rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-20
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-20
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3693/21
KIO 3693/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2022 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno
– Handlowy „Mawips” M. G. z siedzibą w Chełmie w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Chełm,
przy udziale wykonawcy
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z
siedzibą w Chełmie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno
– Handlowy „Mawips” M. G. z siedzibą w Chełmie w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Chełm,
przy udziale wykonawcy
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z
siedzibą w Chełmie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Miastu Chełm, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z
siedzibą w Chełmie na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.);
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Miasto Chełm i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
–M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno
– Handlowy „Mawips” M. G. z siedzibą w Chełmie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Miasta Chełm na rzecz Odwołującego – M. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno –
Handlowy „Mawips” M. G. z siedzibą w Chełmie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 112 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3693/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Chełm (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(dalej ustawa Pzp), pn.:
Utrzymanie zieleni na terenie Miasta Chełm w latach 2021-2022
(znak postępowania: BZP.271.12.35.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S
164-431251.
W dniu 20 grudnia 2021 r. wykonawca M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Produkcyjno – Handlowy „Mawips” M. G. z siedzibą w Chełmie (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
wyboru oferty wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z
siedzibą w Chełmie (dalej jako MPGK) jako najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechaniu
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, czego skutecznie nie zakwestionował wykonawca w swoich
wyjaśnieniach, w szczególności zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
wskazanych poniżej czynności stanowiących istotne części składowe ceny:
− mechaniczna pielęgnacja trawników (tabela 1 lp. 1, tabela 2 lp. 1, tabela 3 lp.
1),
− pielęgnacja drzew porażonych jemiołą (tabela 1 lp. 13),
− pielęgnacja oraz nasadzenia sezonowe, bylinowe na terenach zieleni miejskiej
(tabela 2 lp. 18),
− wszystkich czynności w ramach tabeli wykonanie nasadzeń oraz pielęgnacja
w ramach projektu „Przebudowa drogi krajowej nr 12 w granicach
administracyjnych miasta Chełm” (tabela 4 lp. 1-6).
2)
art. 224 ust. 5 oraz 6 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, pomimo że
złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia pomijają zarówno istotne koszty realizacji
zamówienia, jak i są zbyt ogólne, a tym samym złożone wyjaśnienia wraz z
do
wodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, podczas gdy ciężar tego
udowodnienia spoczywa na wykonawcy,
3)
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez brak
rzetelnej i zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji weryfikacji przez
zamawiającego wyjaśnień niskiej ceny złożonych przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia podjętej 10 grudnia 2021 r. czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz dokonania
ponownego badania i oceny ofert,
3) nakazania
zama
wiającemu odrzucenia oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa
Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Odwołujący wnosił również o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3 600 zł.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał:
Zamawiający 10 grudnia 2021 r. dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Uczynił to pomimo istotnych braków zawartych w wyjaśnieniach wybranego
wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że przypatrując się treści art. 224 prawa zamówień publicznych widać,
że celem postępowania wyjaśniającego cenę oferty jest umożliwienie zamawiającemu
dokonania oceny czy badana oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zamawiającego należy traktować jako podmiot biorący udział w obrocie
gospodarczym (choć dodatkowo obostrzonym ustawowo), który ma obowiązek zadbać, by
oferty, które przyjmuje były wiarygodne cenowo. Cel ten można zrealizować na różne
sposoby. Ich wspólnym mianownikiem jest wykazanie zamawiającemu przez wykonawcę
dlaczego jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący ocenił, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia MPGK nie
zadośćuczyniło celowi postępowania wyjaśniającego. Nie udzielono wielu informacji co do
faktycznych kosztów wykonania zamówienia, inne zaś podano w sposób, który w praktyce
uniemożliwiał zamawiającemu ich weryfikację. Tym samym Odwołujący uznał, że MPGK nie
tylko nie podołało ciężarowi dowodu w tym zakresie, ale nawet w pozostałym zakresie
przedstawione informacje są nierzetelne i nie opierają się na rzeczywistej strukturze kosztów
tego wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że obowiązkiem zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia jest nie tylko wystosowanie pisma z wezwaniem do wyjaśnienia niskiej ceny
oferty w przypadku zajścia przesłanek ustawowych. Jest nim również, a może i przede
wszystkim weryfikacja złożonych wyjaśnień.
Zamawiający powinien zbadać czy sposób realizacji zamówienia wskazany w wyjaśnieniach
jest zgodny z jego wymogami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, czy
wskazano na wszystkie istotne koszty realizacji zamówienia, czy została wykazana ich
wysokość, czy całość wyjaśnień jest spójna, czy przyjęte założenia co do warunków
realizacji zamówienia są realne.
Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu, zamawiający takiej weryfikacji nie
przeprowadził – inaczej zamawiający musiałby dostrzec choć część uchybień, które zostaną
wskazane w niniejszym odwołaniu. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 13 lipca 2021 r.,
sygn. akt KIO 1679/21 oraz wyrok z 19 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2514/19.
Dalej Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia MPGK nie są wyjaśnieniami pokazującymi
poziom kosztów tego wykonawcy.
Odwołujący ocenił, iż przemawia za tym kilka ich cech.
Po pierwsze, MPGK podaje założone koszty pracownicze oraz podaje (bo przecież nie
wylicza
– z wyjątkiem kilku dobrze opisanych pozycji) szacowane koszty pracy sprzętu i
zakupu materiałów. Do tego dodaje wartość oferty podwykonawcy. To co pozostaje jest
założone jako zysk. W końcu tak właśnie kalkuluje się zysk z realizacji zamówień. Zgodnie z
nazwą wiersza „zysk 5%” wykazywany zysk rzeczywiście stanowi dokładnie 5% wartości
oferty (brutto) MPGK
– 1 709 273,72 zł x 0,05 = 85 463,69 zł. Odwołujący wskazał, że
wynika z tego jasny wniosek, że przygotowując wyjaśnienia niskiej ceny swojej oferty MPGK
najpierw założyło, że zysk będzie wynosił 5%, a następnie resztę porozdzielało pomiędzy
różne kategorie kosztów, by całość „sensownie wyglądała”. Odwołujący stwierdził, że
wyjaśnienia nie służą w żaden sposób celowi ich złożenia – pokazania kosztów realizacji
zamówienia. One nie pokazują tych kosztów, a pokazują jedynie wynik zagadki logicznej „jak
tu dopasować liczby”, którą rozwiązywali pracownicy MPGK.
Po drugie, podobnie wygląda tabela z kosztami pracowniczymi. Nie widać żadnego związku
pomiędzy rzeczywistymi realizowanymi w ramach umowy czynnościami, a założonym przez
MPGK procentowym „wykorzystaniem w realizacji zadania”. Odwołujący podał, że MPGK
wskazało dla każdej osoby „zakres wykonywanych czynności”. Tylko jedna osoba ma
wskazany zakres „ogrodnik”. Inni to kierowcy, kosiarze i pilarze. Kto w takim razie będzie
wykonywał wszystkie czynności typowo ogrodnicze? Sadzenie, pielęgnację drzew i krzewów,
opryski chemiczne? Jeden ogrodnik, którego wykorzystanie MPGK oszacowało na 70%?
Części tych prac nawet nie wykonuje się samodzielnie, a w zespole. Odwołujący wskazał, że
z tabeli kosztów osobowych jasno dla odwołującego wynika, że MPGK nie wskazało osób,
zakresów czynności, czasu pracy przy realizacji zamówienia zgodnie z realnymi
uwarunkowaniami realizacji zamówienia. Oparto się na ilości i rodzaju osób wymaganych
przez zamawiającego w postawionym warunku udziału w postępowaniu. Tak jakby MPGK
przyznawało, że to zamawiający lepiej wie jakie osoby realizujące zamówienie są potrzebne
do jego realizacji.
Odwołujący podniósł w kwestii uznaniowości rozdzielania procentów „wykorzystania w
realizacji zadania”, że zasadniczo w każdej kategorii MPGK wskazało trochę lepiej
wynagradzanym pracownikom niskie wartości procentowe, a tym gorzej opłacanym wyższe
wartości. Tak jakby nie planowano kto wykona wszystkie przewidziane w SWZ prace
pielęgnacyjne, ale za to zaplanowano, że przykładowy pan A. N. będzie brał udział jako
kierowca w udziale 50% swojego czasu pracy, a pan D. W.
już tylko 20%.
Przedstawiając uwagi co do zawartości tabeli kosztów wynagrodzeń pracowników
Odwołujący wskazał, że do swoich wyjaśnień MPGK załączyło zasadniczą tabelę
zatytułowaną „Kalkulacja ceny zamówienia”, gdzie jednakże koszty nie są kalkulowane, a
jedynie przedstawiane w ramach jednej łączne kategorii „wartość brutto bez wynagrodzenia
pracowników”.
I tak dla kolejnych pozycji oznacza to m.in.
Lp. 2 -
Wykonanie trawników dywanowych siewem na gruncie kat. III bez nawożenia z
nawiezieniem ziemi urodzajnej gr. 5 cm, zakładanie łąk kwietnych – łączny koszt brutto
zakupu trawy i pracy sprzętu ma wynieść 11 444,76 zł. Nie wskazano oddzielnie kosztów
zakupu trawy tj. założeń co do wymaganej do zakupu ilości, ceny trawy, nie wykazano ceny
jej zakupu za pomocą dowodów (przy powoływaniu się w ogólnej części wyjaśnień na rabaty
dostawców), nie wskazano jaki sprzęt będzie wykorzystany, w jakim czasie i jakie koszty
jego pracy przyjęto (w tym koszt paliwa).
Lp. 4 -
Karczowanie drzew wraz z usunięciem karpiny na głębokości 40 cm poniżej poziomu
terenu, wyróbką (pocięciem ściętego drzewa na odcinki dogodne do załadunku w miejscu
wykonywa
nia robót) i wywozem w miejsce wskazane przez zamawiającego na terenie
Miasta. Wywóz drewna obejmuje jego załadunek, rozładunek i ułożenie w stosy. Wywożenie
gałęzi na odległość do 10km – łączny koszt brutto pracy sprzętu ma wynieść 2 592 zł. Nie
wskazano
o jaki sprzęt chodzi (a do wykonania w ramach tej pozycji jest kilka różnych
czynności), jakie przyjęto jego wykorzystanie czasowe i koszty jednostkowe.
Lp. 9 -
Sadzenie drzew i krzewów liściast. form naturalnych lub piennych na terenie płaskim
w gr. kat.
IV z całkowitą zaprawą dołów śr./głębok. 0.5 m (materiał szkółkarski zapewnia
Zamawiający) – tu na łączny koszt brutto określony jako (bez wynagrodzeń) 115 917,11 zł
składa się, zgodnie ze wskazaniem MPGK: „transport+ załadunek+ magazynowanie+ sprzęt-
kop
arka”. Jak wskazano wyżej – czy taka wyliczanka = wyliczenie kosztów?
W tym samym standardzie przygotowano również opis pozycji w tabeli „Wykonanie
nasadzeń oraz pielęgnacja w ramach projektu Przebudowa drogi krajowej nr 12 w granicach
administracyjnych m
iasta Chełm” – opis kosztów każdej czynności, niezależenie od jej
rodzaju zostało określony jako „sprzęt+transport”. Właśnie to obrazuje jak mało
zindywidualizowany jest to opis, skoro pasuje do wielu różnorakich pozycji sporządzonej
„kalkulacji”.
Odwołujący stwierdził, że taki ogólny sposób prezentacji danych uniemożliwia jakąkolwiek
ich weryfikację przez zamawiającego inną niż samodzielnie wyliczenie wszystkich tych
kosztów i przyrównanie do kwoty wskazanej przez wykonawcę. O ile w przypadku weryfikacji
prawidłowo rozpisanych kosztów składowych zamawiający może mieć tylko część informacji
koniecznych do weryfikacji (np. może stwierdzić, że koszt paliwa jest w rzeczywistości
wyższy niż podany lub usunięcie karpiny wymaga np. więcej niż 20 minut pracy sprzętu
założone przez przykładowego wykonawcę), o tyle tutaj zamawiający musiałby posiadać
wszystkie te informacje, by rzetelnie zweryfikować wyjaśnienia.
Dalej Odwołujący wskazał, że w przypadku różnicy w wyliczeniach własnych zamawiającego
i kwoty podanej p
rzez wykonawcę nie wiadomo czy wynika ona ze źle przyjętego czasu
pracy sprzętu, jego kosztu, pominięcia części sprzętu w wyliczeniach itd., czy jest
uzasadniona jakimiś uwarunkowaniami realizacji zamówienia. Odwołujący stwierdził, że w
niniejszej sprawie
jasne jest zaś, że zamawiający nie posiada wystarczającej wiedzy w celu
weryfikacji w ten sposób całych złożonych wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego prawidłowo przedstawione wyjaśnienia powinny zawierać założenia
co do czasu wykonania
poszczególnych czynności, czasu wykorzystania specjalistycznego
sprzętu z podziałem na jego rodzaj, kosztu pracy tego sprzętu, kosztu materiałów itp.
Odwołujący ocenił, że w niniejszym postępowaniu MPGK jedynie upozorowało złożenie
takich wyjaśnień.
W zakr
esie uwag co do zawartości tabeli kosztów wynagrodzeń pracowników Odwołujący
wskazał, że do swoich wyjaśnień MPGK załączyło tabelę z wypisanymi dwudziestoma
pracownikami przeznaczonymi do realizacji zamówienia wraz ze wskazaniem ich
wynagrodzeń,
zakresem
wykonywanych
czynności
i
określonym
procentowo
„wykorzystaniem w realizacji zadania”.
Odwołujący podniósł, że po pierwsze, MPGK wykazało w ten sposób koszty robocizny w
sposób bardzo ogólny – nie łącząc ich w żadnej mierze z konkretnymi czynnościami
wchodz
ącymi w zakres zamówienia. W ten sposób zamawiający nie ma prawie żadnej
realnej możliwości weryfikacji czy wykonawca przyjął prawidłowe założenia co do czasu
pracy pracowników. Dobrze obrazuje ten fakt następujące założenie – gdyby MPGK
wskazało „wykorzystanie w realizacji zadania” każdego pracownika o 10 punktów
procentowych niższe – to czy zamawiający wiedziałby, że dana ilość pracowników jest za
mała? Wiedziałby tyle co wie teraz, czyli: „być może te procenty są wystarczające, być może
nie”. Te 10 punktów procentowych to jednak nie jest mała różnica w koszcie realizacji
zamówienia. Wystarczy wskazać, że odwrotny ruch, czyli zwiększenie „wykorzystania w
realizacji zadania” każdego pracownika o 10 punktów procentowych doprowadza do tego, że
koszty wykazywa
ne przez MPGK przekraczają cenę ofertową tegoż wykonawcy.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma stałe zapotrzebowanie na usługi z zakresu
utrzymania zieleni, jednak to nie znaczy, że jest specjalistą z tego zakresu i ma wiedzę co do
czasu realizacji
wszystkich czynności wchodzących w zakres zamówienia. Na pewno ma
jednak większą możliwość weryfikacji wybranych czynności, co do których łatwiej określić
szacunkowy czas ich trwania. Co więcej, odnosząc się do pojedynczych czynności można
sięgnąć do publikowanych katalogów nakładów rzeczowych i porównać je z informacjami
przekazywanymi przez wykonawcę co do założonych przez niego czasów realizacji
poszczególnych czynności, które bezpośrednio przekładają się na skalę kosztów robocizny.
Po drugie, Odwołujący wskazał, że w przypadku rozliczenia kosztorysowego – według
iloczynu rzeczywiście zrealizowanych czynności i ich ceny jednostkowej kluczowy jest
również charakter realności cen zaoferowanych cen jednostkowych. Z oferty MPGK nie da
się zaś wywieść w jakim zakresie koszty pracy zostały przyporządkowane do
poszczególnych czynności, gdyż one nie zostały przyporządkowane.
Tabela „kalkulacja ceny zamówienia” nie odnosi się do wynagrodzeń pracowników
przyporządkowanego do poszczególnych czynności. Można jedynie wyliczyć jaka jest
różnica pomiędzy kolumną „wartość brutto bez wynagrodzenia pracowników” oraz kolumną
„wartość brutto” da ona jednak jedynie wartość, która jest częściowo kosztami
wynagrodzenia pracowników, częściowo zyskiem. Oczywiście te proporcje są różne dla
różnych czynności, z udzielonych wyjaśnień nie wynika jakie.
Odnośnie braku uwzględnienia kosztów ogólnych przedsiębiorstwa, Odwołujący podniósł, że
MPGK nie wskazało żadnych ponoszonych kosztów ogólnych działalności przedsiębiorstwa.
Złożone wyjaśnienia zawierają odniesienia do kosztów pracy (ogólne, jedynie w stosunku do
całości umowy), do kosztów pracy sprzętu, zakupu materiału (w odniesieniu do konkretnych
czynności, ale bez podziału między poszczególnymi rodzajami kosztów – w ramach jednego
worka nazwanego „wartość brutto bez wynagrodzenia pracowników”), ale nie odnoszą się do
kosztów ogólnych działalności przedsiębiorstwa.
Jak wiadomo funkcjonowanie przedsiębiorstwa wiąże się z realizacją czynności oraz
ponoszeniem wydatków niezwiązanych bezpośrednio z realizowaniem zamówień klientów,
ale koniecznych dla utrzymania działalności całego przedsiębiorstwa. Są to m.in.:
− koszty utrzymania nieruchomości (zaplecze, koszty powierzchni biurowej),
− koszty utrzymania czystości, ochrony,
− koszty mediów, usług telekomunikacyjnych,
− koszty zapewnienia wyposażenia biurowego, licencji aplikacyjnych,
− koszty płac pracowników obsługi administracyjnej, księgowo-kadrowej, służby bhp.
Odwołujący podał, że MPGK posiada status dużego przedsiębiorstwa, zgodnie z opisem na
stronie przedsiębiorstwa: „Spółka zajmuje się poborem, uzdatnianiem i rozprowadzaniem
wody, odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków, odbieraniem i transportem odpadów
komunalnych, przetwarzaniem odpadów komunalnych, unieszkodliwianiem odpadów
komunalnych i azbestowych oraz utrzymywaniem czystości i porządku w mieście. Spółka
ponadto administruje cmentarzem komunalnym w Chełmie oraz wykonuje badania
laboratoryjne wody i ścieków”. Koszty MPGK rozkładają się pomiędzy kilka obszarów
działalności spółki, ale jest jasne, że w pewnej części wiążą się z prowadzeniem działalności
w zakresie utrzymania zieleni.
Odwołujący stwierdził, że MPGK w żaden sposób nie pokazało tych kosztów, ani nie
wskazało jaką ich część należałoby przypisać do realizacji niniejszego zamówienia. Tym
samym należy uznać, że przedstawione zamawiającemu wyliczenia nie wykazywały rzetelnie
kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Dodatkowo, należy zwrócić uwagę, iż MPGK wskazało na zysk na poziomie 5% wartości
zamówienia. Odwołujący nie zna wartości kosztów ogólnych działalności MPGK, ale należy
założyć, że wynoszą one co najmniej 5% całych kosztów realizacji zamówienia, co oznacza,
że wyjaśnienia te nie tylko są niewystarczające, ale również wprost wynika z nich fakt
zaoferowania przez MPGK ceny rażąco niskiej.
Odnośnie brak uwzględnienia wybranych bezpośrednich kosztów realizacji zamówienia,
Odwołujący wskazał, że MPGK nie tylko nie uwzględniło kosztów ogólnych funkcjonowania
przedsiębiorstwa, ale również wybranych kosztów bezpośrednio wynikających z zakresu
zamówienia.
Nie uwzględniono przede wszystkim dodatkowych kosztów wynikających z udzielonej
gwarancji pielęgnacyjnej na nowe nasadzenia drzew, krzewów i wysiew trawników:
Wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji pielęgnacyjnej na:
1) drzewa wynoszącej 36 miesięcy licząc od daty odbioru końcowego lub daty usunięcia wad
stwierdzonych w czasie odbioru końcowego przedmiotu umowy,
2) krzew i trawniki wynoszącej 24 miesiące licząc od daty odbioru końcowego lub daty
usunięcia wad stwierdzonych w czasie odbioru końcowego przedmiotu umowy.
W żadnym miejscu wyjaśnień nie wskazano jakichkolwiek kosztów, które miałyby wynikać
dla MPGK z tytułu udzielonej gwarancji, co jest sprzeczne nie tylko ze zdrowym rozsądkiem,
ale i zasadami wiedzy ogrodniczej.
Odwołujący podał, że w normalnych warunkach przyjmuje się, że przy nawet przy
odpowiednim materiale do nasadzeń oraz prawidłowym wykonaniu samych nasadzeń
obeschnąć może do 5% ich ilości. Nie da się wyeliminować tej możliwości. Nasadzenia
obejmują organizmy żywe, których naturalnymi procesami nie jesteśmy w stanie dokładnie
sterować. Podobnie samo wykonywanie nasadzeń jest codzienną pracą zwykłych ludzi
(wynagradzanych zresztą na poziomie minimalnego wynagrodzenia lub niewiele wyższym).
Nie ma tu możliwości uniknięcia błędów, tak jak w pracy każdego. Nie ma też za bardzo pola
do ograniczenia błędów, gdyż z wyjaśnień MPGK nie wynika, by podejmowało tu jakieś
specjalne kroki.
Ponadto Odwołujący wskazał, że należy w tym kontekście zwrócić uwagę na rażąco niskie
ceny jednostkowe wybranych czynności pielęgnacyjnych zawartych w ofercie MPGK:
1)Pielęgnacja drzew w ramach projektu „przebudowa drogi krajowej nr 12 w granicach
administracyjnych miasta Chełm” – wartość oszacowano na 222,11 zł netto, MPGK
zaoferowało 9 zł netto;
2) Pielęgnacja krzewów liściastych w ramach projektu „Przebudowa drogi krajowej nr 12 w
granicach administracyjnych miasta Chełm” – wartość oszacowano na 21,58 zł netto, MPGK
zaoferowało 9 zł netto;
3) Pielęgnacja krzewów róż w ramach projektu „Przebudowa drogi krajowej nr 12 w
granicach administracyjnych miasta Chełm” – wartość oszacowano na 13,96 zł netto, MPGK
zaoferowało 9 zł netto.
Odwołujący stwierdził, że w wyjaśnieniach MPGK nie uwzględniono również kosztów
koordynacji realizacji zamówienia i raportowania. Odwołujący wskazał, że po pierwsze,
oczywiste jest, że realizacja zamówienia tej wielkości wymaga zaangażowania osoby, która
będzie koordynowała prace poszczególnych brygad, dbała o dostępność niezbędnych
zasobów sprzętowych w czasie, kiedy są one potrzebne w celu realizacji zamówienia,
uzgadniała prace do wykonania z podwykonawcami (jeżeli tacy rzeczywiście będą) itp.
Po drugie, zamawiający wymaga m.in.:
− udziału w organizowanych przez zamawiającego objazdach mających na celu ocenę
potrzeb;
− prowadzenia na bieżąco rejestru czynności utrzymaniowych wykonywanych w ramach
umowy;
− przygotowania informacji o wykonaniu prac za dany miesiąc stanowiącej załącznik nr 10 do
umowy.
Odwołujący ocenił, że żadna z osób wskazanych w tabeli kosztów wynagrodzeń
pracowników nie ma określonego takiego zakresu czynności. Wynika z tego, że MPGK w
żaden sposób nie uwzględniło tych kosztów w swoich wyjaśnieniach.
Dalej Odwołujący stwierdził, że kolejne koszty nieuwzględnione w wyjaśnieniach to:
1) koszty ubezpieczenia przedmiotowych prac (w szczególności odpowiedzialności cywilnej
za szkody oraz następstwa powstałe z winy wykonawcy i jego pracowników w trakcie
prowadzonych prac oraz w następstwie nieszczęśliwych wypadków, dotyczących
pracowników wykonawcy i osób trzecich, powstałe w związku z prowadzonymi pracami,
2) koszty obowiązku wynikającego ze standardów utrzymania zieleni na terenie miasta
Chełm: „Wykonawca musi posiadać własny numer telefonu komórkowego czynny w
godzinach 5.00-
22.00”,
3) koszty wymaganych uzgodnień (z Państwową Inspekcją Ochrony Roślin i Nasiennictwa
przed opryskami, z Rejonem Energetycznym Chełm przed wyłączeniem linii napowietrznej
na czas prowadzenia wycinki drzew, wykonywania c
ięć w koronie w sąsiedztwie tych linii,
sporządzenie i uzyskanie zatwierdzenia projektu organizacji ruchu na czas prowadzenia prac
wykonywanych w pasie drogowym),
4) koszty sporządzenia sporządzania codziennie dokumentacji fotograficznej z
realizowanych p
rac przed ich rozpoczęciem oraz po ich wykonaniu, wraz z kosztami
zapewnienia ciągłego dostępu do niej zamawiającemu,
5) koszty realizacji usług w trybie interwencyjnym – kryterium oceny ofert w niniejszym
postępowaniu jest czas wykonania usługi o charakterze interwencyjnym od wystąpienia
zgłoszenia przez Zamawiającego. MPGK zaoferowało najkrótszy czas wykonania tj. 1 dzień
roboczy. Jednocześnie jednak MPGK nie wskazało żadnych dodatkowych kosztów
wynikających z tego, że czynności o charakterze interwencyjnym będzie musiało realizować
z dnia na dzień.
Odwołujący stwierdził, że powyższe stanowi dodatkowe utrudnienie w realizacji zamówienia
– zasoby konieczne do realizacji prac interwencyjnych najprawdopodobniej zostały już
wcześniej zaplanowane do innych prac (racjonalnie zakładając, że MPGK planuje przebieg
prac z odpowiednim wyprzedzeniem) i nie zawsze możliwe jest ich łatwe „odzyskanie” dla
realizacji prac interwencyjnych (zobowiązania wynikające z innych umów, kończące się
terminy realizacji innych czynn
ości określonych w umowie, brak możliwości skorzystania z
usług podwykonawców w tak krótkim terminie). Każde przeorganizowanie pracy oznacza
większe ryzyko kar umownych i mniej efektywne wykorzystanie zasobów, a wreszcie
dodatkowy czas pracy koordynatora (
którego kosztów i tak nie uwzględniono w
wyjaśnieniach MPGK);
6) ryzyko kar umownych -
kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu proponowana
przez wykonawcę wysokość kary umownej za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy
odbiorze. MPGK
zaoferowało najwyższą wysokość kary tj. 1% wartości prac. Jednocześnie
jednak MPGK nie wskazało żadnych dodatkowych kosztów wynikających z tego ryzyka, ani
nie opisało żadnych dodatkowych środków, jakie zostaną podjęte w celu uniknięcie
wystąpienia sytuacji będącej podstawą do wystawienia tej lub innych unormowanych w
umowie kar umownych.
Brak uwzględnienia jakichkolwiek innych kosztów niż „frontowe” czynności przy realizacji
utrzymania zieleni wskazuje, że MPGK pomija istotne wymogi zamawiającego co do
w
arunków realizacji zamówienia i nawet jeżeli będą one realizowane, to nie zostały one
uwzględnione przy kalkulowaniu ceny oferty tego wykonawcy.
Odnośnie braku wykazania stopnia rozliczenia podatku VAT, Odwołujący wskazał, że
podsumowanie wartości kosztów ujawnionych w wyjaśnieniach ceny, nie jest prawidłowe ,
gdyż pomija zupełnie kwestię podatku VAT. MPGK podsumowało wartość poszczególnych
kosztów do kwoty brutto zapominając, że jej elementem jest podatek VAT (w wysokości 126
612,87 zł po poprawie omyłki przez zamawiającego), który nie stanowi przychodu
wykonawcy.
Pośrednio z wyjaśnień wynika, że w ramach kosztów podwykonawstwa mechanicznej
pielęgnacji trawników podatek VAT naliczony wyniesie 25 822,42 zł. Pozostawia to jednak
ponad 100 000 złotych podatku należnego, co do którego MPGK nie dokonało żadnych
wyliczeń w jaki stopniu zostanie rozliczony. Powyższe wyliczenia były konieczne dla
wykazania realności ceny w sytuacji, gdy wykonawca rozlicza koszty aż do kwoty brutto ceny
oferty.
Odwołujący stwierdził, że kwoty podatku naliczonego nie ma w wykazywanych kosztach
wynagrodzeń. Co do zaś kategorii „koszty sprzętu i zakupu materiałów” to z racji bardzo
ogólnego ich wykazania oraz braku oparcia się w wyliczeniach na kosztach zakupowych (w
szczególności paliwa) zamawiający nie ma możliwości samodzielnej weryfikacji skali
odliczenia podatku VAT (gdyby zamawiający podjął się rzeczywistej oceny złożonych
wyjaśnień).
Odnośnie istotnych czynników pozwalających na obniżenie ceny oferty Odwołujący wskazał,
że MPGK wskazało następujące istotne czynniki, które pozwoliły temu przedsiębiorcy na
istotne obniżenie ceny oferty w stosunku do cen rynkowych:
2. Za istotne czynniki, które wpłynęły na poszczególne pozycje kalkulacji ofertowej
Wykonawcy należy uznać:
-
bliskość do miejsca realizacji zamówienia,
-
wysoki stopień doświadczenia w realizacji tego typu zamówień pozwalający znacznie
obniżyć koszty pracy,
-
posiadanie przez Wykonawcę dużej ilości własnego, nowoczesnego sprzętu, tj.: środków
transportu, specjalistycz
nych narzędzi,
-
rabaty udzielone Wykonawcy przez dostawców,
-
elastyczną strukturę zatrudnienia: pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę wykonują
również inne zadania w przedsiębiorstwie Wykonawcy (w załączeniu szczegółowa kalkulacja
wynagrodzeń pracowników biorących udział w realizacji zamówienia).
3. Wykonawca posiada bardzo duże doświadczenie w realizacji tego typu usług. Świadczy
usługi utrzymania zieleni dla Zamawiającego już od wielu lat w związku z czym nabył dużego
doświadczenia w realizacji tego typu zamówień. Wpływa to na sprawniejszą organizację
pracy a tym samym znacznie obniża koszty Wykonawcy.
Odwołujący zauważył, że MPGK w żadnym stopniu nie wykazało zaistnienia tych czynników.
Odpuszczając tu już kwestię bliskości do miejsca realizacji należy wskazać, że twierdzenia o
wysokim stopniu doświadczenia, posiadaniu nowoczesnego sprzętu, rabatach dostawców,
elastycznej struktury zatrudnienia oraz sprawniejszej organizacji pracy pozostały na etapie
niczym niepopartych twierdzeń. MPGK ani szerzej nie opisało sposobu wykorzystania tych
czynników, ani nie wskazało żadnych dowodów na ich poparcie.
Tym samym, Odwołujący uznał, że MPGK nie może powoływać się na „wysoki stopień
doświadczenia w realizacji tego typu zamówień pozwalający znacznie obniżyć koszty pracy”.
Skoro zaś MPGK nie może się powołać na to „znaczne obniżenie kosztów pracy” (które
ewidentnie założyło wskazując do realizacji zamówienia zespół, który zamierza
wykorzystywać średnio w zakresie niecałych 8 etatów miesięcznie) to należy uznać, że
realne koszty pracy, bez uwzględnienia tych nieudowodnionych korzyści, są znacznie
wyższe.
Podobnie wygląda pod kątem logicznym rozumowanie w stosunku do innych czynników. W
szczególności Odwołujący uznał, że MPGK nie ma prawa wykazywać kosztów zakupu
materiałów po cenach niższych niż standardowe skoro nie wykazało rabatów przyznanych
przez dostawców (które łatwo zresztą wykazać za pomocą ofert czy wcześniejszych faktur
zakupowych).
Odwołujący wskazał, że koszty wykazywane przez MPGK należy zwiększyć o wartość tych
niewykazanych istotnych czynników. Z pewnością ich łączna wartość, której znaczenie tak
podkreślało MPGK jest większa niż 5% wartości oferty tego wykonawcy, a więc założony
zysk z realizacji zamówienia.
Odnośnie oferty podwykonawcy Odwołujący wskazał, że istotny zakres kalkulacji ceny
zamówienia został przez MPGK wyjaśniony udziałem podwykonawcy w realizacji
zamówienia. Zdaniem odwołującego zarówno treść oferty, okoliczności jej wykorzystania
przez MPGK oraz sam pozio
m cen w ofercie podwykonawcy składają się na brak
przekonujących argumentów za wyjaśnieniami MPGK w tym zakresie.
Najważniejsza uwaga dotyczy realności samego realizowania przez MPGK prac przy udziale
podwykonawcy. Odwołujący podał, że oferta MPGK została podpisana w dniu 29 września
2021 r. W jej treści MPGK nie tylko nie określiło nazwy i adresu planowanego
podwykonawcy, ale również nie wskazało jakiegokolwiek zakresu prac, które planowało
powierzyć podwykonawcom.
Podobnie, w formularzu Jednolitego Euro
pejskiego Dokumentu Zamówienia MPGK udzieliło
odpowiedzi przeczącej na pytanie: „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim
podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” Tym samym jasne jest, że zamiarem
MPGK była samodzielna realizacja zamówienia. Już jednak udzielając odpowiedzi na
wezwanie 8 października 2021 r. MPGK przedstawił ofertę podwykonawcy na realizację
istotnej części zamówienia – wg szacowania o wartości przekraczającej 1/3 wartości całego
zamówienia. Oczywiste jest przy tym, że zapytanie ofertowe w tej kwestii zostało przekazane
podwykonawcy odpowiednio wcześniej.
Odwołujący wskazał, że jedynym zdarzeniem, które rozdziela czas, kiedy MPGK deklarowało
brak udziału podwykonawców, a czas, kiedy MPGK tłumaczy znaczną część ceny swojej
oferty
ceną podwykonawcy, jest wysłanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnienia
niskiej ceny oferty.
Z powyższego Odwołujący wnioskował, że MPGK posłużyło się ofertę podwykonawcy
jedynie w celu uniknięcia konieczności wykazywania realności rażąco niskiej ceny
zaoferowanej dla pozycji obejmujących czynność mechanicznej pielęgnacji trawników wraz z
czynnościami towarzyszącymi.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, że przekazana oferta podwykonawcy po prostu nie jest
realna, wiec jako taka trudno by wykazywała realność ceny zaoferowanej przez MPGK.
Wskazują na to najlepiej wycena tych czynności przez Odwołującego oraz wyceny
pozyskane przez Zamawiającego we wcześniejszych zamówieniach o podobnym zakresie
(w tym wyceny samego MPGK), na których oparto szacowanie.
Od
wołujący wskazał, ze oferta podwykonawcy:
− nie zawiera żadnej informacji do kogo jest skierowana,
− nie zawiera żadnej daty, ani informacji o okresie jej ważności,
− nie zawiera wskazania czy zawiera ceny netto czy brutto (zgodnie z ustawą o cenach ceną
jest cena brutto),
− nie zawiera zobowiązania do realizacji umowy przy pomocy osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę.
Odwołujący ocenił, że potwierdza to dodatkowo przypuszczenia, iż oferta ta została na
etapie pisania wyjaśnień niskiej ceny użyta jedynie w celu uniknięcia kalkulowania kosztów
tych czynności, które wyraźnie przewyższają cenę ofertową MPGK.
Odnośnie różnicy zakresu zamówienia, Odwołujący podniósł, że porównując cenę oferty do
oszacowanej wartości zamówienia należy mieć na uwadze, że ta różnica jest jeszcze
większa, gdyż szacowanie wartości zamówienia nie obejmuje prac polegających na sadzeniu
290 szt. drzew (czynność „Sadzenie drzew i krzewów liściast.form naturalnych lub piennych
na terenie płaskim w gr. kat. IV z całkowitą zaprawą dołów śr./głębok. 0.5 m”), które zostały
dopisane w trakcie trwania postępowania do kosztorysu w pozycjach 9, 9 i 14 trzech
pierwszych tabel
– wartość tych dodatkowych czynności wedle szacowania to 34 800 zł
netto.
Ponadto Odwołujący przedstawił uwagi co do wybranych pozycji cenowych MPGK.
W zakresie wskazanej ceny ofertowej MPGK w zakresie pozycji „Mechaniczna pielęgnacja
trawników mechanicznych: mechaniczne koszenie zieleńców z ręczny dokaszaniem z
wygrabieniem, oczyszczeniem mechanicznym lub ręcznym przyległych elementów pasa
drogowego: opasek, chodników, jezdni, zatok - zachowaniem zasad określonych w umowie”
Odwołujący wskazał, iż do zakresu tej usługi wchodzi zgodnie ze standardami utrzymania
zieleni na terenie miasta Chełm (załącznik nr 1 do umowy) również wykonanie poniższych
obowiązków:
• (str. 5 pkt 3) Koszenie należy poprzedzić wygrabieniem trawników grabiami, w celu
usunięcia opadłych liści, obumarłych źdźbeł i mchu, zbieraniem zalegających na
trawniku odpadów (papier, folia itp.) - stanowi to dodatkowy element, wykonanie
wertykulacji.
• (str. 5 pkt 6) Równocześnie z koszeniem trawy należy wykosić trawę i chwasty
rosnące przy słupach elektrycznych, oświetleniowych, sygnalizatorach, znakach
drogowych oraz innych elementach infrastruktury technicznej zlokalizowanej poza
trawnikami, ale w obrębie danego terenu.
• (str. 5 pkt 7) Jednoroczne samosiewy oraz odrosty korzeniowe krzew i krzewów
wyrosłe na obszarze koszonych trawników oraz wśród krzewów na nich
posadzonych, winny być usuwane na poziomie lub poniżej poziomu gruntu
równocześnie z koszeniem trawy lub niezwłocznie po jej skoszeniu, a przed
wywozem.
• (str. 6 pkt 9) Podczas koszenia terenów zielonych w pobliżu miejsc, na których
zaparkowane są samochody, należy zabezpieczyć pojazdy przed ewentualnym ich
uszkodzeniem bądź zabrudzeniem skoszoną trawą.
co nie jest możliwe do realizacji w ramach zaoferowanej ceny ofertowej.
W zakresie wskazanej ceny ofertowej MPGK w zakresie pozycji „Pielęgnacja oraz
nasadzenia sezonowe, bylinowe na terenach zieleni miejskiej - z zachowaniem zasad
określonych w umowie (materiał nasadzeniowy zapewnia Wykonawca)” Odwołujący
wskazał, iż do zakresu tej usługi wchodzi również wykonanie 3 krotnego nasadzenia bylin i
roślin jednorocznych na rabatach, donicach, gazonach, kwietnikach, rondach i wysepkach
kierunkowych.
Zgodnie z zał. nr 6 do umowy „Utrzymanie i pielęgnacja zieleni na rondach i wysepkach
kierunkowych” pow. terenu z nasadzeniami (bez donic, gazonów, wież i kwietników) = 10996
m2, ilość roślin do posadzenia = 9160 szt.
Zgodnie z zał. nr 8 do umowy „Utrzymanie i pielęgnacja zieleni na rondach, donicach i
kwietnikach” ilość roślin do posadzenia= 10337 szt.
Odwołujący wyliczył, że w kosztorysie załączonym do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lp. 18,
kolumna "z
akres obejmujący wartość brutto bez wynagrodzenia pracowników" MPGK
zaniżyło ilość materiału roślinnego do nasadzeń, tj. bratki: 3500 szt., kapusta: 1000 szt.,
chryzantema 2000 szt. = 6500 szt. sadzonek, których wartość określono na kwotę (brutto)
5.250,00
zł. Co średnio daje: 31250,00 zł : 6500 szt. = 4,81 zł/szt.
Natomiast wg zał. nr 6 i nr 8 do umowy wymagana ilość to: 19497 szt.
Stąd, Odwołujący ocenił, że niedoszacowanie tego elementu wynosi: uszczuplenie: 19497
szt. -
6500 szt. = 12997 zł. x średnia cena sadzonki 4,81 zł/szt. = 62 515,57 zł.
Do pielęgnacji w/w nasadzeń (bez podlewania w trakcie sadzenia), zgodnie ze sztuką
ogrodniczą, wg. KNR 2-21 t. 0704 do podlewania 100,00m2 kwietników należy zużyć 40,00
m3 wody.
Stąd: 10996 m2 x 0,4 m3 = 4386,40 m3 wody - w okresie 12 m-cy pielęgnacji.
Dalej Odwołujący przedstawił następujące wyliczenia:
Cena wody (bez dodatkowych opłat abonamentowych) wg "Cennika za zbiorowe
zaopatrzenie w wodę i odprowadzenie ścieków na terenie Miasta Chełm" (MPGK)
obowiązującego od 01.05.2021 r. do 30.06.2022 r. za 1m3 wynosi: 3,21 zł (brutto). Zatem
wartość zużytej wody wynosi: 4386,40 m3 x 3,21 zł/m3 = 14080,34 zł.
Wartość (w kosztorysie MPGK) tego elementu usługi wynosi: 84972,24 zł, w tym zakup
materiału: 31250,00 zł. Cena zakupu sadzonek winna wynosić, w samym materiale
roślinnym: 31250,00 + 62515,57 = 93765,57 zł. Zatem cena tego elementu usługi wynosi
łącznie (bez robocizny, sprzętu, kosztów zakupu, zysku itp.): woda 14 080,34 zł + sadzonki:
93 765,57 zł = 107 845,91 zł.
Różnica to: 107 845,91 – 84 972,24 = 22 873,67 zł (same materiały podstawowe bez w/w
składowych ceny). Jw. lecz wykonanie nasadzeń oraz pielęgnacji w ramach projektu
Przebudowa drogi krajowej S 12 (kosztorys Lp. 2, 4 i 6: Pielęgnacja drzew). Do zakresu
usługi wchodzi ponadto udzielenie gwarancji pielęgnacyjnej. W okresie gwarancji
Wykonawca zobowiązany jest do wymiany, na własny koszt, wadliwych sadzonek na
sadzonki o takich samych parametrach, w terminie ustalonym z zamawiającym.
Zgodnie z załącznikiem nr 13 do umowy „Projekt wykonawczy, Zieleń drogowa, Projekt
zieleni drogowej" str. 12: "W przypadku wszystkich nasadzeń należy przewidzieć pielęgnację
oraz gwarancję przynajmniej na okres 36 miesięcy". Zał. nr 12 do umowy D.09.01.01 Zieleń
drogowa, str. 11-12 ust. 5.4. obejmuje:
a) odchwaszczanie,
b) podlewanie wg potrzeb ... ,
c) nawożenie ... ,
d) kopczykowanie drzew i krzewów jesienią,
e) rozgarnięciu kopczyków wiosną i uformowanie misek,
f) usuwaniu odrostów korzeniowych,
g) poprawieniu misek,
h) wymianie uschniętych i uszkodzonych drzew, krzewów,
i) monitorowanie i wymiana zniszczonych palików i wiązadeł, po 3 latach usuniecie palików,
j) przycięciu złamanych, chorych lub krzyżujących się gałęzi,
k) uzupełnieniu ubytków kory ogrodniczej pod drzewami i w skupinach krzewów.
Wg KNR 2-
21 Pielęgnacja drzew i krzewów na n/w rośliny, normatywne zużycie wody w 1
roku pielęgnacji (12 m-cy) wynosi odpowiednio:
-
tabela 0701 04: drzew liściaste wynosi 0,40 m3/szt. x 47 szt.= 18,8 m3,
-
tabela 0701 01: krzewy liściaste wynosi 0,12 m3/szt. x 3870 szt. = 1548,0 m3,
-
tabela 0705 09: róż wynosi0,08 m3/szt. x 3860 szt. = 308,8 m3.
Łącznie: (tylko w okresie pierwszych 12 m-cy): = 1875,60 m3
Wartość (samej wody do pielęgnacji w ciągu 36 m-cy): 1875,60 m3 x 3,21 zł/m3 x 3 lata = 18
062,04 zł.
Woda do sadzenia wg KNR 2-
21 Sadzenie drzew i krzewów liściastych:
- tabela 0311 03: drzewa i krzewy wynosi 0,02 m3 x (47 + 3870) = 78,34 m3,
18
-
tabela 0414 09: róże wynosi0,005 m3 x 3860= 19,3 m3
Wartość wody do sadzenia: 97,64 m3 x 3,21 zł/m3 = 313,42 zł.
W trakcie trwania 36 m-
cy pielęgnacji wg KNR 2-21 przewidziano:
-
tabela 0701 03/4: wymianę uschniętych lub silnie uszkodzonych drzew w ilości 0,06 szt. x
47 x 3 = 8,4
6 szt. (wartość 1 szt. wg lokalnych szkółek ok. 150,0 zł/szt.) = 1269,00 zł.,
-
tabela 0701 01:jw. lecz krzewy w ilości 0,06 szt. x 3870 szt. x 3 = 696,60 szt. x ok. 20,00
zł/szt. = 13932,00 zł.,
-
tabela 0701 03/04: wymiana uszkodzonych lub brakujących palików w ilości 0,18 szt.
(zwiększono do 3 szt. wg PT) 0,18 x 47 szt. x 15,00 zł/szt. = 126,90 zł.
-
tabela 0705 09:wymiana uschniętych lub uszkodzonych roślin w ilości 0,1 szt. x 3860 szt. x
ok. 20,00 zł/szt. x 3 = 23160,00 zł.
Wartość (wody do pielęgnacji, sadzenia, drzew, krzewów, róż i palików do wymiany):
18062,04 + 313,42 + 1269,00 + 13932,00 + 126,90 + 23160,00 = 56863,36 zł.
W w/w wyliczeniu ceny nie ujęto wartości kory i taśmy do mocowania.
Przyjmując (z Kalkulacji ceny oferty stanowiącej załącznik do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
przez MPGK) , wartość brutto usługi wynosi, odpowiednio:
-
lp. 2: 456,84 zł + lp. 4: 37616,40 zł + 37519,20 zł = 75592,44 zł.
Odwołujący stwierdził, że w świetle powyższych wyliczeń na robociznę (R) związana z
wy
maganą 36 miesięczną pielęgnacją pozostaje: 75592,44 zł (cena MPGK) - 56863,36 zł
(koszty materiałów niezbędnych do pielęgnacji w okresie 36 m-cy) = 18 729,08 zł : 7777 szt.
sadzonek = 2,41 zł/szt. : 3 lata (36 m-cy) = 0,80 zł/szt., co jest wartością nieadekwatną do
cytowanego wyżej zakresu czynności pielęgnacyjnych.
W kwestii celu zaniżenia, Odwołujący odniósł się do często podnoszonego przez
wykonawców argumentu, że prowadzą działalność gospodarczą, więc nie mają żadnego
interesu w oferowaniu ceny poniżej kosztów realizacji. Nie dotykając samego zagadnienie
nadmiernego optymizmu czy niezgodnej z warunkami zamówienia „optymalizacji” realizacji
zamówienia, Odwołujący wskazał, iż MPGK jest, po pierwsze, spółką miejską, po drugie,
świadczy usługi komunalne w szerokim zakresie. Oznacza to, że potencjalnie ma możliwość
(co nie oznacza, że z takiej możliwości korzysta) przerzucenia kosztów w celu wykazywania
ich w wyższym stopniu niż rzeczywisty i ustalaniem przez to wyższych cen w tych obszarach
działalności, gdzie nie ma konkurencji lub jest ona słaba (działalność wodno-kanalizacyjna,
odbiór i przetwarzanie odpadów), a wykazywaniem ich w niższym zakresie w zakresie
działalności, w której konkurencja jest realna (co dotyczy niniejszego zamówienia).
Tym samym, Od
wołujący ocenił, że niezasadne są jakiekolwiek argumenty odwołujące się
do twierdzenia, że spółka nie może trwale realizować zamówień poniżej swoich kosztów.
Taka możliwość istnieje.
Odwołujący stwierdził również, że nie mają znaczenia oświadczenia wykonawcy co do tego,
że zrealizuje zamówienie, choćby w trakcie realizacji okazało się, że koszty przekroczyły
cenę ofertową. Praktyka pokazuje, że taki problem wykonawcy często staje się również
problemem zamawiającego, który musi walczyć z próbami oszczędzania na realizacji
zamówienia niezgodnie z wymogami specyfikacji czy wręcz staje przed dylematem
odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Odnośnie nieprawidłowej weryfikacji wyjaśnień przez zamawiającego, Odwołujący podniósł,
że zgodnie z art. 16 pkt 1 prawa zamówień publicznych zamawiający obowiązany jest
dokonywać wszystkich czynności w postępowaniu w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W niniejszym postępowaniu
zamawiający nie dochował tej zasady przy weryfikacji wyjaśnień niskiej ceny MPGK.
Odwołujący wskazał, że złożone przez MPGK wyjaśnienia są nie tylko niepełne, ale również
błędnie sporządzone. Błędy te były możliwe do ujawnienia przez zamawiającego w trakcie
rzetelnie przeprowad
zonej weryfikacji wyjaśnień. Odwołujący stwierdził, że brak
jakiegokolwiek odniesienia się do nich przez zamawiającego wskazuje jasno na naruszenie
przywoływanej zasady.
Zachowanie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców jest zaś szczególnie istotne w postępowaniach takich jak niniejsze, w których o
udzielenie zamówienia ubiega się podmiot kontrolowany przez zamawiającego (funkcję
Zgromadzenia Wspólników MPGK pełni Prezydent Miasta Chełm).
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO
1166/14): „Zamawiający nie musi udowodnić, że cena danej oferty jest rażąco niska – byłby
to dość trudny dowód, a w niektórych okolicznościach wręcz niemożliwy – ale ma dokonać
oceny. Jednak ocena t
a musi być rzetelna, oparta na faktach, umotywowana i przekonująca”.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również
biorąc pod uwagę stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnien
ie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z
o.o. z siedzibą w Chełmie (dalej Przystępujący lub MPGK). Wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że:
Zgodnie z protokołem postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi
1 898
882,35 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę 2 125 063,68 zł brutto.
W postępowaniu wpłynęło trzy oferty, w tym oferta Przystępującego z ceną – 1 697
976,41
zł brutto, oferta Odwołującego z ceną – 1 999 963,34 zł brutto i oferta wykonawcy
PW Ewa Grzywna -
Żmuda z ceną 4 497 852,79 PLN9 zł brutto.
Zamawiający w dniu 5 października 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art.
224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny istotnych części składowych zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał,
elementy jakich mogą dotyczyć wyjaśnienia oraz zażądał wyjaśnień co najmniej w zakresie
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego. Ponadto w wezwaniu Zamawiający wskazał, że
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Zamawiający poinformował także wykonawcę o podstawach i okolicznościach odrzucenia
ofe
rty w kontekście wystosowanego wezwania.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia w których stwierdził,
że Zamawiający nie był zobowiązany wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, poni
eważ w sprawie zachodzi wyjątek, o którym
mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. W konsekwencji nie zachodzi także podstawa do
stwierdzenia, że cena oferty Wykonawcy jest ceną rażąco niską oraz wskazał istotne
czynniki, które wpłynęły na poszczególne pozycje kalkulacji ofertowej. Do wyjaśnień załączył
kalkulację opartą na formularzach zamawiającego, kalkulację osobową, kopie umów na
podnośniki, oraz ofertę podwykonawcy.
Zamawiający w dniu 10 grudnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzys
tniejszej w postępowaniu oferty MPGK. Oferta Odwołującego uplasowała się na
drugiej pozycji.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wedle art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub koszt
em, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie
ceny lub kosztu.
Przywołać należy także art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli
z
aoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
za
mówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i
10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą
dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub
metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw,
usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z
prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy
publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z
powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W świetle art. 224 ust. 5
ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
Jak wynika z powyższych regulacji, w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp,
wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w
zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje
wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. W
yjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być
konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną
w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za
zaproponowan
ą cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych
wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy
też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w
odpowiedzi na
wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących
okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich
podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna
część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być
stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco
niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie
wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale
także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224
ust. 6 ustawy Pzp).
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne znaczenie ma również ustawowy
obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie
wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a
potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konieczność poparcia przedstawianych
wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia
rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot
bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena
gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego
elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym
poziomie.
Izba uznaje za spóźnioną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, iż brak było
podstaw do wystosowania wezwania do wyjaśnienia ceny, gdyż rozbieżność pomiędzy
wartością oferty Przystępującego ze średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 i 10 wynikała z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający wywodził, iż taką okolicznością
było zawyżenie wartości oferty złożonej przez PW Ewa Grzywna – Żmuda. Argumentacja ta
stoi w sprzeczności z czynnościami podjętymi przez Zamawiającego w toku postępowania.
Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do
złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
istotnych części składowych. Tym samym, Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie
dopatrzył się okoliczności unicestwiających obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień
zaoferowanej ceny. Co więcej Zmawiający skonkretyzował minimalny zakres oczekiwanych
wyjaśnień. Podjęte przez Zamawiającego czynności, tak jak wskazano powyżej wiążą się z
określonymi konsekwencjami dla wykonawców. Podobnie Przystępujący aktualnie
powołujący się na okoliczności związane z brakiem podstaw do wystosowania wezwania, nie
kwestionował wezwania w drodze postępowania odwoławczego. Powyższe skutkowało
koniecznością złożenia przez Przystępującego pełnych i wyczerpujących wyjaśnień
zaoferowanej ceny. W
yjaśnienia te ponadto powinny być poparte dowodami, konkretne, i
rozwiewające wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Izba podzieliła
stanowisko Odwołującego, iż wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie wypełniały tych
wytycznych. W szczególności stwierdzić należy, iż złożone wyjaśnienia są nieweryfikowalne,
gdyż Przystępujący złożył kalkulację ceny analogiczną do kalkulacji ceny załączonej do
oferty, uzupełniając ją jedynie o kolumnę „wartość brutto pozycji bez wynagrodzenia
pracowników” i kolumnę „zakres obejmujący wartość brutto bez wynagrodzenia
pracowników”. Kolumna dot. zakresu w lakonicznych sformułowaniach opisuje materiały i
sprzęt, które wykonawca zamierza zastosować do realizacji zamówienia. Słuszne w tym
zakresie były zastrzeżenia Odwołującego, iż nie wskazano jaki sprzęt zamierza zastosować
Przystępujący, nie określono kosztów jednostkowych oraz nie opisano poszczególnych
elementów mieszczących się w wycenie danej pozycji. Przystępujący nie wyjaśnił w żaden
sposób podstaw kalkulacji kosztów pracowników. MPGK przedstawił wyłącznie przyjęte
założenia lecz w złożonych wyjaśnieniach brak jest powiązania tych założeń z realizacją
przedmiotu zamówienia i wykazania, iż te założenia są właściwe i słuszne, w szczególności
w zakresie liczby pracowników czy też poziomu ich zaangażowania w realizację zamówienia.
Tym samym, Zamawiający nie miał podstaw do oceny tych wyjaśnień jako wyjaśnień
rzetelnych. Co z kolei implikuje niedopuszczalność zadania przez Zamawiającego wyjaśnień
uzupełniających.
Tylko
pierwotne
złożenie
wyjaśnień
konkretnych,
rzetelnych,
odpowiadających na treść wezwania zamawiającego, a nadto popartych dowodami,
umożliwia Zamawiającemu zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie uzupełniających
wyjaśnień. Jeśli rzetelne pierwotne wyjaśnienia ceny w jakimś aspekcie wymagają
przedstawienia przez wykonawcę dodatkowych informacji, wówczas Zamawiający może
zwrócić się o doprecyzowanie poprzednio złożonych wyjaśnień. Wykonawca składając
wyjaśnienia zaoferowanej ceny nie może zakładać, iż Zamawiający wystosuje wobec niego
kolejne wezwanie, lecz winien dążyć do złożenia wyjaśnień pełnych i popartych dowodami.
Jak już wskazano powyżej, za wyjaśnienia uzasadniające ponowne wezwanie do
wyjaśnienia zaoferowanych cen nie mogą być uznane wyjaśnienia nierzetelne, a za takie
Izba uznała przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia cen
poszczególnych pozycji i w konsekwencji ceny oferty.
Ponadto, za spóźnioną Izba uznała argumentację zawartą w piśmie Przystępującego, w
zakresie w jakim powołuje on się na nowe okoliczności związane np. wykorzystanie nasion i
ziemi znajdujących się na stanie Przystępującego, opisuje sprzęt zastosowany do
poszczególnych prac, czy też zamiar zastosowania wody technologicznej do podlewania,
sposób nasadzeń. W złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach brak jest tych elementów,
nie mogą więc one stanowić podstawy oceny czynności dokonanej przez Zamawiającego.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż
zarzut podniesiony w odwołaniu, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odr
zucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy złożone
przez niego wyjaśnienia nie udowadniają, że nie zaoferowano rażąco niskiej ceny, znalazły
potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Tym samym potwierdził
się również naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie przez Zamawiającego
oceny wyjaśnień Przystępującego w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Należy podkreślić, iż zgodnie przepisem 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp
spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar
dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych
dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik po
stępowania. Podkreślenia przy tym raz jeszcze wymaga, że na etapie
postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. stosownie o art. 537
ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, iż ustalony w
ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak
Odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i
udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534
ust. 1 ustawy Pzp. Art. 537 ustawy Pzp
nie może być rozumiany w ten sposób, że
odw
ołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika
postępowania lub zamawiającego ciężar dowodowy.
Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, iż zarzut rażąco niskiej ceny w
ofercie MPGK, czyli samoistnego naruszenia prz
ez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, nie potwierdził się i jako taki nie podlegał uwzględnieniu, co jednak nie miało
wpływu na kształt orzeczenia, gdyż Izba podzieliła argumentację Odwołującego w zakresie
zaistnienia podstawy odrzucenia oferty MPGK z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i
6 ustawy Pzp. Izba zważyła, iż Odwołujący przedstawił w odwołaniu oraz w „zestawieniu
zaniżeń ceny oferty” szereg wyliczeń i kalkulacji, jednakże nie popartych żadnymi dowodami
i stanowiącymi wyliczenia Odwołującego wg. jego własnych założeń. Dostrzeżenia również
wymagało, iż wyliczenia Odwołującego również ewoluowały, przedstawiając coraz wyższe
niedoszacowanie ceny przez przystępującego, co nie przydaje im waloru wiarygodności.
Ponadto trudno uznać oparcie wyliczeń np. na cenach ORGBUD SERWIS za realne i
rynkowe. Tym bardziej, iż Odwołujący wyliczył, że np. wartość 1 m2 mechanicznej
pielęgnacji trawników (…) powinna wynosić 0,18 zł/m2, gdy sam zaoferował cenę 0,16 zł/m2,
a więc poniżej kosztów których poziom wyliczył dla Przystępującego.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a i b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania poniesione przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Miastu Chełm, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z
siedzibą w Chełmie na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.);
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Miasto Chełm i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
–M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno
– Handlowy „Mawips” M. G. z siedzibą w Chełmie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Miasta Chełm na rzecz Odwołującego – M. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno –
Handlowy „Mawips” M. G. z siedzibą w Chełmie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 112 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3693/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Chełm (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(dalej ustawa Pzp), pn.:
Utrzymanie zieleni na terenie Miasta Chełm w latach 2021-2022
(znak postępowania: BZP.271.12.35.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S
164-431251.
W dniu 20 grudnia 2021 r. wykonawca M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Produkcyjno – Handlowy „Mawips” M. G. z siedzibą w Chełmie (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
wyboru oferty wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z
siedzibą w Chełmie (dalej jako MPGK) jako najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechaniu
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, czego skutecznie nie zakwestionował wykonawca w swoich
wyjaśnieniach, w szczególności zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
wskazanych poniżej czynności stanowiących istotne części składowe ceny:
− mechaniczna pielęgnacja trawników (tabela 1 lp. 1, tabela 2 lp. 1, tabela 3 lp.
1),
− pielęgnacja drzew porażonych jemiołą (tabela 1 lp. 13),
− pielęgnacja oraz nasadzenia sezonowe, bylinowe na terenach zieleni miejskiej
(tabela 2 lp. 18),
− wszystkich czynności w ramach tabeli wykonanie nasadzeń oraz pielęgnacja
w ramach projektu „Przebudowa drogi krajowej nr 12 w granicach
administracyjnych miasta Chełm” (tabela 4 lp. 1-6).
2)
art. 224 ust. 5 oraz 6 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, pomimo że
złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia pomijają zarówno istotne koszty realizacji
zamówienia, jak i są zbyt ogólne, a tym samym złożone wyjaśnienia wraz z
do
wodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, podczas gdy ciężar tego
udowodnienia spoczywa na wykonawcy,
3)
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez brak
rzetelnej i zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji weryfikacji przez
zamawiającego wyjaśnień niskiej ceny złożonych przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia podjętej 10 grudnia 2021 r. czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz dokonania
ponownego badania i oceny ofert,
3) nakazania
zama
wiającemu odrzucenia oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa
Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Odwołujący wnosił również o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3 600 zł.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał:
Zamawiający 10 grudnia 2021 r. dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Uczynił to pomimo istotnych braków zawartych w wyjaśnieniach wybranego
wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że przypatrując się treści art. 224 prawa zamówień publicznych widać,
że celem postępowania wyjaśniającego cenę oferty jest umożliwienie zamawiającemu
dokonania oceny czy badana oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zamawiającego należy traktować jako podmiot biorący udział w obrocie
gospodarczym (choć dodatkowo obostrzonym ustawowo), który ma obowiązek zadbać, by
oferty, które przyjmuje były wiarygodne cenowo. Cel ten można zrealizować na różne
sposoby. Ich wspólnym mianownikiem jest wykazanie zamawiającemu przez wykonawcę
dlaczego jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący ocenił, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia MPGK nie
zadośćuczyniło celowi postępowania wyjaśniającego. Nie udzielono wielu informacji co do
faktycznych kosztów wykonania zamówienia, inne zaś podano w sposób, który w praktyce
uniemożliwiał zamawiającemu ich weryfikację. Tym samym Odwołujący uznał, że MPGK nie
tylko nie podołało ciężarowi dowodu w tym zakresie, ale nawet w pozostałym zakresie
przedstawione informacje są nierzetelne i nie opierają się na rzeczywistej strukturze kosztów
tego wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że obowiązkiem zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia jest nie tylko wystosowanie pisma z wezwaniem do wyjaśnienia niskiej ceny
oferty w przypadku zajścia przesłanek ustawowych. Jest nim również, a może i przede
wszystkim weryfikacja złożonych wyjaśnień.
Zamawiający powinien zbadać czy sposób realizacji zamówienia wskazany w wyjaśnieniach
jest zgodny z jego wymogami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, czy
wskazano na wszystkie istotne koszty realizacji zamówienia, czy została wykazana ich
wysokość, czy całość wyjaśnień jest spójna, czy przyjęte założenia co do warunków
realizacji zamówienia są realne.
Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu, zamawiający takiej weryfikacji nie
przeprowadził – inaczej zamawiający musiałby dostrzec choć część uchybień, które zostaną
wskazane w niniejszym odwołaniu. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 13 lipca 2021 r.,
sygn. akt KIO 1679/21 oraz wyrok z 19 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2514/19.
Dalej Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia MPGK nie są wyjaśnieniami pokazującymi
poziom kosztów tego wykonawcy.
Odwołujący ocenił, iż przemawia za tym kilka ich cech.
Po pierwsze, MPGK podaje założone koszty pracownicze oraz podaje (bo przecież nie
wylicza
– z wyjątkiem kilku dobrze opisanych pozycji) szacowane koszty pracy sprzętu i
zakupu materiałów. Do tego dodaje wartość oferty podwykonawcy. To co pozostaje jest
założone jako zysk. W końcu tak właśnie kalkuluje się zysk z realizacji zamówień. Zgodnie z
nazwą wiersza „zysk 5%” wykazywany zysk rzeczywiście stanowi dokładnie 5% wartości
oferty (brutto) MPGK
– 1 709 273,72 zł x 0,05 = 85 463,69 zł. Odwołujący wskazał, że
wynika z tego jasny wniosek, że przygotowując wyjaśnienia niskiej ceny swojej oferty MPGK
najpierw założyło, że zysk będzie wynosił 5%, a następnie resztę porozdzielało pomiędzy
różne kategorie kosztów, by całość „sensownie wyglądała”. Odwołujący stwierdził, że
wyjaśnienia nie służą w żaden sposób celowi ich złożenia – pokazania kosztów realizacji
zamówienia. One nie pokazują tych kosztów, a pokazują jedynie wynik zagadki logicznej „jak
tu dopasować liczby”, którą rozwiązywali pracownicy MPGK.
Po drugie, podobnie wygląda tabela z kosztami pracowniczymi. Nie widać żadnego związku
pomiędzy rzeczywistymi realizowanymi w ramach umowy czynnościami, a założonym przez
MPGK procentowym „wykorzystaniem w realizacji zadania”. Odwołujący podał, że MPGK
wskazało dla każdej osoby „zakres wykonywanych czynności”. Tylko jedna osoba ma
wskazany zakres „ogrodnik”. Inni to kierowcy, kosiarze i pilarze. Kto w takim razie będzie
wykonywał wszystkie czynności typowo ogrodnicze? Sadzenie, pielęgnację drzew i krzewów,
opryski chemiczne? Jeden ogrodnik, którego wykorzystanie MPGK oszacowało na 70%?
Części tych prac nawet nie wykonuje się samodzielnie, a w zespole. Odwołujący wskazał, że
z tabeli kosztów osobowych jasno dla odwołującego wynika, że MPGK nie wskazało osób,
zakresów czynności, czasu pracy przy realizacji zamówienia zgodnie z realnymi
uwarunkowaniami realizacji zamówienia. Oparto się na ilości i rodzaju osób wymaganych
przez zamawiającego w postawionym warunku udziału w postępowaniu. Tak jakby MPGK
przyznawało, że to zamawiający lepiej wie jakie osoby realizujące zamówienie są potrzebne
do jego realizacji.
Odwołujący podniósł w kwestii uznaniowości rozdzielania procentów „wykorzystania w
realizacji zadania”, że zasadniczo w każdej kategorii MPGK wskazało trochę lepiej
wynagradzanym pracownikom niskie wartości procentowe, a tym gorzej opłacanym wyższe
wartości. Tak jakby nie planowano kto wykona wszystkie przewidziane w SWZ prace
pielęgnacyjne, ale za to zaplanowano, że przykładowy pan A. N. będzie brał udział jako
kierowca w udziale 50% swojego czasu pracy, a pan D. W.
już tylko 20%.
Przedstawiając uwagi co do zawartości tabeli kosztów wynagrodzeń pracowników
Odwołujący wskazał, że do swoich wyjaśnień MPGK załączyło zasadniczą tabelę
zatytułowaną „Kalkulacja ceny zamówienia”, gdzie jednakże koszty nie są kalkulowane, a
jedynie przedstawiane w ramach jednej łączne kategorii „wartość brutto bez wynagrodzenia
pracowników”.
I tak dla kolejnych pozycji oznacza to m.in.
Lp. 2 -
Wykonanie trawników dywanowych siewem na gruncie kat. III bez nawożenia z
nawiezieniem ziemi urodzajnej gr. 5 cm, zakładanie łąk kwietnych – łączny koszt brutto
zakupu trawy i pracy sprzętu ma wynieść 11 444,76 zł. Nie wskazano oddzielnie kosztów
zakupu trawy tj. założeń co do wymaganej do zakupu ilości, ceny trawy, nie wykazano ceny
jej zakupu za pomocą dowodów (przy powoływaniu się w ogólnej części wyjaśnień na rabaty
dostawców), nie wskazano jaki sprzęt będzie wykorzystany, w jakim czasie i jakie koszty
jego pracy przyjęto (w tym koszt paliwa).
Lp. 4 -
Karczowanie drzew wraz z usunięciem karpiny na głębokości 40 cm poniżej poziomu
terenu, wyróbką (pocięciem ściętego drzewa na odcinki dogodne do załadunku w miejscu
wykonywa
nia robót) i wywozem w miejsce wskazane przez zamawiającego na terenie
Miasta. Wywóz drewna obejmuje jego załadunek, rozładunek i ułożenie w stosy. Wywożenie
gałęzi na odległość do 10km – łączny koszt brutto pracy sprzętu ma wynieść 2 592 zł. Nie
wskazano
o jaki sprzęt chodzi (a do wykonania w ramach tej pozycji jest kilka różnych
czynności), jakie przyjęto jego wykorzystanie czasowe i koszty jednostkowe.
Lp. 9 -
Sadzenie drzew i krzewów liściast. form naturalnych lub piennych na terenie płaskim
w gr. kat.
IV z całkowitą zaprawą dołów śr./głębok. 0.5 m (materiał szkółkarski zapewnia
Zamawiający) – tu na łączny koszt brutto określony jako (bez wynagrodzeń) 115 917,11 zł
składa się, zgodnie ze wskazaniem MPGK: „transport+ załadunek+ magazynowanie+ sprzęt-
kop
arka”. Jak wskazano wyżej – czy taka wyliczanka = wyliczenie kosztów?
W tym samym standardzie przygotowano również opis pozycji w tabeli „Wykonanie
nasadzeń oraz pielęgnacja w ramach projektu Przebudowa drogi krajowej nr 12 w granicach
administracyjnych m
iasta Chełm” – opis kosztów każdej czynności, niezależenie od jej
rodzaju zostało określony jako „sprzęt+transport”. Właśnie to obrazuje jak mało
zindywidualizowany jest to opis, skoro pasuje do wielu różnorakich pozycji sporządzonej
„kalkulacji”.
Odwołujący stwierdził, że taki ogólny sposób prezentacji danych uniemożliwia jakąkolwiek
ich weryfikację przez zamawiającego inną niż samodzielnie wyliczenie wszystkich tych
kosztów i przyrównanie do kwoty wskazanej przez wykonawcę. O ile w przypadku weryfikacji
prawidłowo rozpisanych kosztów składowych zamawiający może mieć tylko część informacji
koniecznych do weryfikacji (np. może stwierdzić, że koszt paliwa jest w rzeczywistości
wyższy niż podany lub usunięcie karpiny wymaga np. więcej niż 20 minut pracy sprzętu
założone przez przykładowego wykonawcę), o tyle tutaj zamawiający musiałby posiadać
wszystkie te informacje, by rzetelnie zweryfikować wyjaśnienia.
Dalej Odwołujący wskazał, że w przypadku różnicy w wyliczeniach własnych zamawiającego
i kwoty podanej p
rzez wykonawcę nie wiadomo czy wynika ona ze źle przyjętego czasu
pracy sprzętu, jego kosztu, pominięcia części sprzętu w wyliczeniach itd., czy jest
uzasadniona jakimiś uwarunkowaniami realizacji zamówienia. Odwołujący stwierdził, że w
niniejszej sprawie
jasne jest zaś, że zamawiający nie posiada wystarczającej wiedzy w celu
weryfikacji w ten sposób całych złożonych wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego prawidłowo przedstawione wyjaśnienia powinny zawierać założenia
co do czasu wykonania
poszczególnych czynności, czasu wykorzystania specjalistycznego
sprzętu z podziałem na jego rodzaj, kosztu pracy tego sprzętu, kosztu materiałów itp.
Odwołujący ocenił, że w niniejszym postępowaniu MPGK jedynie upozorowało złożenie
takich wyjaśnień.
W zakr
esie uwag co do zawartości tabeli kosztów wynagrodzeń pracowników Odwołujący
wskazał, że do swoich wyjaśnień MPGK załączyło tabelę z wypisanymi dwudziestoma
pracownikami przeznaczonymi do realizacji zamówienia wraz ze wskazaniem ich
wynagrodzeń,
zakresem
wykonywanych
czynności
i
określonym
procentowo
„wykorzystaniem w realizacji zadania”.
Odwołujący podniósł, że po pierwsze, MPGK wykazało w ten sposób koszty robocizny w
sposób bardzo ogólny – nie łącząc ich w żadnej mierze z konkretnymi czynnościami
wchodz
ącymi w zakres zamówienia. W ten sposób zamawiający nie ma prawie żadnej
realnej możliwości weryfikacji czy wykonawca przyjął prawidłowe założenia co do czasu
pracy pracowników. Dobrze obrazuje ten fakt następujące założenie – gdyby MPGK
wskazało „wykorzystanie w realizacji zadania” każdego pracownika o 10 punktów
procentowych niższe – to czy zamawiający wiedziałby, że dana ilość pracowników jest za
mała? Wiedziałby tyle co wie teraz, czyli: „być może te procenty są wystarczające, być może
nie”. Te 10 punktów procentowych to jednak nie jest mała różnica w koszcie realizacji
zamówienia. Wystarczy wskazać, że odwrotny ruch, czyli zwiększenie „wykorzystania w
realizacji zadania” każdego pracownika o 10 punktów procentowych doprowadza do tego, że
koszty wykazywa
ne przez MPGK przekraczają cenę ofertową tegoż wykonawcy.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma stałe zapotrzebowanie na usługi z zakresu
utrzymania zieleni, jednak to nie znaczy, że jest specjalistą z tego zakresu i ma wiedzę co do
czasu realizacji
wszystkich czynności wchodzących w zakres zamówienia. Na pewno ma
jednak większą możliwość weryfikacji wybranych czynności, co do których łatwiej określić
szacunkowy czas ich trwania. Co więcej, odnosząc się do pojedynczych czynności można
sięgnąć do publikowanych katalogów nakładów rzeczowych i porównać je z informacjami
przekazywanymi przez wykonawcę co do założonych przez niego czasów realizacji
poszczególnych czynności, które bezpośrednio przekładają się na skalę kosztów robocizny.
Po drugie, Odwołujący wskazał, że w przypadku rozliczenia kosztorysowego – według
iloczynu rzeczywiście zrealizowanych czynności i ich ceny jednostkowej kluczowy jest
również charakter realności cen zaoferowanych cen jednostkowych. Z oferty MPGK nie da
się zaś wywieść w jakim zakresie koszty pracy zostały przyporządkowane do
poszczególnych czynności, gdyż one nie zostały przyporządkowane.
Tabela „kalkulacja ceny zamówienia” nie odnosi się do wynagrodzeń pracowników
przyporządkowanego do poszczególnych czynności. Można jedynie wyliczyć jaka jest
różnica pomiędzy kolumną „wartość brutto bez wynagrodzenia pracowników” oraz kolumną
„wartość brutto” da ona jednak jedynie wartość, która jest częściowo kosztami
wynagrodzenia pracowników, częściowo zyskiem. Oczywiście te proporcje są różne dla
różnych czynności, z udzielonych wyjaśnień nie wynika jakie.
Odnośnie braku uwzględnienia kosztów ogólnych przedsiębiorstwa, Odwołujący podniósł, że
MPGK nie wskazało żadnych ponoszonych kosztów ogólnych działalności przedsiębiorstwa.
Złożone wyjaśnienia zawierają odniesienia do kosztów pracy (ogólne, jedynie w stosunku do
całości umowy), do kosztów pracy sprzętu, zakupu materiału (w odniesieniu do konkretnych
czynności, ale bez podziału między poszczególnymi rodzajami kosztów – w ramach jednego
worka nazwanego „wartość brutto bez wynagrodzenia pracowników”), ale nie odnoszą się do
kosztów ogólnych działalności przedsiębiorstwa.
Jak wiadomo funkcjonowanie przedsiębiorstwa wiąże się z realizacją czynności oraz
ponoszeniem wydatków niezwiązanych bezpośrednio z realizowaniem zamówień klientów,
ale koniecznych dla utrzymania działalności całego przedsiębiorstwa. Są to m.in.:
− koszty utrzymania nieruchomości (zaplecze, koszty powierzchni biurowej),
− koszty utrzymania czystości, ochrony,
− koszty mediów, usług telekomunikacyjnych,
− koszty zapewnienia wyposażenia biurowego, licencji aplikacyjnych,
− koszty płac pracowników obsługi administracyjnej, księgowo-kadrowej, służby bhp.
Odwołujący podał, że MPGK posiada status dużego przedsiębiorstwa, zgodnie z opisem na
stronie przedsiębiorstwa: „Spółka zajmuje się poborem, uzdatnianiem i rozprowadzaniem
wody, odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków, odbieraniem i transportem odpadów
komunalnych, przetwarzaniem odpadów komunalnych, unieszkodliwianiem odpadów
komunalnych i azbestowych oraz utrzymywaniem czystości i porządku w mieście. Spółka
ponadto administruje cmentarzem komunalnym w Chełmie oraz wykonuje badania
laboratoryjne wody i ścieków”. Koszty MPGK rozkładają się pomiędzy kilka obszarów
działalności spółki, ale jest jasne, że w pewnej części wiążą się z prowadzeniem działalności
w zakresie utrzymania zieleni.
Odwołujący stwierdził, że MPGK w żaden sposób nie pokazało tych kosztów, ani nie
wskazało jaką ich część należałoby przypisać do realizacji niniejszego zamówienia. Tym
samym należy uznać, że przedstawione zamawiającemu wyliczenia nie wykazywały rzetelnie
kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Dodatkowo, należy zwrócić uwagę, iż MPGK wskazało na zysk na poziomie 5% wartości
zamówienia. Odwołujący nie zna wartości kosztów ogólnych działalności MPGK, ale należy
założyć, że wynoszą one co najmniej 5% całych kosztów realizacji zamówienia, co oznacza,
że wyjaśnienia te nie tylko są niewystarczające, ale również wprost wynika z nich fakt
zaoferowania przez MPGK ceny rażąco niskiej.
Odnośnie brak uwzględnienia wybranych bezpośrednich kosztów realizacji zamówienia,
Odwołujący wskazał, że MPGK nie tylko nie uwzględniło kosztów ogólnych funkcjonowania
przedsiębiorstwa, ale również wybranych kosztów bezpośrednio wynikających z zakresu
zamówienia.
Nie uwzględniono przede wszystkim dodatkowych kosztów wynikających z udzielonej
gwarancji pielęgnacyjnej na nowe nasadzenia drzew, krzewów i wysiew trawników:
Wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji pielęgnacyjnej na:
1) drzewa wynoszącej 36 miesięcy licząc od daty odbioru końcowego lub daty usunięcia wad
stwierdzonych w czasie odbioru końcowego przedmiotu umowy,
2) krzew i trawniki wynoszącej 24 miesiące licząc od daty odbioru końcowego lub daty
usunięcia wad stwierdzonych w czasie odbioru końcowego przedmiotu umowy.
W żadnym miejscu wyjaśnień nie wskazano jakichkolwiek kosztów, które miałyby wynikać
dla MPGK z tytułu udzielonej gwarancji, co jest sprzeczne nie tylko ze zdrowym rozsądkiem,
ale i zasadami wiedzy ogrodniczej.
Odwołujący podał, że w normalnych warunkach przyjmuje się, że przy nawet przy
odpowiednim materiale do nasadzeń oraz prawidłowym wykonaniu samych nasadzeń
obeschnąć może do 5% ich ilości. Nie da się wyeliminować tej możliwości. Nasadzenia
obejmują organizmy żywe, których naturalnymi procesami nie jesteśmy w stanie dokładnie
sterować. Podobnie samo wykonywanie nasadzeń jest codzienną pracą zwykłych ludzi
(wynagradzanych zresztą na poziomie minimalnego wynagrodzenia lub niewiele wyższym).
Nie ma tu możliwości uniknięcia błędów, tak jak w pracy każdego. Nie ma też za bardzo pola
do ograniczenia błędów, gdyż z wyjaśnień MPGK nie wynika, by podejmowało tu jakieś
specjalne kroki.
Ponadto Odwołujący wskazał, że należy w tym kontekście zwrócić uwagę na rażąco niskie
ceny jednostkowe wybranych czynności pielęgnacyjnych zawartych w ofercie MPGK:
1)Pielęgnacja drzew w ramach projektu „przebudowa drogi krajowej nr 12 w granicach
administracyjnych miasta Chełm” – wartość oszacowano na 222,11 zł netto, MPGK
zaoferowało 9 zł netto;
2) Pielęgnacja krzewów liściastych w ramach projektu „Przebudowa drogi krajowej nr 12 w
granicach administracyjnych miasta Chełm” – wartość oszacowano na 21,58 zł netto, MPGK
zaoferowało 9 zł netto;
3) Pielęgnacja krzewów róż w ramach projektu „Przebudowa drogi krajowej nr 12 w
granicach administracyjnych miasta Chełm” – wartość oszacowano na 13,96 zł netto, MPGK
zaoferowało 9 zł netto.
Odwołujący stwierdził, że w wyjaśnieniach MPGK nie uwzględniono również kosztów
koordynacji realizacji zamówienia i raportowania. Odwołujący wskazał, że po pierwsze,
oczywiste jest, że realizacja zamówienia tej wielkości wymaga zaangażowania osoby, która
będzie koordynowała prace poszczególnych brygad, dbała o dostępność niezbędnych
zasobów sprzętowych w czasie, kiedy są one potrzebne w celu realizacji zamówienia,
uzgadniała prace do wykonania z podwykonawcami (jeżeli tacy rzeczywiście będą) itp.
Po drugie, zamawiający wymaga m.in.:
− udziału w organizowanych przez zamawiającego objazdach mających na celu ocenę
potrzeb;
− prowadzenia na bieżąco rejestru czynności utrzymaniowych wykonywanych w ramach
umowy;
− przygotowania informacji o wykonaniu prac za dany miesiąc stanowiącej załącznik nr 10 do
umowy.
Odwołujący ocenił, że żadna z osób wskazanych w tabeli kosztów wynagrodzeń
pracowników nie ma określonego takiego zakresu czynności. Wynika z tego, że MPGK w
żaden sposób nie uwzględniło tych kosztów w swoich wyjaśnieniach.
Dalej Odwołujący stwierdził, że kolejne koszty nieuwzględnione w wyjaśnieniach to:
1) koszty ubezpieczenia przedmiotowych prac (w szczególności odpowiedzialności cywilnej
za szkody oraz następstwa powstałe z winy wykonawcy i jego pracowników w trakcie
prowadzonych prac oraz w następstwie nieszczęśliwych wypadków, dotyczących
pracowników wykonawcy i osób trzecich, powstałe w związku z prowadzonymi pracami,
2) koszty obowiązku wynikającego ze standardów utrzymania zieleni na terenie miasta
Chełm: „Wykonawca musi posiadać własny numer telefonu komórkowego czynny w
godzinach 5.00-
22.00”,
3) koszty wymaganych uzgodnień (z Państwową Inspekcją Ochrony Roślin i Nasiennictwa
przed opryskami, z Rejonem Energetycznym Chełm przed wyłączeniem linii napowietrznej
na czas prowadzenia wycinki drzew, wykonywania c
ięć w koronie w sąsiedztwie tych linii,
sporządzenie i uzyskanie zatwierdzenia projektu organizacji ruchu na czas prowadzenia prac
wykonywanych w pasie drogowym),
4) koszty sporządzenia sporządzania codziennie dokumentacji fotograficznej z
realizowanych p
rac przed ich rozpoczęciem oraz po ich wykonaniu, wraz z kosztami
zapewnienia ciągłego dostępu do niej zamawiającemu,
5) koszty realizacji usług w trybie interwencyjnym – kryterium oceny ofert w niniejszym
postępowaniu jest czas wykonania usługi o charakterze interwencyjnym od wystąpienia
zgłoszenia przez Zamawiającego. MPGK zaoferowało najkrótszy czas wykonania tj. 1 dzień
roboczy. Jednocześnie jednak MPGK nie wskazało żadnych dodatkowych kosztów
wynikających z tego, że czynności o charakterze interwencyjnym będzie musiało realizować
z dnia na dzień.
Odwołujący stwierdził, że powyższe stanowi dodatkowe utrudnienie w realizacji zamówienia
– zasoby konieczne do realizacji prac interwencyjnych najprawdopodobniej zostały już
wcześniej zaplanowane do innych prac (racjonalnie zakładając, że MPGK planuje przebieg
prac z odpowiednim wyprzedzeniem) i nie zawsze możliwe jest ich łatwe „odzyskanie” dla
realizacji prac interwencyjnych (zobowiązania wynikające z innych umów, kończące się
terminy realizacji innych czynn
ości określonych w umowie, brak możliwości skorzystania z
usług podwykonawców w tak krótkim terminie). Każde przeorganizowanie pracy oznacza
większe ryzyko kar umownych i mniej efektywne wykorzystanie zasobów, a wreszcie
dodatkowy czas pracy koordynatora (
którego kosztów i tak nie uwzględniono w
wyjaśnieniach MPGK);
6) ryzyko kar umownych -
kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu proponowana
przez wykonawcę wysokość kary umownej za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy
odbiorze. MPGK
zaoferowało najwyższą wysokość kary tj. 1% wartości prac. Jednocześnie
jednak MPGK nie wskazało żadnych dodatkowych kosztów wynikających z tego ryzyka, ani
nie opisało żadnych dodatkowych środków, jakie zostaną podjęte w celu uniknięcie
wystąpienia sytuacji będącej podstawą do wystawienia tej lub innych unormowanych w
umowie kar umownych.
Brak uwzględnienia jakichkolwiek innych kosztów niż „frontowe” czynności przy realizacji
utrzymania zieleni wskazuje, że MPGK pomija istotne wymogi zamawiającego co do
w
arunków realizacji zamówienia i nawet jeżeli będą one realizowane, to nie zostały one
uwzględnione przy kalkulowaniu ceny oferty tego wykonawcy.
Odnośnie braku wykazania stopnia rozliczenia podatku VAT, Odwołujący wskazał, że
podsumowanie wartości kosztów ujawnionych w wyjaśnieniach ceny, nie jest prawidłowe ,
gdyż pomija zupełnie kwestię podatku VAT. MPGK podsumowało wartość poszczególnych
kosztów do kwoty brutto zapominając, że jej elementem jest podatek VAT (w wysokości 126
612,87 zł po poprawie omyłki przez zamawiającego), który nie stanowi przychodu
wykonawcy.
Pośrednio z wyjaśnień wynika, że w ramach kosztów podwykonawstwa mechanicznej
pielęgnacji trawników podatek VAT naliczony wyniesie 25 822,42 zł. Pozostawia to jednak
ponad 100 000 złotych podatku należnego, co do którego MPGK nie dokonało żadnych
wyliczeń w jaki stopniu zostanie rozliczony. Powyższe wyliczenia były konieczne dla
wykazania realności ceny w sytuacji, gdy wykonawca rozlicza koszty aż do kwoty brutto ceny
oferty.
Odwołujący stwierdził, że kwoty podatku naliczonego nie ma w wykazywanych kosztach
wynagrodzeń. Co do zaś kategorii „koszty sprzętu i zakupu materiałów” to z racji bardzo
ogólnego ich wykazania oraz braku oparcia się w wyliczeniach na kosztach zakupowych (w
szczególności paliwa) zamawiający nie ma możliwości samodzielnej weryfikacji skali
odliczenia podatku VAT (gdyby zamawiający podjął się rzeczywistej oceny złożonych
wyjaśnień).
Odnośnie istotnych czynników pozwalających na obniżenie ceny oferty Odwołujący wskazał,
że MPGK wskazało następujące istotne czynniki, które pozwoliły temu przedsiębiorcy na
istotne obniżenie ceny oferty w stosunku do cen rynkowych:
2. Za istotne czynniki, które wpłynęły na poszczególne pozycje kalkulacji ofertowej
Wykonawcy należy uznać:
-
bliskość do miejsca realizacji zamówienia,
-
wysoki stopień doświadczenia w realizacji tego typu zamówień pozwalający znacznie
obniżyć koszty pracy,
-
posiadanie przez Wykonawcę dużej ilości własnego, nowoczesnego sprzętu, tj.: środków
transportu, specjalistycz
nych narzędzi,
-
rabaty udzielone Wykonawcy przez dostawców,
-
elastyczną strukturę zatrudnienia: pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę wykonują
również inne zadania w przedsiębiorstwie Wykonawcy (w załączeniu szczegółowa kalkulacja
wynagrodzeń pracowników biorących udział w realizacji zamówienia).
3. Wykonawca posiada bardzo duże doświadczenie w realizacji tego typu usług. Świadczy
usługi utrzymania zieleni dla Zamawiającego już od wielu lat w związku z czym nabył dużego
doświadczenia w realizacji tego typu zamówień. Wpływa to na sprawniejszą organizację
pracy a tym samym znacznie obniża koszty Wykonawcy.
Odwołujący zauważył, że MPGK w żadnym stopniu nie wykazało zaistnienia tych czynników.
Odpuszczając tu już kwestię bliskości do miejsca realizacji należy wskazać, że twierdzenia o
wysokim stopniu doświadczenia, posiadaniu nowoczesnego sprzętu, rabatach dostawców,
elastycznej struktury zatrudnienia oraz sprawniejszej organizacji pracy pozostały na etapie
niczym niepopartych twierdzeń. MPGK ani szerzej nie opisało sposobu wykorzystania tych
czynników, ani nie wskazało żadnych dowodów na ich poparcie.
Tym samym, Odwołujący uznał, że MPGK nie może powoływać się na „wysoki stopień
doświadczenia w realizacji tego typu zamówień pozwalający znacznie obniżyć koszty pracy”.
Skoro zaś MPGK nie może się powołać na to „znaczne obniżenie kosztów pracy” (które
ewidentnie założyło wskazując do realizacji zamówienia zespół, który zamierza
wykorzystywać średnio w zakresie niecałych 8 etatów miesięcznie) to należy uznać, że
realne koszty pracy, bez uwzględnienia tych nieudowodnionych korzyści, są znacznie
wyższe.
Podobnie wygląda pod kątem logicznym rozumowanie w stosunku do innych czynników. W
szczególności Odwołujący uznał, że MPGK nie ma prawa wykazywać kosztów zakupu
materiałów po cenach niższych niż standardowe skoro nie wykazało rabatów przyznanych
przez dostawców (które łatwo zresztą wykazać za pomocą ofert czy wcześniejszych faktur
zakupowych).
Odwołujący wskazał, że koszty wykazywane przez MPGK należy zwiększyć o wartość tych
niewykazanych istotnych czynników. Z pewnością ich łączna wartość, której znaczenie tak
podkreślało MPGK jest większa niż 5% wartości oferty tego wykonawcy, a więc założony
zysk z realizacji zamówienia.
Odnośnie oferty podwykonawcy Odwołujący wskazał, że istotny zakres kalkulacji ceny
zamówienia został przez MPGK wyjaśniony udziałem podwykonawcy w realizacji
zamówienia. Zdaniem odwołującego zarówno treść oferty, okoliczności jej wykorzystania
przez MPGK oraz sam pozio
m cen w ofercie podwykonawcy składają się na brak
przekonujących argumentów za wyjaśnieniami MPGK w tym zakresie.
Najważniejsza uwaga dotyczy realności samego realizowania przez MPGK prac przy udziale
podwykonawcy. Odwołujący podał, że oferta MPGK została podpisana w dniu 29 września
2021 r. W jej treści MPGK nie tylko nie określiło nazwy i adresu planowanego
podwykonawcy, ale również nie wskazało jakiegokolwiek zakresu prac, które planowało
powierzyć podwykonawcom.
Podobnie, w formularzu Jednolitego Euro
pejskiego Dokumentu Zamówienia MPGK udzieliło
odpowiedzi przeczącej na pytanie: „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim
podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” Tym samym jasne jest, że zamiarem
MPGK była samodzielna realizacja zamówienia. Już jednak udzielając odpowiedzi na
wezwanie 8 października 2021 r. MPGK przedstawił ofertę podwykonawcy na realizację
istotnej części zamówienia – wg szacowania o wartości przekraczającej 1/3 wartości całego
zamówienia. Oczywiste jest przy tym, że zapytanie ofertowe w tej kwestii zostało przekazane
podwykonawcy odpowiednio wcześniej.
Odwołujący wskazał, że jedynym zdarzeniem, które rozdziela czas, kiedy MPGK deklarowało
brak udziału podwykonawców, a czas, kiedy MPGK tłumaczy znaczną część ceny swojej
oferty
ceną podwykonawcy, jest wysłanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnienia
niskiej ceny oferty.
Z powyższego Odwołujący wnioskował, że MPGK posłużyło się ofertę podwykonawcy
jedynie w celu uniknięcia konieczności wykazywania realności rażąco niskiej ceny
zaoferowanej dla pozycji obejmujących czynność mechanicznej pielęgnacji trawników wraz z
czynnościami towarzyszącymi.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, że przekazana oferta podwykonawcy po prostu nie jest
realna, wiec jako taka trudno by wykazywała realność ceny zaoferowanej przez MPGK.
Wskazują na to najlepiej wycena tych czynności przez Odwołującego oraz wyceny
pozyskane przez Zamawiającego we wcześniejszych zamówieniach o podobnym zakresie
(w tym wyceny samego MPGK), na których oparto szacowanie.
Od
wołujący wskazał, ze oferta podwykonawcy:
− nie zawiera żadnej informacji do kogo jest skierowana,
− nie zawiera żadnej daty, ani informacji o okresie jej ważności,
− nie zawiera wskazania czy zawiera ceny netto czy brutto (zgodnie z ustawą o cenach ceną
jest cena brutto),
− nie zawiera zobowiązania do realizacji umowy przy pomocy osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę.
Odwołujący ocenił, że potwierdza to dodatkowo przypuszczenia, iż oferta ta została na
etapie pisania wyjaśnień niskiej ceny użyta jedynie w celu uniknięcia kalkulowania kosztów
tych czynności, które wyraźnie przewyższają cenę ofertową MPGK.
Odnośnie różnicy zakresu zamówienia, Odwołujący podniósł, że porównując cenę oferty do
oszacowanej wartości zamówienia należy mieć na uwadze, że ta różnica jest jeszcze
większa, gdyż szacowanie wartości zamówienia nie obejmuje prac polegających na sadzeniu
290 szt. drzew (czynność „Sadzenie drzew i krzewów liściast.form naturalnych lub piennych
na terenie płaskim w gr. kat. IV z całkowitą zaprawą dołów śr./głębok. 0.5 m”), które zostały
dopisane w trakcie trwania postępowania do kosztorysu w pozycjach 9, 9 i 14 trzech
pierwszych tabel
– wartość tych dodatkowych czynności wedle szacowania to 34 800 zł
netto.
Ponadto Odwołujący przedstawił uwagi co do wybranych pozycji cenowych MPGK.
W zakresie wskazanej ceny ofertowej MPGK w zakresie pozycji „Mechaniczna pielęgnacja
trawników mechanicznych: mechaniczne koszenie zieleńców z ręczny dokaszaniem z
wygrabieniem, oczyszczeniem mechanicznym lub ręcznym przyległych elementów pasa
drogowego: opasek, chodników, jezdni, zatok - zachowaniem zasad określonych w umowie”
Odwołujący wskazał, iż do zakresu tej usługi wchodzi zgodnie ze standardami utrzymania
zieleni na terenie miasta Chełm (załącznik nr 1 do umowy) również wykonanie poniższych
obowiązków:
• (str. 5 pkt 3) Koszenie należy poprzedzić wygrabieniem trawników grabiami, w celu
usunięcia opadłych liści, obumarłych źdźbeł i mchu, zbieraniem zalegających na
trawniku odpadów (papier, folia itp.) - stanowi to dodatkowy element, wykonanie
wertykulacji.
• (str. 5 pkt 6) Równocześnie z koszeniem trawy należy wykosić trawę i chwasty
rosnące przy słupach elektrycznych, oświetleniowych, sygnalizatorach, znakach
drogowych oraz innych elementach infrastruktury technicznej zlokalizowanej poza
trawnikami, ale w obrębie danego terenu.
• (str. 5 pkt 7) Jednoroczne samosiewy oraz odrosty korzeniowe krzew i krzewów
wyrosłe na obszarze koszonych trawników oraz wśród krzewów na nich
posadzonych, winny być usuwane na poziomie lub poniżej poziomu gruntu
równocześnie z koszeniem trawy lub niezwłocznie po jej skoszeniu, a przed
wywozem.
• (str. 6 pkt 9) Podczas koszenia terenów zielonych w pobliżu miejsc, na których
zaparkowane są samochody, należy zabezpieczyć pojazdy przed ewentualnym ich
uszkodzeniem bądź zabrudzeniem skoszoną trawą.
co nie jest możliwe do realizacji w ramach zaoferowanej ceny ofertowej.
W zakresie wskazanej ceny ofertowej MPGK w zakresie pozycji „Pielęgnacja oraz
nasadzenia sezonowe, bylinowe na terenach zieleni miejskiej - z zachowaniem zasad
określonych w umowie (materiał nasadzeniowy zapewnia Wykonawca)” Odwołujący
wskazał, iż do zakresu tej usługi wchodzi również wykonanie 3 krotnego nasadzenia bylin i
roślin jednorocznych na rabatach, donicach, gazonach, kwietnikach, rondach i wysepkach
kierunkowych.
Zgodnie z zał. nr 6 do umowy „Utrzymanie i pielęgnacja zieleni na rondach i wysepkach
kierunkowych” pow. terenu z nasadzeniami (bez donic, gazonów, wież i kwietników) = 10996
m2, ilość roślin do posadzenia = 9160 szt.
Zgodnie z zał. nr 8 do umowy „Utrzymanie i pielęgnacja zieleni na rondach, donicach i
kwietnikach” ilość roślin do posadzenia= 10337 szt.
Odwołujący wyliczył, że w kosztorysie załączonym do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lp. 18,
kolumna "z
akres obejmujący wartość brutto bez wynagrodzenia pracowników" MPGK
zaniżyło ilość materiału roślinnego do nasadzeń, tj. bratki: 3500 szt., kapusta: 1000 szt.,
chryzantema 2000 szt. = 6500 szt. sadzonek, których wartość określono na kwotę (brutto)
5.250,00
zł. Co średnio daje: 31250,00 zł : 6500 szt. = 4,81 zł/szt.
Natomiast wg zał. nr 6 i nr 8 do umowy wymagana ilość to: 19497 szt.
Stąd, Odwołujący ocenił, że niedoszacowanie tego elementu wynosi: uszczuplenie: 19497
szt. -
6500 szt. = 12997 zł. x średnia cena sadzonki 4,81 zł/szt. = 62 515,57 zł.
Do pielęgnacji w/w nasadzeń (bez podlewania w trakcie sadzenia), zgodnie ze sztuką
ogrodniczą, wg. KNR 2-21 t. 0704 do podlewania 100,00m2 kwietników należy zużyć 40,00
m3 wody.
Stąd: 10996 m2 x 0,4 m3 = 4386,40 m3 wody - w okresie 12 m-cy pielęgnacji.
Dalej Odwołujący przedstawił następujące wyliczenia:
Cena wody (bez dodatkowych opłat abonamentowych) wg "Cennika za zbiorowe
zaopatrzenie w wodę i odprowadzenie ścieków na terenie Miasta Chełm" (MPGK)
obowiązującego od 01.05.2021 r. do 30.06.2022 r. za 1m3 wynosi: 3,21 zł (brutto). Zatem
wartość zużytej wody wynosi: 4386,40 m3 x 3,21 zł/m3 = 14080,34 zł.
Wartość (w kosztorysie MPGK) tego elementu usługi wynosi: 84972,24 zł, w tym zakup
materiału: 31250,00 zł. Cena zakupu sadzonek winna wynosić, w samym materiale
roślinnym: 31250,00 + 62515,57 = 93765,57 zł. Zatem cena tego elementu usługi wynosi
łącznie (bez robocizny, sprzętu, kosztów zakupu, zysku itp.): woda 14 080,34 zł + sadzonki:
93 765,57 zł = 107 845,91 zł.
Różnica to: 107 845,91 – 84 972,24 = 22 873,67 zł (same materiały podstawowe bez w/w
składowych ceny). Jw. lecz wykonanie nasadzeń oraz pielęgnacji w ramach projektu
Przebudowa drogi krajowej S 12 (kosztorys Lp. 2, 4 i 6: Pielęgnacja drzew). Do zakresu
usługi wchodzi ponadto udzielenie gwarancji pielęgnacyjnej. W okresie gwarancji
Wykonawca zobowiązany jest do wymiany, na własny koszt, wadliwych sadzonek na
sadzonki o takich samych parametrach, w terminie ustalonym z zamawiającym.
Zgodnie z załącznikiem nr 13 do umowy „Projekt wykonawczy, Zieleń drogowa, Projekt
zieleni drogowej" str. 12: "W przypadku wszystkich nasadzeń należy przewidzieć pielęgnację
oraz gwarancję przynajmniej na okres 36 miesięcy". Zał. nr 12 do umowy D.09.01.01 Zieleń
drogowa, str. 11-12 ust. 5.4. obejmuje:
a) odchwaszczanie,
b) podlewanie wg potrzeb ... ,
c) nawożenie ... ,
d) kopczykowanie drzew i krzewów jesienią,
e) rozgarnięciu kopczyków wiosną i uformowanie misek,
f) usuwaniu odrostów korzeniowych,
g) poprawieniu misek,
h) wymianie uschniętych i uszkodzonych drzew, krzewów,
i) monitorowanie i wymiana zniszczonych palików i wiązadeł, po 3 latach usuniecie palików,
j) przycięciu złamanych, chorych lub krzyżujących się gałęzi,
k) uzupełnieniu ubytków kory ogrodniczej pod drzewami i w skupinach krzewów.
Wg KNR 2-
21 Pielęgnacja drzew i krzewów na n/w rośliny, normatywne zużycie wody w 1
roku pielęgnacji (12 m-cy) wynosi odpowiednio:
-
tabela 0701 04: drzew liściaste wynosi 0,40 m3/szt. x 47 szt.= 18,8 m3,
-
tabela 0701 01: krzewy liściaste wynosi 0,12 m3/szt. x 3870 szt. = 1548,0 m3,
-
tabela 0705 09: róż wynosi0,08 m3/szt. x 3860 szt. = 308,8 m3.
Łącznie: (tylko w okresie pierwszych 12 m-cy): = 1875,60 m3
Wartość (samej wody do pielęgnacji w ciągu 36 m-cy): 1875,60 m3 x 3,21 zł/m3 x 3 lata = 18
062,04 zł.
Woda do sadzenia wg KNR 2-
21 Sadzenie drzew i krzewów liściastych:
- tabela 0311 03: drzewa i krzewy wynosi 0,02 m3 x (47 + 3870) = 78,34 m3,
18
-
tabela 0414 09: róże wynosi0,005 m3 x 3860= 19,3 m3
Wartość wody do sadzenia: 97,64 m3 x 3,21 zł/m3 = 313,42 zł.
W trakcie trwania 36 m-
cy pielęgnacji wg KNR 2-21 przewidziano:
-
tabela 0701 03/4: wymianę uschniętych lub silnie uszkodzonych drzew w ilości 0,06 szt. x
47 x 3 = 8,4
6 szt. (wartość 1 szt. wg lokalnych szkółek ok. 150,0 zł/szt.) = 1269,00 zł.,
-
tabela 0701 01:jw. lecz krzewy w ilości 0,06 szt. x 3870 szt. x 3 = 696,60 szt. x ok. 20,00
zł/szt. = 13932,00 zł.,
-
tabela 0701 03/04: wymiana uszkodzonych lub brakujących palików w ilości 0,18 szt.
(zwiększono do 3 szt. wg PT) 0,18 x 47 szt. x 15,00 zł/szt. = 126,90 zł.
-
tabela 0705 09:wymiana uschniętych lub uszkodzonych roślin w ilości 0,1 szt. x 3860 szt. x
ok. 20,00 zł/szt. x 3 = 23160,00 zł.
Wartość (wody do pielęgnacji, sadzenia, drzew, krzewów, róż i palików do wymiany):
18062,04 + 313,42 + 1269,00 + 13932,00 + 126,90 + 23160,00 = 56863,36 zł.
W w/w wyliczeniu ceny nie ujęto wartości kory i taśmy do mocowania.
Przyjmując (z Kalkulacji ceny oferty stanowiącej załącznik do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
przez MPGK) , wartość brutto usługi wynosi, odpowiednio:
-
lp. 2: 456,84 zł + lp. 4: 37616,40 zł + 37519,20 zł = 75592,44 zł.
Odwołujący stwierdził, że w świetle powyższych wyliczeń na robociznę (R) związana z
wy
maganą 36 miesięczną pielęgnacją pozostaje: 75592,44 zł (cena MPGK) - 56863,36 zł
(koszty materiałów niezbędnych do pielęgnacji w okresie 36 m-cy) = 18 729,08 zł : 7777 szt.
sadzonek = 2,41 zł/szt. : 3 lata (36 m-cy) = 0,80 zł/szt., co jest wartością nieadekwatną do
cytowanego wyżej zakresu czynności pielęgnacyjnych.
W kwestii celu zaniżenia, Odwołujący odniósł się do często podnoszonego przez
wykonawców argumentu, że prowadzą działalność gospodarczą, więc nie mają żadnego
interesu w oferowaniu ceny poniżej kosztów realizacji. Nie dotykając samego zagadnienie
nadmiernego optymizmu czy niezgodnej z warunkami zamówienia „optymalizacji” realizacji
zamówienia, Odwołujący wskazał, iż MPGK jest, po pierwsze, spółką miejską, po drugie,
świadczy usługi komunalne w szerokim zakresie. Oznacza to, że potencjalnie ma możliwość
(co nie oznacza, że z takiej możliwości korzysta) przerzucenia kosztów w celu wykazywania
ich w wyższym stopniu niż rzeczywisty i ustalaniem przez to wyższych cen w tych obszarach
działalności, gdzie nie ma konkurencji lub jest ona słaba (działalność wodno-kanalizacyjna,
odbiór i przetwarzanie odpadów), a wykazywaniem ich w niższym zakresie w zakresie
działalności, w której konkurencja jest realna (co dotyczy niniejszego zamówienia).
Tym samym, Od
wołujący ocenił, że niezasadne są jakiekolwiek argumenty odwołujące się
do twierdzenia, że spółka nie może trwale realizować zamówień poniżej swoich kosztów.
Taka możliwość istnieje.
Odwołujący stwierdził również, że nie mają znaczenia oświadczenia wykonawcy co do tego,
że zrealizuje zamówienie, choćby w trakcie realizacji okazało się, że koszty przekroczyły
cenę ofertową. Praktyka pokazuje, że taki problem wykonawcy często staje się również
problemem zamawiającego, który musi walczyć z próbami oszczędzania na realizacji
zamówienia niezgodnie z wymogami specyfikacji czy wręcz staje przed dylematem
odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Odnośnie nieprawidłowej weryfikacji wyjaśnień przez zamawiającego, Odwołujący podniósł,
że zgodnie z art. 16 pkt 1 prawa zamówień publicznych zamawiający obowiązany jest
dokonywać wszystkich czynności w postępowaniu w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W niniejszym postępowaniu
zamawiający nie dochował tej zasady przy weryfikacji wyjaśnień niskiej ceny MPGK.
Odwołujący wskazał, że złożone przez MPGK wyjaśnienia są nie tylko niepełne, ale również
błędnie sporządzone. Błędy te były możliwe do ujawnienia przez zamawiającego w trakcie
rzetelnie przeprowad
zonej weryfikacji wyjaśnień. Odwołujący stwierdził, że brak
jakiegokolwiek odniesienia się do nich przez zamawiającego wskazuje jasno na naruszenie
przywoływanej zasady.
Zachowanie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców jest zaś szczególnie istotne w postępowaniach takich jak niniejsze, w których o
udzielenie zamówienia ubiega się podmiot kontrolowany przez zamawiającego (funkcję
Zgromadzenia Wspólników MPGK pełni Prezydent Miasta Chełm).
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO
1166/14): „Zamawiający nie musi udowodnić, że cena danej oferty jest rażąco niska – byłby
to dość trudny dowód, a w niektórych okolicznościach wręcz niemożliwy – ale ma dokonać
oceny. Jednak ocena t
a musi być rzetelna, oparta na faktach, umotywowana i przekonująca”.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również
biorąc pod uwagę stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnien
ie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z
o.o. z siedzibą w Chełmie (dalej Przystępujący lub MPGK). Wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że:
Zgodnie z protokołem postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi
1 898
882,35 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę 2 125 063,68 zł brutto.
W postępowaniu wpłynęło trzy oferty, w tym oferta Przystępującego z ceną – 1 697
976,41
zł brutto, oferta Odwołującego z ceną – 1 999 963,34 zł brutto i oferta wykonawcy
PW Ewa Grzywna -
Żmuda z ceną 4 497 852,79 PLN9 zł brutto.
Zamawiający w dniu 5 października 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art.
224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny istotnych części składowych zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał,
elementy jakich mogą dotyczyć wyjaśnienia oraz zażądał wyjaśnień co najmniej w zakresie
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego. Ponadto w wezwaniu Zamawiający wskazał, że
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Zamawiający poinformował także wykonawcę o podstawach i okolicznościach odrzucenia
ofe
rty w kontekście wystosowanego wezwania.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia w których stwierdził,
że Zamawiający nie był zobowiązany wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, poni
eważ w sprawie zachodzi wyjątek, o którym
mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. W konsekwencji nie zachodzi także podstawa do
stwierdzenia, że cena oferty Wykonawcy jest ceną rażąco niską oraz wskazał istotne
czynniki, które wpłynęły na poszczególne pozycje kalkulacji ofertowej. Do wyjaśnień załączył
kalkulację opartą na formularzach zamawiającego, kalkulację osobową, kopie umów na
podnośniki, oraz ofertę podwykonawcy.
Zamawiający w dniu 10 grudnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzys
tniejszej w postępowaniu oferty MPGK. Oferta Odwołującego uplasowała się na
drugiej pozycji.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wedle art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub koszt
em, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie
ceny lub kosztu.
Przywołać należy także art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli
z
aoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
za
mówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i
10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą
dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub
metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw,
usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z
prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy
publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z
powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W świetle art. 224 ust. 5
ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
Jak wynika z powyższych regulacji, w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp,
wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w
zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje
wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. W
yjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być
konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną
w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za
zaproponowan
ą cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych
wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy
też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w
odpowiedzi na
wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących
okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich
podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna
część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być
stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco
niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie
wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale
także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224
ust. 6 ustawy Pzp).
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne znaczenie ma również ustawowy
obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie
wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a
potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konieczność poparcia przedstawianych
wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia
rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot
bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena
gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego
elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym
poziomie.
Izba uznaje za spóźnioną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, iż brak było
podstaw do wystosowania wezwania do wyjaśnienia ceny, gdyż rozbieżność pomiędzy
wartością oferty Przystępującego ze średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 i 10 wynikała z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający wywodził, iż taką okolicznością
było zawyżenie wartości oferty złożonej przez PW Ewa Grzywna – Żmuda. Argumentacja ta
stoi w sprzeczności z czynnościami podjętymi przez Zamawiającego w toku postępowania.
Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do
złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
istotnych części składowych. Tym samym, Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie
dopatrzył się okoliczności unicestwiających obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień
zaoferowanej ceny. Co więcej Zmawiający skonkretyzował minimalny zakres oczekiwanych
wyjaśnień. Podjęte przez Zamawiającego czynności, tak jak wskazano powyżej wiążą się z
określonymi konsekwencjami dla wykonawców. Podobnie Przystępujący aktualnie
powołujący się na okoliczności związane z brakiem podstaw do wystosowania wezwania, nie
kwestionował wezwania w drodze postępowania odwoławczego. Powyższe skutkowało
koniecznością złożenia przez Przystępującego pełnych i wyczerpujących wyjaśnień
zaoferowanej ceny. W
yjaśnienia te ponadto powinny być poparte dowodami, konkretne, i
rozwiewające wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Izba podzieliła
stanowisko Odwołującego, iż wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie wypełniały tych
wytycznych. W szczególności stwierdzić należy, iż złożone wyjaśnienia są nieweryfikowalne,
gdyż Przystępujący złożył kalkulację ceny analogiczną do kalkulacji ceny załączonej do
oferty, uzupełniając ją jedynie o kolumnę „wartość brutto pozycji bez wynagrodzenia
pracowników” i kolumnę „zakres obejmujący wartość brutto bez wynagrodzenia
pracowników”. Kolumna dot. zakresu w lakonicznych sformułowaniach opisuje materiały i
sprzęt, które wykonawca zamierza zastosować do realizacji zamówienia. Słuszne w tym
zakresie były zastrzeżenia Odwołującego, iż nie wskazano jaki sprzęt zamierza zastosować
Przystępujący, nie określono kosztów jednostkowych oraz nie opisano poszczególnych
elementów mieszczących się w wycenie danej pozycji. Przystępujący nie wyjaśnił w żaden
sposób podstaw kalkulacji kosztów pracowników. MPGK przedstawił wyłącznie przyjęte
założenia lecz w złożonych wyjaśnieniach brak jest powiązania tych założeń z realizacją
przedmiotu zamówienia i wykazania, iż te założenia są właściwe i słuszne, w szczególności
w zakresie liczby pracowników czy też poziomu ich zaangażowania w realizację zamówienia.
Tym samym, Zamawiający nie miał podstaw do oceny tych wyjaśnień jako wyjaśnień
rzetelnych. Co z kolei implikuje niedopuszczalność zadania przez Zamawiającego wyjaśnień
uzupełniających.
Tylko
pierwotne
złożenie
wyjaśnień
konkretnych,
rzetelnych,
odpowiadających na treść wezwania zamawiającego, a nadto popartych dowodami,
umożliwia Zamawiającemu zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie uzupełniających
wyjaśnień. Jeśli rzetelne pierwotne wyjaśnienia ceny w jakimś aspekcie wymagają
przedstawienia przez wykonawcę dodatkowych informacji, wówczas Zamawiający może
zwrócić się o doprecyzowanie poprzednio złożonych wyjaśnień. Wykonawca składając
wyjaśnienia zaoferowanej ceny nie może zakładać, iż Zamawiający wystosuje wobec niego
kolejne wezwanie, lecz winien dążyć do złożenia wyjaśnień pełnych i popartych dowodami.
Jak już wskazano powyżej, za wyjaśnienia uzasadniające ponowne wezwanie do
wyjaśnienia zaoferowanych cen nie mogą być uznane wyjaśnienia nierzetelne, a za takie
Izba uznała przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia cen
poszczególnych pozycji i w konsekwencji ceny oferty.
Ponadto, za spóźnioną Izba uznała argumentację zawartą w piśmie Przystępującego, w
zakresie w jakim powołuje on się na nowe okoliczności związane np. wykorzystanie nasion i
ziemi znajdujących się na stanie Przystępującego, opisuje sprzęt zastosowany do
poszczególnych prac, czy też zamiar zastosowania wody technologicznej do podlewania,
sposób nasadzeń. W złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach brak jest tych elementów,
nie mogą więc one stanowić podstawy oceny czynności dokonanej przez Zamawiającego.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż
zarzut podniesiony w odwołaniu, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odr
zucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy złożone
przez niego wyjaśnienia nie udowadniają, że nie zaoferowano rażąco niskiej ceny, znalazły
potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Tym samym potwierdził
się również naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie przez Zamawiającego
oceny wyjaśnień Przystępującego w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Należy podkreślić, iż zgodnie przepisem 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp
spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar
dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych
dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik po
stępowania. Podkreślenia przy tym raz jeszcze wymaga, że na etapie
postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. stosownie o art. 537
ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, iż ustalony w
ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak
Odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i
udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534
ust. 1 ustawy Pzp. Art. 537 ustawy Pzp
nie może być rozumiany w ten sposób, że
odw
ołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika
postępowania lub zamawiającego ciężar dowodowy.
Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, iż zarzut rażąco niskiej ceny w
ofercie MPGK, czyli samoistnego naruszenia prz
ez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, nie potwierdził się i jako taki nie podlegał uwzględnieniu, co jednak nie miało
wpływu na kształt orzeczenia, gdyż Izba podzieliła argumentację Odwołującego w zakresie
zaistnienia podstawy odrzucenia oferty MPGK z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i
6 ustawy Pzp. Izba zważyła, iż Odwołujący przedstawił w odwołaniu oraz w „zestawieniu
zaniżeń ceny oferty” szereg wyliczeń i kalkulacji, jednakże nie popartych żadnymi dowodami
i stanowiącymi wyliczenia Odwołującego wg. jego własnych założeń. Dostrzeżenia również
wymagało, iż wyliczenia Odwołującego również ewoluowały, przedstawiając coraz wyższe
niedoszacowanie ceny przez przystępującego, co nie przydaje im waloru wiarygodności.
Ponadto trudno uznać oparcie wyliczeń np. na cenach ORGBUD SERWIS za realne i
rynkowe. Tym bardziej, iż Odwołujący wyliczył, że np. wartość 1 m2 mechanicznej
pielęgnacji trawników (…) powinna wynosić 0,18 zł/m2, gdy sam zaoferował cenę 0,16 zł/m2,
a więc poniżej kosztów których poziom wyliczył dla Przystępującego.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a i b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania poniesione przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
