rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-10
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-10
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3722/21
KIO 3722/21
po rozpoznaniu na rozprawie 10 stycznia 2022 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
23 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: RPM S.A. z siedzibą w Lublińcu
w postępowaniu pn. Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie Szczerców: Szczercowska
Wieś- Dubie, ul. Tenusa i ul. Malinowa w Szczercowie, Brzezie (nr postępowania
RI.3.7013.20.2021)
prowadzon
ym przez zamawiającego: Gmina Szczerców
awie odwołania wniesionego
23 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: RPM S.A. z siedzibą w Lublińcu
w postępowaniu pn. Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie Szczerców: Szczercowska
Wieś- Dubie, ul. Tenusa i ul. Malinowa w Szczercowie, Brzezie (nr postępowania
RI.3.7013.20.2021)
prowadzon
ym przez zamawiającego: Gmina Szczerców
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, a przy
powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu – dokonania poprawienia
w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) okresu gwarancji i
rękojmi
w
ofercie Odwołującego ze 120-miesięcznego na 72-miesięczny.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 3722/21
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3722/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Szczerców {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
{dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie Szczerców:
Szczerco
wska Wieś- Dubie, ul. Tenusa i ul. Malinowa w Szczercowie, Brzezie
(nr
postępowania RI.3.7013.20.2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 grudnia 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 00298514/01.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
23 grudnia 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
w zakresie
części 1. zamówienia – unieważnieniu postępowania oraz odrzuceniu oferty
złożonej przez RPM S.A. z siedzibą w Lublińcu {dalej: „RPM”}.
23 grudnia 2021 r. RPM {dalej
również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5
– przez zaniechanie wezwania RPM
do
złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji
i
rękojmi, choć jeżeli Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści oferty
z
warunkami zamówienia, winien był przed jej odrzuceniem wezwać RPM do
wyjaśnienia tej kwestii.
2. Art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. z art. 226 ust. 1 pkt 5
– przez zaniechanie poprawienia
w ofercie RPM
niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej na zaoferowaniu
120-
miesięcznego zamiast mieszczącego się w zakresie od 24 do 72 miesięcy okresu
gwarancji i rękojmi, dzięki zastąpieniu 120-miesięcznego okresu 72-miesięanym
okresem, pom
imo że gdy zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający w sytuacji,
pomimo że nie spowodowałoby to istotnych zmian treści tej oferty, która od samego
początku obejmowała maksymalny przewidziany w SWZ okres gwarancji i rękojmi.
3. Art. 255 pkt 3
– przez unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, że cena lub
koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy cena
oferty Odwołującego nie przewyższa tej kwoty.
4. Art. 239 ust. 1
– przez zaniechanie wyboru oferty RPM, pomimo że według
Sygn. akt KIO 3722/21
ustanowionych w post
ępowaniu kryteriów oceny ofert jest najkorzystniejsza spośród
wszystkich złożonych ofert, które nie podlegały odrzuceniu a RPM spełnia warunki
udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienie odrzucenia oferty RPM.
2. U
nieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
3. P
owtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty RPM.
4. Wezwania RPM d
o złożenia wyjaśnień w treści oferty oraz poprawienia niezgodności
treści tej oferty – jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty – dzięki zastąpieniu
120-
miesięanego okresu gwarancji i rękojmi 72-miesięcznym okresem gwarancji
i
rękojmi.
5. Dokonania wyboru oferty RPM jako najkorzystniejszej
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty w szczególności przez podanie
nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
W pkt 21.1. SWZ Zamawiający określił dwa kryteria oceny ofert w postępowaniu tj.
cenę oraz gwarancję i rękojmię.
W ramach zawartego w pkt 21.2. SWZ
opisu sposobu przyznawania punktów w tym
drugim
kryterium Zamawiający przewidział wzór, z którego wynikało, że możliwe jest
zaoferowanie dowolnego
okresu gwarancji i rękojmi, który będzie podstawą do wyliczenia
punktacji.
Dopiero w ramach pkt 2 lit. g) wz
oru formularza ofertowego (załącznika do SWZ)
Za
mawiający określił, że możliwe jest zaoferowanie okresu gwarancji i rękojmi w zakresie
24-
72 miesięcy.
20 grudnia
2021 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia złożonych ofert,
w
której podał, że na realizację części 1. zamówienia zamierza przeznaczyć 4.400.000,00 zł,
a oferty na tę część zamówienia złożyli: 1) RPM (cena – 3.853.163,39 zł gwarancja i
rękojmia – 120 miesięcy), 2) P.P.H.U. „SANEL” Z. sp. jawna {dalej: „Sanel”} (cena –
4.915.
165,49 zł, gwarancja i rękojmia – 72 miesiące).
21 grudnia 20
21 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty RPM na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 p
zp, tj. z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że określił okres gwarancji i rękojmi,
stanowiący jedno z kryteriów oceny ofert, w zakresie 24-72 miesięcy, zaś RPM zaoferowało
120-
miesięcy okres, który jest niezgodny z wymogami postawionymi przez Zamawiającego.
Jednocześnie 21 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
Sygn. akt KIO 3722/21
postepowania w zakresi
e części 1. zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 pzp, tj. z uwagi
na okoliczność, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W uzasadnieniu Zamawi
ający wskazał, że oferta RPM podlega odrzuceniu, zaś w
cena jego oferty Sanelu
przewyższa budżet przewidziany przez Zamawiającego na
realizację tej części postępowania.
Z
amawiający w toku postepowania nie wzywał RPM go do złożenia wyjaśnień
zakresie
treści oferty, ani nie informował RPM o zamiarze poprawienia treści jego oferty.
Odwołujący wyjaśnił, że kierował się zamiarem zaoferowania Zamawiającemu
możliwe najlepszych warunków realizacji zamówienia oraz maksymalnego zabezpieczenia
interesu Zamawiaj
ącego, gdyż kanalizacja sanitarna użytkowana będzie przez okres
kilkudziesięciu lat, a producenci układów pompowych, w tym zwłaszcza pomp oraz
automatyki związanej z ich działaniem, przewidują krótkie okresy gwarancji. Dzięki
zaoferowaniu 120-
miesięcznego okresu gwarancji Zamawiający uzyskałby pewność
funkcjonowania całej instalacji w długim okresie, bez konieczności ponoszenia kosztów
związanych z użytkowaniem instalacji po upływie 72 miesięcy. Zamawiający uzyskałby
również pewność trwałości robót odtworzeniowych związanych z nawierzchniami dróg
oraz
nie musiałby dokonywać ich napraw we własnym zakresie.
Odwołujący dodał, że jako wykonawca robót budowlanych, dzięki posiadanym wiedzy
i doświadczeniu w zakresie realizacji inwestycji, niejednokrotnie oferował tożsamy termin
gwarancji w postępowaniach, w których dopuszczano zakres np. od 36 do właśnie
120-
miesięcy.
Według Odwołującego istotne jest, że zaoferowany przez niego 120-miesięczny okres
gwarancji i rękojmi obejmuje wymagany przez Zamawiającego przedział 24-72 miesięcy,
a
jednocześnie lepiej zabezpiecza interes Zamawiającego.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym
wskazuje się, że nie zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
w przypadku, gdy oferta wykonawcy z
abezpiecza interes zamawiającego w większym
stopniu, niż wymaga się tego warunkami zamówienia {w uzasadnieniu odwołania wskazano
na wyrok z 29 września 2017 r. sygn. akt 1936/17 i wyrok z 17 lutego 2021 r. sygn. akt KIO
237/21 oraz przytoczono stosowne fra
gmenty ich uzasadnień}.
Niezależnie od powyższego według Odwołującego, jeśli Zamawiający uznał, że treść
oferty RPM pozostaje n
iegodna z warunkami zamówienia, winien był w pierwszej kolejności
wezwać go do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 pzp, a następnie
dokonać poprawienia przedmiotowej niezgodności z warunkami zamówienia na podstawie
art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp.
Sygn. akt KIO 3722/21
Zamawi
ający uzyskałby w takim przypadku od RPM: po pierwsze, wyjaśnienia
odnośnie powodów wskazania takiego okresu gwarancji i rękojmi, jak wyżej w odwołaniu,
po drugie
– informację, że powinien poprawić przedmiotową niezgodność treści oferty
z
warunkami zamówienia dzięki zastąpieniu 120-miesięcznego okresu 72-miesięcznym
okresem gwarancji i rękojmi.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego
wynika, że z uwagi na nieoczywisty charakter innych omyłek, o których mowa w art. 223 ust.
2 pkt 3 p
zp, wezwanie do wyjaśnień treści oferty jest uzasadnione, gdyż może służyć
zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, jak i temu, czy i w jaki sposób mogą
zostać poprawione {w uzasadnieniu odwołania wskazano wyrok z 13 czerwca 2017 r. sygn.
akt KIO 1088/17 oraz przytoczono stosowny fragment z jego uzasadnienia}.
W odpowiedzi na odwołanie z 4 stycznia 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwo
łania, w szczególności przedstawiając następujące okoliczności i argumentację.
Nie ma znaczenia, jak zostały ustalone analogiczne kryteria oceny ofert w innych
postępowaniach, gdyż jest to autonomiczna decyzja każdego zamawiającego na potrzeby
danego postępowania.
Nie ma sprzeczności w dokumentach zamówienia co do okresu gwarancji i rękojmi,
jaki może wskazać wykonawca, gdyż wyłącznie w formularzu oferty określono, że okres
gwarancji i
rękojmi, jaki może wskazać wykonawca, ma zawierać się w przedziale pomiędzy
minimum 24 miesiącami a maksimum 72. miesiącami. Określenie okresu gwarancji i rękojmi
w sposób zgodny z SWZ i formularzem oferty było obowiązkiem wykonawcy składającego
ofertę.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
odnosi się do merytorycznego aspektu
zaoferowanego prz
ez wykonawcę świadczenia, a także wymagań postawionych
przez
zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Jak wynika z treści SWZ zobowiązanie z tytułu gwarancji i rękojmi stanowi istotny
element
zarówno oferty, jak również umowy określającej wzajemne prawa i obowiązki stron.
W konsekwencji
każda oferta, w której wskazano okres krótszy lub dłuższy nie jest
zgodna z warunkami zamówienia. W szczególności zadeklarowanie 120-miesięcznego
okresu gwarancji i rękojmi nie zobowiązywało Zamawiającego do uznania oferty RPM
za praw
idłową i zastosowanie tego okresu przy ocenie ofert z wykorzystanie wzoru
wskazanego w SWZ.
Jak wskazuje się w doktrynie inne omyłki muszą mieć charakter przypadkowych,
niezamierzonych błędów, natomiast nie mogą być wynikiem świadomego i celowego
Sygn. akt KIO 3722/21
działania wykonawcy.
Drugim warunkiem poprawienia takiej omy
łki jest nieistotność zmian treści oferty,
jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się,
że znaczenie ma tu nie tyle, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy
w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie.
W konsekwencji
możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty
czy
wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność
ta przywraca
zamierzoną przez wykonawcę treść oświadczenia woli.
Według Zamawiającego treść odwołania potwierdza jego wcześniejsze ustalenia,
że RPM nie pomylił się wpisując 120-miesięczny okres rękojmi i gwarancji, a uczynił to
świadomie i celowo, skoro jego intencją było zabezpieczenie w najwyższym stopniu interesu
Zamawiającego. W takim przypadku nie ma możliwości zmiany długości tego okresu, gdyż
stanow
iłoby to niedopuszczalną ingerencję w treść oferty, mającą na celu zmianę jej treści
w e
lementach pierwotnie świadomie inaczej wskazanych przez Odwołującego w ofercie.
Ponadto
Zamawiający stwierdził, że w celu poprawienia treści oferty RPM zmuszony
byłby do samodzielnego określenia długości okresu rękojmi i gwarancji, co jego zdaniem
prowad
ziłoby to do niedopuszczalnych w świetle przepisów ustawy pzp negocjacji
prowadzonych
w toku czynności badania i oceny ofert i de facto do złożenia przez
Odwołującego nowego oświadczenia woli w tym zakresie.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i argumentację, a w imieniu
Zamawiającego, pomimo prawidłowego zawiadomienia, nikt się nie stawił na rozprawę.
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawc
y, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty i unieważnienie postępowania
Sygn. akt KIO 3722/21
uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Biorąc pod uwagę przywołane powyżej za odwołaniem, potwierdzone w odpowiedzi
na odwołanie, a przede wszystkim odpowiadające rzeczywistemu stanowi rzeczy
okoliczności co do treści dokumentów zamówienia i oferty RPM odnośnie okresu gwarancji
i
rękojmi, przy dołożeniu należytej staranności można było ustalić bez zwracania się
o
wyjaśnienia do drugiego podmiotu:
-
w przypadku RPM, że oferowany okres ma się zawierać w przedziale od 24 do 72
miesięcy;
-
w przypadku Zamawiającego, że zaoferowany przez RPM 120-miesięczny okres należy
poczytać za dostatecznie ujawniający wolę zaoferowania co najmniej 72-miesięcznego
okresu.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne.
Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę złożoną przez
Konsorcjum.
Art. 226 ust. 1 pkt 5
pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp
– należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych (niż
oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień
publicznych
{dalej:
„popzp”}
zawierała
analogiczne
uregulowania,
w
przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa
wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp
[zgodnie z którym zamawiający
odrzuca ofe
rtę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (poniżej zwanej w skrócie: „SIWZ”)] w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 popz [przepis ten
Sygn. akt KIO 3722/21
miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp].
Wystarc
zy tylko odnotować nieistotne w okolicznościach tej sprawy różnice terminologiczne
wynikające z uczynienia obecnie punktem odniesienia „dokumentów zamówienia” zamiast,
jak poprzednio, „SIWZ”, która z kolei obecnie nazywana jest „SWZ”. Innymi słowy
na potrzeby dalszego wywodu
„SWZ” i „SIWZ” to synonimiczne określenia specyfikacji
(istotnych) warunków zamówienia {dalej: „specyfikacja”} jako zasadniczego dokumentu
zamówienia opracowanego przez zamawiającego.
Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie nale
ży uznać stanowisko, że zarówno treść
specyfikacji
, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści specyfikacji – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią specyfikacji,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym udostępnił specyfikację (art. 133 ust. 1
pzp; art. 37 ust. 2 po
pzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia,
określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, opis
kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert,
projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134
ust. 1 pkt 4, 6, 14, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 13 i 16 popzp). Z drugiej strony przepisy
zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych
formę elektroniczną (art. 63 ust. 1 pzp; art. 10a ust. 5 popzp), przy czym w jeszcze
dawniejszym stanie
prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a treść
takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 218 ust. 2 pzp; art. 82 ust. 3 popzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany
Sygn. akt KIO 3722/21
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią
specyfikacji,
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści
złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie
zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp
[obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5]
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób,
niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty
w aspekc
ie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność
sp
osobu spełnienia tych aspektów [por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych.
Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009]
. Innymi słowy niezgodność treści oferty
z
treścią specyfikacji może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania
specyfikacji
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania
(świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie wymagania co do jej
formy, które również zamieszczane są w specyfikacji [por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13
listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2478/13].
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp]
musi być możliwe uchwycenie
na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest
zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
postanowieniami specyfikacji.
Z art. 223 ust. 1 pzp [poprzednio 87 ust. 1 pzp
] wynika, że w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Niedopuszczalne jest prowadzeni
e między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego),
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej tre
ści. Zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Jednakże, co ma kluczowe znaczenie w tej sprawie, wystąpienie stanu niezgodności
t
reści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi
na art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp [poprzednio art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp]. Odrzuceniu podlega
Sygn. akt KIO 3722/21
zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób
zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej
ofercie niezgodności niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uc
zestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej ze specyfikacją
[tak m.in.
w uzasadnieniach wyroków Izby wydanych: 3 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO
556/12, 9 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12, 22 listopada 2012 r. sygn.
akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13, 10 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1266/13]
– o tyle kluczową
sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia
woli wykonawcy w sposób nienaruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje
instrumenty służące odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono
niejednoznaczne
– w postaci instytucji wyjaśnień treści oferty, a także służące poprawieniu
oferty
– jeśli wprost nie odpowiada ona treści specyfikacji – instytucja poprawiania tzw.
innych om
yłek, a ponadto obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych
omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została
wyłączona bowiem ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści
złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia
oświadczenia. W realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję
o odrzuceniu ofert
y jako niezgodnej z treścią specyfikacji, zobowiązany jest wszechstronnie
ją zbadać bacząc, by wyjaśnić stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek.
Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji, a w konsekwencji odrzucenia oferty [vide wyrok Izby z 5
stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2743/11 oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. sygn. akt 1514/11}.
Jak
to powyżej ustalono, RPM zaoferowało 120-miesięczny okres gwarancji i rękojmi
w sytuacji, gdy Zamawiający określił w specyfikacji, że dopuszcza maksymalnie
zaoferowanie 72-
miesięcznej rękojmi i gwarancji.
Pozostaje zatem ocen
a, czy i w jaki sposób Zamawiający powinien dokonać
skorygowania powyższej niezgodności.
Na wstępie należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu
art. 87 ust. 2 popzp
[odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp] było zniwelowanie
formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę
w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi
wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie
Sygn. akt KIO 3722/21
prowadzi
do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z
dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw:
W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania
oczy
wistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego
katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie
zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych
oraz inny
ch omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
po
stępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do
poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście
zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i
szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze
względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w
szcze
gólności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą
pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że
proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie
precyzo
wał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w
których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe
prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć
ewentualne spory z wykonawcami.
W orzecznictwie Izby wielokrotnie
podkreślono, że celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie,
lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie) [vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn.
akt KIO 522/11]
. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i
zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi
do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba podziela również stanowisko [wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5
sierpnia 2009 r. sygn. akt.
KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt
3 popzp [obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp]
nie powinno być interpretowane zawężająco,
tj.
jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie
Sygn. akt KIO 3722/21
określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały
bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa
„omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu,
rozumowaniu itp. [tak w
Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego,
Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie http://sjpd.pwn.pl]. Omyłka wykonawcy
w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do
wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie.
Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej
poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności
z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również
podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany
przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki
prawne
zawiadomienie
o
dokonanym
poprawieniu
omy
łki i ewentualne jego
zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1
pkt 7 popz mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych
deklaracji w tym przedmiocie.
Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego – należy
przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio,
z
zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji.
Natomiast nie zawsze im się to udaje, choćby z powodu niedołożenia należytej staranności,
i
wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości zastosowania
art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp.
Wprost z niego
wynika, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści
oferty. Oczywiste jest zatem, że przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo
następuje zmiana treści oferty. Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to,
aby nie
miała istotnego charakteru. Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo
decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie
treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego
od
złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby
takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej
poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny,
skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny
istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres
w
stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania
zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn.
Sygn. akt KIO 3722/21
akt XII Ga 102/09:
W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy
poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści
oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego
zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu
przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie
przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować
istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator
„istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych
zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.
Tymcz
asem Zamawiający w tej sprawie [vide uzasadnienie odrzucenia oferty
i
odpowiedź na odwołanie] nie był w stanie podać żadnego istotnego i adekwatnego
do
zaistniałych okoliczności argumentu przemawiającego za brakiem możliwości
poprawienia stwierdzonej przez siebie w ofercie Odwołującego niezgodności,
która w oczywisty sposób nie ma istotnego znaczenia biorąc pod uwagę całokształt oferty.
Zamawiający zdaje się w ten sposób negować możliwość zmiany treści oferty nawet
w
przypadku, gdy zaoferowano mu warunki lepsze niż wymagał. Jednakże art. 223 ust. 2 pkt
3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp)
nie ogranicza możliwości dokonywania zmian z punktu
widzenia tego, czy dotyczą przedmiotowo lub podmiotowo istotnych albo nieistotnych
elementów oferty, gdyż granicą dopuszczalności zmian jest to, nie stanowiła ona znaczącej
ingerencji w treść oferty, która spowodowałaby wytworzenie przez zamawiającego zupełnie
nowej treści oświadczenia woli w stosunku do złożonego przez wykonawcę w powyżej
przedstawionym rozumieniu. Jak to słusznie wskazano w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia
2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w]
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się
bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na
obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści).
Podo
bne stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniach wyroków z: 24 listopada 2010 r. sygn. akt
KIO 2490/10 i
z 28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10.
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to
wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp]
, gdyż przepis wprost takiej
przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających
eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą
na
temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego
traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie
Sygn. akt KIO 3722/21
Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez
zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny,
czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją
poprawić. Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie
z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy.
Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez
zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez
ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku
wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na nieoczywisty charakter tzw. innych omyłek, o,
wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione,
a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione.
W okolicznościach rozstrzyganej sprawy Zamawiający, nawet bez kierowania
wezwania do wyjaśnień, był w stanie zarówno stwierdzić na czym polega omyłkowa
niezgodność, co uczynił, jak i w jaki sposób ją poprawić, czego bezpodstawnie zaniechał,
pomimo że nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Resumując, w ocenie Izby z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu oferty
przez RPM wynika wola zaoferowania realizacji tego
zamówienia na warunkach
wynikających ze specyfikacji, w tym zaoferowania jak najdłuższego okresu gwarancji
i
rękojmi, a zatem obowiązkiem Zamawiającego było odpowiednie poprawienie tej oferty
w
sposób, który powinien być oczywisty dla Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
223 ust. 2 pkt 3, a w konsekwencji również art. 255 pkt 3
ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a
oraz b ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie art.
557 nowej ustawy p
zp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
post
ępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Zamawiającego.
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, a przy
powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu – dokonania poprawienia
w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) okresu gwarancji i
rękojmi
w
ofercie Odwołującego ze 120-miesięcznego na 72-miesięczny.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 3722/21
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3722/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Szczerców {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
{dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie Szczerców:
Szczerco
wska Wieś- Dubie, ul. Tenusa i ul. Malinowa w Szczercowie, Brzezie
(nr
postępowania RI.3.7013.20.2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 grudnia 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 00298514/01.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
23 grudnia 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
w zakresie
części 1. zamówienia – unieważnieniu postępowania oraz odrzuceniu oferty
złożonej przez RPM S.A. z siedzibą w Lublińcu {dalej: „RPM”}.
23 grudnia 2021 r. RPM {dalej
również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5
– przez zaniechanie wezwania RPM
do
złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji
i
rękojmi, choć jeżeli Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści oferty
z
warunkami zamówienia, winien był przed jej odrzuceniem wezwać RPM do
wyjaśnienia tej kwestii.
2. Art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. z art. 226 ust. 1 pkt 5
– przez zaniechanie poprawienia
w ofercie RPM
niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej na zaoferowaniu
120-
miesięcznego zamiast mieszczącego się w zakresie od 24 do 72 miesięcy okresu
gwarancji i rękojmi, dzięki zastąpieniu 120-miesięcznego okresu 72-miesięanym
okresem, pom
imo że gdy zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający w sytuacji,
pomimo że nie spowodowałoby to istotnych zmian treści tej oferty, która od samego
początku obejmowała maksymalny przewidziany w SWZ okres gwarancji i rękojmi.
3. Art. 255 pkt 3
– przez unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, że cena lub
koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy cena
oferty Odwołującego nie przewyższa tej kwoty.
4. Art. 239 ust. 1
– przez zaniechanie wyboru oferty RPM, pomimo że według
Sygn. akt KIO 3722/21
ustanowionych w post
ępowaniu kryteriów oceny ofert jest najkorzystniejsza spośród
wszystkich złożonych ofert, które nie podlegały odrzuceniu a RPM spełnia warunki
udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienie odrzucenia oferty RPM.
2. U
nieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
3. P
owtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty RPM.
4. Wezwania RPM d
o złożenia wyjaśnień w treści oferty oraz poprawienia niezgodności
treści tej oferty – jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty – dzięki zastąpieniu
120-
miesięanego okresu gwarancji i rękojmi 72-miesięcznym okresem gwarancji
i
rękojmi.
5. Dokonania wyboru oferty RPM jako najkorzystniejszej
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty w szczególności przez podanie
nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
W pkt 21.1. SWZ Zamawiający określił dwa kryteria oceny ofert w postępowaniu tj.
cenę oraz gwarancję i rękojmię.
W ramach zawartego w pkt 21.2. SWZ
opisu sposobu przyznawania punktów w tym
drugim
kryterium Zamawiający przewidział wzór, z którego wynikało, że możliwe jest
zaoferowanie dowolnego
okresu gwarancji i rękojmi, który będzie podstawą do wyliczenia
punktacji.
Dopiero w ramach pkt 2 lit. g) wz
oru formularza ofertowego (załącznika do SWZ)
Za
mawiający określił, że możliwe jest zaoferowanie okresu gwarancji i rękojmi w zakresie
24-
72 miesięcy.
20 grudnia
2021 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia złożonych ofert,
w
której podał, że na realizację części 1. zamówienia zamierza przeznaczyć 4.400.000,00 zł,
a oferty na tę część zamówienia złożyli: 1) RPM (cena – 3.853.163,39 zł gwarancja i
rękojmia – 120 miesięcy), 2) P.P.H.U. „SANEL” Z. sp. jawna {dalej: „Sanel”} (cena –
4.915.
165,49 zł, gwarancja i rękojmia – 72 miesiące).
21 grudnia 20
21 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty RPM na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 p
zp, tj. z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że określił okres gwarancji i rękojmi,
stanowiący jedno z kryteriów oceny ofert, w zakresie 24-72 miesięcy, zaś RPM zaoferowało
120-
miesięcy okres, który jest niezgodny z wymogami postawionymi przez Zamawiającego.
Jednocześnie 21 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
Sygn. akt KIO 3722/21
postepowania w zakresi
e części 1. zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 pzp, tj. z uwagi
na okoliczność, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W uzasadnieniu Zamawi
ający wskazał, że oferta RPM podlega odrzuceniu, zaś w
cena jego oferty Sanelu
przewyższa budżet przewidziany przez Zamawiającego na
realizację tej części postępowania.
Z
amawiający w toku postepowania nie wzywał RPM go do złożenia wyjaśnień
zakresie
treści oferty, ani nie informował RPM o zamiarze poprawienia treści jego oferty.
Odwołujący wyjaśnił, że kierował się zamiarem zaoferowania Zamawiającemu
możliwe najlepszych warunków realizacji zamówienia oraz maksymalnego zabezpieczenia
interesu Zamawiaj
ącego, gdyż kanalizacja sanitarna użytkowana będzie przez okres
kilkudziesięciu lat, a producenci układów pompowych, w tym zwłaszcza pomp oraz
automatyki związanej z ich działaniem, przewidują krótkie okresy gwarancji. Dzięki
zaoferowaniu 120-
miesięcznego okresu gwarancji Zamawiający uzyskałby pewność
funkcjonowania całej instalacji w długim okresie, bez konieczności ponoszenia kosztów
związanych z użytkowaniem instalacji po upływie 72 miesięcy. Zamawiający uzyskałby
również pewność trwałości robót odtworzeniowych związanych z nawierzchniami dróg
oraz
nie musiałby dokonywać ich napraw we własnym zakresie.
Odwołujący dodał, że jako wykonawca robót budowlanych, dzięki posiadanym wiedzy
i doświadczeniu w zakresie realizacji inwestycji, niejednokrotnie oferował tożsamy termin
gwarancji w postępowaniach, w których dopuszczano zakres np. od 36 do właśnie
120-
miesięcy.
Według Odwołującego istotne jest, że zaoferowany przez niego 120-miesięczny okres
gwarancji i rękojmi obejmuje wymagany przez Zamawiającego przedział 24-72 miesięcy,
a
jednocześnie lepiej zabezpiecza interes Zamawiającego.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym
wskazuje się, że nie zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
w przypadku, gdy oferta wykonawcy z
abezpiecza interes zamawiającego w większym
stopniu, niż wymaga się tego warunkami zamówienia {w uzasadnieniu odwołania wskazano
na wyrok z 29 września 2017 r. sygn. akt 1936/17 i wyrok z 17 lutego 2021 r. sygn. akt KIO
237/21 oraz przytoczono stosowne fra
gmenty ich uzasadnień}.
Niezależnie od powyższego według Odwołującego, jeśli Zamawiający uznał, że treść
oferty RPM pozostaje n
iegodna z warunkami zamówienia, winien był w pierwszej kolejności
wezwać go do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 pzp, a następnie
dokonać poprawienia przedmiotowej niezgodności z warunkami zamówienia na podstawie
art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp.
Sygn. akt KIO 3722/21
Zamawi
ający uzyskałby w takim przypadku od RPM: po pierwsze, wyjaśnienia
odnośnie powodów wskazania takiego okresu gwarancji i rękojmi, jak wyżej w odwołaniu,
po drugie
– informację, że powinien poprawić przedmiotową niezgodność treści oferty
z
warunkami zamówienia dzięki zastąpieniu 120-miesięcznego okresu 72-miesięcznym
okresem gwarancji i rękojmi.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego
wynika, że z uwagi na nieoczywisty charakter innych omyłek, o których mowa w art. 223 ust.
2 pkt 3 p
zp, wezwanie do wyjaśnień treści oferty jest uzasadnione, gdyż może służyć
zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, jak i temu, czy i w jaki sposób mogą
zostać poprawione {w uzasadnieniu odwołania wskazano wyrok z 13 czerwca 2017 r. sygn.
akt KIO 1088/17 oraz przytoczono stosowny fragment z jego uzasadnienia}.
W odpowiedzi na odwołanie z 4 stycznia 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwo
łania, w szczególności przedstawiając następujące okoliczności i argumentację.
Nie ma znaczenia, jak zostały ustalone analogiczne kryteria oceny ofert w innych
postępowaniach, gdyż jest to autonomiczna decyzja każdego zamawiającego na potrzeby
danego postępowania.
Nie ma sprzeczności w dokumentach zamówienia co do okresu gwarancji i rękojmi,
jaki może wskazać wykonawca, gdyż wyłącznie w formularzu oferty określono, że okres
gwarancji i
rękojmi, jaki może wskazać wykonawca, ma zawierać się w przedziale pomiędzy
minimum 24 miesiącami a maksimum 72. miesiącami. Określenie okresu gwarancji i rękojmi
w sposób zgodny z SWZ i formularzem oferty było obowiązkiem wykonawcy składającego
ofertę.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
odnosi się do merytorycznego aspektu
zaoferowanego prz
ez wykonawcę świadczenia, a także wymagań postawionych
przez
zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Jak wynika z treści SWZ zobowiązanie z tytułu gwarancji i rękojmi stanowi istotny
element
zarówno oferty, jak również umowy określającej wzajemne prawa i obowiązki stron.
W konsekwencji
każda oferta, w której wskazano okres krótszy lub dłuższy nie jest
zgodna z warunkami zamówienia. W szczególności zadeklarowanie 120-miesięcznego
okresu gwarancji i rękojmi nie zobowiązywało Zamawiającego do uznania oferty RPM
za praw
idłową i zastosowanie tego okresu przy ocenie ofert z wykorzystanie wzoru
wskazanego w SWZ.
Jak wskazuje się w doktrynie inne omyłki muszą mieć charakter przypadkowych,
niezamierzonych błędów, natomiast nie mogą być wynikiem świadomego i celowego
Sygn. akt KIO 3722/21
działania wykonawcy.
Drugim warunkiem poprawienia takiej omy
łki jest nieistotność zmian treści oferty,
jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się,
że znaczenie ma tu nie tyle, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy
w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie.
W konsekwencji
możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty
czy
wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność
ta przywraca
zamierzoną przez wykonawcę treść oświadczenia woli.
Według Zamawiającego treść odwołania potwierdza jego wcześniejsze ustalenia,
że RPM nie pomylił się wpisując 120-miesięczny okres rękojmi i gwarancji, a uczynił to
świadomie i celowo, skoro jego intencją było zabezpieczenie w najwyższym stopniu interesu
Zamawiającego. W takim przypadku nie ma możliwości zmiany długości tego okresu, gdyż
stanow
iłoby to niedopuszczalną ingerencję w treść oferty, mającą na celu zmianę jej treści
w e
lementach pierwotnie świadomie inaczej wskazanych przez Odwołującego w ofercie.
Ponadto
Zamawiający stwierdził, że w celu poprawienia treści oferty RPM zmuszony
byłby do samodzielnego określenia długości okresu rękojmi i gwarancji, co jego zdaniem
prowad
ziłoby to do niedopuszczalnych w świetle przepisów ustawy pzp negocjacji
prowadzonych
w toku czynności badania i oceny ofert i de facto do złożenia przez
Odwołującego nowego oświadczenia woli w tym zakresie.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i argumentację, a w imieniu
Zamawiającego, pomimo prawidłowego zawiadomienia, nikt się nie stawił na rozprawę.
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawc
y, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty i unieważnienie postępowania
Sygn. akt KIO 3722/21
uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Biorąc pod uwagę przywołane powyżej za odwołaniem, potwierdzone w odpowiedzi
na odwołanie, a przede wszystkim odpowiadające rzeczywistemu stanowi rzeczy
okoliczności co do treści dokumentów zamówienia i oferty RPM odnośnie okresu gwarancji
i
rękojmi, przy dołożeniu należytej staranności można było ustalić bez zwracania się
o
wyjaśnienia do drugiego podmiotu:
-
w przypadku RPM, że oferowany okres ma się zawierać w przedziale od 24 do 72
miesięcy;
-
w przypadku Zamawiającego, że zaoferowany przez RPM 120-miesięczny okres należy
poczytać za dostatecznie ujawniający wolę zaoferowania co najmniej 72-miesięcznego
okresu.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne.
Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę złożoną przez
Konsorcjum.
Art. 226 ust. 1 pkt 5
pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp
– należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych (niż
oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień
publicznych
{dalej:
„popzp”}
zawierała
analogiczne
uregulowania,
w
przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa
wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp
[zgodnie z którym zamawiający
odrzuca ofe
rtę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (poniżej zwanej w skrócie: „SIWZ”)] w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 popz [przepis ten
Sygn. akt KIO 3722/21
miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp].
Wystarc
zy tylko odnotować nieistotne w okolicznościach tej sprawy różnice terminologiczne
wynikające z uczynienia obecnie punktem odniesienia „dokumentów zamówienia” zamiast,
jak poprzednio, „SIWZ”, która z kolei obecnie nazywana jest „SWZ”. Innymi słowy
na potrzeby dalszego wywodu
„SWZ” i „SIWZ” to synonimiczne określenia specyfikacji
(istotnych) warunków zamówienia {dalej: „specyfikacja”} jako zasadniczego dokumentu
zamówienia opracowanego przez zamawiającego.
Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie nale
ży uznać stanowisko, że zarówno treść
specyfikacji
, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści specyfikacji – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią specyfikacji,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym udostępnił specyfikację (art. 133 ust. 1
pzp; art. 37 ust. 2 po
pzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia,
określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, opis
kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert,
projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134
ust. 1 pkt 4, 6, 14, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 13 i 16 popzp). Z drugiej strony przepisy
zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych
formę elektroniczną (art. 63 ust. 1 pzp; art. 10a ust. 5 popzp), przy czym w jeszcze
dawniejszym stanie
prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a treść
takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 218 ust. 2 pzp; art. 82 ust. 3 popzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany
Sygn. akt KIO 3722/21
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią
specyfikacji,
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści
złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie
zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp
[obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5]
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób,
niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty
w aspekc
ie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność
sp
osobu spełnienia tych aspektów [por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych.
Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009]
. Innymi słowy niezgodność treści oferty
z
treścią specyfikacji może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania
specyfikacji
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania
(świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie wymagania co do jej
formy, które również zamieszczane są w specyfikacji [por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13
listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2478/13].
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp]
musi być możliwe uchwycenie
na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest
zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
postanowieniami specyfikacji.
Z art. 223 ust. 1 pzp [poprzednio 87 ust. 1 pzp
] wynika, że w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Niedopuszczalne jest prowadzeni
e między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego),
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej tre
ści. Zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Jednakże, co ma kluczowe znaczenie w tej sprawie, wystąpienie stanu niezgodności
t
reści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi
na art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp [poprzednio art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp]. Odrzuceniu podlega
Sygn. akt KIO 3722/21
zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób
zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej
ofercie niezgodności niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uc
zestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej ze specyfikacją
[tak m.in.
w uzasadnieniach wyroków Izby wydanych: 3 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO
556/12, 9 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12, 22 listopada 2012 r. sygn.
akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13, 10 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1266/13]
– o tyle kluczową
sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia
woli wykonawcy w sposób nienaruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje
instrumenty służące odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono
niejednoznaczne
– w postaci instytucji wyjaśnień treści oferty, a także służące poprawieniu
oferty
– jeśli wprost nie odpowiada ona treści specyfikacji – instytucja poprawiania tzw.
innych om
yłek, a ponadto obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych
omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została
wyłączona bowiem ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści
złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia
oświadczenia. W realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję
o odrzuceniu ofert
y jako niezgodnej z treścią specyfikacji, zobowiązany jest wszechstronnie
ją zbadać bacząc, by wyjaśnić stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek.
Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji, a w konsekwencji odrzucenia oferty [vide wyrok Izby z 5
stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2743/11 oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. sygn. akt 1514/11}.
Jak
to powyżej ustalono, RPM zaoferowało 120-miesięczny okres gwarancji i rękojmi
w sytuacji, gdy Zamawiający określił w specyfikacji, że dopuszcza maksymalnie
zaoferowanie 72-
miesięcznej rękojmi i gwarancji.
Pozostaje zatem ocen
a, czy i w jaki sposób Zamawiający powinien dokonać
skorygowania powyższej niezgodności.
Na wstępie należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu
art. 87 ust. 2 popzp
[odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp] było zniwelowanie
formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę
w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi
wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie
Sygn. akt KIO 3722/21
prowadzi
do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z
dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw:
W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania
oczy
wistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego
katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie
zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych
oraz inny
ch omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
po
stępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do
poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście
zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i
szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze
względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w
szcze
gólności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą
pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że
proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie
precyzo
wał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w
których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe
prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć
ewentualne spory z wykonawcami.
W orzecznictwie Izby wielokrotnie
podkreślono, że celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie,
lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie) [vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn.
akt KIO 522/11]
. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i
zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi
do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba podziela również stanowisko [wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5
sierpnia 2009 r. sygn. akt.
KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt
3 popzp [obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp]
nie powinno być interpretowane zawężająco,
tj.
jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie
Sygn. akt KIO 3722/21
określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały
bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa
„omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu,
rozumowaniu itp. [tak w
Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego,
Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie http://sjpd.pwn.pl]. Omyłka wykonawcy
w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do
wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie.
Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej
poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności
z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również
podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany
przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki
prawne
zawiadomienie
o
dokonanym
poprawieniu
omy
łki i ewentualne jego
zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1
pkt 7 popz mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych
deklaracji w tym przedmiocie.
Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego – należy
przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio,
z
zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji.
Natomiast nie zawsze im się to udaje, choćby z powodu niedołożenia należytej staranności,
i
wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości zastosowania
art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp.
Wprost z niego
wynika, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści
oferty. Oczywiste jest zatem, że przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo
następuje zmiana treści oferty. Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to,
aby nie
miała istotnego charakteru. Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo
decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie
treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego
od
złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby
takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej
poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny,
skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny
istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres
w
stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania
zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn.
Sygn. akt KIO 3722/21
akt XII Ga 102/09:
W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy
poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści
oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego
zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu
przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie
przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować
istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator
„istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych
zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.
Tymcz
asem Zamawiający w tej sprawie [vide uzasadnienie odrzucenia oferty
i
odpowiedź na odwołanie] nie był w stanie podać żadnego istotnego i adekwatnego
do
zaistniałych okoliczności argumentu przemawiającego za brakiem możliwości
poprawienia stwierdzonej przez siebie w ofercie Odwołującego niezgodności,
która w oczywisty sposób nie ma istotnego znaczenia biorąc pod uwagę całokształt oferty.
Zamawiający zdaje się w ten sposób negować możliwość zmiany treści oferty nawet
w
przypadku, gdy zaoferowano mu warunki lepsze niż wymagał. Jednakże art. 223 ust. 2 pkt
3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp)
nie ogranicza możliwości dokonywania zmian z punktu
widzenia tego, czy dotyczą przedmiotowo lub podmiotowo istotnych albo nieistotnych
elementów oferty, gdyż granicą dopuszczalności zmian jest to, nie stanowiła ona znaczącej
ingerencji w treść oferty, która spowodowałaby wytworzenie przez zamawiającego zupełnie
nowej treści oświadczenia woli w stosunku do złożonego przez wykonawcę w powyżej
przedstawionym rozumieniu. Jak to słusznie wskazano w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia
2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w]
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się
bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na
obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści).
Podo
bne stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniach wyroków z: 24 listopada 2010 r. sygn. akt
KIO 2490/10 i
z 28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10.
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to
wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp]
, gdyż przepis wprost takiej
przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających
eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą
na
temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego
traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie
Sygn. akt KIO 3722/21
Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez
zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny,
czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją
poprawić. Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie
z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy.
Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez
zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez
ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku
wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na nieoczywisty charakter tzw. innych omyłek, o,
wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione,
a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione.
W okolicznościach rozstrzyganej sprawy Zamawiający, nawet bez kierowania
wezwania do wyjaśnień, był w stanie zarówno stwierdzić na czym polega omyłkowa
niezgodność, co uczynił, jak i w jaki sposób ją poprawić, czego bezpodstawnie zaniechał,
pomimo że nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Resumując, w ocenie Izby z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu oferty
przez RPM wynika wola zaoferowania realizacji tego
zamówienia na warunkach
wynikających ze specyfikacji, w tym zaoferowania jak najdłuższego okresu gwarancji
i
rękojmi, a zatem obowiązkiem Zamawiającego było odpowiednie poprawienie tej oferty
w
sposób, który powinien być oczywisty dla Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
223 ust. 2 pkt 3, a w konsekwencji również art. 255 pkt 3
ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a
oraz b ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie art.
557 nowej ustawy p
zp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
post
ępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Zamawiającego.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
