,
doprecyzowane w taki sposób aby sposób działania zamawiającego nie budził już
wątpliwości.
Sam zamawiający przyznawał, że w różnych prowadzonych przez PKP PLK
postępowaniach, w zależności od zapisów SWZ, przyjmowane są różne sposoby
dokonywania oceny ofert. Odwołujący wskazywał z kolei, że znane mu są przykłady
postępowań, w których zamawiający stosując tożsame zapisy, dokonuje przeliczenia ceny w
ramach opcji, już po przeprowadzonej aukcji, z kolei przystępujący po stronie
zamawiającego - KZA przedstawił dowód, który miał potwierdzać, że przy tożsamych
uregulowaniach cena opcji pozostaje niezmienna w toku całego postępowania. Ta
argume
ntacja i tak rozbieżny sposób działania samego zamawiającego potwierdzają, że
konieczne jest takie
doszczegółowienie tych kwestii, aby wyeliminować wszelkie wątpliwości,
które mogłyby powstać w przyszłości na tle spornych zapisów.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zastosowanie znajdzie przesłanka,
wynikająca z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, nakazująca unieważnienie postępowania w
przypadku gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego
przepisu. S
twierdzić należy, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Wada ta polega na tym, że
zamawiający, wobec niejednoznacznych zapisów SWZ nie może dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej
w postępowaniu, przy czym nie jest również możliwe ich zinterpretowanie w taki sposób,
który byłby korzystny dla wykonawców. Niezależnie od przyjętej wykładni, jedne podmioty
znajdą się w sytuacji uprzywilejowanej, inne będą pokrzywdzone. Nie ulega również
wątpliwości, że naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, gdyż na tym etapie
postępowania, kiedy zostały złożone oferty cenowe, nie można dokonać zmiany zapisów
SWZ, w których doprecyzowany zostanie sposób, w jaki ocenione zostaną oferty, po
przeprowadzonej aukcji elektronicznej. Należy też stwierdzić, że owa wada postępowania
skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nieważność
taka
może zostać stwierdzona zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w trybie art.
189 kodeksu p
ostępowania cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 70
5
kodeksu cywilnego. Jedno
cześnie nie stoi na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy
w
oparciu
o ww. przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp
w przedmiotowym przypadku.
Jak zauważono w Komentarzu do PZP wydanym w 2021 r.,
pod. red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka (strony 1230-1231):
„enumeratywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność)
w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 Pzp nie wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad
czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art.
58 Kc. Powództwo przewidziane w art. 189 Kpc można wnosić w każdym przypadku, w
którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego.” (…)
Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 70
5
Kc, należy przy tym definiować
niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie nie
wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja lub
przetarg
to po
stępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to na uwadze,
należy wskazać, że dyspozycja art. 70
5
Kc znajdzie zastosowanie do umów w sprawie
zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego
(poprzedzonego o
głoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy Pzp.
Jednocześnie z tego powodu, że przedmiotowy zarzut był w tym przypadku najdalej
idącym i niweczy rezultat wszystkich czynności zamawiającego, dokonanych w tym
postępowaniu, w tym w zakresie w jakim odwołujący sformułował zarzuty dokonania
wadliwej oceny ofert wykonawców KZA i PORR - Izba zaniechała rozpoznania zarzutu w
zakresie zgodności treści ofert tych wykonawców z pkt 12.4 i 12.5 SWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania
na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę:
Track Tec Construction Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie na rzecz wykonawcy: Track Tec Construction Sp. z o.
o. z siedzibą
we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 3728/21
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (jednostka
prowadząca postępowanie - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji Region Centralny z siedzibą w Warszawie) - dalej: „zamawiający”, prowadzi
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, o wartości zamówienia wyższej niż progi unijne,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp” pn. Zaprojektowanie i budowa
nowych urządzeń srk w stacji Zawiercie oraz roboty towarzyszące w ramach projektu
pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II”; numer
postępowania: 9090/IREZA1/12372/03433/21/P (dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 lipca 2021 r. pod numerem: 2021/S 141-376112.
Zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. przesłał wykonawcom zaproszenie do udziału
w aukcji elektronicznej, następnie 14 grudnia 2021 r. przesłał do wszystkich wykonawców
pismo, stanowiące odpowiedź na wniosek jednego z nich zawierające wyjaśnienie sposobu
dokonania przeliczenia cen ujętych w Rozbiciu Ceny Ofertowej (dalej „RCO”)
o wskaźnik upustu, o którym mowa w pkt 21.17 Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”),
stanowiącej Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”).
W dniu
23 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Track Tec Construction Sp. z o. o.
z siedzibą we Wrocławiu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie od niezgodnych
z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu,
polegających na:
1.
zaniechaniu unieważnienia postępowania pomimo, że obarczone jest ono niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w związku z dokonaniem przez zamawiającego
na etapie po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert, bo w dniu 14 grudnia 2021 r.,
zmiany w dokumentacji p
ostępowania w zakresie ustalenia poziomu ceny ofertowej
po aukcji elektronicznej;
2.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. oraz Bombardier
Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej: „KZA); wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR S.A. oraz SABEL Sp. z o.o., (dalej:
„PORR”) pomimo, że oferty te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji;
3.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców: KZA i PORR pomimo, że treść tych ofert
jest niezgodna z
warunkami zamówienia;
4.
zaniechaniu skierowania do wykonawców KZA i PORR wezwania do złożenia wyjaśnień
w zakresie treści ich ofert, co do ich zgodności dokumentacją postępowania;
5.
zaniechaniu skierowania do wykonawców KZA i PORR wezwania do wyjaśnień
w zak
resie ceny ofert tych wykonawców przed zaproszeniem tych wykonawców
do udziału w aukcji elektronicznej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie przez zamawiającego, na
etapie po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert, bo w dniu 14 grudnia 2021 r.,
zmiany
w dokumentacji postępowania w zakresie, który ma istotne znaczenie dla warunków,
na jakich wykonawcy mogą licytować i w zakresie, jaki ma wpływ na ustalenie cen
oferowanych w toku aukcji elektronicznej, poprzez zmianę sposobu ustalenia
ostatecznego poziomu ceny ofertowej po au
kcji elektronicznej. Zamawiający
w następujący sposób zmodyfikował treść SWZ (pkt. 21.16 i 21.17 IDW): „Zamawiający
nie może na podstawie punktu 21.17 IDW obliczyć upustu dla prawa opcji jako, że nie
podlega ono aukcji” podczas gdy do czasu dokonania zmiany przez zamawiającego
w dniu 14 grudnia 2021 r., z postanowień pkt. 21.16 i 21.17 IDW wynikało, że cena
oferty wyliczana będzie w ten sposób, że na podstawie obliczonego wskaźnika upustu
obniżona zostanie nie tylko kwota za zakres podstawowy, ale także kwota
wynagrodzenia zaoferowana przez wykonawców za realizację Opcji 1 i Opcji 2. Tym
samym zamawiający doprowadził do sytuacji, w której znając zaoferowane przez
wykonawców kwoty za Opcję 1 i Opcję 2, dokonał zmiany postanowień dokumentacji
postępowania na korzyść tych wykonawców, którzy zaoferowali bardzo niskie ceny w
ramach
Opcji
1
i
Opcji
2
tj. wykonawcy KZA oraz wykonawcy PORR, bowiem wykonawcy ci, na skutek zmiany
postanowień dokumentacji przetargowej, mogli składać postąpienia o niższej wartości,
ma
jąc na względzie, że bardzo niska cena zaoferowana w ramach Opcji kompensować
będzie niższy ogólny upust zaoferowany w toku aukcji w odniesieniu do zakresu
podstawowego
i jednocześnie zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury
wyłonienia wykonawcy oferującego najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu w sposób
gwarantujący zachowanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, a wady postępowania nie można usunąć inaczej jak tylko poprzez
unieważnienie i powtórzenie aukcji lub ostatecznie unieważnienie samego
postępowania;
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (dalej "uznk") w związku z
art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo,
że oferty te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
uznk, co doprowadziło do utrudnienia dostępu do rynku innym wykonawcom, w tym
odwołującemu, z powodu doprowadzenia do sytuacji dokonania przez zamawiającego
modyfikacji pkt 21.16 i 21.17 IDW, co opisano powyżej; działania i zaniechania
z
amawiającego uniemożliwiają równą, uczciwą konkurencję, z uwagi na to, że wpływają
zarówno na kształtowanie cen przez wykonawców w toku aukcji, jak i na kształtowanie
strategii licytowania; z
ostrożności bowiem, jeżeli przyjąć, że zamawiający nie dokonał
modyfikacji pkt 21.16 i 21.17 IDW, czyli zakres Opcji 1 i 2 nie podlega przeliczeniu
po licytacji, to działanie wykonawcy KZA oraz PORR (tj. rażąco niska wycena ceny
Opcji) należy zakwalifikować jako złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji,
a działania i zaniechania zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia tych
ofert stanowią naruszenie wskazanych wyżej przepisów;
3. art
. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo, że treść tych ofert jest niezgodna
z pkt 12.4 i 12.5 SWZ, co jednocześnie stanowi naruszenia zasad zapewniających
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania KZA i PORR do złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny oferty tych w
ykonawców w zakresie wyceny Opcji 1 i Opcji 2, tj. pozycji
niepodlegających licytacji w ramach aukcji elektronicznej, które stanowią istotne części
składowe ceny oferty, przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. u
nieważnienia postępowania z uwagi na to, że obarczone jest ono niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w związku z dokonaniem przez zamawiającego
po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert - w dniu 14 grudnia 2021 r. - zmiany
w dokumentacji p
ostępowania w zakresie ustalenia poziomu ceny ofertowej po aukcji
elektronicznej;
e
wentualnie, gdyby powyższy zarzut się nie potwierdził:
2.
unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu
i przeprowadzenia aukcji elektronicznej ponownie z udziałem wykonawców, których
oferty nie podlegają odrzuceniu;
3. odrzucenia
ofert wykonawcy PORR i wykonawcy KZA, jako ofert złożonych w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
4.
unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu
i przeprowadzenia aukcji elektronicznej ponownie z udziałem wykonawców, których
oferty nie podlegają odrzuceniu;
5.
odrzucenia ofert wykonawców PORR i KZA z powodu niezgodności treści ofert tych
wykonawców z pkt 12.4 i 12.5 IDW;
6. wezwania w
ykonawców PORR i KZA do złożenia wyjaśnień treści złożonych ofert, także
w zakresie wyjaśnień dotyczących cen tych ofert;
7. ponownego zaproszenia
do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt
6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w pierwszej
kolejności przywoływał zapisy SWZ, które uznał za istotne dla oceny niniejszego zarzutu,
w szczególności Rozdziału 21 IDW pn. Aukcja, w którym zamawiający określił warunki
przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz późniejszego przeliczenia ceny oferty. W jego
ocenie w treści SWZ zamawiający przesądził, że wartością licytowaną w ramach aukcji
elektronicznej będzie cena dla zakresu podstawowego. Następnie, ostateczna cena oferty
zostanie obliczona poprzez przemnożenie wskaźnika upustu cenowego i poszczególnych
pozycji ceny ofertowej, w tym za Opcję 1 i 2 (poz. 11 i 12 RCO). Oznacza to, że ostatecznie
przeliczona będzie nie tylko cena za zakres podstawowy, ale także zakres opcjonalny
z zastosowaniem wskaźnika upustu ustalonego w toku aukcji elektronicznej. Podkreślał,
że powyższe zapisy SWZ należy interpretować literalnie, zgodnie z zasadami wykładni
językowej. Zamawiający w innych postępowaniach, w których stosuje analogiczne
postanowienia w dokumentacji postępowania, przy przeliczaniu ceny oferty po zakończeniu
aukcji elektronicznych, stosuje ustalony w toku aukcji wskaźnik upustu, zarówno do zakresu
podstawowego, jak i do ceny opcji. Wobec powyższego, należy ustalić, że jest to stałą
praktyką zamawiającego, która jak dotąd nie budziła wątpliwości w przypadku identycznych
postanowień dokumentacji postępowania.
Następnie wskazał, że zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. skierował do
wykonawców zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, której termin wyznaczył na
dzień 15 grudnia 2021 r.
Ponadto, zamawiający w dniu 14 grudnia 2021 r. (dzień przed wyznaczonym
terminem aukcji elektronicznej) przedstawił pismo „wyjaśniające treść SWZ” a w
rzeczywistości dokonała w nim modyfikacji treść dokumentacji postępowania w taki sposób,
że zmienił dotychczasowe postanowienia pkt 21.16 IDW i 21.17 IDW. Wobec tego działanie
z
amawiającego w sposób rażący naruszyło przepisy art. 137 ust. 1 ustawy Pzp i stanowi o
takiej wadzie p
ostępowania, której nie można usunąć w inny sposób, jak tylko poprzez
unieważnienie postępowania. Konsekwencją naruszenia art. 137 ust. 1 ustawy Pzp jest
bezsprzeczne naruszenie ustawy Pzp, zatem w przypadku dalszego procedowania
postępowania
w
celu
zawarcia
umowy
o wykonanie zamówienia publicznego nie może znikać z pola widzenia, że ewentualna
umowa obarczona będzie wadą w postaci obligatoryjnej przesłanki do unieważnienia umowy
wynikającej z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że podniósł niniejszy
zarzut z uwagi na niejednolite orzecznictwo Izby i poglądy doktryny, które w niektórych
sytuacjach uznaje aukcję elektroniczną za czynność „niepowtarzalną”.
W przypadku, gdyby Izba nie uwzględniła żądania dotyczącego unieważnienia
postępowania, odwołujący wskazał na konieczność powtórzenia aukcji elektronicznej według
zasad pierwotnie określonych w IDW tj. sprzed zmiany z dnia 14 grudnia 2021 r. Odnosząc
się do realiów tej sprawy należy uznać, iż mamy do czynienia z naruszeniem przepisu
ustawy Pzp, które ma istotny wpływ na wynik postępowania. W niniejszej sprawie aukcja
powinna zostać powtórzona również z uwagi na nieprawidłowy krąg zaproszonych
wykonawców
tj. zaproszenie KZA i PORR, których oferty powinny zostać odrzucone.
Następnie, uzasadniając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk
w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp wskazywał,
że działania i zaniechania zamawiającego, które miały miejsce w toku prowadzonego
postępowania uniemożliwiają równą, uczciwą konkurencję z uwagi na to, że wpływają
zarówno na kształtowanie cen przez wykonawców w toku aukcji, jak i na kształtowanie
strategii licytowania.
Z ostrożności bowiem, jeżeli przyjąć, że zamawiający nie dokonał modyfikacji pkt
21.16 i 21.17 IDW, czyli zakres Opcji 1 i 2 nie podlega przeliczeniu po licytacji, to działanie
wykonawcy KZ
A oraz PORR (tj. rażąco niska wycena ceny Opcji) należy zakwalifikować jako
złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a działanie zamawiającego
polegające na zaniechaniu odrzucenia tych ofert stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy
Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk w związku z art. 16 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący zwracał uwagę na rozbieżności w wycenie Opcji 1 i Opcji 2, sporządzonej
przez poszczególnych wykonawców, szczególnie odnosząc się do cen zaoferowanych przez
KZA i PORR w stosunku do pozostałych oferentów. Przypomniał, że minimalne postąpienie
w ramach aukcji to 800 000 zł., a zatem oczywistym jest, że zarówno wykonawca KZA jak
i wykonawca PORR,
na skutek korzystnej tylko dla tych wykonawców modyfikacji
dokumentacji postępowania dokonanej w dniu 14 grudnia 2021 r., zyskali ogromny „zapas”
w licytowaniu -
KZA ok. 9 000 000,00 zł. a PORR ok 5 000 000,00 zł., co wypełnia znamiona
przesłanki wskazanej w art. 3 uznk w zw. z art. 15 ust. 2 uznk, a tym samym stanowi
podstawę do odrzucenia oferty tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
W konsekwencji zaoferowania tak oczywiście rażąco niskich cen w ramach Opcji 1
i Opcji 2 przez PORR i KZA, uznać należy za nieuczciwe działanie, zmierzające do
uzyskania wyższej pozycji w rankingu złożonych ofert, co podlega kwalifikacji jako czyn
nieuczciwej konkurencji i stanowi podstawę odrzucenia oferty z postępowania wskazaną w
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Dodatkowo, w przypadku zaoferowania
ceny składowej
nieuwzględniającej kosztów realizacji odpowiadającego jej świadczenia, oprócz sytuacji
"przeniesienia" tych kosztów do innej pozycji, istnieje również możliwa sytuacja, że koszty te
nie zostały nigdzie uwzględnione, co w konsekwencji będzie prowadzić do wniosku, że
całkowita cena oferty jest rażąco niska, a zatem, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty
wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Dokonanie zatem przez z
amawiającego po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert,
w dniu 14 grudnia 2021 r., zmiany w dokumentacji p
ostępowania w zakresie ustalenia
poziomu ceny ofertowej, w taki sposób, że „Zamawiający nie może na podstawie punktu
21.17 IDW obliczyć upustu dla prawa opcji jako, że nie podlega ono aukcji”, podczas gdy do
czasu dokonania zmiany przez z
amawiającego w dniu 14 grudnia 2021 r., z postanowień
pkt. 21.17 IDW wynikało, że cena oferty wyliczana będzie w ten sposób, że na podstawie
wylicytowanego u
pustu obniżona zostanie także kwota wynagrodzenia zaoferowana przez
wykonawców
za realizację Opcji 1 i Opcji 2 powoduje uprzywilejowanie pozycji wykonawców, którzy
zaoferowali bardzo niskie ceny w ramach Opcji 1 i Opcji 2 tj. wykonawcy KZA oraz
wykonawcy PORR, bowiem wykonawcy Ci, na skutek zmiany postanow
ień dokumentacji
przetargowej mogli składać postąpienia na niższe wartości, mając na względzie, że rażąco
niska cena zaoferowana w ramach Opcji kompensować będzie mały upust zaoferowany w
toku
aukcji
na zamówienie podstawowe. Tym samym zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu
wykonawców, których oferty powinny zostać odrzucone, ponieważ ich złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji
. W konsekwencji należy stwierdzić, że zamawiający zaniechał
przeprowadzenia procedury wyłonienia wykonawcy oferującego najkorzystniejszą ofertę
w p
ostępowaniu, w sposób gwarantujący zachowanie zasad równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
W dalszej części odwołujący odniósł się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo, że treść tych ofert jest niezgodna
z pkt 12.4 i 12.5 SWZ.
W jego ocenie z
łożenie ofert przez wykonawców KZA i PORR, które zawierają tak
niskie ceny w ramach Opcji 1 i Opcji 2 sprawia, że ewidentnie konieczne było wyjaśnienie
treści złożonych ofert w postępowaniu i zweryfikowanie, czy oferty te obejmują pełen zakres
przedmiotu z
amówienia w ramach prawa Opcji. Zaoferowanie przez tych wykonawców,
za wykonanie zamówień w ramach Opcji wywołuje oczywiste podejrzenie, że: są to ceny
nieuwzględniające kosztów jakie będzie należało ponieść z tytułu realizacji tego zakresu
zamówienia; koszty te zostały ujęte w ramach innych pozycji cenowych, co jest z kolei
niezgodne z dokumentacją postępowania (pkt 12.4 i 12.5 IDW) - cena każdej z pozycji RCO
musi uwzględniać koszt realizacji danego zakresu zamówienia.
W ocenie o
dwołującego, wykonawcy KZA i PORR, wobec których istotnych części
składowych cen ofert, tak istotne wątpliwości nasuwają się automatycznie - pojawienie się
tych wątpliwości jest oczywiste - powinni byli zostać wezwani przez zamawiającego do
wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych cen ich ofert w zakresie Opcji i dopiero, po
zbadaniu złożonych wyjaśnień zaproszeni do udziału w aukcji. To KZA i PORR obowiązani
byli
do wykazania, że zaoferowana przez każdego z nich cena oferty jest realna i uwzględnia
wszystkie koszty, jaki
e wykonawca obowiązany będzie ponieść w związku z realizacją
danego świadczenia. Ciężar dowodu w powyższym zakresie przejść powinien zatem na KZA
i PORR.
Dalej odwołujący przywoływał treść przepisu art. 218 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym w
ykonawca m
oże złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych
w ustawie. Tymczasem partner w Konsorcjum
KZA - Bombardier Transportation (ZWUS)
Polska sp. z o.o. -
złożył de facto dwie oferty w postępowaniu - jako konsorcjant KZA oraz
jako podwykonawca PORR -
zgodnie z treścią zobowiązania Bombardier, jakie PORR
przedłożył wraz ze swoją ofertą zamawiającemu. Tym samym zamawiający zaniechał
przeprowadzenia procedury wyłonienia wykonawcy oferującego najkorzystniejszą ofertę
w p
ostępowaniu, w sposób gwarantujący zachowanie zasad równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Mając na uwadze oferta wykonawcy KZA podlega
odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej czynu
nieuczciwej konkurencji i odsyłają w tym zakresie do przepisów uznk. Art. 3 tej ustawy
określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji, a w ust. 1 stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten posługuje się klauzulą
generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji, poprzez odwołanie się
nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia
wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ustawodawca dost
rzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą
sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 uznk czyny
stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw.
niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia
9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację
przez wykonawcę ceną lub istotną częścią składową ceny oferty, w sytuacji gdy zaoferowane
istotne części składowe ceny oferty są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie
na uzyskanie lepszej pozycji w rankingu złożonych ofert (tak np. w wyrokach Izby: z dnia
7 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1042/20; z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt KIO 473/17; z dnia
18 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 7/13; z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1240/13,
KIO 1246/13, KIO 1248/18; z dnia 26 września 2012 r., sygn. akt KIO 1934/18; z dnia 5
kwietnia 2011 r.,
sygn. akt KIO 640/11). Podobne stanowisko zostało wyrażone przez
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13).
Z takim czynem nieuczciwej konkurencji, zdaniem odwołującego, mamy do czynienia
w niniejszej sprawie. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że ceny za Opcję 1 i Opcję 2 stanowią
istotną cześć składową ceny oferty, z kolei wykonawcy KZA i PORR w tym zakresie
zaoferowali ceny
rażąco niskie, przerzucając koszty realizacji zamówienia z Opcji do zakresu
podstawowego.
Odwołujący zarzucił ponadto zamawiającemu, że ten naruszył przepisy art. 224 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z tego
powodu,
że zaniechał wezwania KZA i PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty
tych
wykonawców dla Opcji 1 i Opcji 2.
Przypomniał, że cena za każdą z pozycji wskazanych w RCO, w tym za obie Opcje,
stanowi istotną część składową ceny oferty każdego z wykonawców biorących udział
w p
ostępowaniu. Z kolei art. 224 ust. 1 Pzp wprost wskazuje, iż część składowa ceny
ofertowej może stanowić przesłankę uznania ceny za rażąco niską. W świetle tego przepisu
zasadnicze znaczenie
dla ustalenia, czy element składowy ceny może być badany pod
kątem przesłanek rażąco niskiej ceny ma zatem ustalenie, czy ów składnik cenowy ma
charakter istotny.
Przepisy ustawy Pzp pojęcia "istotnej" części składowej ceny nie definiują. Zgodnie
z definicją słownikową pojęcie to oznacza „taki, który ma duże znaczenie lub duży wpływ na
coś” (Wielki Słownik Języka Polskiego PAN). Wydaje się zatem, że za podstawowe kryteria
determinujące możliwość badania składnika ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej winny
być uznane okoliczności takie jak to, czy badany składnik stanowi znaczną część całej ceny
ofertowej lub też czy składnik ten miał duży wpływ na ww. cenę oraz na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie również
w orzecznictwie Krajowej Izb
y Odwoławczej (tak np. wyrok KIO z dnia 24 września 2014 r.,
sygn. akt: KIO 1844/14 oraz z dnia 24 sierpnia 2012 r., sygn. akt: KIO 1734/12).
Odwołujący
wskaz
ał również fragment opinii Prezes UZP pt. "Badanie rażąco niskiej ceny po
nowelizacji", zachowującej aktualność w nowym stanie prawnym, który odnosił się do
badania rażąco niskiej ceny w kontekście jej istotnych części składowych.
Odwołujący przypomniał również, że zgodnie z art. 232 ust. 1 Pzp zamawiający
zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych
w zaproszeniu. Powyższy przepis nie stanowi tylko uprawnienia zamawiającego do badania
i oceny ofert w zakresie prawidłowości cen przed aukcją elektroniczną, ale wprowadza
obowiązek przeprowadzenia takiego badania. Nie ma przy tym, zdaniem odwołującego,
znaczenia
fakt, że zamawiający może oraz powinien przeprowadzić kolejną analizę cen ofert
po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Z
żadnego przepisu prawa nie wynika możliwość
odstąpienia od badania i oceny ofert przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej -
ustawodawca wprost wskazuje bowiem na możliwość zaproszenia
wykonawców „którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu”.
Wobec tego, z
amawiający miał przed wszczęciem aukcji obowiązek wezwania KZA
i PORR do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ istotne części
składowe ceny oferty KZA i PORR (za Opcje 1 i 2) wydają się rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz winny wzbudzić wątpliwości zamawiającego,
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący
zaznacz
ył, że ceny Opcji 1 i Opcji 2 stanowią istotne części składowe ceny oferty KZA i
PORR, z uwagi na charakter merytoryczny oraz znaczenie nadane przez z
amawiającego, co
wynika z treści SWZ - Rozdział 2 IDW pn. „Krótki Opis przedmiotu zamówienia” w którym w
pkt. 2.2.2 pn. „Zakres opcjonalny” zamawiający opisał co wchodzi w zakres świadczenia w
ramach Opcji. I tak zakres Opcji 2 (pkt 12.1 i 12.2 RCO), opisany przez z
amawiającego także
w pkt 7 PFU, polega na dostosowaniu urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk), które
będą zabudowane w ramach niniejszego projektu inwestycyjnego, do współpracy z
urządzeniami przewidzianymi do zabudowy w ramach innych (przyszłych) zamówień.
Zamawiający
w ramach przyszłych postępowań zamierza zabudować komputerowe urządzenia srk na
stacji Łazy (stacja sąsiadująca ze stacją Zawiercie) oraz zabudować na stacji Zawiercie
system ERTMS/ETCS
poziomu 2. Zmiany w urządzeniach srk na stacji Zawiercie w związku
z zabudową urządzeń na stacji Łazy wyceniona jest w pozycji 12.2 RCO, natomiast w
związku z budową systemu ERTMS/ETCS poziomu 2 w pozycji 12.1. System ERTMS/ETCS
poziomu 2 jest niejako „nakładką” na system srk warstwy podstawowej, który będzie
zbudowany
w ramach niniejszego zamówienia. Nałożenie systemu ERTMS/ETCS poziom 2 powoduje
konieczność dostosowania urządzeń warstwy podstawowej, co najmniej w zakresie aplikacji
komputerowych urządzeń, poprzez dedykowane narzędzia programistyczne, których sposób
działania oraz niezbędne „know-how” są w rękach producentów takich urządzeń. Z kolei w
pkt. 3.5.5.2 ppkt 7 PFU
zamawiający definiuje według jakiej specyfikacji interfejsu należy
takie powiązanie z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 wykonać.
Odwołujący nadmienił również, że przyszła zabudowa systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 jest spełnieniem zobowiązań Polski względem wymagań Komisji Europejskiej
wynikających z art. 6 ust. 4 rozporządzenia Komisji (UE) nr 2016/919 z dnia 27 maja 2016 r.
w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie”
systemu kolei w Unii Europejskiej, zwanego jako „TSI CCS”. Krajowy plan wdrożenia
systemu ERTMS/ETCS poziom 2 został przez przyjęty przez Ministerstwo Infrastruktury i
Budownictwa Rzeczypospolitej Polskiej w czerwcu 2017 r. Wynika z niego, że stacja
Zawiercie ma zostać wyposażona w ten system do 2026 roku. Stacja Zawiercie jest częścią
kolejowej
linii
nr
4
- Centralnej Magistrali Kolej
owej, która jest jedną z najważniejszych linii kolejowych w kraju,
z uwagi na prowadzenie ruchu z prędkością maksymalną 200 km/h (pierwsze taki wdrożenie
w Polsce), dużą intensywnością ruchu kolejowego oraz wpisanie tej linii jako linii
magistralnej, stan
owiącej część międzynarodowego korytarza transportowego E65.
Zamawiający kilkukrotnie w przeszłości zlecał wykonawcy Bombardier (Konsorcjant
KZA) zadania o tożsamym zakresie rzeczowym, gdzie ceny za podany zakres znacząco
odbiegały od zaproponowanej ceny na poziomie 70 tys. zł. W poniżej wymienionych
zadaniach z
amawiający definiował zakres rzeczowy jako: (1) zaprojektowanie i zabudowa
interfejsu po stronie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, produkcji Bombardier
Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., zainstalowanych na odcinku linii E30 Legnica-
Wrocław-Opole oraz ich adaptacja, celem umożliwienia współpracy z urządzeniami
ERTMS/ETCS poziom 2 przy wykorzystaniu protokołu Euroradio+/ Subset 098” (linia E30);
(2)
zaprojektowanie i zabudowa półsprzęgu interfejsu po stronie istniejących urządzeń
sterowania ruchem kolejowym produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z
o.o., zainstalowanych na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii
nr 1 i Koluszki -
Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 oraz adaptacja tych urządzeń
do współpracy z urządzeniami ERTMS/ ETCS poziom 2 i zapewnienie zgodności z
protokołem Euroradio+/ Subset 098” (linia Warszawa-Łódź). W obu przytoczonych
przypadkach z
amawiający wymagał doprowadzenia zgodności zabudowanych urządzeń do
współdziałania z urządzeniami ERTMS/ ETCS poziom 2 po zdefiniowanym protokole
Euroradio+/ Subset 098.
I tak dla przypadku linii E30 Bombardier otrzymał wynagrodzenie w wysokości 26,2
mln zł, natomiast dla linii Warszawa-Łódź 35,3 mln zł. Przytoczone projekty obejmowały co
prawda swoim zakresem urządzenia na więcej niż jednej stacji (wyposażenie jednej stacji
w urządzenia srk jest przedmiotem modernizacji Stacji Zawiercie), co nie zmienia faktu, iż dla
linii E30 modernizowanych stacji/
urządzeń srk na stacjach było 14, a w przypadku linii
Warszawa-
Łódź było ich 8. Stosując proste przeliczenie, na dostosowanie urządzeń na
jednej stacji kolejowej są to koszty rzędu 1,9 mln zł netto (linia E30) lub 4,4 mln zł netto (linia
Warszawa-
Łódź). Są to kwoty odpowiednio 27 i 62 razy większe, w porównaniu do
zaoferowanych przez KZA cen w pozycji 12.1 RCO.
Istotny,
zdaniem odwołującego, jest także powód dla którego zamawiający
wprowadził zakres opcjonalny w postaci zmian w zakresie interfejsów. W przeszłości,
z
amawiający ogłaszał przetargi na zabudowę systemu ETCS poziom 2, na liniach na których
urządzenia srk warstwy podstawowej były już zainstalowane. Jako, że system ERTMS/
ETCS poziom 2 jest niejako nakładką na urządzenia warstwy podstawowej, wymagane przez
z
amawiającego było, aby urządzenia te dostosować do współpracy z systemem ETCS.
Współpraca
ta
polega
na opracowaniu tzw. „interfejsów”, które w dużej mierze opierają się na konieczności
opracowania odpowiedniego oprogramowania zarówno po stronie urządzeń srk warstwy
podstawowej jak i urządzeń ERTMS/ ETCS poziom 2. W przypadku ogłaszania przetargów
na z
abudowę systemu ETCS na liniach, gdzie obecne już są urządzenia warstwy
podstawowej danego producenta, stawiało to takiego producenta w pozycji uprzywilejowanej,
co było przedmiotem odwołań do KIO producentów chcących zaoferować system ETCS.
Tacy producenc
i byli „skazani” na współpracę z producentem urządzeń srk warstwy
podstawowej
i niejako na jego chęć i warunki współpracy. Takie ograniczenie konkurencji zostało przez
KIO potwierdzone w kilku postępowaniach przetargowych, gdzie Izba nakazała
z
amawiającemu wyłączenie z zakresu dostosowania urządzeń już istniejących na linii i
późniejszym zleceniu takich prac bezpośrednio producentowi tych urządzeń - uwzględnienie
przez z
amawiającego zarzutów w ramach postępowania o sygn. KIO 555/12 (E30 Legnica-
Wrocław-Opole) oraz Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2012 r., KIO
2272/12, KIO 2333/12, KIO 2349/12, KIO 2350/12 (Warszawa-
Łódź). W związku z takimi
przypadkami, z
amawiający już na etapie zabudowy urządzeń srk warstwy podstawowej,
chce uniknąć problemu konieczności ich adaptacji w przyszłości, przy nakładaniu systemu
ERTMS/
ETCS poziom 2 i już przy zamówieniu na urządzenia srk warstwy podstawowej
wymaga od w
ykonawców wyceny takiego dostosowania. Takie dostosowanie jest
przedmiotem
zakresu
opcjonalnego
2
w niniejszym postępowaniu przetargowym. W ten sposób zamawiający unika konieczności
zlecenia konkretnym podmiotom zamówień z wolnej ręki, które co do zasady nie są
zamówieniami konkurencyjnymi i mogą stanowić naruszenie zasad prawa zamówień
publicznych.
Odwołujący sporządził zestawienie tabelaryczne, zestawiając ceny Opcji 1 i
Opcji 2,
pokazując istotne rozbieżności pomiędzy nimi, które to jego zdaniem powinny
wzbudzić wątpliwości zamawiającego.
Wskazał również, że zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Opcji 1: 7 624
473,39 zł netto, a Opcji 2: 1 630 395,00 zł netto. Szacunek ten znacząco odbiega od cen
zaoferowanych przez wykonawców KZA i PORR, wobec powyższego nie ulega wątpliwości,
że zamawiający ma obowiązek wyjaśnienia wątpliwości co do zaoferowanych przez nich
cen, a ponadto obowiązek ten musiał być spełniony przed zaproszeniem wykonawców do
udziału w aukcji elektronicznej.
Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, w dniu 28 grudnia 2021 r.
za pośrednictwem Platformy Zakupowej poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania,
wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili (1) wykonawca:
Kolej
owe Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Katowicach; (2) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie: AZD PRAHA s.r.o., AZD Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera
w Pradze; (3) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: ELKOL Sp. z o.o., KZA
Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą lidera w Bytomiu;
(4) wykonawca: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu. Z kolei do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego swoje przystąpienie zgłosili: (1) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie: Krakowskie Zakłady Automatyki S.A., Bombardier
Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Krakowie; (2) wykonawcy
wspólnie
ubiegający
się
o zamówienie: PORR S.A., SABEL Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
KZA złożył do akt sprawy pismo procesowe, prezentując swoje stanowisko w sprawie
i wnosząc o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego.
Na posiedzeniu w dniu 11 stycznia 2022 r. odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty
w zakresie, w jakim
podnosił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk
w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo, że oferty te zostały złożone w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji oraz polegające na naruszeniu przez zamawiającego przepisów art.
224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania KZA i PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty
tych wykonawców w zakresie wyceny Opcji 1 i Opcji 2 (zarzuty sformułowane w pkt 2 i w pkt
4 na stronie trzeciej odwołania). Jak wyjaśnił na rozprawie, pomimo wniosku, który skierował
do zamawiającego o udostępnienie pełnej dokumentacji postępowania - zamawiający nie
przekazał powyższej dokumentacji w pełnym zakresie. W konsekwencji, odwołujący nie miał
wiedzy, że zamawiający wezwał, przed wystosowaniem zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej, wykonawców KZA i PORR do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyceny Opcji
1 i Opcji 2. Powyższe nie zostało także odnotowane w protokole z prowadzonego
postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego, a także po zapoznaniu
się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym złożonym do akt sprawy
przez wykonawcę KZA, stanowiskiem zaprezentowanym przez zgłaszających
przystąpienie do postępowania wykonawców, zawartym w złożonych przystąpieniach,
a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzy
skaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożył swoją ofertę
w postępowaniu. Po przeprowadzonej aukcji odwołujący zajmuje piąte miejsce w rankingu
ofert i w przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia postępowania lub też
unieważnienia czynności przeprowadzonej aukcji elektronicznej, odwołujący miałby szansę
uzyskać zamówienie. Powyższe dotyczy zarówno sytuacji, kiedy zamawiający musiałby
powtórzyć postępowanie, jak też w przypadku powtórzenia aukcji - oferta odwołującego
mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Nawet, jeśli Izba nie nakazałaby
z
amawiającemu unieważnienia aukcji elektronicznej, na obecnym etapie nie dokonano
jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej, o
dwołujący zachowuje prawo do wnoszenia
środków ochrony prawnej i w konsekwencji ma szansę na uzyskanie zamówienia, w
przypadku odrzucenia ofert wykonawców sklasyfikowanej wyżej, niż odwołujący. Odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SWZ, a zatem
może być uznana za najkorzystniejszą. Szkoda, jaką może ponieść odwołujący w wyniku
zaskarżonych czynności zamawiającego odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby
o
dwołujący, realizując zamówienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła
i oceniła dowód złożony przez wykonawcę KZA na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z
op
isem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i w Rozdziale 2 SWZ (IDW) jest
realizacja zadania pn. zaprojektowanie i budowa nowych urządzeń srk w stacji Zawiercie
oraz roboty towarzyszące w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 -
Centralna Magistrala Kolejowa etap II” wraz z przeszkoleniem personelu zamawiającego
oraz ze świadczeniem Usług gwarancyjnych - stanowiące łącznie Zakres podstawowy
zamówienia oraz opcjonalne świadczenie Usług pogwarancyjnych określonych w Rozdziale
6
PFU
(Tom
III)
-
Prawo
Opcji 1, jak też opcjonalną realizację świadczeń określonych w Rozdziale 7 PFU (Tom III)
„Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów” - Prawo Opcji 2, stanowiących łącznie Zakres
Opcjonalny zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został
w Programie Funkcjonalno-U
żytkowym (PFU) stanowiącym Tom III niniejszej SWZ i Rozbiciu
Ceny Ofertowej (RCO) stanowiącej Tom IV niniejszej SWZ.
Z kolei, jak ustalił skład orzekający, w Tomie IV zamawiający, w Rozbiciu Ceny
Ofertowej (RCO) oprócz cen jednostkowych wchodzących w skład Zakresu podstawowego
zamówienia, ujął także ceny jednostkowe wchodzące w skład Prawa Opcji 1 i Prawa Opcji 2.
F
ormularz RCO został przez zamawiającego przygotowany w taki sposób, że suma
wszystkich pozycji RCO dawała kwotę łączną (suma Zakresu podstawowego i Zakresu
opcjonalnego oraz Podsumowanie).
Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający dokonywał zmian w treści SWZ, w tym
w zakresie
dotyczącym opisu pkt 21 - Aukcja, Tom I SWZ (IDW). Jego finalne brzmienie
zostało ustalone w piśmie z 30 lipca 2021 r. Przedmiotowy zapis regulował sposób i zasady
przeprowadzenia aukcji elektronicznej w następujący sposób: (21.1) Zamawiający zamierza
dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. (…) (21.11)
Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień
na punktową ocenę oferty w kryterium licytowanym, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej
przed otwarciem aukcji w kryteriach niepodlegających licytacji (jeżeli występują) oraz wag
poszczególnych kryteriów. Punktacja zostanie zaokrąglona matematycznie do 10 miejsca po
przecinku. (21.12)
W toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie cena dla
Zakresu podstawowego
Zamówienia podana w ofercie Wykonawcy. Zamawiający ustala
wysokość minimalnego postąpienia na: 800 000,00 zł brutto. (21.13) Zamawiający
przypomina, że ceny podawane w trakcie aukcji są cenami brutto. (21.14) Prawidłowo
złożone przez Wykonawcę nowe postąpienie podczas trwania aukcji elektronicznej
traktowane
jest
jako
nowa
oferta.
W związku z tym poprzednia oferta Wykonawcy przestaje wiązać w takim zakresie, w jakim
została złożona nowa, korzystniejsza oferta. Nie skutkuje to przerwaniem terminu związania
z ofertą, który biegnie od dnia, w którym upłynął termin składania ofert. (21.17) Po
zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto
oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: (1) wyliczony zostanie procentowy wskaźnik
upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie
zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane
według wzoru: U=100 - (W aukcji x 100) /W oferty [%]. (2) Następnie wyliczone zostaną
indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto znajdujące się w RCO oferty złożonej
przez Wykonawcę w terminie składania ofert, poprzez obniżenie tych cen o wartość upustu
wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną
zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane
wg
wzoru:
C aukcji = C oferty - (C oferty x U) gdzie: U -
wartość wskaźnika upustu cenowego od
wartości oferty pierwotnie złożonej uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej, W oferty -
wartość oferty pierwotnie złożonej brutto, W aukcji - wartość oferty uzyskanej w toku aukcji
elektronicznej brutto, C aukcji -
cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO przyjęta
do
Umowy,
C oferty -
cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO oferty złożonej przez
Wykonawcę w terminie składania ofert. (3) Zamawiający wyliczy sumę wartości
poszczególnych pozycji RCO, wynikającą z przeliczenia pozycji RCO o przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej o współczynnik upustu, którą powiększy o należny podatek od towarów
i usług (VAT). Wyliczenie cen ryczałtowych Zamawiający przekaże Wykonawcy po aukcji
i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format pdf). (2.17)
Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji
elektronicznej,
zaś całkowita cena netto zostanie obliczona poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto
podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie Wykonawcy. Ww.
wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczone zgodnie z pkt 21.17. ppkt 2 IDW
ceny ryczałtowe poszczególnych pozycji RCO będą uznawane za wiążące i na ich podstawie
będą prowadzone wszelkie rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie
realizacji Umowy. Zamawiający zwraca uwagę, że całkowita cena brutto uzyskana w wyniku
aukcji elektronicznej, będąca wynagrodzeniem Wykonawcy, wskazanym w Umowie może
różnić się, od kwoty o której mowa w pkt 21.17. ppkt 3 IDW Sposób rozliczenia różnicy
między tymi kwotami określa Umowa.
Ustalono ponadto, że kryterium oceny ofert w postępowaniu była Całkowita cena
brutto (pkt 20.8. IDW), na którą składały się ceny za Zakres podstawowy zamówienia oraz
Opcję
1
i Opcję 2 (pkt 4 załącznika nr 1 do IDW).
Otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło w dniu 18 października 2021 r. Zaoferowane
w postępowaniu ceny w ramach Opcji kształtowały się następująco: (1) KZA cena Opcji 1
- 1 574
710,00 zł., cena Opcji 2 - 210 210,00 zł.; (2) Kolejowe Zakłady Automatyki S.A.
Katowice cena Opcji 1 - 10 664
000,00 zł., cena Opcji 2 - 4 321 000,00 zł.; PORR cena Opcji
1 - 4 463
390,00 zł., cena Opcji 2 - 332 800,00 zł.; AZD Praha s.r.o oraz AZD Polska Sp. z
o.o. cena Opcji 1 - 11 322
384,00 zł., cena Opcji 2 - 1 749 051,61 zł.; odwołujący cena Opcji
1 - 18 500
000,00 zł., cena Opcji 2 - 1 675 000,00 zł.; ELKOL Sp. z o.o. oraz KZA
Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. Lublin cena Opcji 1 - 27 698 000,00 zł.,
cena Opcji 2 - 3 684 450,00
zł.; TORPOL S.A. cena Opcji 1 - 49 451 831,67 zł., cena Opcji 2
-
3 341 525,44 zł.
W dniu 13 grudnia 2021 r. zamawiający skierował do wykonawców zaproszenie
do udziału w aukcji elektronicznej, której termin wyznaczył na dzień 15 grudnia 2021 r.
Następnie, 14 grudnia 2021 r., zamawiający wystosował pismo do wykonawców,
które jak wskazał, stanowiło odpowiedź na wniosek jednego z nich, wyjaśniając zapisy pkt
21.17 IDW. Zamawiający stwierdził w piśmie, co następuje: (i)
zgodnie z postanowieniami
pkt 21.12 IDW w toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie cena dla Zakresu
podstawowego Zamówienia podana w ofercie Wykonawcy (…) Postanowienie to wskazuje,
że kryterium licytowanym będzie cena dla Zakresu podstawowego. Nie jest zatem
dopuszczalne by przeprowadzić licytację dla zakresu opcjonalnego. (ii) zgodnie z pkt 21.14
wskazano, że prawidłowo złożone przez Wykonawcę nowe postąpienie podczas trwania
aukcji elektronicznej traktowane jest jako nowa oferta. W związku z tym poprzednia oferta
Wykonawcy przestaje wiązać w takim zakresie, w jakim została złożona nowa,
korzystniejsza oferta (…) Z zapisu tego jednoznacznie wynika, że oferta Wykonawcy
przestaje
wiązać
w zakresie w części dotyczącej ceny Zakresu podstawowego bowiem ta cena podlega
aukcji. Skoro aukcji nie podlega zakres opcjonalny to oferta Wykonawcy jest w tym zakresie
wiążąca. Wyliczenia cen ryczałtowych Zamawiający dokona na podstawie pkt 21.17 IDW w
zakresie pozycji w ramach Zakresu podstawowego ujętego w RCO oraz przekaże
Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy. Mając na uwadze
postanowienia IDW Zamawiający nie może na podstawie punktu 21.17 IDW obliczyć upustu
dla prawa opcji jako że nie podlega ono aukcji.
Izba ustaliła również, że w dniu 15 grudnia 2021 r. przeprowadzona została aukcja
elektroniczna, której wyników zamawiający nie opublikował do dnia otwarcia posiedzenia
w niniejszej sprawie odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp rozpoznawan
e odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego
art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprze
z dokonanie przez zamawiającego, na etapie po
otwarciu złożonych w postępowaniu ofert, bo w dniu 14 grudnia 2021 r., zmiany w
dokumentacji postępowania w zakresie, który ma istotne znaczenie dla warunków, na jakich
wykonawcy mogą licytować i w zakresie, jaki ma wpływ na ustalenie cen oferowanych w toku
aukcji elektronicznej, poprzez zmianę sposobu ustalenia ostatecznego poziomu ceny
ofertowej
po aukcji elektronicznej.
Odwołujący stał na stanowisku, że zamawiający zmodyfikował treść pkt. 21.16 i 21.17
SWZ
(IDW) w taki sposób, że pierwotny zapis przewidujący, że cena oferty wyliczana będzie
w ten sposób, że na podstawie obliczonego wskaźnika upustu obniżona zostanie nie tylko
cena
za zakres podstawowy, ale także kwota wynagrodzenia zaoferowana przez
wykonawc
ów za realizację Opcji 1 i Opcji 2, zastąpił zapisem z którego wynikało, że nie
będzie obliczany upust dla prawa opcji jako, że nie podlega ono aukcji. Tym samym,
zdaniem odwołującego, doszło do sytuacji, w której znając zaoferowane przez wykonawców
kwoty za Opcję 1 i Opcję 2, zamawiający dokonał zmiany postanowień dokumentacji
postępowania na korzyść tych wykonawców, którzy zaoferowali bardzo niskie ceny w
ramach
Opcji
1
i
Opcji
2
tj. wykonawcy KZA oraz wykonawcy PORR, bowiem wykonawcy ci, na skutek zmiany
postanowień dokumentacji przetargowej, mogli składać postąpienia o niższej wartości, mając
na względzie, że bardzo niska cena zaoferowana w ramach Opcji kompensować będzie
niższy ogólny upust zaoferowany w toku aukcji w odniesieniu do zakresu podstawowego.
Mamy zatem do czynienia z taką wadą postępowania, której nie można usunąć inaczej, jak
tylko poprzez unieważnienie i powtórzenie aukcji lub ostatecznie unieważnienie samego
postępowania.
S
kład orzekający, po analizie zapisów SWZ w zakresie, w jakim zamawiający
opisywał sposób przeprowadzenia aukcji i zasady oceny ofert, jak również biorąc pod uwagę
treść pisma skierowanego przez zamawiającego do wykonawców w dniu 14 grudnia 2021 r.
w przedmiocie sposobu dokonania przeliczenia cen ujętych w RCO o wskaźnik upustu,
o którym mowa w pkt 21.17 IDW doszedł do przekonania, że niniejsze postępowanie należy
unieważnić na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż jest ono obarczone wadą, której
na obecnym etapie postępowania nie można usunąć, a która to wada uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że z pierwotnych zapisów pkt 21.17 IDW,
odnoszących się do zasad prowadzenia aukcji, jak też sposobu, w jaki dokonywana będzie
ocena złożonych ofert po zakończeniu aukcji elektronicznej wynikało, że wartością
licyt
owaną w ramach aukcji będzie cena dla zakresu podstawowego.
Z kolei ostateczna cena oferty
, po przeprowadzonej aukcji miała zostać obliczona
w taki sposób, że wyliczone miały zostać indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto,
znajdujące się w RCO z oferty złożonej przez wykonawcę w terminie składania ofert,
poprzez obniżenie tych cen o wartość wskaźnika upustu (U) z zaznaczeniem, że ceny te
miały zostać zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku.
Dalej należy dostrzec, że w RCO, który stanowił Tom IV SWZ, oprócz cen
jednostkowych wchodzących w skład Zakresu podstawowego zamówienia, ujęto także ceny
jednostkowe z
Prawa Opcji 1 i Prawa Opcji 2. Cała konstrukcja formularza RCO została
przez zamawiającego przygotowana więc w taki sposób, że suma wszystkich pozycji RCO
dawała kwotę łączną (suma Zakresu podstawowego, Zakresu opcjonalnego oraz
Podsumowanie).
Z kolei sum
a powyższych cen była poddawana ocenie w kryterium oceny ofert, to ona
stanowiła bowiem Całkowitą cenę brutto.
Ponadto, z pkt 12.6 SWZ IDW wynika
między innymi, że sposób kalkulacji pozycji
nr 11 RCO tj. Prawa opcji nr 1 nie był całkowicie dowolny, gdyż zamawiający zastrzegł,
że wartość tej pozycji (Usługi pogwarancyjne) nie może być niższa niż 1% wartości netto
za wykonanie Zakresu Podstawowego. Tym samym
nie ulega wątpliwości, że zamawiający
wiązał cenę obliczoną za zakres podstawowy z ceną Opcji 1 i ta była elementem ceny oferty.
W konsekwencji powyższych zapisów wykonawcy mogli zatem rozumieć treść SWZ
w taki sposób, że ostatecznie po przeprowadzonej aukcji, analogicznie jak w przypadku
zakresu podstawowego, również ceny Opcji 1 i Opcji 2 zostaną pomniejszone o wartość
upustu, wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu.
Z kolei w treści zaproszenia do udziału w aukcji, przekazanego wykonawcom w dniu
13 grudnia 2021 r. zamawiający w uwagach końcowych wskazał, że w trakcie aukcji
e
lektronicznej dla wykonawcy będą widoczne i aktywne pozycje dotyczące zarówno zakresu
podstawowego jak i Opcji 1 i Opcji 2 (jest to związane ze sposobem działania modułu aukcji
w systemie zakupowym z
amawiającego), jednakże zgodnie z pkt 21.12 IDW jedynym
parametrem podlegającym licytacji jest Zakres Podstawowy Zamówienia i tylko w ramach tej
pozycji wykonawca obowiązany jest dokonywać postąpień aukcyjnych. W związku
z powyższym, niezależnie od tego w ramach której z pozycji wykonawca dokona postąpienia
podczas aukcji elektronicznej, zamawiający po zamknięciu aukcji przyjmie, że wykonawca
obniżył cenę za Zakres Podstawowy Zamówienia. W trakcie aukcji elektronicznej na konsoli
aukcyjnej będzie widoczna punktacja wynikająca z łącznej ceny złożonej przez wykonawcę
(tj. zarówno Zakresu Podstawowego Zamówienia jak i Opcji 1 i 2) oraz pozycja w klasyfikacji
(kolumna „Ranking”) oparta na tej punktacji. Taki zapis sugerował, że w trakcie aukcji
elektronicznej,
na potrzeby ustalenia kolejności ofert po składanych postąpieniach, oprócz
ceny za Zakres podstawowy będą brane pod uwagę również ceny Opcji 1 i Opcji,
zaproponowane przez wykonawcę w ofercie.
Jeden z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, w świetle tych
zapisów powziął wątpliwość jaki jest zakres stosowania mechanizmu, o którym mowa w pkt
21.17 ppkt 2 SWZ, tj. czy dotyczy on również cen za Opcję 1 i Opcję 2. W konsekwencji
skierował do zamawiającego zapytanie, na które ten udzielił odpowiedzi w piśmie z 14
grudnia 2021 r.
Zamawiający zaprezentował w nim swoje rozumienie SWZ, w szczególności
odnośnie interpretacji zapisów pkt 21.12 i 21.14 IDW wyjaśniając, że mechanizmowi, o
którym
mowa
w pkt 21.17 ppkt 2 SWZ będą podlegać wyłącznie ceny jednostkowe zawarte w formularzu
RCO, dotyczące tylko Zakresu podstawowego.
Z
powyższych czynności zamawiającego, zarówno podjętych w dniu 13 grudnia
2021 r. (skierowanie zaproszenia do udziału w aukcji), jak też z treści pisma z 14 grudnia
2021 r. wynika
więc, że możliwe jest inne rozumienie zapisów SWZ odnoszących się do
sposobu przeliczania wartości poszczególnych pozycji RCO, niż można by to było wywodzić
z literalnego brzmienia SWZ. Przy czym, w ocenie Izby, trudno przy tym jednoznacznie
przesądzić, który ze sposobów jest wiążący i prawidłowy. Jeśli bowiem przyjmiemy literalne
brzmienie poszczególnych fragmentów SWZ (w szczególności w kilku miejscach Tomu I, jak
też zapisy Tomu IV), dotyczących sposobu działania zamawiającego po zakończeniu aukcji
elektronicznej,
w zakresie wyliczenia wartości poszczególnych pozycji RCO, to trudno z nich
wywieść, że korekcie ceny po przeprowadzonej aukcji będą podlegać wyłącznie
poszczególne pozycje RCO dotyczące Zakresu podstawowego.
W tym kontekście treść wyjaśnień zamawiającego przekazanych wykonawcom w dniu
14 grudnia 2021 r.,
traktować należy rzeczywiście jako zmianę czy też interpretację
powyższych postanowień. Jednocześnie jednak z treści przedmiotowego pisma, jak też
argumentacji prezentowanej w odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie, od początku
intencją i zamiarem zamawiającego było to, aby przyjmować sposób wykładni zapisów SWZ
tak, jak wynika to z treści wyjaśnień. Przy czym co należy podkreślić taka wykładnia mogłaby
również pośrednio wynikać z tych fragmentów SWZ, które wskazują, że gdyby upusty były
również naliczane w odniesieniu do Opcji 1 i Opcji 2 - wykonawcy nie mogliby śledzić na
bieżąco, w trakcie aukcji, wartości oferty po dokonywanych postąpieniach.
Tym samym prow
adzi to, w ocenie Izby do wniosku, że powyższe zapisy można było
interpretować w sposób dwojaki, co pokazało zarówno samo postępowanie odwoławcze,
biorąc pod uwagę liczbę przystępujących i argumentację przez nich podnoszoną, jak też
rozbieżność w zakresie wyliczenia ceny ofertowej przez poszczególnych wykonawców.
Analizując ceny zaoferowane przez nich w postępowaniu rzeczywiście, już zauważył
odwołujący już na „pierwszy rzut oka” dostrzec można ogromne rozbieżności w zakresie
sposobu kalkulacji cen za Opcję 1 i Opcję 2. Na tym tle szczególnie zwracają uwagę
kalkulacje sporządzone przez wykonawców KZA i PORR, którzy za Opcje zaoferowali swoje
ceny
na poziomie znacznie niższym, niż to ma miejsce w przypadku innych wykonawców.
Okoliczność ta wskazuje pośrednio, że wykonawcy KZA i PORR mogli rozumieć
zapisy pkt
21.17 SWZ w taki właśnie sposób, w jaki uczynił to zamawiający w swoim piśmie z
14 grudnia 2021 r. przyjmując, że wartości kwotowe w ramach Opcji pozostają niezmienne.
Stąd skalkulowali je na znacznie niższym poziomie, niż inni ubiegający się o to zamówienie,
nie zakładali bowiem, że cena za Opcje ulegała będzie obniżeniu, po przeprowadzonej
aukcji.
Z kolei
kalkulacje sporządzone przez pozostałych wykonawców sugerują, że ci zakładając
pewne rezerwy kwotowe, wynikające z tego, że zamawiający obniży te ceny w wyniku
zastosowanego upustu - ustalali swoje ceny za O
pcje na znacząco wyższym poziomie.
Izba uznała, że nie można jednoznacznie przesądzić, mając na uwadze analizowane
zapisy SWZ,
która z powyższych interpretacji jest jedyną poprawną i słuszną. Obydwie,
wobec brzmienia SWZ, należy uznać za uprawnione. Mając to na uwadze należy stwierdzić,
że w postępowaniu doszło do sytuacji, w której wykonawcy złożyli nieporównywalne oferty,
w s
posób odmienny kalkulując swoje ceny, zwłaszcza w zakresie Opcji 1 i Opcji 2,
przyjmując określone założenia.
Nie można, w okolicznościach niniejszej sprawy dokonać interpretacji spornych
zapisów SWZ tak, aby przyjąć rozumienie treści dokumentacji w taki sposób, iż ewentualne
wątpliwości należałoby rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy. W tej sprawie bowiem, zależnie
od sposobu przyjętej wykładni, doszłoby do przyjęcia interpretacji korzystnej dla jednej grupy
wykonawców (którzy przyjęli pewien margines ceny za Opcję), lub też korzystnej dla tych,
którzy cenę za Opcję ustalali zakładając, że ta nie podlega przeliczeniu po przeprowadzonej
aukcji.
Z k
olei biorąc pod uwagę etap, na jakim znajduje się prowadzone przez
zamawiającego postępowanie tj. okoliczność, że zostały już złożone oferty cenowe, a zatem
nie jest
już możliwa zmiana SWZ w zakresie doprecyzowania postanowień odnoszących się
do sposobu dokonywania oceny ofert po aukcji.
Powstałych nieścisłości czy niejasności nie
sposób też wyjaśnić czy zinterpretować wyłącznie na drodze wyjaśnień do treści SWZ.
Tym samym nie jest możliwe w okolicznościach niniejszej sprawy nakazanie
zamawiającemu powtórnego przeprowadzenia samej aukcji elektronicznej. Nawet gdyby
zamawiający dokonał jednej interpretacji zapisów SWZ i przekazał swoje stanowisko
wszystkim wykonawcom
(co zresztą uczynił w piśmie z 14 grudnia 2021 r.) nie zmieni to
sytuacji wykonawców w tym postępowaniu, albowiem oferty cenowe zostały już złożone.
Przy czym, co ponownie należy podkreślić, każdy z wykonawców już na etapie dokonywania
kalkulacji ceny ofe
rtowej i przyjmując odpowiednią wycenę Opcji 1 i Opcji 2, przyjmował
swoje założenia w zakresie, w jakim przyjmował określony sposób dokonywania oceny ofert
po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej.
W konsekwencji, jedynym
możliwym w tym przypadku rozwiązaniem, jest
unieważnienie przedmiotowego postępowania i powtórzenie go, w oparciu o nowe zapisy
SWZ,
doprecyzowane w taki sposób aby sposób działania zamawiającego nie budził już
wątpliwości.
Sam zamawiający przyznawał, że w różnych prowadzonych przez PKP PLK
postępowaniach, w zależności od zapisów SWZ, przyjmowane są różne sposoby
dokonywania oceny ofert. Odwołujący wskazywał z kolei, że znane mu są przykłady
postępowań, w których zamawiający stosując tożsame zapisy, dokonuje przeliczenia ceny w
ramach opcji, już po przeprowadzonej aukcji, z kolei przystępujący po stronie
zamawiającego - KZA przedstawił dowód, który miał potwierdzać, że przy tożsamych
uregulowaniach cena opcji pozostaje niezmienna w toku całego postępowania. Ta
argume
ntacja i tak rozbieżny sposób działania samego zamawiającego potwierdzają, że
konieczne jest takie
doszczegółowienie tych kwestii, aby wyeliminować wszelkie wątpliwości,
które mogłyby powstać w przyszłości na tle spornych zapisów.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zastosowanie znajdzie przesłanka,
wynikająca z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, nakazująca unieważnienie postępowania w
przypadku gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego
przepisu. S
twierdzić należy, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Wada ta polega na tym, że
zamawiający, wobec niejednoznacznych zapisów SWZ nie może dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej
w postępowaniu, przy czym nie jest również możliwe ich zinterpretowanie w taki sposób,
który byłby korzystny dla wykonawców. Niezależnie od przyjętej wykładni, jedne podmioty
znajdą się w sytuacji uprzywilejowanej, inne będą pokrzywdzone. Nie ulega również
wątpliwości, że naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, gdyż na tym etapie
postępowania, kiedy zostały złożone oferty cenowe, nie można dokonać zmiany zapisów
SWZ, w których doprecyzowany zostanie sposób, w jaki ocenione zostaną oferty, po
przeprowadzonej aukcji elektronicznej. Należy też stwierdzić, że owa wada postępowania
skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nieważność
taka
może zostać stwierdzona zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w trybie art.
189 kodeksu p
ostępowania cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 70
5
kodeksu cywilnego. Jedno
cześnie nie stoi na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy
w
oparciu
o ww. przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp
w przedmiotowym przypadku.
Jak zauważono w Komentarzu do PZP wydanym w 2021 r.,
pod. red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka (strony 1230-1231):
„enumeratywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność)
w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 Pzp nie wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad
czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art.
58 Kc. Powództwo przewidziane w art. 189 Kpc można wnosić w każdym przypadku, w
którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego.” (…)
Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 70
5
Kc, należy przy tym definiować
niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie nie
wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja lub
przetarg
to po
stępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to na uwadze,
należy wskazać, że dyspozycja art. 70
5
Kc znajdzie zastosowanie do umów w sprawie
zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego
(poprzedzonego o
głoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy Pzp.
Jednocześnie z tego powodu, że przedmiotowy zarzut był w tym przypadku najdalej
idącym i niweczy rezultat wszystkich czynności zamawiającego, dokonanych w tym
postępowaniu, w tym w zakresie w jakim odwołujący sformułował zarzuty dokonania
wadliwej oceny ofert wykonawców KZA i PORR - Izba zaniechała rozpoznania zarzutu w
zakresie zgodności treści ofert tych wykonawców z pkt 12.4 i 12.5 SWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
