rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-03
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-03
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3628/21
KIO 3628/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Aneta Mlącka, Marzena Ordysińska Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Aneta Mlącka, Marzena Ordysińska Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miasta Krakowa
z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawcy:
ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miasta Krakowa
z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawcy:
ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę:
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od wykonawcy: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego: Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie kwotę
3 6
00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 3628/21
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie (dalej „zamawiający”)
prowadzi,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej:
„ustawa Pzp”, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:
„Utrzymanie, konserwacja i bieżące naprawy instalacji oraz urządzeń oświetlenia dróg, ulic,
parków, placów, skwerów, mostów, estakad, tuneli, przejść podziemnych oraz iluminacji
wybranych obiektów Gminy Miejskiej Kraków”, numer sprawy: 5/II/2021, zwane dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 8 marca 2021 r. pod numerem: 2021/S 046-115681.
W dniu 13 grudnia 2021 r. wykonawca: FBSerwis S
.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej:
„odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami
czynności zamawiającego, polegające na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę: ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „ZUE” lub „przystępujący”) oraz
zaniechaniu
odrzucenia oferty ZUE oraz oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: (1) K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.J.
Zakład Projektowo-Usługowo-Produkcyjny „POWER”, (2) Reklamex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (3) ZBT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Konsorcjum POWER”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZUE
i Konsorcjum POWER, pomimo iż wykonawcy ci wnieśli wadium w sposób
nieprawidłowy, gdyż z załączonej do ich oferty gwarancji bankowej wynika,
że pozostawała ona ważna w okresie od dnia 8 kwietnia 2021 r. do dnia 6 lipca 2021 r.,
który to okres był równy terminowi związania ofertą, zastrzegając jednocześnie,
że wypłata z tytułu gwarancji mogła nastąpić wyłącznie w razie doręczenia Gwarantowi
w terminie ważności gwarancji pisemnego żądania zapłaty, zaś gwarancje wygasały
automatycznie i całkowicie w przypadku upływu ostatniego dnia jej ważności, co nie
wpływało na żądania gwarancji doręczone Gwarantowi w okresie ważności gwarancji,
a takie ukształtowanie treści umowy gwarancji zawęża zakres czasowy
odpowiedzialności gwarancji, ograniczając możliwość realizacji przez zamawiającego
uprawnienia do zatrzymania wadium w przypadku, gdy zdarzenie skutkujące
zatrzymaniem wadium wystąpiłoby w ostatnim dniu terminu związania ofertą,
co świadczy o nieprawidłowości gwarancji;
2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
ZUE do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. dokumentu
potwierdzającego, że ZUE był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, w zakresie
wymaganym w
specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), w dacie złożenia oferty
w sytuacji, gdy z przedstawionego przez ZUE na wezwanie z
amawiającego dokumentu
potwierdz
ającego spełnienie ww. warunku, tj. Polisy Ubezpieczenia Odpowiedzialności
Cywilnej Ogólnej Nr 1029587445 wynika jednoznacznie, że potwierdza ona zakres
ubezpieczenia dopiero od dnia 13 kwietnia 2021 r.,
co wprost wskazuje, że ZUE nie był
ubezpieczony na w
arunkach określonych w ww. polisie w okresie od złożenia oferty
(8 kwietnia 2021 r.) do dnia 12 kwietnia 2021, podczas gdy zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Izby każdy wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu
przez cały okres od złożenia oferty aż do jej wyboru, a więc również w dacie złożenia
oferty w p
ostępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty wykonawcy
ZUE i oferty
złożonej przez Konsorcjum POWER; a także zasądzenie od zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z fakturą, która zostanie złożona
na posiedzeniu lub rozprawie.
Uzasadniając zarzuty dotyczące nieprawidłowego złożenia wadium odwołujący
w pierw
szej kolejności wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia wadium. Mając
jednak na uwadze treść odesłania zapisanego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp należy przyjąć
za obowiązującą definicję wadium określoną w art. 70
4
§ 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
- Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 121 ze zm.)
; dalej: „k.c.”; por. uzasadnienie wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt I CSK 448/10. Zgodnie z tym
przepisem, wadium stanowi wpłacana organizatorowi przetargu określona suma lub
ustanawiane odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty, które pod rygorem niedopuszczenia
do przetargu uczestnik przetargu ma obowiązek wnieść. W doktrynie prawa cywilnego
wskazuje się, że wadium w przetargu pełni zasadnicze funkcje: zabezpieczającą (stanowi
zabezpieczenie zawarcia umowy) oraz kompensacyjną (wadium stanowi de facto
zryczałtowane odszkodowanie na wypadek nie dojścia do celu procedury przetargowej (tak
K. Kopaczyńska - Pieniak, komentarz do art. 704 k.c., A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny.
Kom
entarz. Tom I. Część ogólna, LEX 2016). Ponadto wadium stanowi warunek udziału
w postępowaniu (warunek formalny uczestnictwa) - jest przesłanką związania organizatora
wobec tego uczestnika ogłoszeniem i warunkami przetargu - zaś w razie niewniesienia
wadi
um organizator nie może dopuścić uczestnika do aukcji lub przetargu - może bez
negatywnych konsekwencji prawnych nie reagować na dokonane przez niego czynności (tak
prof. dr hab. P. Machnikowski, komentarz do art. 704 k.c., E. Gniewek, P. Machnikowski
(red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2016).
Odwołujący przypomniał, iż na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych
wadium pełni funkcję analogiczną - służy ono zabezpieczeniu oferty, a w konsekwencji
zabezpieczeniu zawarcia umowy w sprawie wykonania
zamówienia publicznego. Jego celem
jest m.in. łatwe wyciąganie konsekwencji wobec wykonawcy naruszającego obowiązki
określone w ustawie, czego skutkiem jest zatrzymanie wadium. Podstawową funkcją wadium
jest możliwość zaspokojenia zamawiającego w razie ziszczenia się przesłanki wskazanej
w treści dokumentu wadialnego, wynikającej z przepisów Prawa zamówień publicznych
(tak E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 97). Wadium
stanowi również warunek formalny udziału w postępowaniu - w przypadku jego żądania,
niewniesienie wadium do upływu terminu związania ofertą oraz na przedłużony termin
związania skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na zasadzie art.
126 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Funkcja zabezpieczająca wadium w postępowaniu
o udzielenie zamówienia jest nawet szersza, niż w przetargu lub aukcji prowadzonych
na podstawie przepisów k.c. Zabezpiecza ono bowiem także prawidłowy tok postępowania
o udzielenie zamówienia i przeciwdziała tzw. zmowom przetargowym - zgodnie z art. 98
ust. 6 ustawy Pzp
zamawiający zatrzymuje wadium w przypadku gdy wykonawca nie
zrealizuje określonych obowiązków ustawowych. Ustawodawca pozostawił do decyzji
wykonawcy wybór, w jakiej formie (spośród form wymienionych w ustawie Pzp) wniesie
wadium w danym postępowaniu. Uzasadnieniem dla takiej swobody jest założenie, że każda
z takich form winna w równym stopniu zabezpieczać interesy zamawiającego. Wszystkie
prawnie dopuszczalne formy wniesienia i ustanowienia wadium muszą zatem stanowić dla
zamawiającego takie samo zabezpieczenie, jak zabezpieczenie wniesione w pieniądzu
(muszą stanowić surogat pieniądza). Niezależnie od formy, w jakiej zostanie w danym
przypadku wniesione wadium, poziom zabezpieczenia interesu zamawiającego mierzonego
jako szybkość i pewność zaspokojenia się z wadium powinien być tożsamy. W orzecznictwie
słusznie bowiem się przyjmuje, że wadium, niezależnie od formy, w której je złożono,
powinno w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak
samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce, co dotyczy również gwarancji
ubezpieczeniowej (por. m.in. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia
1
lipca 2016 r. sygn. akr XII Ga 312/16, podobnie w uzasadnieniu wyroku tego sądu z dnia
27 lutego 2019 r. sygn. akt XII Ga 555/18 oraz w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 września 2020 r. sygn. akt KIO 1974/20). Powyższe uzasadnia
pow
szechnie przyjmowaną w orzecznictwie tezę, iż wadium wnoszone w innej formie, niż
pieniądz, musi odpowiadać wysokim wymaganiom - nie tylko co do wysokości i czasu jego
wniesienia (przed terminem składania ofert), ale również co do pełnego zabezpieczenia
in
teresu zamawiającego - wadium nie wniesione przed terminem składania ofert,
w wysokości niższej niż wymagana, w formie nieprzewidzianej przez ustawę, a także
niezabezpieczające interesów zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub
zatrzymania kwoty w
adialnej we wszystkich okolicznościach jego przepadku (art. 46 ust. 4a
i 5 ustawy Pzp
) lub niezgodne z zasadami regulującymi wystawianie gwarancji bankowej
winno być zakwalifikowane jako brak wniesienia wadium, będąc przesłanką wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
(por. uzasadnienie wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13).
W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych utrwalone jest stanowisko, zgodnie
z którym wadium wnoszone w formie innej, niż pieniężna, musi obejmować cały okres
związania ofertą, w którym to okresie musi całkowicie zabezpieczać interes zamawiającego
(tak np. w
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2011 r. sygn. akt I CSK 448/11,
wyroku KIO z dnia 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 532/15, KIO 534/15; wyroku KIO z dnia
10 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 604/15, wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 13
października 2005 r. sygn. IV Ca 468/05).
Wadium takie musi zatem dawać zamawiającemu pewność zaspokojenia
w przypadku, gdy w
jakimkolwiek momencie aż do upływu okresu związania ofertą zajdzie
okoliczność skutkująca zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy Pzp.
Jakiekolwiek
ograniczenie ww. możliwości zaspokojenia musi skutkować uznaniem wadium
za nieprawidłowe i w konsekwencji winno prowadzić do wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
. Niewątpliwie punktem odniesienia dla oceny,
czy gwarancja wadialna obejmuje cały wymagany prawem okres, jest termin związania
ofertą. W tym bowiem okresie (przez cały ten okres) gwarancja musi realizować funkcję
zabezpieczającą - zamawiający musi mieć zapewnioną możliwość zaspokojenia się z sumy
gwarancyjnej w związku ze zdarzeniem określonym w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp nawet
wówczas, gdyby takie zdarzenie miało miejsce w ostatnim dniu lub nawet ostatniej godzinie
okresu związania ofertą. Stąd też wskazuje się w piśmiennictwie, że „termin gwarancji
przetargowej powinien być związany z terminem wyznaczonym do wyboru oferty
i podpis
ania umowy. Powinien przekraczać go o okres niezbędny do wezwania gwaranta
do zapłaty sumy gwarancyjnej” (tak B. Andrzejuk, I. Heropolitańska, Gwarancje bankowe
i ubezpieczeniowe, Część I, Rozdział 8, pkt 5.1.3.8, Lex 2016). Tego warunku, załączona
do o
ferty ZUE gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona przez Towarzystwo Ubezpieczeń
Europa S.A. nie spełnia. Jak bowiem wynika z jej treści, pozostaje ona ważna od 8 kwietnia
2021 r. do 6 lipca 2021 r.
i tylko pisemne wezwanie do zapłaty doręczone Gwarantowi
w o
kresie jej ważności będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu gwarancji. Po upływie
okresu ważności zobowiązanie Gwaranta automatycznie wygasa, zaś złożenie po tym czasie
żądania zapłaty będzie nieskuteczne. Przywołany automatyzm utraty ważności przez
g
warancję w wymienionych przypadkach w powiązaniu z wymogiem doręczenia Gwarantowi
pisemnego
wezwania do zapłaty w okresie ważności gwarancji powoduje, że zamawiający,
chcąc zaspokoić swe roszczenia z sumy gwarancyjnej, musiałby doręczyć wezwanie do
zapłaty Gwarantowi (Gwarant musiałby je fizycznie otrzymać w formie pisemnej na adres
siedziby Gwaranta
najpóźniej przed dniem 6 lipca 2021 r., a tym samym przed upływem
terminu związania ofertą). Z chwilą bowiem zaistnienia ww. zdarzenia wadium wygaśnie,
a wszelkie roszczenia z
amawiającego wobec Gwaranta staną się bezskuteczne i tym samym
nie będą mogły być skutecznie dochodzone (o ile nie zostały zgłoszone wcześniej).
Analogicznie została ukształtowana gwarancja złożona Konsorcjum POWER. Jedyna
różnica w jej treści dotyczy możliwości zgłoszenia żądania zapłaty drogą elektroniczną (nie
zaś pisemną), co w żaden sposób nie zmienia tego, że przyjęty w jej treści okres ważności
równy terminowi związania ofertą, w którym to terminie żądanie zapłaty musiałoby zostać
d
oręczone Gwarantowi - jest zbyt krótki, aby można było mówić o dostatecznym
zabezpieczeniu interesu z
amawiającego.
Powyższe oznacza, że w przypadku obu ww. gwarancji zamawiający nie ma
zapewnionej pełnej możliwości doręczenia Gwarantowi żądania zapłaty powstałego
w związku ze zdarzeniem, które zaistniałoby w ostatnich godzinach dnia, w którym upływa
termin związania ofertą. Jest nierealistyczne, aby miał on zapewnioną możliwość
zareagowania na sytuację mającą miejsce późnym wieczorem, uzyskać podpisy właściwych
reprezentantów zamawiającego, dołączyć do żądania zapłaty dokumenty potwierdzające
umocowanie ww. osób i fizycznie doręczyć ją Gwarantowi (1) w przypadku ZUE w formie
pisemnej na wskazany w dokumencie gwarancyjnym adres siedziby jeszcze przed upływem
terminu związania ofertą (w tym przypadku przed godz. 24.00 dnia 6 lipca 2021 r.), lub
(2) w przypadku Konsorcjum POWER -
drogą elektroniczną. Nawet przy przyjęciu tak
nieprawdopodobnego założenia, rzeczywisty okres ochrony interesu zamawiającego
realiz
owanej przez wadium wniesione przez ZUE oraz Konsorcjum POWER zostałby
ograniczony w stosunku do okresu wymaganego prawem (tj. całego terminu związania
ofertą, aż do ostatniej jego minuty).
Tymczasem jak trafnie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku
z dnia 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 532/15; KIO 534/15 „w świetle przepisu art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp
poprawność wniesienia wadium na dzień składania ofert oznacza,
że wadium winno być wniesione przed upływem terminu składania ofert i musi ono
zabezpieczać interesy zamawiającego przez cały okres związania ofertą, a nie tylko na dzień
wyboru oferty najkorzystniejszej. Przeciwne wnioski nie dałyby się pogodzić również
z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp
) prowadziłyby bowiem do relatywnej oceny sprostania obowiązkom przez
wykonawców w tym przedmiocie i usankcjonowania sytuacji, w której analogicznie traktowani
byliby wykonawcy, którzy wnieśli wadium przed upływem terminu składania ofert i w sposób
prawidłowy zabezpieczyli ofertę, jak i ci, którzy tego obowiązku nie udźwignęli na tym etapie
postępowania, ale później jemu zadośćuczynili”. Ponadto, jak podniesiono w uzasadnieniu
wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt KIO 19
88/13: „jeżeli z treści gwarancji wynika na
przykład, że wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też
gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed upływem
terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie spełnia swej
roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą”.
Biorąc pod uwagę, iż oferta ZUE i oferta Konsorcjum POWER już od momentu jej
złożenia nie była zabezpieczona wadium w całym okresie związania (zamawiający
pozbawiony był pełnego zabezpieczenia swego interesu w ostatnim dniu związania ofertą, tj.
w dniu 7 lipca 2021 r.), oferty te winny zostać odrzucone stosownie do postanowienia art.
126 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Odwołujący zauważył, że analogiczne stanowisko
zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w podobnych do niniejszego stanach faktycznych
(wyrok z dnia 3 listopada 2020 r., sygn. akt: KIO 2486/20; wyrok z dnia 9 lipca 2020 r., sygn.
akt: KIO 952/20).
Stanowisko powyższe potwierdził Sąd Okręgowy w Częstochowie wydając
w dniu 5 lutego 2021 r. wyrok w sprawie o sygn. akt V Ga 328/20.
Odwołujący stwierdził, że w całości podziela twierdzenia wyrażone we wszystkich
ww. orzeczeniach i przyjmuje je jak własne, wskazując jednocześnie, iż w przedmiotowym
stanie faktycznym przedstawiona przez ZUE i Konsorcjum POWER gwarancja wadialna nie
zapewnia czasu niezbędnego na jej realne wykorzystanie. Powtórzył także, za Sądem
Okręgowym w Warszawie, że „ustawa Prawo zamówień publicznych opiera się na znacznym
forma
lizmie. Służy on wszakże określonym celom. Prawdą jest, że podstawowym celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej
i wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie. Niemniej jednak
restrykcyjny
charakter przepisów analizowanej ustawy wymaga od osób starających się
o udzielenie zamówienia publicznego dużej ostrożności i staranności w działaniu. Odnosi się
to również do złożenia w poszczególnych formach wadium, w tym gwarancji bankowej.
W ocenie
sądu okręgowego nie można przedkładać ratio legis ustawy nad formalną
i merytoryczną poprawnością wystawianego wadium. Nie miałaby bowiem wówczas żadnego
znaczenia prawidłowość złożonych dokumentów w sytuacji, gdy zamawiający uznałby ofertę
za najkorzystn
iejszą. Powyższe prowadziłoby zatem do niedających się zaakceptować
wniosków z punktu widzenia zasady legalizmu. Zasada ta znalazła swoje odzwierciedlenie
w art. 7 ust. 3 pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. W związku z tym aby uznać, że oferta została
wybrana w sposób prawidłowy złożenie wadium w formie gwarancji bankowej musi się
odbywać de lege artis”.
W dalszej części odwołujący, odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku spełnienia
prz
ez wykonawcę ZUE warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej przypomniał, że stosownie do postanowienia Części III pkt 3 lit. c)
SWZ, o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy posiadali ubezpieczenie
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę ubezpieczenia co najmniej 1 000 000,00 zł. Wykonawca ZUE,
na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedstawił
z
amawiającemu Polisę Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej Nr 1029587445,
w której treści zostało jednoznacznie wskazane, że potwierdza ona ubezpieczenie ww.
wykonawcy w okresie od 13 kwietnia 2021 r. do 12 kwietnia 2022 r. Z jej treści wynika zatem
jednoznaczn
ie, że przed 13 kwietnia 2021 r. ZUE nie był ubezpieczony na warunkach
określonych w polisie nie był.
Dalej argumentował, że jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza
w zachowującym aktualność wyroku z dnia 22 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1551/19,
wprawdzie dokumenty składane na wezwanie zamawiającego powinny być aktualne na
dzień ich złożenia, to jednak warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień
złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. W tym zakresie
Izba wskazała, że: „jest to pogląd w pewnym uproszczeniu, ponieważ ostatecznie zależy
to od rodzaju oraz sposobu sformułowania warunku (inaczej będzie np. w przypadku
wymogu doświadczenia liczonego wstecz, czy złożenia nieprawdziwych informacji, również
później mogą nastąpić podstawy do wykluczenia), natomiast ma wprost zastosowanie
w niniejszej sprawie: z
amawiający wymagał posiadania ubezpieczenia OC na stosowną
kwotę i takie ubezpieczenie powinno być posiadane w chwili składania oferty, jak i w chwili
przedstawiania dokumentów na potwierdzenie (polisy). Należy przy tym zwrócić uwagę
na charakter wymogu i samej polisy - wykonawca posiada ubezpieczenie od momentu do
momentu określonego w umowie ubezpieczenia, na kwotę określoną w umowie
ubezpieczenia
oraz na warunkach określonych w umowie ubezpieczenia, na dowód czego
zostaje wystawiona polisa o odpowiedniej treści (lub dokument o innej nazwie, lecz tym
samym charakterze). Bez owej umowy (polisy), ubezpieczenie nie istnieje, albo nie istnieje
na danych warunkach
”. Powyższe stanowisko Izby, zdaniem odwołującego zasługuje na
pełną aprobatę - stąd odwołujący zaprezentował je jako własne.
Tym samym, skoro przedstawiona przez ZUE polisa OC nie wskazuje na spełnienie
warunku udziału w postępowaniu na dzień złożenia oferty (a wręcz wynika z niej, że w dacie
składania oferty wykonawca ZUE ubezpieczeniem - co najmniej udzielonym na warunkach
określonych w polisie - objęty nie był, konieczne było wezwanie wykonawcy ZUE
do
przedstawienia
takiej
poli
sy, która potwierdzałaby posiadanie wymaganego
ubezpieczenia w okresie od dnia 8 do 12 kwietnia 2021 r. Tym samym, podniesiony
w o
dwołaniu zarzut dotyczący zaniechania do realizacji takiego wezwania jest uzasadniony
i zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiaj
ący, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp poinformował wykonawców
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca: ZUE S.A. z siedzibą
w Krakowie, zg
łosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. W treści zgłoszonego przystąpienia ZUE podnosił, iż w niniejszej sprawie
zachodzi przypadek, o którym mowa w art. 528 pkt 2 Pzp, a tym samym przedmiotowe
odwołanie winno zostać przez Izbę odrzucone, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony.
W kolejnym piśmie procesowym, złożonym do akt sprawy 28 grudnia 2021 r.,
zaprezentował swoje stanowisko, odnosząc się do zarzutów sformułowanych przez
odwołującego w treści złożonego odwołania. Jednocześnie wniósł o odrzucenie odwołania
w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego złożenia wadium, ewentualnie
pozostawienie go bez rozpoznania wywodząc, że w tym przypadku zaistniała podstawa
opisana w przepisie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Z
amawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu
dotyczącego nieprawidłowego wniesienia wadium przez wykonawcę ZUE oraz Konsorcjum
POWER ar
gumentując, że zarzut ten został sformułowany po terminie na wniesienie
odwołania. W przypadku nie uwzględnienia przez Izbę przedmiotowego wniosku, wniósł
o oddalenie
odwołania w całości, jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania złożoną przez zamawiającego do akt sprawy,
a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem zawartym
w pisma
ch procesowych przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska ZUE, prezentowanego w treści
zgłoszonego przystąpienia, że w niniejszej sprawie zachodzą okoliczności opisane w art. 528
pkt 2 Pzp, a tym samy
m przedmiotowe odwołanie winno zostać przez Izbę odrzucone, jako
wniesione przez podmiot nieuprawniony. Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że w wyniku
rozpoznania odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2816/21, złożonego przez ZUE, Izba
wyrokiem z 26 października 2021 r. nakazała odrzucić ofertę odwołującego w postępowaniu.
Nie było również sporne, że na wyrok ten odwołujący złożył skargę do Sądu Okręgowego
w Warszawie, która jak wyjaśniał na posiedzeniu, zostanie przez Sąd rozpoznana w styczniu
2022 r., co r
ównież przyznał w swoim piśmie zamawiający. Bez znaczenia dla oceny
przesłanki do odrzucenia odwołania, pozostaje natomiast kwestia na jakiej podstawie oparto
przedmiotową skargę i jaką argumentację przywołał odwołujący dla uzasadnienia stawianych
przez ni
ego zarzutów. To, czy przedmiotowa skarga zasługuje na uwzględnienie, podlega
wyłącznie ocenie przez Sąd.
Izba nie podzieliła również argumentacji przystępującego, że odwołujący nie jest
podmiotem uprawnionym
do wniesienia odwołania, ujętym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
nie jest
już bowiem ani wykonawcą, z całą pewnością nie jest też uczestnikiem konkursu,
ani „innym podmiotem”. Skład orzekający w szczególności nie podziela stanowiska,
że odwołujący utracił status wykonawcy. Należy przypomnieć, że definicja wykonawcy ujęta
została w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp i zgodnie z nią wykonawcą jest podmiot, który ubiega się
o udzielenie zamówienia, złożył ofertę lub zawarł umowę w sprawie zamówienia
publicznego
. Okoliczność, że Izba w wyroku z 26 października 2021 r. o sygn. akt KIO
2816/21, nakazała odrzucenie oferty odwołującego nie przesądza jeszcze, że podmiot ten
utracił status wykonawcy. Kluczowa bowiem w tej sprawie jest okoliczność, że orzeczenie
to zostało przez odwołującego zaskarżone, a zatem nie stało się prawomocne. W przypadku,
gdyby Sąd nie podzielił stanowiska Izby i zmienił w tym zakresie zaskarżony wyrok, oferta
odwołującego zostałaby przywrócona do postępowania. Wprawdzie zamawiający wykonuje
dalsze czynności w tym postępowaniu, gdyż w istocie jest tak, że nie istnieje żaden przepis
ustawy Pzp
, który wstrzymywałby działania, jakie mogą być podejmowane przez
z
amawiającego, po wydaniu przez Izbę wyroku, to jednak odwołujący w dalszym ciągu jest
zainteresowany wynikiem tego przetargu, o czym świadczy fakt złożenia skargi na
orzeczenie Izby. Tym samym, w ocenie Izby, w niniejszej sprawie nie sposób jest stwierdzić,
że odwołujący utracił status wykonawcy z dniem, kiedy zamawiający wykonał wyrok Izby.
Nie sposób również stwierdzić, że zarzut sformułowany przez odwołującego,
dotyczący złożenia wadium przez wykonawcę ZUE oraz Konsorcjum POWER, został
podniesiony po terminie. Okoliczność, że po raz pierwszy wybór oferty w postępowaniu
został dokonany 30 kwietnia 2021 r. (zamawiający wybrał wówczas ofertę odwołującego)
i jednocześnie w piśmie tym poinformował również o tym, że żadna oferta w tym
postępowaniu nie została odrzucona, nie przesądza, że jest to data, od której należy liczyć
termin na wniesienie odwołania. Nie można bowiem pominąć okoliczności, że czynność
ta została zaskarżona, wskutek czego zamawiający powtarzał dokonywane przez siebie
wcześniej czynności, w tym w zakresie badania i oceny złożonych ofert. Z kolei ostatnia,
podjęta przez zamawiającego decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej, została podjęta 3
grudnia 2021 r.
, o czym odwołujący został poinformowany w tym samym dniu. Od tej daty
należy zatem liczyć termin 10 dni na wniesienie odwołania, w tym termin na podnoszenie
zarzutów dotyczących badania i oceny złożonych ofert (w zakresie których to czynności
mieści się ocena prawidłowości wniesienia wadium).
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest wykonawcą i jest zainteresowany udziałem w postępowaniu. Złożył swoją ofertę, która
została sklasyfikowana na pierwszym miejscu. Oferta odwołującego została wprawdzie przez
z
amawiającego odrzucona, stosownie do rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
26 października 2021 r. zawartego w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2816/21,
jednak o
dwołujący zaskarżył to orzeczenie i oczekuje na wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Gdyby ten był korzystny dla odwołującego, zostałby przywrócony
do postępowania, jego oferta byłaby najkorzystniejsza a on sam miałby szansę na zawarcie
umowy w tym postępowaniu i osiągnięcie zysku z realizacji zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, złożonej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła
dowód, wnioskowany przez zamawiającego, na okoliczność wykazania, że ZUE spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej,
w postaci Polisy Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej nr 1029587445, z treści
której wynika, że ZUE posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w okresie od 13
kwietnia 2020 r. do 12 kwietnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie
z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ jest „Utrzymanie, konserwacja
i bieżące naprawy instalacji oraz urządzeń oświetlenia dróg, ulic, parków, placów, skwerów,
mostów, estakad, tuneli, przejść podziemnych oraz iluminacji wybranych obiektów Gminy
Miejskiej Kraków”.
Ponadto, jak wynika z akt
nadesłanych przez zamawiającego, swoje oferty
w postępowaniu złożyli: odwołujący, ZUE oraz Konsorcjum POWER. Zamawiający pismem
z
3 grudnia 2021 r. poinformował odwołującego o wyborze oferty, uznając jako
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez ZUE.
Izba, biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, jak też zakres zarzutów podniesionych
w odwołaniu stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZUE i Konsorcjum POWER
którzy,
w ocenie odwołującego, wnieśli wadium w sposób nieprawidłowy. Odwołujący swoją ocenę
opierał na tym, że z treści załączonych do ich ofert gwarancji wynikało, że pozostają one
ważne w okresie od dnia 8 kwietnia 2021 r. do dnia 6 lipca 2021 r., który to okres był równy
terminowi związania ofertą. Jednocześnie w treści gwarancji zastrzeżono, że wypłata z tytułu
gwarancji mogła nastąpić wyłącznie w razie doręczenia Gwarantowi w terminie ważności
gwarancji pisemnego żądania zapłaty, zaś gwarancje wygasały automatycznie i całkowicie
w przypadku upływu ostatniego dnia jej ważności, co nie wpływało na żądania gwarancji
doręczone Gwarantowi w okresie ważności gwarancji. Zdaniem odwołującego takie
ukształtowanie treści umowy gwarancji zawęża zakres czasowy odpowiedzialności
gwarancji, ograniczając możliwość realizacji przez zamawiającego uprawnienia
do zatrzymania wadium w przypadku, gdy zdarzenie skutkujące zatrzymaniem wadium
wystąpiłoby w ostatnim dniu terminu związania ofertą, co świadczy o nieprawidłowości
gwarancji.
W pierwszej kolejności, rozpoznając przedmiotowe odwołanie, należy zwrócić uwagę
na treść postanowień SWZ, które określały wymagania dotyczące zasad wnoszenia wadium
w przedmiotowym postępowaniu. Regulacje w tym zakresie zawarto w Części VII SWZ
-
Informacja o wadium oraz zabezpieczeniu należytego wykonania umowy. W pkt 1
-
Wymagania dotyczące wadium, lit. e) uregulowano sytuacje, gdy wykonawca wnosi
wadium w formie innej niż pieniężna: „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniężna musi
być wniesione w oryginale w formie elektronicznej i musi obejmować cały okres związania
ofertą. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne
i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego
kwoty wadium,
płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium należy
załączyć do zaszyfrowanej zgodnie z zapisami części VIII pkt 1 SWZ oferty wykonawcy.”
Z kolei
okres związania ofertą został określony w Części I SWZ – Informacje podstawowe,
pkt 10 w którym zamawiający wskazał: „Termin związania ofertą: Wykonawca będzie
związany ofertą do dnia 6 lipca 2021 r., przy czym pierwszym dniem terminu związania
ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert”. Nie było sporne między stronami,
że złożone przez wykonawcę ZUE, jak też przez Konsorcjum POWER gwarancje
ubezpieczeniowa i bankowa
, wskazywały jako termin ich obowiązywania: od 8 kwietnia
2021 r. do 6 lipca 2021 r.
Mając na uwadze tak sformułowane, przytoczone powyżej zapisy SWZ regulujące
kwestie wadium wnoszonego w postepowaniu, w formie innej niż pieniężna stwierdzić
należy, że ZUE i Konsorcjum POWER wypełnili wszystkie, jasno określone postanowieniami
SWZ, wymogi postawione przez z
amawiającego. Zarówno gwarancja przedłożona przez
p
rzystępującego, jak też złożona przez Konsorcjum POWER obejmuje bowiem cały okres
związania ofertą (wskazany konkretnymi datami kalendarzowymi przez zamawiającego:
od terminu
składania ofert do 6 lipca 2021 r.), a także zawiera w swojej treści nieodwołalne
i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego
kwoty wadium, płatne na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, o ile tylko ziszczą się
wsk
azane przesłanki. Sformułowania „obejmuje”, na które zwracał uwagę odwołujący, nie
można interpretować w sposób inny niż taki, że okres obowiązywania gwarancji musi być
równy terminowi związania ofertą, a daty te wskazał jednoznacznie zamawiający. Już tylko
na tej podstawie n
ależy stwierdzić, że argumentacja odwołującego jest pozbawiona podstaw,
bowiem skupia się na bliżej nieokreślonych wymogach, które nie zostały wyrażone przez
z
amawiającego w treści dokumentacji postępowania.
W niniejszej sprawie nie za
istniały zatem żadne okoliczności, które uzasadniałyby
twierdzenie, iż zachodzi podstawa do odrzucenia oferty ZUE czy tez Konsorcjum POWER.
Przyznanie racji o
dwołującemu oznaczałoby z kolei, że zastosowanie się przez wykonawcę
do wymogów postawionych przez zamawiającego w SWZ, skutkuje odrzuceniem oferty.
To takie działanie byłoby nieuprawnione i niezgodne z przepisami Pzp, które to przepisy
jasno stanowią w jakich przypadkach zmawiający może odrzucić ofertę wykonawcy.
Izba podziela pogląd, że nie jest możliwe, aby zamawiający przewidział w treści SWZ
każdą możliwą sytuację, która może mieć miejsce w toku prowadzonego postępowania.
Jednakże z pewnością musi ona przewidywać takie szczególne wymogi, które miałyby
w konsekwencji skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, a nie wynikają one wprost
z przepisów ustawy Pzp. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem przygotowanie
dokumentacji postępowania w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i kompleksowy, aby
wykonawcy mieli pełną świadomość jego oczekiwań oraz konsekwencji wynikających
z braku ich spełnienia. Jeśli zatem zamawiający chciałby wskazać dodatkowe warunki
dotyczące wadium, w tym ewentualnie takie, zgodnie z którymi wykonawcy zostaliby
zobligowani do przedłożenia wadium, w którym wprost, literalnie zawarto by wyraźne
postanowienie o możliwości skutecznego dochodzenia należności z wadium także np.
w
określonym terminie od upływu terminu jego ważności - musiałby wprost takie wymogi
w treści dokumentacji sformułować. Jeśli, jak w tym przypadku, tego nie uczynił,
to
wykonawcy nie mogą na tym etapie postępowania ponosić negatywnych konsekwencji
tego,
że dostosowali się ściśle do wymagań SWZ. Jak trafnie zauważył w swoim piśmie
procesowym przystępujący, powołując się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w sprawie C-35/17
z dnia 13 lipca 2017 r., w którym Trybunał wprost wskazał,
że taka sytuacja nie może prowadzić do ujemnych konsekwencji po stronie wykonawcy:
„zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach
publicznych wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu
były jasno z góry określone i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie
obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami
przetargu oraz mieć pewność, ze takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów”.
Jak podkreślił Trybunał, warunki, których nie spełnienie ma skutkować np. odrzuceniem
oferty, powinny wynikać jasno z przepisów prawa lub treści SWZ, nie mogą być natomiast
wypadkową wykładni tych przepisów dokonywanej przez sądy. Mając to na uwadze,
uwzględniając postanowienia SWZ cytowane powyżej, nie sposób przyjąć, że przedłożone
przez p
rzystępującego, jak też Konsorcjum POWER gwarancje są nieprawidłowe. Obejmują
one
w całości wskazany przez zamawiającego termin związania ofertą, spełniają także
wszystkie inne oczekiwania opisane w SWZ.
Dalej należy zauważyć, iż odwołujący domaga się odrzucenia ofert złożonych przez
ZUE i Konsorcjum POWER
wskazując na nieprawidłowości w treści złożonych dokumentów,
całkowicie jednak pomijając treść przepisów ustawy Pzp, które regulują kwestie dotyczące
żądania wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W tym kontekście należy w szczególności zwrócić uwagę na treść przepisu art. 97
ust. 5 ustawy Pzp, który to odmiennie od dotychczasowej regulacji, występującej na gruncie
ustawy Pzp z 2004 r. literalnie i w sposób jednoznaczny określa obligatoryjny okres ważności
dokumentu wadium: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje
nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których
mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2”. Z kolei w żadnym z przepisów prawa, przy tak
jasnej deklaracji, co do terminu, nie pojawia się czy to kwestia wydłużenia tego terminu, aby
dać zamawiającemu możliwość skutecznego skorzystania z zabezpieczenia, czy też
jakiekolwiek zróżnicowanie tych wymagań, zależnie od tego czy wadium wykonawca wnosi
w formie pieniężnej, czy też decyduje się na inne formy zabezpieczenia swojej oferty. Warto
zauważyć, że przepis ten wprowadzono do nowej ustawy Pzp celem doprecyzowania,
niejasnych dla niektórych uczestników rynku, przepisów dotyczących terminów wnoszenia
i obowiązywania wadium.
Koreluje z tym przepisem również regulacja zawarta w art. 220 ust. 2 ustawy Pzp,
która wymaga, aby zamawiający, określając termin związania ofertą w postępowaniu,
wskazał konkretną datę. Wprowadzenie tej regulacji miało na celu unikanie takich sytuacji,
w których zamawiający eliminował z postępowania oferty wykonawców z uwagi na błędy
dotyczące terminu ważności wadium. Przepis powyższy dodatkowo daje pewność
w zakresie okresu związania ofertą oraz odnośnie okresu, na jaki musi być ustanowione
wadium (w niniejszej sprawie
zamawiający dopełnił tego obowiązku i w treści SWZ zawarł
zapis, że wadium obowiązuje do 6 lipca 2021 r.). Powyższe, cytowane przepisy wskazują,
że ustawodawca rozstrzygnął jednoznacznie, że wnoszone przez wykonawców wadium
winno utrzymywać swoją ważność do dnia terminu związania ofertą, a nie, jak wywodzi
o
dwołujący, być wydłużone poza ten termin.
Mając na uwadze jednoznaczną treść cytowanych wyżej przepisów, jak też regulacji
wprowadzonych przez zamawiającego do treści SWZ, nie sposób podzielić zastrzeżeń
odwołującego w kwestii dotyczącej możliwości zabezpieczenia się zamawiającego z tytułu
złożonego przez ZUE i Konsorcjum POWER wadium. Wadliwości tych dokumentów
odwołujący doszukuje się w tym, że zamawiający miałby być pozbawiony możliwości
zabezpieczenia swojego
interesu już w ostatnim dniu związania ofertą. Kreuje przy tym
czysto hipotetyczne scenariusze, w których zamawiający, aby mógł skorzystać z możliwości
zabezpieczenia swoich roszczeń musiałby udać się do siedziby Gwaranta, czy też złożyć
odpowiednie żądanie drogą mailową, a przyczyny zatrzymania wadium wystąpić miałyby
w ostatnim dniu terminu jego
ważności. W ocenie Izby opisywane przez odwołującego
hipotezy, jakoby z
amawiający miałby nie zdążyć z wystąpieniem i doręczeniem do gwaranta
wniosku o zapłatę wadium, nie są wystarczającą podstawą dla uznania, że wadium w tym
postępowaniu zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Izba dostrzegła wprawdzie, że odwołujący przywołał kilka orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej oraz jedno orzeczenie Sądu Okręgowego w Częstochowie, które to jednak
zapadły na gruncie przepisów ustawy Pzp z 2004 r. oraz na gruncie przepisów cytowanej
ustawy
regulujących nie tyle samą instytucję wadium, co kwestie podstaw do odrzucenia
oferty
. Nie sposób jedynie na tej podstawie podzielić prezentowanych przez odwołującego
tez o konieczności odrzucenia złożonych ofert z tego powodu, że rzekomo okres
obowiązywania gwarancji został skrócony i nie obejmuje całego okresu związania ofertą.
Ponadto, należy zaznaczyć, że to zamawiający jest gospodarzem prowadzonego
przez siebie postępowania. To jego rolą i obowiązkiem jest takie wyznaczanie terminów
na dokonanie stosownych czynności przez wykonawców ubiegających się o zamówienie,
aby możliwe było skuteczne dochodzenie swoich praw w przypadku, w którym ziści się
podstawa zatrzymania wadium. Jeśli nawet przyjmiemy czysto hipotetycznie,
że zamawiający zdecyduje się na wyznaczenie terminu zawarcia umowy na ostatni dzień
związania ofertą, to ustalenie tego terminu w godzinach pracy zamawiającego, w godzinach
np. porannych umożliwi zamawiającemu zgłoszenie Gwarantowi żądania w przypadku
uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Przy czym, co należy podkreślić,
sytuacja taka jest przypadkiem skrajnym, który zakłada, że zawarcie umowy następuje
w os
tatnim dniu, zaś wykonawca zaproszony do podpisania umowy będzie uchylał się od jej
zawarcia.
Trudno jest wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający wyznacza ostatni dzień
na zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Okres związania ofertą jest na tyle długi,
że pozwala zamawiającemu na procedowanie w taki sposób, aby wszystkie czynności
(w tym wybór oferty najkorzystniejszej oraz podpisanie umowy z wykonawcą) dokonane
zostały w terminie związania ofertą. W konsekwencji trudno jest wyobrazić sobie sytuację,
w której zamawiający będzie musiał ostatniego dnia udać się do siedziby Gwaranta, aby nie
utra
cić możliwości zaspokojenia swoich roszczeń z tytułu wadium w przypadku, gdy
wykonawca nie stawi się w jego siedzibie. Jeśli natomiast termin ważności wadium zbliża się
ku końcowi, a zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty, wówczas odpowiednie
przepisy ustawy Pzp przewidują jego prawo wezwania wykonawcy do przedłużenia terminu
związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium. Takie czynności może
również, z własnej inicjatywy, podjąć wykonawca i tak też uczynił w niniejszej sprawie
przystępujący, który wystąpił do Towarzystwa Ubezpieczeń Europa Spółka Akcyjna
z wnioskiem o wystawienie aneksu do gwarancji wadialnej (aneks nr 1 do Gwarancji
nr
3203/W/03/2021, załączony do pisma procesowego przystępującego z 28 grudnia 2021 r.
przedłuża termin ważności gwarancji do 6 września 2021 r.).
Należy też wspomnieć dodatkowo, że w przypadku gwarancji przedłożonej przez
Konsorcjum POWER, z treści której wynika możliwość zgłoszenia roszczeń za pomocą
poczty elektronicznej, przedstawiciel zamawiającego może, za pośrednictwem tej poczty
do końca terminu ważności gwarancji, do godz. 23:59 złożyć roszczenie o wypłatę kwoty
wadium i roszczenie takie zostanie zaspokojone (art. 61
§2 kodeksu cywilnego stanowi
bowiem, że oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie
z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby
osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią).
Tym samym w niniejszej sprawie, skład orzekający doszedł do przekonania,
że gwarancje przedłożone przez ZUE oraz Konsorcjum POWER, w których terminy ważności
wadium upływają wraz z terminem związania ofertą, są w pełni prawidłowe i nie skracają
w żaden sposób terminu, w jakim zamawiający może dochodzić swoich roszczeń.
Do analogicznych wniosków doszedł skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
w wyroku w dniu 26 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 3362/21, w którym Izba potwierdziła
prawid
łowość gwarancji wadialnej, której zarówno okres ważności, jak i termin na wniesienie
wniosku o wypłatę kwoty wadium, upływały w ostatnim dniu terminu związania ofertą. Należy
nadmienić, że w omawianej sprawie odwołujący, podobnie jak odwołujący w tym
post
ępowaniu, powoływał się na argumentację podniesioną w wyroku Sądu Okręgowego
w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r. (sygn. V Ga 328/20), próbując przekonać Izbę
o wadliwości gwarancji ubezpieczeniowej, w której to gwarant zawarł postanowienie, zgodnie
z
którym, gwarancja jest ważna do dnia 17 stycznia 2022 r. (ostatni dzień związania ofertą)
i „wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli żądanie do zapłaty wraz z oświadczeniem
Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie”. Krajowa Izba
Odwo
ławcza, oddalając odwołanie stwierdziła, że wadium wniesione w formie gwarancji,
które wygasa z dniem upływu terminu związania ofertą i jednocześnie w tym dniu wygasa
uprawnienie zamawiającego do złożenia wniosku o wypłatę jest prawidłowe. W treści
orzeczenia
Izba zwróciła uwagę, że: „Zarówno w ustawie, jak i SWZ, brak jest tak
szczegółowych wymagań dla treści gwarancji wadialnej, na jakie wskazywał odwołujący
dotyczących czy to wydłużonego terminu ważności wadium względem terminu związania
ofertą, czy zawarcia w treści gwarancji dodatkowej klauzuli. Nie jest możliwe nałożenie
na wykonawców obowiązków, które nie wynikają z przepisów prawa. Zgodnie z art. 97 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert i ut
rzymuje się nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. W treści
orzeczenia zauważono także, że „Z żadnego z przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych nie wynika, aby termin ważności wadium w formie m.in. gwarancji
ubezpieczeniowej, dla zapewn
ienia możliwości realizacji uprawnień Zamawiającego, miał
być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną ilość dni”. Powyższe tezy skład orzekający
w niniejszej sprawie,
w pełni podziela.
Biorąc pod uwagę powyżej zaprezentowaną argumentację Izba stwierdziła,
że zarzuty odwołania w zakresie, w jakim odwołujący kwestionuje prawidłowość wniesionego
przez ZUE i Konsorcjum POWER wadium, są bezzasadne i z tych powodów powinny być
oddalone.
Treść przedłożonych gwarancji w pełni odpowiada wymogom postawionym przez
z
amawiającego w SWZ, jest zgodna z przepisami prawa i w rezultacie zabezpiecza interesy
z
amawiającego w zgodzie z celem, w jakim wadium zostało ustanowione.
Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania ZUE do uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego,
tj.
dokumentu
potwierdzającego,
że
ZUE
był
ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia w zakresie wymaganym w SWZ, Izba w pierwszej kolejności ustaliła,
że zamawiający w Części III SWZ - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków, pkt 3 lit. c) opisał warunek udziału
w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wskazał, że o udzielenie
zamówienia
mogą
ubiegać
się
wykonawcy,
którzy
posiadają
ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę ubezpieczenia co najmniej 1 000 000,00 zł. Z kolei w Części IV SWZ -
Wymagane oświadczenia i dokumenty, pkt 2 zamawiający zaznaczył, że zgodnie z art. 139
ust. 2 ustawy Pzp żąda złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu (JEDZ) wyłącznie od wykonawcy którego oferta została
najwyżej oceniona wraz z dokumentami wskazanymi w części IV pkt 3 SWZ. Dalej, w pkt 3
przewidział, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni
od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym
między innymi dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia - co najmniej 1 000
000,00 zł (lit. k).
Na podstawie powyższych zapisów, zamawiający wezwał ZUE do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, w tym potwierdzających, że wykonawca ten posiada
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia.
Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, składane na wezwanie
dokumenty, miały być aktualne na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.
ZUE złożył, na wezwanie zamawiającego, dokument Polisy Ubezpieczenia
Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej Nr 1029587445 z którego wynika, że potwierdza ona
zakres ubezpieczenia od dnia 13 kwietnia 2021 r. Ta okoliczność, w ocenie odwołującego,
wskazuje wprost, że ZUE nie był ubezpieczony na warunkach określonych w ww. polisie w
okresie od złożenia oferty (8 kwietnia 2021 r.) do dnia 12 kwietnia 2021. Odwołujący
wywodził również, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, każdy wykonawca
winien spełniać warunki udziału w postępowaniu przez cały okres od złożenia oferty aż do jej
wyboru, a więc również w dacie złożenia oferty w postępowaniu.
Izba
nie podzieliła argumentacji odwołującego w zakresie, w jakim podważał on
aktualność dokumentu policy OC, złożonej na wezwanie zamawiającego.
Odwołujący pomija całkowicie treść przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym składane na wezwanie zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, mają być
„aktualne na dzień złożenia”. „Aktualny”, zgodnie z definicją z internetowego Słownika języka
polskiego, oznacza „dotyczący tego, co się dzieje obecnie, ważny w czasie obecnym”.
Innymi słowy, podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie zamawiającego, winny
oddawać stan faktyczny istniejący w momencie ich złożenia.
N
ależy przypomnieć, że intencją ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, który
konstruował w taki właśnie sposób przepisy ustawy Pzp, było to, aby ocena sytuacji
podmiotowej wykonawców odbywała się na podstawie możliwie najbardziej aktualnych
informacji
. Niezależnie wyposażono także zamawiającego w uprawnienie do weryfikowania
posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, na każdym etapie
postępowania. Zgodnie z motywem 84 Preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE
„Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili
o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla
właściwego przebiegu postępowania (...)”, zaś w motywie 85 wskazano, iż „Istotne jest, by
decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności
jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość
szybko (...)”. Warto również zaznaczyć, że powyższe, jak i treść art. 59 ust. 4 wskazanej
dyrektywy, znalazło odzwierciedlenie na gruncie prawa krajowego, o czym stanowi art. 126
ust. 3 ustawy Pzp,
umożliwiający wezwanie wykonawcy, na każdym etapie postępowania,
do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, które będą
aktualne na dzień ich złożenia.
W konsekwencji n
ależy przyjąć, że zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca
krajowy, odszedł od zasady, że składane podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać
stan
istniejący jedynie na moment przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty
lub wniosku.
Czym innym będzie zatem kwestia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
które co nie ulega wątpliwości winny być przez wykonawcę spełnione już na etapie, kiedy
wykonawca przystępuje do postępowania, czy jak w tym przypadku w momencie składania
oferty, czym innym natomiast k
westia weryfikacji spełnienia deklarowanych warunków. Ten
moment zależy z kolei od zamawiającego, który najpierw kieruje do wykonawcy odpowiednie
wezwanie,
wyznaczając mu jednocześnie moment, w którym nastąpi weryfikacja czy
deklarowane warunki są spełnione, a co za tym idzie wskazuje na jaki dzień winny być
aktualne dokumenty przez tego wykonawcę składane.
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy zamawiający wezwał przystępującego
do
przedstawienia aktualnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, w tym
w odniesieniu do warunku dotyczącego jego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Zamawiaj
ący w treści wezwania powtórzył, zgodnie z brzmieniem art. 126 ust. 1 ustawy Pzp,
że podmiotowy środek dowodowy ma być aktualny na dzień jego złożenia. ZUE z kolei,
odpowiadając na tak sformułowane wezwanie przedłożyło dokument polisy, z treści której
wynika, że wykonawca był ubezpieczony w zakresie i na kwotę wymaganą przez
zamawiającego w okresie od dnia 13 kwietnia 2021 r. do 12 kwietnia 2022 r. Z kolei zdaniem
o
dwołującego, ZUE winno było wykazać, że jest ubezpieczone od dnia złożenia oferty
(8 kwietnia 2021 r.) do dnia 12 kwietnia 2021 r.
Z przyczyn wskazanych wcześniej Izba nie podzieliła tego stanowiska. Przedłożona
polisa OC była bowiem dokumentem aktualnym na dzień jego złożenia, potwierdzała bowiem
okoliczności na ten właśnie dzień (co jest zgodne z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp). Jak
słusznie zauważył przystępujący polisy ubezpieczeniowe wystawiane są w taki sposób, że
obowiązują przez pewien okres czasu. Tym samym, w zależności od tego w jakiej dacie
zamawiający skieruje do wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, polisa przedłożona w odpowiedzi na wezwanie nie zawsze będzie
odzwierciedlała stan istniejący w dacie, kiedy wykonawca składa swoją ofertę w przetargu.
Z kolei dokumentem aktualnym, składanym na wezwanie tj. potwierdzającym okoliczność
posiadania wymaganego ubezpieczenia na dzień składania takiego dokumentu - będzie
polisa z treści której będzie wynikało, że na dzień w którym zamawiający takiej weryfikacji
dokonuje, wykonawca wymagany warunek spełnia. Z taką też sytuacją mamy do czynienia
w rozpoznawanej sprawie. Przystępujący złożył dokument polisy OC, będący kontynuacją
poprzedniej,
która obowiązywała w dacie składania tychże dokumentów.
Ponadto, jak
wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, był też w posiadaniu
dokumentu polisy ubezpieczenia OC nr 1029587445, obowiązującej w okresie
od 13 kwietnia 2020 r. do 12 kwietnia 2021 r., która to polisa została przedłożona przez ZUE
w jednym z wcześniej prowadzonych przez zamawiającego postępowań. Dokument ten
stanowi potwierdzenie, że ZUE spełniało warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji
ekonomicznej i finansowej również w kwestionowanym przez odwołującego okresie.
Zamawiający przyznał, że nie odnotował ani w protokole prowadzonego postępowania,
ani też w formie notatki, że polisą taką dysponuje i, że dokonał weryfikacji spełnienia
warunków przez ZUE. Powyższy obowiązek nie wynika jednak ani z treści przepisów ustawy
Pzp, ani też z treści protokołu z prowadzonego postępowania i mogłoby mieć znaczenie
o tyle, że odwołujący dowiedziałby się o tym, że zamawiający dysponuje takim dokumentem
na wcześniejszym etapie tj. zanim sformułował przedmiotowe zarzuty.
Powy
ższe nie ma jednak znaczenia dla oceny zasadności stawianego zarzutu
głównie z powodów wskazanych wcześniej a więc, że podmiotowe środki dowodowe,
składane na wezwanie w trybie art. 126 ustawy Pzp, mają stanowić odzwierciedlenie
istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Tym samym aktualność
podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia czy
też, jak w przypadku polisy OC, z datą jej obowiązywania. Dokument „aktualny” oznacza
bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację wykonawcy na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz §8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę:
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od wykonawcy: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego: Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie kwotę
3 6
00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 3628/21
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie (dalej „zamawiający”)
prowadzi,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej:
„ustawa Pzp”, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:
„Utrzymanie, konserwacja i bieżące naprawy instalacji oraz urządzeń oświetlenia dróg, ulic,
parków, placów, skwerów, mostów, estakad, tuneli, przejść podziemnych oraz iluminacji
wybranych obiektów Gminy Miejskiej Kraków”, numer sprawy: 5/II/2021, zwane dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 8 marca 2021 r. pod numerem: 2021/S 046-115681.
W dniu 13 grudnia 2021 r. wykonawca: FBSerwis S
.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej:
„odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami
czynności zamawiającego, polegające na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę: ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „ZUE” lub „przystępujący”) oraz
zaniechaniu
odrzucenia oferty ZUE oraz oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: (1) K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.J.
Zakład Projektowo-Usługowo-Produkcyjny „POWER”, (2) Reklamex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (3) ZBT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Konsorcjum POWER”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZUE
i Konsorcjum POWER, pomimo iż wykonawcy ci wnieśli wadium w sposób
nieprawidłowy, gdyż z załączonej do ich oferty gwarancji bankowej wynika,
że pozostawała ona ważna w okresie od dnia 8 kwietnia 2021 r. do dnia 6 lipca 2021 r.,
który to okres był równy terminowi związania ofertą, zastrzegając jednocześnie,
że wypłata z tytułu gwarancji mogła nastąpić wyłącznie w razie doręczenia Gwarantowi
w terminie ważności gwarancji pisemnego żądania zapłaty, zaś gwarancje wygasały
automatycznie i całkowicie w przypadku upływu ostatniego dnia jej ważności, co nie
wpływało na żądania gwarancji doręczone Gwarantowi w okresie ważności gwarancji,
a takie ukształtowanie treści umowy gwarancji zawęża zakres czasowy
odpowiedzialności gwarancji, ograniczając możliwość realizacji przez zamawiającego
uprawnienia do zatrzymania wadium w przypadku, gdy zdarzenie skutkujące
zatrzymaniem wadium wystąpiłoby w ostatnim dniu terminu związania ofertą,
co świadczy o nieprawidłowości gwarancji;
2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
ZUE do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. dokumentu
potwierdzającego, że ZUE był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, w zakresie
wymaganym w
specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), w dacie złożenia oferty
w sytuacji, gdy z przedstawionego przez ZUE na wezwanie z
amawiającego dokumentu
potwierdz
ającego spełnienie ww. warunku, tj. Polisy Ubezpieczenia Odpowiedzialności
Cywilnej Ogólnej Nr 1029587445 wynika jednoznacznie, że potwierdza ona zakres
ubezpieczenia dopiero od dnia 13 kwietnia 2021 r.,
co wprost wskazuje, że ZUE nie był
ubezpieczony na w
arunkach określonych w ww. polisie w okresie od złożenia oferty
(8 kwietnia 2021 r.) do dnia 12 kwietnia 2021, podczas gdy zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Izby każdy wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu
przez cały okres od złożenia oferty aż do jej wyboru, a więc również w dacie złożenia
oferty w p
ostępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty wykonawcy
ZUE i oferty
złożonej przez Konsorcjum POWER; a także zasądzenie od zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z fakturą, która zostanie złożona
na posiedzeniu lub rozprawie.
Uzasadniając zarzuty dotyczące nieprawidłowego złożenia wadium odwołujący
w pierw
szej kolejności wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia wadium. Mając
jednak na uwadze treść odesłania zapisanego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp należy przyjąć
za obowiązującą definicję wadium określoną w art. 70
4
§ 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
- Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 121 ze zm.)
; dalej: „k.c.”; por. uzasadnienie wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt I CSK 448/10. Zgodnie z tym
przepisem, wadium stanowi wpłacana organizatorowi przetargu określona suma lub
ustanawiane odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty, które pod rygorem niedopuszczenia
do przetargu uczestnik przetargu ma obowiązek wnieść. W doktrynie prawa cywilnego
wskazuje się, że wadium w przetargu pełni zasadnicze funkcje: zabezpieczającą (stanowi
zabezpieczenie zawarcia umowy) oraz kompensacyjną (wadium stanowi de facto
zryczałtowane odszkodowanie na wypadek nie dojścia do celu procedury przetargowej (tak
K. Kopaczyńska - Pieniak, komentarz do art. 704 k.c., A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny.
Kom
entarz. Tom I. Część ogólna, LEX 2016). Ponadto wadium stanowi warunek udziału
w postępowaniu (warunek formalny uczestnictwa) - jest przesłanką związania organizatora
wobec tego uczestnika ogłoszeniem i warunkami przetargu - zaś w razie niewniesienia
wadi
um organizator nie może dopuścić uczestnika do aukcji lub przetargu - może bez
negatywnych konsekwencji prawnych nie reagować na dokonane przez niego czynności (tak
prof. dr hab. P. Machnikowski, komentarz do art. 704 k.c., E. Gniewek, P. Machnikowski
(red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2016).
Odwołujący przypomniał, iż na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych
wadium pełni funkcję analogiczną - służy ono zabezpieczeniu oferty, a w konsekwencji
zabezpieczeniu zawarcia umowy w sprawie wykonania
zamówienia publicznego. Jego celem
jest m.in. łatwe wyciąganie konsekwencji wobec wykonawcy naruszającego obowiązki
określone w ustawie, czego skutkiem jest zatrzymanie wadium. Podstawową funkcją wadium
jest możliwość zaspokojenia zamawiającego w razie ziszczenia się przesłanki wskazanej
w treści dokumentu wadialnego, wynikającej z przepisów Prawa zamówień publicznych
(tak E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 97). Wadium
stanowi również warunek formalny udziału w postępowaniu - w przypadku jego żądania,
niewniesienie wadium do upływu terminu związania ofertą oraz na przedłużony termin
związania skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na zasadzie art.
126 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Funkcja zabezpieczająca wadium w postępowaniu
o udzielenie zamówienia jest nawet szersza, niż w przetargu lub aukcji prowadzonych
na podstawie przepisów k.c. Zabezpiecza ono bowiem także prawidłowy tok postępowania
o udzielenie zamówienia i przeciwdziała tzw. zmowom przetargowym - zgodnie z art. 98
ust. 6 ustawy Pzp
zamawiający zatrzymuje wadium w przypadku gdy wykonawca nie
zrealizuje określonych obowiązków ustawowych. Ustawodawca pozostawił do decyzji
wykonawcy wybór, w jakiej formie (spośród form wymienionych w ustawie Pzp) wniesie
wadium w danym postępowaniu. Uzasadnieniem dla takiej swobody jest założenie, że każda
z takich form winna w równym stopniu zabezpieczać interesy zamawiającego. Wszystkie
prawnie dopuszczalne formy wniesienia i ustanowienia wadium muszą zatem stanowić dla
zamawiającego takie samo zabezpieczenie, jak zabezpieczenie wniesione w pieniądzu
(muszą stanowić surogat pieniądza). Niezależnie od formy, w jakiej zostanie w danym
przypadku wniesione wadium, poziom zabezpieczenia interesu zamawiającego mierzonego
jako szybkość i pewność zaspokojenia się z wadium powinien być tożsamy. W orzecznictwie
słusznie bowiem się przyjmuje, że wadium, niezależnie od formy, w której je złożono,
powinno w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak
samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce, co dotyczy również gwarancji
ubezpieczeniowej (por. m.in. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia
1
lipca 2016 r. sygn. akr XII Ga 312/16, podobnie w uzasadnieniu wyroku tego sądu z dnia
27 lutego 2019 r. sygn. akt XII Ga 555/18 oraz w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 września 2020 r. sygn. akt KIO 1974/20). Powyższe uzasadnia
pow
szechnie przyjmowaną w orzecznictwie tezę, iż wadium wnoszone w innej formie, niż
pieniądz, musi odpowiadać wysokim wymaganiom - nie tylko co do wysokości i czasu jego
wniesienia (przed terminem składania ofert), ale również co do pełnego zabezpieczenia
in
teresu zamawiającego - wadium nie wniesione przed terminem składania ofert,
w wysokości niższej niż wymagana, w formie nieprzewidzianej przez ustawę, a także
niezabezpieczające interesów zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub
zatrzymania kwoty w
adialnej we wszystkich okolicznościach jego przepadku (art. 46 ust. 4a
i 5 ustawy Pzp
) lub niezgodne z zasadami regulującymi wystawianie gwarancji bankowej
winno być zakwalifikowane jako brak wniesienia wadium, będąc przesłanką wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
(por. uzasadnienie wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13).
W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych utrwalone jest stanowisko, zgodnie
z którym wadium wnoszone w formie innej, niż pieniężna, musi obejmować cały okres
związania ofertą, w którym to okresie musi całkowicie zabezpieczać interes zamawiającego
(tak np. w
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2011 r. sygn. akt I CSK 448/11,
wyroku KIO z dnia 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 532/15, KIO 534/15; wyroku KIO z dnia
10 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 604/15, wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 13
października 2005 r. sygn. IV Ca 468/05).
Wadium takie musi zatem dawać zamawiającemu pewność zaspokojenia
w przypadku, gdy w
jakimkolwiek momencie aż do upływu okresu związania ofertą zajdzie
okoliczność skutkująca zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy Pzp.
Jakiekolwiek
ograniczenie ww. możliwości zaspokojenia musi skutkować uznaniem wadium
za nieprawidłowe i w konsekwencji winno prowadzić do wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
. Niewątpliwie punktem odniesienia dla oceny,
czy gwarancja wadialna obejmuje cały wymagany prawem okres, jest termin związania
ofertą. W tym bowiem okresie (przez cały ten okres) gwarancja musi realizować funkcję
zabezpieczającą - zamawiający musi mieć zapewnioną możliwość zaspokojenia się z sumy
gwarancyjnej w związku ze zdarzeniem określonym w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp nawet
wówczas, gdyby takie zdarzenie miało miejsce w ostatnim dniu lub nawet ostatniej godzinie
okresu związania ofertą. Stąd też wskazuje się w piśmiennictwie, że „termin gwarancji
przetargowej powinien być związany z terminem wyznaczonym do wyboru oferty
i podpis
ania umowy. Powinien przekraczać go o okres niezbędny do wezwania gwaranta
do zapłaty sumy gwarancyjnej” (tak B. Andrzejuk, I. Heropolitańska, Gwarancje bankowe
i ubezpieczeniowe, Część I, Rozdział 8, pkt 5.1.3.8, Lex 2016). Tego warunku, załączona
do o
ferty ZUE gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona przez Towarzystwo Ubezpieczeń
Europa S.A. nie spełnia. Jak bowiem wynika z jej treści, pozostaje ona ważna od 8 kwietnia
2021 r. do 6 lipca 2021 r.
i tylko pisemne wezwanie do zapłaty doręczone Gwarantowi
w o
kresie jej ważności będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu gwarancji. Po upływie
okresu ważności zobowiązanie Gwaranta automatycznie wygasa, zaś złożenie po tym czasie
żądania zapłaty będzie nieskuteczne. Przywołany automatyzm utraty ważności przez
g
warancję w wymienionych przypadkach w powiązaniu z wymogiem doręczenia Gwarantowi
pisemnego
wezwania do zapłaty w okresie ważności gwarancji powoduje, że zamawiający,
chcąc zaspokoić swe roszczenia z sumy gwarancyjnej, musiałby doręczyć wezwanie do
zapłaty Gwarantowi (Gwarant musiałby je fizycznie otrzymać w formie pisemnej na adres
siedziby Gwaranta
najpóźniej przed dniem 6 lipca 2021 r., a tym samym przed upływem
terminu związania ofertą). Z chwilą bowiem zaistnienia ww. zdarzenia wadium wygaśnie,
a wszelkie roszczenia z
amawiającego wobec Gwaranta staną się bezskuteczne i tym samym
nie będą mogły być skutecznie dochodzone (o ile nie zostały zgłoszone wcześniej).
Analogicznie została ukształtowana gwarancja złożona Konsorcjum POWER. Jedyna
różnica w jej treści dotyczy możliwości zgłoszenia żądania zapłaty drogą elektroniczną (nie
zaś pisemną), co w żaden sposób nie zmienia tego, że przyjęty w jej treści okres ważności
równy terminowi związania ofertą, w którym to terminie żądanie zapłaty musiałoby zostać
d
oręczone Gwarantowi - jest zbyt krótki, aby można było mówić o dostatecznym
zabezpieczeniu interesu z
amawiającego.
Powyższe oznacza, że w przypadku obu ww. gwarancji zamawiający nie ma
zapewnionej pełnej możliwości doręczenia Gwarantowi żądania zapłaty powstałego
w związku ze zdarzeniem, które zaistniałoby w ostatnich godzinach dnia, w którym upływa
termin związania ofertą. Jest nierealistyczne, aby miał on zapewnioną możliwość
zareagowania na sytuację mającą miejsce późnym wieczorem, uzyskać podpisy właściwych
reprezentantów zamawiającego, dołączyć do żądania zapłaty dokumenty potwierdzające
umocowanie ww. osób i fizycznie doręczyć ją Gwarantowi (1) w przypadku ZUE w formie
pisemnej na wskazany w dokumencie gwarancyjnym adres siedziby jeszcze przed upływem
terminu związania ofertą (w tym przypadku przed godz. 24.00 dnia 6 lipca 2021 r.), lub
(2) w przypadku Konsorcjum POWER -
drogą elektroniczną. Nawet przy przyjęciu tak
nieprawdopodobnego założenia, rzeczywisty okres ochrony interesu zamawiającego
realiz
owanej przez wadium wniesione przez ZUE oraz Konsorcjum POWER zostałby
ograniczony w stosunku do okresu wymaganego prawem (tj. całego terminu związania
ofertą, aż do ostatniej jego minuty).
Tymczasem jak trafnie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku
z dnia 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 532/15; KIO 534/15 „w świetle przepisu art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp
poprawność wniesienia wadium na dzień składania ofert oznacza,
że wadium winno być wniesione przed upływem terminu składania ofert i musi ono
zabezpieczać interesy zamawiającego przez cały okres związania ofertą, a nie tylko na dzień
wyboru oferty najkorzystniejszej. Przeciwne wnioski nie dałyby się pogodzić również
z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp
) prowadziłyby bowiem do relatywnej oceny sprostania obowiązkom przez
wykonawców w tym przedmiocie i usankcjonowania sytuacji, w której analogicznie traktowani
byliby wykonawcy, którzy wnieśli wadium przed upływem terminu składania ofert i w sposób
prawidłowy zabezpieczyli ofertę, jak i ci, którzy tego obowiązku nie udźwignęli na tym etapie
postępowania, ale później jemu zadośćuczynili”. Ponadto, jak podniesiono w uzasadnieniu
wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt KIO 19
88/13: „jeżeli z treści gwarancji wynika na
przykład, że wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też
gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed upływem
terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie spełnia swej
roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą”.
Biorąc pod uwagę, iż oferta ZUE i oferta Konsorcjum POWER już od momentu jej
złożenia nie była zabezpieczona wadium w całym okresie związania (zamawiający
pozbawiony był pełnego zabezpieczenia swego interesu w ostatnim dniu związania ofertą, tj.
w dniu 7 lipca 2021 r.), oferty te winny zostać odrzucone stosownie do postanowienia art.
126 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Odwołujący zauważył, że analogiczne stanowisko
zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w podobnych do niniejszego stanach faktycznych
(wyrok z dnia 3 listopada 2020 r., sygn. akt: KIO 2486/20; wyrok z dnia 9 lipca 2020 r., sygn.
akt: KIO 952/20).
Stanowisko powyższe potwierdził Sąd Okręgowy w Częstochowie wydając
w dniu 5 lutego 2021 r. wyrok w sprawie o sygn. akt V Ga 328/20.
Odwołujący stwierdził, że w całości podziela twierdzenia wyrażone we wszystkich
ww. orzeczeniach i przyjmuje je jak własne, wskazując jednocześnie, iż w przedmiotowym
stanie faktycznym przedstawiona przez ZUE i Konsorcjum POWER gwarancja wadialna nie
zapewnia czasu niezbędnego na jej realne wykorzystanie. Powtórzył także, za Sądem
Okręgowym w Warszawie, że „ustawa Prawo zamówień publicznych opiera się na znacznym
forma
lizmie. Służy on wszakże określonym celom. Prawdą jest, że podstawowym celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej
i wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie. Niemniej jednak
restrykcyjny
charakter przepisów analizowanej ustawy wymaga od osób starających się
o udzielenie zamówienia publicznego dużej ostrożności i staranności w działaniu. Odnosi się
to również do złożenia w poszczególnych formach wadium, w tym gwarancji bankowej.
W ocenie
sądu okręgowego nie można przedkładać ratio legis ustawy nad formalną
i merytoryczną poprawnością wystawianego wadium. Nie miałaby bowiem wówczas żadnego
znaczenia prawidłowość złożonych dokumentów w sytuacji, gdy zamawiający uznałby ofertę
za najkorzystn
iejszą. Powyższe prowadziłoby zatem do niedających się zaakceptować
wniosków z punktu widzenia zasady legalizmu. Zasada ta znalazła swoje odzwierciedlenie
w art. 7 ust. 3 pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. W związku z tym aby uznać, że oferta została
wybrana w sposób prawidłowy złożenie wadium w formie gwarancji bankowej musi się
odbywać de lege artis”.
W dalszej części odwołujący, odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku spełnienia
prz
ez wykonawcę ZUE warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej przypomniał, że stosownie do postanowienia Części III pkt 3 lit. c)
SWZ, o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy posiadali ubezpieczenie
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę ubezpieczenia co najmniej 1 000 000,00 zł. Wykonawca ZUE,
na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedstawił
z
amawiającemu Polisę Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej Nr 1029587445,
w której treści zostało jednoznacznie wskazane, że potwierdza ona ubezpieczenie ww.
wykonawcy w okresie od 13 kwietnia 2021 r. do 12 kwietnia 2022 r. Z jej treści wynika zatem
jednoznaczn
ie, że przed 13 kwietnia 2021 r. ZUE nie był ubezpieczony na warunkach
określonych w polisie nie był.
Dalej argumentował, że jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza
w zachowującym aktualność wyroku z dnia 22 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1551/19,
wprawdzie dokumenty składane na wezwanie zamawiającego powinny być aktualne na
dzień ich złożenia, to jednak warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień
złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. W tym zakresie
Izba wskazała, że: „jest to pogląd w pewnym uproszczeniu, ponieważ ostatecznie zależy
to od rodzaju oraz sposobu sformułowania warunku (inaczej będzie np. w przypadku
wymogu doświadczenia liczonego wstecz, czy złożenia nieprawdziwych informacji, również
później mogą nastąpić podstawy do wykluczenia), natomiast ma wprost zastosowanie
w niniejszej sprawie: z
amawiający wymagał posiadania ubezpieczenia OC na stosowną
kwotę i takie ubezpieczenie powinno być posiadane w chwili składania oferty, jak i w chwili
przedstawiania dokumentów na potwierdzenie (polisy). Należy przy tym zwrócić uwagę
na charakter wymogu i samej polisy - wykonawca posiada ubezpieczenie od momentu do
momentu określonego w umowie ubezpieczenia, na kwotę określoną w umowie
ubezpieczenia
oraz na warunkach określonych w umowie ubezpieczenia, na dowód czego
zostaje wystawiona polisa o odpowiedniej treści (lub dokument o innej nazwie, lecz tym
samym charakterze). Bez owej umowy (polisy), ubezpieczenie nie istnieje, albo nie istnieje
na danych warunkach
”. Powyższe stanowisko Izby, zdaniem odwołującego zasługuje na
pełną aprobatę - stąd odwołujący zaprezentował je jako własne.
Tym samym, skoro przedstawiona przez ZUE polisa OC nie wskazuje na spełnienie
warunku udziału w postępowaniu na dzień złożenia oferty (a wręcz wynika z niej, że w dacie
składania oferty wykonawca ZUE ubezpieczeniem - co najmniej udzielonym na warunkach
określonych w polisie - objęty nie był, konieczne było wezwanie wykonawcy ZUE
do
przedstawienia
takiej
poli
sy, która potwierdzałaby posiadanie wymaganego
ubezpieczenia w okresie od dnia 8 do 12 kwietnia 2021 r. Tym samym, podniesiony
w o
dwołaniu zarzut dotyczący zaniechania do realizacji takiego wezwania jest uzasadniony
i zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiaj
ący, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp poinformował wykonawców
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca: ZUE S.A. z siedzibą
w Krakowie, zg
łosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. W treści zgłoszonego przystąpienia ZUE podnosił, iż w niniejszej sprawie
zachodzi przypadek, o którym mowa w art. 528 pkt 2 Pzp, a tym samym przedmiotowe
odwołanie winno zostać przez Izbę odrzucone, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony.
W kolejnym piśmie procesowym, złożonym do akt sprawy 28 grudnia 2021 r.,
zaprezentował swoje stanowisko, odnosząc się do zarzutów sformułowanych przez
odwołującego w treści złożonego odwołania. Jednocześnie wniósł o odrzucenie odwołania
w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego złożenia wadium, ewentualnie
pozostawienie go bez rozpoznania wywodząc, że w tym przypadku zaistniała podstawa
opisana w przepisie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Z
amawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu
dotyczącego nieprawidłowego wniesienia wadium przez wykonawcę ZUE oraz Konsorcjum
POWER ar
gumentując, że zarzut ten został sformułowany po terminie na wniesienie
odwołania. W przypadku nie uwzględnienia przez Izbę przedmiotowego wniosku, wniósł
o oddalenie
odwołania w całości, jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania złożoną przez zamawiającego do akt sprawy,
a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem zawartym
w pisma
ch procesowych przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska ZUE, prezentowanego w treści
zgłoszonego przystąpienia, że w niniejszej sprawie zachodzą okoliczności opisane w art. 528
pkt 2 Pzp, a tym samy
m przedmiotowe odwołanie winno zostać przez Izbę odrzucone, jako
wniesione przez podmiot nieuprawniony. Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że w wyniku
rozpoznania odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2816/21, złożonego przez ZUE, Izba
wyrokiem z 26 października 2021 r. nakazała odrzucić ofertę odwołującego w postępowaniu.
Nie było również sporne, że na wyrok ten odwołujący złożył skargę do Sądu Okręgowego
w Warszawie, która jak wyjaśniał na posiedzeniu, zostanie przez Sąd rozpoznana w styczniu
2022 r., co r
ównież przyznał w swoim piśmie zamawiający. Bez znaczenia dla oceny
przesłanki do odrzucenia odwołania, pozostaje natomiast kwestia na jakiej podstawie oparto
przedmiotową skargę i jaką argumentację przywołał odwołujący dla uzasadnienia stawianych
przez ni
ego zarzutów. To, czy przedmiotowa skarga zasługuje na uwzględnienie, podlega
wyłącznie ocenie przez Sąd.
Izba nie podzieliła również argumentacji przystępującego, że odwołujący nie jest
podmiotem uprawnionym
do wniesienia odwołania, ujętym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
nie jest
już bowiem ani wykonawcą, z całą pewnością nie jest też uczestnikiem konkursu,
ani „innym podmiotem”. Skład orzekający w szczególności nie podziela stanowiska,
że odwołujący utracił status wykonawcy. Należy przypomnieć, że definicja wykonawcy ujęta
została w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp i zgodnie z nią wykonawcą jest podmiot, który ubiega się
o udzielenie zamówienia, złożył ofertę lub zawarł umowę w sprawie zamówienia
publicznego
. Okoliczność, że Izba w wyroku z 26 października 2021 r. o sygn. akt KIO
2816/21, nakazała odrzucenie oferty odwołującego nie przesądza jeszcze, że podmiot ten
utracił status wykonawcy. Kluczowa bowiem w tej sprawie jest okoliczność, że orzeczenie
to zostało przez odwołującego zaskarżone, a zatem nie stało się prawomocne. W przypadku,
gdyby Sąd nie podzielił stanowiska Izby i zmienił w tym zakresie zaskarżony wyrok, oferta
odwołującego zostałaby przywrócona do postępowania. Wprawdzie zamawiający wykonuje
dalsze czynności w tym postępowaniu, gdyż w istocie jest tak, że nie istnieje żaden przepis
ustawy Pzp
, który wstrzymywałby działania, jakie mogą być podejmowane przez
z
amawiającego, po wydaniu przez Izbę wyroku, to jednak odwołujący w dalszym ciągu jest
zainteresowany wynikiem tego przetargu, o czym świadczy fakt złożenia skargi na
orzeczenie Izby. Tym samym, w ocenie Izby, w niniejszej sprawie nie sposób jest stwierdzić,
że odwołujący utracił status wykonawcy z dniem, kiedy zamawiający wykonał wyrok Izby.
Nie sposób również stwierdzić, że zarzut sformułowany przez odwołującego,
dotyczący złożenia wadium przez wykonawcę ZUE oraz Konsorcjum POWER, został
podniesiony po terminie. Okoliczność, że po raz pierwszy wybór oferty w postępowaniu
został dokonany 30 kwietnia 2021 r. (zamawiający wybrał wówczas ofertę odwołującego)
i jednocześnie w piśmie tym poinformował również o tym, że żadna oferta w tym
postępowaniu nie została odrzucona, nie przesądza, że jest to data, od której należy liczyć
termin na wniesienie odwołania. Nie można bowiem pominąć okoliczności, że czynność
ta została zaskarżona, wskutek czego zamawiający powtarzał dokonywane przez siebie
wcześniej czynności, w tym w zakresie badania i oceny złożonych ofert. Z kolei ostatnia,
podjęta przez zamawiającego decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej, została podjęta 3
grudnia 2021 r.
, o czym odwołujący został poinformowany w tym samym dniu. Od tej daty
należy zatem liczyć termin 10 dni na wniesienie odwołania, w tym termin na podnoszenie
zarzutów dotyczących badania i oceny złożonych ofert (w zakresie których to czynności
mieści się ocena prawidłowości wniesienia wadium).
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest wykonawcą i jest zainteresowany udziałem w postępowaniu. Złożył swoją ofertę, która
została sklasyfikowana na pierwszym miejscu. Oferta odwołującego została wprawdzie przez
z
amawiającego odrzucona, stosownie do rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
26 października 2021 r. zawartego w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2816/21,
jednak o
dwołujący zaskarżył to orzeczenie i oczekuje na wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Gdyby ten był korzystny dla odwołującego, zostałby przywrócony
do postępowania, jego oferta byłaby najkorzystniejsza a on sam miałby szansę na zawarcie
umowy w tym postępowaniu i osiągnięcie zysku z realizacji zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, złożonej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła
dowód, wnioskowany przez zamawiającego, na okoliczność wykazania, że ZUE spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej,
w postaci Polisy Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej nr 1029587445, z treści
której wynika, że ZUE posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w okresie od 13
kwietnia 2020 r. do 12 kwietnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie
z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ jest „Utrzymanie, konserwacja
i bieżące naprawy instalacji oraz urządzeń oświetlenia dróg, ulic, parków, placów, skwerów,
mostów, estakad, tuneli, przejść podziemnych oraz iluminacji wybranych obiektów Gminy
Miejskiej Kraków”.
Ponadto, jak wynika z akt
nadesłanych przez zamawiającego, swoje oferty
w postępowaniu złożyli: odwołujący, ZUE oraz Konsorcjum POWER. Zamawiający pismem
z
3 grudnia 2021 r. poinformował odwołującego o wyborze oferty, uznając jako
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez ZUE.
Izba, biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, jak też zakres zarzutów podniesionych
w odwołaniu stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZUE i Konsorcjum POWER
którzy,
w ocenie odwołującego, wnieśli wadium w sposób nieprawidłowy. Odwołujący swoją ocenę
opierał na tym, że z treści załączonych do ich ofert gwarancji wynikało, że pozostają one
ważne w okresie od dnia 8 kwietnia 2021 r. do dnia 6 lipca 2021 r., który to okres był równy
terminowi związania ofertą. Jednocześnie w treści gwarancji zastrzeżono, że wypłata z tytułu
gwarancji mogła nastąpić wyłącznie w razie doręczenia Gwarantowi w terminie ważności
gwarancji pisemnego żądania zapłaty, zaś gwarancje wygasały automatycznie i całkowicie
w przypadku upływu ostatniego dnia jej ważności, co nie wpływało na żądania gwarancji
doręczone Gwarantowi w okresie ważności gwarancji. Zdaniem odwołującego takie
ukształtowanie treści umowy gwarancji zawęża zakres czasowy odpowiedzialności
gwarancji, ograniczając możliwość realizacji przez zamawiającego uprawnienia
do zatrzymania wadium w przypadku, gdy zdarzenie skutkujące zatrzymaniem wadium
wystąpiłoby w ostatnim dniu terminu związania ofertą, co świadczy o nieprawidłowości
gwarancji.
W pierwszej kolejności, rozpoznając przedmiotowe odwołanie, należy zwrócić uwagę
na treść postanowień SWZ, które określały wymagania dotyczące zasad wnoszenia wadium
w przedmiotowym postępowaniu. Regulacje w tym zakresie zawarto w Części VII SWZ
-
Informacja o wadium oraz zabezpieczeniu należytego wykonania umowy. W pkt 1
-
Wymagania dotyczące wadium, lit. e) uregulowano sytuacje, gdy wykonawca wnosi
wadium w formie innej niż pieniężna: „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniężna musi
być wniesione w oryginale w formie elektronicznej i musi obejmować cały okres związania
ofertą. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne
i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego
kwoty wadium,
płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium należy
załączyć do zaszyfrowanej zgodnie z zapisami części VIII pkt 1 SWZ oferty wykonawcy.”
Z kolei
okres związania ofertą został określony w Części I SWZ – Informacje podstawowe,
pkt 10 w którym zamawiający wskazał: „Termin związania ofertą: Wykonawca będzie
związany ofertą do dnia 6 lipca 2021 r., przy czym pierwszym dniem terminu związania
ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert”. Nie było sporne między stronami,
że złożone przez wykonawcę ZUE, jak też przez Konsorcjum POWER gwarancje
ubezpieczeniowa i bankowa
, wskazywały jako termin ich obowiązywania: od 8 kwietnia
2021 r. do 6 lipca 2021 r.
Mając na uwadze tak sformułowane, przytoczone powyżej zapisy SWZ regulujące
kwestie wadium wnoszonego w postepowaniu, w formie innej niż pieniężna stwierdzić
należy, że ZUE i Konsorcjum POWER wypełnili wszystkie, jasno określone postanowieniami
SWZ, wymogi postawione przez z
amawiającego. Zarówno gwarancja przedłożona przez
p
rzystępującego, jak też złożona przez Konsorcjum POWER obejmuje bowiem cały okres
związania ofertą (wskazany konkretnymi datami kalendarzowymi przez zamawiającego:
od terminu
składania ofert do 6 lipca 2021 r.), a także zawiera w swojej treści nieodwołalne
i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego
kwoty wadium, płatne na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, o ile tylko ziszczą się
wsk
azane przesłanki. Sformułowania „obejmuje”, na które zwracał uwagę odwołujący, nie
można interpretować w sposób inny niż taki, że okres obowiązywania gwarancji musi być
równy terminowi związania ofertą, a daty te wskazał jednoznacznie zamawiający. Już tylko
na tej podstawie n
ależy stwierdzić, że argumentacja odwołującego jest pozbawiona podstaw,
bowiem skupia się na bliżej nieokreślonych wymogach, które nie zostały wyrażone przez
z
amawiającego w treści dokumentacji postępowania.
W niniejszej sprawie nie za
istniały zatem żadne okoliczności, które uzasadniałyby
twierdzenie, iż zachodzi podstawa do odrzucenia oferty ZUE czy tez Konsorcjum POWER.
Przyznanie racji o
dwołującemu oznaczałoby z kolei, że zastosowanie się przez wykonawcę
do wymogów postawionych przez zamawiającego w SWZ, skutkuje odrzuceniem oferty.
To takie działanie byłoby nieuprawnione i niezgodne z przepisami Pzp, które to przepisy
jasno stanowią w jakich przypadkach zmawiający może odrzucić ofertę wykonawcy.
Izba podziela pogląd, że nie jest możliwe, aby zamawiający przewidział w treści SWZ
każdą możliwą sytuację, która może mieć miejsce w toku prowadzonego postępowania.
Jednakże z pewnością musi ona przewidywać takie szczególne wymogi, które miałyby
w konsekwencji skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, a nie wynikają one wprost
z przepisów ustawy Pzp. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem przygotowanie
dokumentacji postępowania w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i kompleksowy, aby
wykonawcy mieli pełną świadomość jego oczekiwań oraz konsekwencji wynikających
z braku ich spełnienia. Jeśli zatem zamawiający chciałby wskazać dodatkowe warunki
dotyczące wadium, w tym ewentualnie takie, zgodnie z którymi wykonawcy zostaliby
zobligowani do przedłożenia wadium, w którym wprost, literalnie zawarto by wyraźne
postanowienie o możliwości skutecznego dochodzenia należności z wadium także np.
w
określonym terminie od upływu terminu jego ważności - musiałby wprost takie wymogi
w treści dokumentacji sformułować. Jeśli, jak w tym przypadku, tego nie uczynił,
to
wykonawcy nie mogą na tym etapie postępowania ponosić negatywnych konsekwencji
tego,
że dostosowali się ściśle do wymagań SWZ. Jak trafnie zauważył w swoim piśmie
procesowym przystępujący, powołując się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w sprawie C-35/17
z dnia 13 lipca 2017 r., w którym Trybunał wprost wskazał,
że taka sytuacja nie może prowadzić do ujemnych konsekwencji po stronie wykonawcy:
„zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach
publicznych wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu
były jasno z góry określone i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie
obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami
przetargu oraz mieć pewność, ze takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów”.
Jak podkreślił Trybunał, warunki, których nie spełnienie ma skutkować np. odrzuceniem
oferty, powinny wynikać jasno z przepisów prawa lub treści SWZ, nie mogą być natomiast
wypadkową wykładni tych przepisów dokonywanej przez sądy. Mając to na uwadze,
uwzględniając postanowienia SWZ cytowane powyżej, nie sposób przyjąć, że przedłożone
przez p
rzystępującego, jak też Konsorcjum POWER gwarancje są nieprawidłowe. Obejmują
one
w całości wskazany przez zamawiającego termin związania ofertą, spełniają także
wszystkie inne oczekiwania opisane w SWZ.
Dalej należy zauważyć, iż odwołujący domaga się odrzucenia ofert złożonych przez
ZUE i Konsorcjum POWER
wskazując na nieprawidłowości w treści złożonych dokumentów,
całkowicie jednak pomijając treść przepisów ustawy Pzp, które regulują kwestie dotyczące
żądania wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W tym kontekście należy w szczególności zwrócić uwagę na treść przepisu art. 97
ust. 5 ustawy Pzp, który to odmiennie od dotychczasowej regulacji, występującej na gruncie
ustawy Pzp z 2004 r. literalnie i w sposób jednoznaczny określa obligatoryjny okres ważności
dokumentu wadium: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje
nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których
mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2”. Z kolei w żadnym z przepisów prawa, przy tak
jasnej deklaracji, co do terminu, nie pojawia się czy to kwestia wydłużenia tego terminu, aby
dać zamawiającemu możliwość skutecznego skorzystania z zabezpieczenia, czy też
jakiekolwiek zróżnicowanie tych wymagań, zależnie od tego czy wadium wykonawca wnosi
w formie pieniężnej, czy też decyduje się na inne formy zabezpieczenia swojej oferty. Warto
zauważyć, że przepis ten wprowadzono do nowej ustawy Pzp celem doprecyzowania,
niejasnych dla niektórych uczestników rynku, przepisów dotyczących terminów wnoszenia
i obowiązywania wadium.
Koreluje z tym przepisem również regulacja zawarta w art. 220 ust. 2 ustawy Pzp,
która wymaga, aby zamawiający, określając termin związania ofertą w postępowaniu,
wskazał konkretną datę. Wprowadzenie tej regulacji miało na celu unikanie takich sytuacji,
w których zamawiający eliminował z postępowania oferty wykonawców z uwagi na błędy
dotyczące terminu ważności wadium. Przepis powyższy dodatkowo daje pewność
w zakresie okresu związania ofertą oraz odnośnie okresu, na jaki musi być ustanowione
wadium (w niniejszej sprawie
zamawiający dopełnił tego obowiązku i w treści SWZ zawarł
zapis, że wadium obowiązuje do 6 lipca 2021 r.). Powyższe, cytowane przepisy wskazują,
że ustawodawca rozstrzygnął jednoznacznie, że wnoszone przez wykonawców wadium
winno utrzymywać swoją ważność do dnia terminu związania ofertą, a nie, jak wywodzi
o
dwołujący, być wydłużone poza ten termin.
Mając na uwadze jednoznaczną treść cytowanych wyżej przepisów, jak też regulacji
wprowadzonych przez zamawiającego do treści SWZ, nie sposób podzielić zastrzeżeń
odwołującego w kwestii dotyczącej możliwości zabezpieczenia się zamawiającego z tytułu
złożonego przez ZUE i Konsorcjum POWER wadium. Wadliwości tych dokumentów
odwołujący doszukuje się w tym, że zamawiający miałby być pozbawiony możliwości
zabezpieczenia swojego
interesu już w ostatnim dniu związania ofertą. Kreuje przy tym
czysto hipotetyczne scenariusze, w których zamawiający, aby mógł skorzystać z możliwości
zabezpieczenia swoich roszczeń musiałby udać się do siedziby Gwaranta, czy też złożyć
odpowiednie żądanie drogą mailową, a przyczyny zatrzymania wadium wystąpić miałyby
w ostatnim dniu terminu jego
ważności. W ocenie Izby opisywane przez odwołującego
hipotezy, jakoby z
amawiający miałby nie zdążyć z wystąpieniem i doręczeniem do gwaranta
wniosku o zapłatę wadium, nie są wystarczającą podstawą dla uznania, że wadium w tym
postępowaniu zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Izba dostrzegła wprawdzie, że odwołujący przywołał kilka orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej oraz jedno orzeczenie Sądu Okręgowego w Częstochowie, które to jednak
zapadły na gruncie przepisów ustawy Pzp z 2004 r. oraz na gruncie przepisów cytowanej
ustawy
regulujących nie tyle samą instytucję wadium, co kwestie podstaw do odrzucenia
oferty
. Nie sposób jedynie na tej podstawie podzielić prezentowanych przez odwołującego
tez o konieczności odrzucenia złożonych ofert z tego powodu, że rzekomo okres
obowiązywania gwarancji został skrócony i nie obejmuje całego okresu związania ofertą.
Ponadto, należy zaznaczyć, że to zamawiający jest gospodarzem prowadzonego
przez siebie postępowania. To jego rolą i obowiązkiem jest takie wyznaczanie terminów
na dokonanie stosownych czynności przez wykonawców ubiegających się o zamówienie,
aby możliwe było skuteczne dochodzenie swoich praw w przypadku, w którym ziści się
podstawa zatrzymania wadium. Jeśli nawet przyjmiemy czysto hipotetycznie,
że zamawiający zdecyduje się na wyznaczenie terminu zawarcia umowy na ostatni dzień
związania ofertą, to ustalenie tego terminu w godzinach pracy zamawiającego, w godzinach
np. porannych umożliwi zamawiającemu zgłoszenie Gwarantowi żądania w przypadku
uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Przy czym, co należy podkreślić,
sytuacja taka jest przypadkiem skrajnym, który zakłada, że zawarcie umowy następuje
w os
tatnim dniu, zaś wykonawca zaproszony do podpisania umowy będzie uchylał się od jej
zawarcia.
Trudno jest wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający wyznacza ostatni dzień
na zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Okres związania ofertą jest na tyle długi,
że pozwala zamawiającemu na procedowanie w taki sposób, aby wszystkie czynności
(w tym wybór oferty najkorzystniejszej oraz podpisanie umowy z wykonawcą) dokonane
zostały w terminie związania ofertą. W konsekwencji trudno jest wyobrazić sobie sytuację,
w której zamawiający będzie musiał ostatniego dnia udać się do siedziby Gwaranta, aby nie
utra
cić możliwości zaspokojenia swoich roszczeń z tytułu wadium w przypadku, gdy
wykonawca nie stawi się w jego siedzibie. Jeśli natomiast termin ważności wadium zbliża się
ku końcowi, a zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty, wówczas odpowiednie
przepisy ustawy Pzp przewidują jego prawo wezwania wykonawcy do przedłużenia terminu
związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium. Takie czynności może
również, z własnej inicjatywy, podjąć wykonawca i tak też uczynił w niniejszej sprawie
przystępujący, który wystąpił do Towarzystwa Ubezpieczeń Europa Spółka Akcyjna
z wnioskiem o wystawienie aneksu do gwarancji wadialnej (aneks nr 1 do Gwarancji
nr
3203/W/03/2021, załączony do pisma procesowego przystępującego z 28 grudnia 2021 r.
przedłuża termin ważności gwarancji do 6 września 2021 r.).
Należy też wspomnieć dodatkowo, że w przypadku gwarancji przedłożonej przez
Konsorcjum POWER, z treści której wynika możliwość zgłoszenia roszczeń za pomocą
poczty elektronicznej, przedstawiciel zamawiającego może, za pośrednictwem tej poczty
do końca terminu ważności gwarancji, do godz. 23:59 złożyć roszczenie o wypłatę kwoty
wadium i roszczenie takie zostanie zaspokojone (art. 61
§2 kodeksu cywilnego stanowi
bowiem, że oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie
z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby
osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią).
Tym samym w niniejszej sprawie, skład orzekający doszedł do przekonania,
że gwarancje przedłożone przez ZUE oraz Konsorcjum POWER, w których terminy ważności
wadium upływają wraz z terminem związania ofertą, są w pełni prawidłowe i nie skracają
w żaden sposób terminu, w jakim zamawiający może dochodzić swoich roszczeń.
Do analogicznych wniosków doszedł skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
w wyroku w dniu 26 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 3362/21, w którym Izba potwierdziła
prawid
łowość gwarancji wadialnej, której zarówno okres ważności, jak i termin na wniesienie
wniosku o wypłatę kwoty wadium, upływały w ostatnim dniu terminu związania ofertą. Należy
nadmienić, że w omawianej sprawie odwołujący, podobnie jak odwołujący w tym
post
ępowaniu, powoływał się na argumentację podniesioną w wyroku Sądu Okręgowego
w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r. (sygn. V Ga 328/20), próbując przekonać Izbę
o wadliwości gwarancji ubezpieczeniowej, w której to gwarant zawarł postanowienie, zgodnie
z
którym, gwarancja jest ważna do dnia 17 stycznia 2022 r. (ostatni dzień związania ofertą)
i „wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli żądanie do zapłaty wraz z oświadczeniem
Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie”. Krajowa Izba
Odwo
ławcza, oddalając odwołanie stwierdziła, że wadium wniesione w formie gwarancji,
które wygasa z dniem upływu terminu związania ofertą i jednocześnie w tym dniu wygasa
uprawnienie zamawiającego do złożenia wniosku o wypłatę jest prawidłowe. W treści
orzeczenia
Izba zwróciła uwagę, że: „Zarówno w ustawie, jak i SWZ, brak jest tak
szczegółowych wymagań dla treści gwarancji wadialnej, na jakie wskazywał odwołujący
dotyczących czy to wydłużonego terminu ważności wadium względem terminu związania
ofertą, czy zawarcia w treści gwarancji dodatkowej klauzuli. Nie jest możliwe nałożenie
na wykonawców obowiązków, które nie wynikają z przepisów prawa. Zgodnie z art. 97 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert i ut
rzymuje się nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. W treści
orzeczenia zauważono także, że „Z żadnego z przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych nie wynika, aby termin ważności wadium w formie m.in. gwarancji
ubezpieczeniowej, dla zapewn
ienia możliwości realizacji uprawnień Zamawiającego, miał
być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną ilość dni”. Powyższe tezy skład orzekający
w niniejszej sprawie,
w pełni podziela.
Biorąc pod uwagę powyżej zaprezentowaną argumentację Izba stwierdziła,
że zarzuty odwołania w zakresie, w jakim odwołujący kwestionuje prawidłowość wniesionego
przez ZUE i Konsorcjum POWER wadium, są bezzasadne i z tych powodów powinny być
oddalone.
Treść przedłożonych gwarancji w pełni odpowiada wymogom postawionym przez
z
amawiającego w SWZ, jest zgodna z przepisami prawa i w rezultacie zabezpiecza interesy
z
amawiającego w zgodzie z celem, w jakim wadium zostało ustanowione.
Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania ZUE do uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego,
tj.
dokumentu
potwierdzającego,
że
ZUE
był
ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia w zakresie wymaganym w SWZ, Izba w pierwszej kolejności ustaliła,
że zamawiający w Części III SWZ - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków, pkt 3 lit. c) opisał warunek udziału
w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wskazał, że o udzielenie
zamówienia
mogą
ubiegać
się
wykonawcy,
którzy
posiadają
ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę ubezpieczenia co najmniej 1 000 000,00 zł. Z kolei w Części IV SWZ -
Wymagane oświadczenia i dokumenty, pkt 2 zamawiający zaznaczył, że zgodnie z art. 139
ust. 2 ustawy Pzp żąda złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu (JEDZ) wyłącznie od wykonawcy którego oferta została
najwyżej oceniona wraz z dokumentami wskazanymi w części IV pkt 3 SWZ. Dalej, w pkt 3
przewidział, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni
od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym
między innymi dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia - co najmniej 1 000
000,00 zł (lit. k).
Na podstawie powyższych zapisów, zamawiający wezwał ZUE do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, w tym potwierdzających, że wykonawca ten posiada
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia.
Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, składane na wezwanie
dokumenty, miały być aktualne na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.
ZUE złożył, na wezwanie zamawiającego, dokument Polisy Ubezpieczenia
Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej Nr 1029587445 z którego wynika, że potwierdza ona
zakres ubezpieczenia od dnia 13 kwietnia 2021 r. Ta okoliczność, w ocenie odwołującego,
wskazuje wprost, że ZUE nie był ubezpieczony na warunkach określonych w ww. polisie w
okresie od złożenia oferty (8 kwietnia 2021 r.) do dnia 12 kwietnia 2021. Odwołujący
wywodził również, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, każdy wykonawca
winien spełniać warunki udziału w postępowaniu przez cały okres od złożenia oferty aż do jej
wyboru, a więc również w dacie złożenia oferty w postępowaniu.
Izba
nie podzieliła argumentacji odwołującego w zakresie, w jakim podważał on
aktualność dokumentu policy OC, złożonej na wezwanie zamawiającego.
Odwołujący pomija całkowicie treść przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym składane na wezwanie zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, mają być
„aktualne na dzień złożenia”. „Aktualny”, zgodnie z definicją z internetowego Słownika języka
polskiego, oznacza „dotyczący tego, co się dzieje obecnie, ważny w czasie obecnym”.
Innymi słowy, podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie zamawiającego, winny
oddawać stan faktyczny istniejący w momencie ich złożenia.
N
ależy przypomnieć, że intencją ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, który
konstruował w taki właśnie sposób przepisy ustawy Pzp, było to, aby ocena sytuacji
podmiotowej wykonawców odbywała się na podstawie możliwie najbardziej aktualnych
informacji
. Niezależnie wyposażono także zamawiającego w uprawnienie do weryfikowania
posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, na każdym etapie
postępowania. Zgodnie z motywem 84 Preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE
„Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili
o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla
właściwego przebiegu postępowania (...)”, zaś w motywie 85 wskazano, iż „Istotne jest, by
decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności
jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość
szybko (...)”. Warto również zaznaczyć, że powyższe, jak i treść art. 59 ust. 4 wskazanej
dyrektywy, znalazło odzwierciedlenie na gruncie prawa krajowego, o czym stanowi art. 126
ust. 3 ustawy Pzp,
umożliwiający wezwanie wykonawcy, na każdym etapie postępowania,
do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, które będą
aktualne na dzień ich złożenia.
W konsekwencji n
ależy przyjąć, że zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca
krajowy, odszedł od zasady, że składane podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać
stan
istniejący jedynie na moment przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty
lub wniosku.
Czym innym będzie zatem kwestia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
które co nie ulega wątpliwości winny być przez wykonawcę spełnione już na etapie, kiedy
wykonawca przystępuje do postępowania, czy jak w tym przypadku w momencie składania
oferty, czym innym natomiast k
westia weryfikacji spełnienia deklarowanych warunków. Ten
moment zależy z kolei od zamawiającego, który najpierw kieruje do wykonawcy odpowiednie
wezwanie,
wyznaczając mu jednocześnie moment, w którym nastąpi weryfikacja czy
deklarowane warunki są spełnione, a co za tym idzie wskazuje na jaki dzień winny być
aktualne dokumenty przez tego wykonawcę składane.
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy zamawiający wezwał przystępującego
do
przedstawienia aktualnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, w tym
w odniesieniu do warunku dotyczącego jego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Zamawiaj
ący w treści wezwania powtórzył, zgodnie z brzmieniem art. 126 ust. 1 ustawy Pzp,
że podmiotowy środek dowodowy ma być aktualny na dzień jego złożenia. ZUE z kolei,
odpowiadając na tak sformułowane wezwanie przedłożyło dokument polisy, z treści której
wynika, że wykonawca był ubezpieczony w zakresie i na kwotę wymaganą przez
zamawiającego w okresie od dnia 13 kwietnia 2021 r. do 12 kwietnia 2022 r. Z kolei zdaniem
o
dwołującego, ZUE winno było wykazać, że jest ubezpieczone od dnia złożenia oferty
(8 kwietnia 2021 r.) do dnia 12 kwietnia 2021 r.
Z przyczyn wskazanych wcześniej Izba nie podzieliła tego stanowiska. Przedłożona
polisa OC była bowiem dokumentem aktualnym na dzień jego złożenia, potwierdzała bowiem
okoliczności na ten właśnie dzień (co jest zgodne z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp). Jak
słusznie zauważył przystępujący polisy ubezpieczeniowe wystawiane są w taki sposób, że
obowiązują przez pewien okres czasu. Tym samym, w zależności od tego w jakiej dacie
zamawiający skieruje do wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, polisa przedłożona w odpowiedzi na wezwanie nie zawsze będzie
odzwierciedlała stan istniejący w dacie, kiedy wykonawca składa swoją ofertę w przetargu.
Z kolei dokumentem aktualnym, składanym na wezwanie tj. potwierdzającym okoliczność
posiadania wymaganego ubezpieczenia na dzień składania takiego dokumentu - będzie
polisa z treści której będzie wynikało, że na dzień w którym zamawiający takiej weryfikacji
dokonuje, wykonawca wymagany warunek spełnia. Z taką też sytuacją mamy do czynienia
w rozpoznawanej sprawie. Przystępujący złożył dokument polisy OC, będący kontynuacją
poprzedniej,
która obowiązywała w dacie składania tychże dokumentów.
Ponadto, jak
wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, był też w posiadaniu
dokumentu polisy ubezpieczenia OC nr 1029587445, obowiązującej w okresie
od 13 kwietnia 2020 r. do 12 kwietnia 2021 r., która to polisa została przedłożona przez ZUE
w jednym z wcześniej prowadzonych przez zamawiającego postępowań. Dokument ten
stanowi potwierdzenie, że ZUE spełniało warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji
ekonomicznej i finansowej również w kwestionowanym przez odwołującego okresie.
Zamawiający przyznał, że nie odnotował ani w protokole prowadzonego postępowania,
ani też w formie notatki, że polisą taką dysponuje i, że dokonał weryfikacji spełnienia
warunków przez ZUE. Powyższy obowiązek nie wynika jednak ani z treści przepisów ustawy
Pzp, ani też z treści protokołu z prowadzonego postępowania i mogłoby mieć znaczenie
o tyle, że odwołujący dowiedziałby się o tym, że zamawiający dysponuje takim dokumentem
na wcześniejszym etapie tj. zanim sformułował przedmiotowe zarzuty.
Powy
ższe nie ma jednak znaczenia dla oceny zasadności stawianego zarzutu
głównie z powodów wskazanych wcześniej a więc, że podmiotowe środki dowodowe,
składane na wezwanie w trybie art. 126 ustawy Pzp, mają stanowić odzwierciedlenie
istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Tym samym aktualność
podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia czy
też, jak w przypadku polisy OC, z datą jej obowiązywania. Dokument „aktualny” oznacza
bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację wykonawcy na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz §8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
