rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3606/21
KIO 3606/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BMSonic-Biotechnika s.c.
M.K., B.J.
z siedzibą w Łomiankach i KartGlS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gliwice
przy udziale
A.
wykonawcy
DHI Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 3606/21 po stronie
Odwołującego,
B.
wykonawcy Retencjapl s
p. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 3606/21 po
stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BMSonic-Biotechnika s.c.
M.K., B.J.
z siedzibą w Łomiankach i KartGlS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gliwice
przy udziale
A.
wykonawcy
DHI Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 3606/21 po stronie
Odwołującego,
B.
wykonawcy Retencjapl s
p. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 3606/21 po
stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: BMSonic-Biotechnika s.c. M.K., B.J. z siedzibą w Łomiankach i
KartGlS sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia BMSonic-Biotechnika s.c. M.K., B.J. z siedzibą w
Łomiankach i KartGlS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
BMSonic-Biotechnika s.c. M.K., B.J.
z siedzibą w Łomiankach i KartGlS sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na rzecz
Zamawiającego: Miasta Gliwice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 3606/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Gliwice wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na „Budowa inteligentnego systemu zarządzania siecią kanalizacji deszczowej”,
znak postępowania: ZA.271.48.2020.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem
ogłoszenia: 2021/S 093-241622.
W dniu 3 grudnia 2021 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: BMSonic-Biotechnika s.c. M.K., B.J. z siedzibą w Łomiankach i
KartGlS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie uzyskali informację od Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Retencjapl sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zwanego
dalej Retencja lub Przystępujący.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 13
grudnia 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustaw
ą Pzp lub Ustawą:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenie oferty Wykonawcy Retencja, pomimo, że nie podołał on obowiązkowi udzielenia
wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie
dowodów i, pomimo, iż zaoferował rażąco niską cenę w Postępowaniu,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Retencja, która nie odpowiada warunkom zamówienia,
3.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Retencja, pomimo, iż, zachodziła wobec niego
przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy,
4.
oraz w konsekwencji, art. 16 i 17 Ustawy poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami Ustawy oraz z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
ponowienia czynności w zakresie badania i oceny ofert,
3.
odrzucenia oferty Wykonawcy Retencja,
4.
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Dodatkowo, wnos
ił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający niesłusznie zaniechał odrzucenia oferty
Wykonawcy Retencja, pomimo, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę.
Zdaniem Odwołującego - wskazują na to przede wszystkim złożone przez
Wykonawcę Retencja wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny.
W tym względzie zaznaczył, że wezwanie Zamawiającego, wystosowane na
podstawie art. 224
ust. 1 Ustawy wymieniało konkretnie obiektywne czynniki, jakie miały być
brane pod uwagę przy ocenie wyjaśnień i należały do nich w szczególności:
1)
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw;
2)
oryginalność dostaw oferowanych przez wykonawcę;
3)
zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postepowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
4)
zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
za
mówienie;
5)
zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Ponadto,
podniósł, że Zamawiający wymagał od Wykonawcy Retencja wyjaśnienia
realności zaoferowanej przez niego ceny i w tym celu „należy wykazać istnienie okoliczności
umożliwiających obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte przez siebie na etapie jej
kalkulacji”.
Zwrócił uwagę, że w odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca Retencja złożył
wyjaśnienia oraz dołączył do nich trzy dowody: zestawienia kosztów oraz dwie oferty
poddostawców.
W odniesieniu do w
yjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 9.09.2021 r.
podniósł, że analiza wyjaśnień prowadzi do wniosku, że są one bardzo lakoniczne,
ogólnikowe i nie zawierają żadnych konkretnych informacji poza ogólną informacją o
uśrednionej stawce za roboczodzień wynoszącej 500 — 600 zł (bez wskazania, czy jest to
kwota netto, czy brutto) przyjętej do skalkulowania ceny.
Odwołujący zarzucił, że znaczną część wyjaśnień (1,5 z 4 stron) zajmuje
argumentacja Wykonawcy Retencja dotycząca rozumienia pojęcia „rażąco niskiej ceny” w
zamówieniach publicznych oraz próba kwestionowania zasadności wzywania Wykonawcy
Retencja do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy. Wykonawca Retencja
w tym zakresie wskazywał na rzekomo niskie, rynkowe różnice pomiędzy cenami (m.in.
przywołując jako przykład ofertę Odwołującego, droższą o 29%) oraz fakt, iż wszystkie ceny
były niższe od budżetu przyjętego przez Zamawiającego. Wykonawca Retencja upatrywał w
tym brak podstaw do wezwania go do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1
Ustawy, gdyż, jak zadeklarował, oferowana przez niego cena jest wiarygodna, realna i
uwzględnia wszystkie koszty realizacji zamówienia wynikające z SWZ.
Według Odwołującego - przytoczona wyżej argumentacja Wykonawcy Retencja jest
zupełnie nieprzydatna z punktu widzenia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny.
Wskaza
ł, że oferta Wykonawcy Retencja stanowiła raptem 49,7% budżetu
Zamawiającego, a sam Zamawiający w wezwaniu na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy
potwierdził wystąpienie przesłanek uzasadniających wszczęcie procedury wyjaśniającej, o
której mowa w tym przepisie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pkt 1 Ustawy odstąpienie od
obowiązku wezwania może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy rozbieżność cenowa wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Z
daniem Odwołującego Zamawiający, słusznie uznał, że w niniejszym przypadku nie
zaszły okoliczności, które uzasadniałyby wystąpienie takich różnic cenowych. Co więcej,
przywoływany przez Wykonawcę Retencja fakt, iż wszystkie ceny były poniżej budżetu
Zamawiającego nie uzasadnia takiego wniosku, że w postępowaniu wykonawcy konkurowali
między sobą przede wszystkim ceną, gdyż kryterium doświadczenia Kierownika Projektu
wszyscy wykonawcy spełniali w tym samym stopniu.
Wywodził, że jeżeli natomiast Wykonawca Retencja nie widział podstaw do
wystosowania do niego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
mógł kwestionować czynność Zamawiającego, korzystając z przysługującego mu środka
ochrony prawnej.
Ponieważ jednak tego nie uczynił, był on zobowiązany do udzielenia wyczerpujących
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, zgodnie z żądaniem Zamawiającego.
Wskazał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy, do którego takie wezwanie skierowano.
Według Odwołującego - złożone wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i konkretne,
potwierdzone
dowodami, z których będzie jednoznacznie wynikać, że cena jest prawidłowo
skalkulowana, rynkowa oraz umożliwia zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamaw
iającego.
W
ykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej
ceny, zobowiązany jest w sposób wyczerpujący odnieść się do katalogu okoliczności, o
których mowa w art. 224 ust. 3 Ustawy oraz wykazać, że proponowana cena została
praw
idłowo skalkulowana.
Tymczasem analiza wyjaśnień Wykonawcy Retencja – w przekonaniu Odwołującego
-
dowodzi, że są one ogólne, pozbawione konkretnych danych oraz niewiarygodne.
Odwołujący również zarzucił Przystępującemu brak wyjaśnienia kosztów
zatrudnienia, bowiem
Wykonawca Retencja w złożonych wyjaśnieniach m.in. deklaruje w
sposób ogólny, że w cenę oferty zostały wkalkulowane koszty pracy, których wartość jest
wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r. ustalonego na podstawie ustawy
z
dn. 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (s. 1 wyjaśnień).
P
rzekonywał, że powyższa deklaracja nie znajduje jednak pokrycia w bardziej
rozbudowanych lub precyzyjnych wyjaśnieniach, ani tym bardziej w złożonych dowodach.
Jedyna informacja doty
cząca kosztów zatrudnienia to podana uśredniona stawka za
roboczodzień wynosząca 500 — 600 zł (bez wskazania, czy jest to wartość netto, czy brutto,
co wynika dopiero z zestawienia kosztów). Wykonawca Retencja podał jednak tę stawkę bez
jej rozbicia na ele
menty, co uniemożliwia tak naprawdę dokonanie weryfikacji, co zostało, i w
jakiej wysokości, wzięte pod uwagę przy jej ustaleniu. W szczególności nieznana jest
stosowana przez Wykonawcę Retencja stawka wynagrodzenia za pracę dla osób, wobec
których Zamawiający przewidział obowiązek zatrudnienia na podstawie ustawy z dnia 26
czerwca 1974r. Kodeks pracy.
Z
wrócił uwagę, że zgodnie z rozdziałem 27 pkt 1 ppkt 1 SWZ Zamawiający wymagał
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę szerokiego kręgu osób, tj.: wykonujących w
trakcie realizacji zamówienia prace związane z zarządzaniem projektem (Kierownik
Projektu), organizacją spotkań branżowych, opracowaniem harmonogramu projektu i
nadzorem nad jego wdrażaniem, koordynacją
i zapewnieniem terminowości
podejmowanych, w
związku z realizacją projektu, czynności, kontrolą wykonywanych
obowiązków przez podległych pracowników, opracowaniem i doprowadzeniem do
zatwierdzenia przez Zamawiającego raportów rozliczających poszczególne etapy projektu.
Według Odwołującego - Wykonawca Retencja nie udzielił wyjaśnień w żądanym
przez Zamawiającego zakresie, a fakt podania uśrednionej stawki za roboczodzień w żaden
sposób nie zadośćuczynił wezwaniu, zwłaszcza, że Wykonawca nie podał informacji, jaką
ilość pracowników zamierza zatrudnić do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Argumentował, że nie można pominąć faktu, że uśredniona stawka, oprócz kosztów
pracowniczych, obejmuje (prawdopodobnie, gdyż nie można tego wywnioskować z ogólnych
wyjaśnień Wykonawcy) również inne koszty: ogólne, pracy sprzętu itp. Na podstawie
podanej informacji o uśrednionej stawce nie jest możliwe zweryfikowanie, czy rzeczywiście
Wykonawca Retencja zatrudnia osoby zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, w
tym zgodnie z przepisami o minimalnym wynagrodzen
iu za pracę oraz z uwzględnieniem
kosztów zabezpieczenia społecznego oraz podatków.
W związku z powyższym, Wykonawca Retencja nie wypełnił obowiązku
wyczerpującego udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i już sam fakt
niewyczerpującego wyjaśnienia kosztów pracowniczych implikuje konieczność odrzucenia
oferty Wykonawcy Retencja.
Odwołujący zarzucił również ogólnikowe wskazanie czynników mających wpłynąć na
obniżenie ceny.
W
skazał, że wykonawca Retencja oprócz tego, że nie udzielił konkretnych wyjaśnień
w zakresie kosztów pracowniczych, to równie ogólnikowo odniósł się do pozostałych
czynników mających (jego zdaniem) wpływ na skalkulowanie ceny ofertowej na tak niskim
poziomie.
P
odkreślił, że Wykonawca Retencja jednak nie wskazał w jaki sposób wymienione
p
rzez niego w wyjaśnieniach okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny. Poza ogólnymi
deklaracjami, w treści wyjaśnień nie zostały podane żadne konkretne wartości, choćby
procentowe wskaźniki osiągniętych oszczędności, które pozwalałyby na ustalenie, że
rzeczywiście wskazane czynniki miały znaczenie przy kalkulowaniu ceny.
Nadto,
Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca Retencja upatruje oszczędności w
czynnikach, które nie mogą być traktowane jako niestandardowe okoliczności, wyjątkowe
tylko dla tego Wykonawcy.
W związku z tym Odwołujący wskazał, że przywołana przez Wykonawcę Retencja
okoliczność posiadania doświadczenia, czy doświadczonej kadry, po pierwsze, nie ma
większego znaczenia dla ustalenia, czy wykonawca zaoferował cenę realistyczną i rynkową,
a po drugie, nie jest również okolicznością wyjątkową, właściwą wyłącznie dla tego
wykonawcy, pozwalającą mu na obniżenie ceny.
Zdaniem Odwołującego - aby można było uznać, iż doświadczenie Wykonawcy
retencja i jego kadry stanowiło czynnik obniżający cenę ofertową, konieczne by było
szczegółowe i konkretne wskazanie przez wykonawcę udzielającego wyjaśnień, w jaki
sposób to doświadczenie wpłynęło na kalkulację oferty.
Natomiast
Wykonawca Retencja nie wskazał w wyjaśnieniach, w jaki sposób jego
doświadczenie oraz jego kadry miało wpływ na obniżenie ceny oferowanej za wykonanie
zamówienia, ani tym bardziej nie zostały podane żadne konkretne dane cenotwórcze,
potwierdzające prawidłowość przyjętego założenia.
Wywodził przy tym, że z pewnością nie był to również wyjątkowy dla tego wykonawcy
czynnik, który mógłby mieć wpływ na obniżenie ceny, bowiem charakter postępowania
wskazuje, że prace wykonywane w ramach zadań są pracami specjalistycznymi, które
muszą być realizowane przez podmioty doświadczone, zatem każdy z wykonawców musiał
posiadać w tym względzie doświadczenie w branży. Co więcej, zaznaczył, że jak
zasygnalizowano już powyżej, w ramach kryterium jakościowego — doświadczenie
Kierownika Projektu, każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu otrzymał maksimum
40 punktów.
Z tego powodu zakwestionował, aby to właśnie doświadczenie Wykonawcy Retencja
lub doświadczenie jego kadry wpłynęło na obniżenie ceny ofertowej.
Zdaniem Odwołującego - powołanie się na swoje doświadczenie w wyjaśnieniach w
zakresie rażąco niskiej ceny bez wskazania, jak ten czynnik wpływa na jej kalkulację, jest w
istocie jedynie potwierdzeniem, że dany wykonawca posiada takie, a nie inne doświadczenie
w branży, nie zaś, że był to czynnik wpływający na obniżenie ceny ofertowej.
Fakt
posiadania przez Przystępującego gotowych rozwiązań (materiałów,
dokumentów, map, oprogramowania itp.), bez konkretnego podania, w jaki sposób i w jakiej
wysokości wykonawca osiągnął oszczędność, pozostaje bez znaczenia dla oceny
prawidłowości skalkulowania ceny.
Stwierdził, że tak samo należy potraktować twierdzenia Wykonawcy Retencja o
wystąpieniu wyjątkowych czynników w postaci posiadania dostępu do publicznych usług
danych, co ma mu ułatwiać realizację zamówienia — jeżeli są one publicznie dostępne, to z
samego założenia należy je wykluczyć jako okoliczność wyjątkową, mającą wpływ na
obniżenie ceny ofertowej.
Mając na uwadze powyższe, wyraził pogląd, że wyjaśnienia Wykonawcy Retencja są
bardzo ogólne, pozbawione konkretnych informacji i nie wskazują na wystąpienie
wyjątkowych okoliczności, które mogłyby pozwolić Wykonawcy na tak znaczne obniżenie
ceny.
Jednocześnie, zarzucił, że Wykonawca Retencja nie odniósł się do treści wezwania
Zamawiającego, nie udzielając wyczerpującej odpowiedzi, a tym samym nie dopełnił on
ciążącego na nim obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Ustawy.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazywał, że fakt dołączenia przez Wykonawcę
Retencja do złożonych wyjaśnień Zestawienia kosztów nie powoduje, iż można uznać
wyjaśnienia za wyczerpujące w świetle art. 224 ust. 5 Ustawy, bowiem dołączone
Zes
tawienie kosztów również budzi wątpliwości co do prawidłowości dokonania kalkulacji
ceny ofertowej.
Zasygnalizował, że pierwszą wątpliwość budzi uśredniona stawka za roboczodzień
wynosząca 500 — 600 zł (netto), a służąca do wyliczenia wartości poszczególnych etapów
prac.
W związku z tym podniósł, że podanie uśrednionej stawki za roboczodzień, bez
podania założeń, na podstawie których przyjął taką, a nie inną jej wartość, nie stanowi
wypełnienia obowiązku wyczerpującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Według Odwołującego - Zamawiający de facto nie ma możliwości zweryfikowania, co
w stawkę uśrednioną zostało wliczone — można się jedynie domyślać, że koszty
pracownicze, koszty pracy sprzętu oraz deklarowany w wyjaśnieniach przez Wykonawcę
Retencja zysk i koszty zarządcze.
Zdaniem Odwołującego - brak jednak jest w wyjaśnieniach, czy Zestawieniu kosztów
precyzyjnego wymienienia tych ele
mentów oraz przypisania do nich odpowiednich wartości,
składających się na wysokość stawki.
Z tego względu, w ocenie Odwołującego - przedłożone Zestawienie kosztów nie
pozwala na zweryfikowanie prawidłowości obliczenia ceny - jest ono jedynie zbiorem kwot
przypisanych do poszczególnych etapów prac, których suma składa się na cenę ofertową.
Jak jednak zostały one wyliczone i na jakiej podstawie - tego w żaden sposób nie można
wywnioskować z dołączonego dowodu.
W związku z powyższym, Odwołujący przyjął, że Zestawienie kosztów należy uznać
za nieprzydatny dowód z punktu widzenia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Niezależnie od powyższego, wnioskował, że analiza Zestawienia kosztów wskazuje,
że Wykonawca Retencja nie uwzględnił wszystkich wymaganych i wynikających z
dokumentów zamówienia kosztów.
Wśród takich nieuwzględnionych kosztów w Zestawieniu wymienił m.in.:
- w poz. 4 (Kampania pomiarowa) -
brak uwzględnienia koszów wykonania projektów
organizacji ruchu, zajęcia terenu i kierowania ruchem i/lub wprowadzenia tymczasowego
oznakowania drogowego;
-
brak uwzględnienia wymagań zawartych w pkt 3 OPZ, tj. kosztów związanych z
integracją istniejących stacji hydrologicznych z nowym systemem (Etap 2b, s. 16 i n. OPZ);
-
brak uwzględnienia kosztów związanych z realizacją wymagań określonych w
odpowiedzi na pytanie do SWZ z dnia 21.06.2021 r., w której Zamawiający wskazał na
konieczność poniesienia przez wykonawcę kosztów doprowadzenia zasilania z sieci
elektroenergetycznej 230V;
-
brak uwzględnienia kosztów związanych z realizacją wymagań określonych w
odpowiedzi na pytanie nr 63 do SWZ z dnia 12.07.2021 r., w której Zamawiający wskazał na
konieczność zapewnienia transmisji danych z urządzeń pomiarowych (w tym również stacji
hydrologicznych i deszczomierzy)
po zakończeniu umowy z urządzeń stałych przez okres
trwania gwarancji i rękojmi;
-
brak uwzględnienia kosztów związanych z realizacją wymagań określonych w
odpowiedzi na pytanie nr 83 do SWZ z dnia 14.07.2021 r., w której Zamawiający wskazał na
konieczność zapewnienia transmisji danych przez karty SIM przekazane przez Śląską Sieć
Metropolitarną oraz poniesienia kosztów wybranego operatora;
-
brak uwzględnienia kosztów związanych z realizacją wymagań określonych w
odpowiedzi na pytanie nr 96 do SWZ z dnia 1
5.07.2021 r., w której Zamawiający wskazał na
konieczność poniesienia przez wykonawcę kosztów włączenia się do Miejskiej Sieci
Szerokopasmowej, a w przypadku braku korzystania z Miejskiej Sieci Szerokopasmowej
—
kosztów włączenia się do innej sieci.
Według Odwołującego - brak uwzględniania wszystkich wymaganych kosztów,
niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia świadczy natomiast o złożeniu oferty z
rażąco niską ceną.
Odwołujący stanął również na stanowisku, że Zestawienie, oprócz tego, że
prezentuje jedynie część kosztów, jakie wykonawca musi ponieść, budzi również inne
wątpliwości:
-
poz. 6 Zestawienia kosztów (Budowa modelu hydraulicznego i jego wdrożenie,
analiza pracy przelewów oraz wpływu odbiornika na sieć - Etap 5a - Budowa i kalibracja
modelu hydrodynamicznego sieci kanalizacji deszczowej) nie zgadza się z poz. 9.
Formularza cenowego (Etap 5a
— Budowa i kalibracja modelu hydrodynamicznego sieci
kanalizacji deszczowej) pod kątem przyjętej wartości;
-
poz. 16 Zestawienie kosztów (Rezerwa na nieprzewidziane wydatki) — przyjęta
przez Wykonawcę Retencja rezerwa wynosząca 53 457,52 zł, stanowiąca zaledwie 1,60%
ceny ofertowej netto wydaje się stanowczo zbyt niska, biorąc pod uwagę, że projektowane
postanowienia umowy nie przewidują możliwości waloryzacji wynagrodzenia na podstawie
klauzuli, o której mowa w art. 439 Ustawy, ani nie przewiduje żadnych innych zmian
wynagrodzenia (z wyłączeniem przypadku tzw. „małej klauzuli waloryzacyjnej - § 10 ust. 2
pkt 4 projektowanych postanowień umowy oraz rezygnacji z realizacji części usługi - § 10
ust. 2 pkt 2 projektowanych postanowień umowy). Biorąc natomiast pod uwagę obecną
sytuację gospodarczą, w szczególności, postępującą inflację, wykonawca winien z należytą
starannością podejść do kalkulowania ceny oferty oraz uwzględnić wszystkie ryzyka, jakie
mogą wpłynąć na prawidłową realizację zamówienia.
Odwołujący zauważył, że w zakresie inflacji wskaźnik CPI osiągnął swój najwyższy
poziom na przełomie marca i kwietnia (z poziomu 3,2% wzrósł do 4,3%) i jednocześnie od
lipca 2021 r. następuje jego stały wzrost średnio o 0,5% miesięcznie (źródło: statystyki GUS
dostępne pod adresem: https://stat.gov.pl/wykres/l.html). Niewątpliwie, postępująca inflacja,
która jest faktem powszechnie znanym, wpływa na koszty ponoszone przez wykonawców, co
powinno znaleźć odzwierciedlenie w obliczeniu wynagrodzenia z tytułu realizacji
zamówienia;
-
z Zestawienia kosztów dotyczącego Etap 2a wynika, że Wykonawca Retencja
założył z góry pozytywną odpowiedź Zamawiającego w zakresie momentu możliwości
montażu stałych urządzeń pomiarowych. Tymczasem z zapisów pkt 2 OPZ (s. 13) wynika, iż
stałe urządzenia pomiarowe mogą być zamontowane od razu, pod warunkiem uzgodnienia
tego rozwiązania na Etapie 1 („Dopuszcza się od razu montaż stałych urządzeń
pomiarowych w przypadku pozytywnego uzgodnienia tego rozwiązania w Etapie 1”). Na
etapie składania ofert wykonawca nie może założyć, jak przebiegną uzgodnienia z
Zamawiającym — jest to wiedza, której nie można posiadać na takim momencie
postępowania.
W
edług Odwołującego - wątpliwy jest również dowód z oferty PM Ecology dołączony
przez
Wykonawcę Retencja do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, który w założeniu
Wykonawcy Retencja, miał służyć potwierdzeniu wysokości skalkulowanych kosztów
dotyczących dostarczanych stacji, ich instalacji i kalibracji oraz kosztów związanych z ich
de
montażem, instalacją i kalibracją w nowych lokalizacjach.
Odwołujący stanął na stanowisku, iż dowód ten nie jest wiarygodny w świetle
wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Retencja w dn. 4.10.2021 r. w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego o wyjaśnienie treści JEDZ.
We wskazanych wyjaśnieniach dotyczących kwestii korzystania z podwykonawcy,
Wykonawca Retencja podniósł, iż oferta PMEcology „(...) wskazuje jedynie na wycenę
określonych tam urządzeń i usług. Ta oferta była niezbędna Wykonawcy do skonstruowania
ceny, którą wskazał w złożonej Zamawiającemu ofercie. Otrzymanie oferty PM Ecology nie
oznacza automatycznie jej przyjęcia stąd zaznaczono w niej, że jest ograniczona czasowo.
Czy Wykonawca t
ą ofertę przyjmie i w jakim zakresie będzie zależało od wyboru oferty
Wykonawcy przez Zamawiaj
ącego i podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego”
(s. 1 wyjaśnień).
Dalej
, zauważył, że Wykonawca Retencja podniósł, iż: „Ewentualne zlecenie montażu
zale
ży od finalnych negocjacji z dostawcą urządzeń, oraz np. określenia czy w chwili
montażu zasoby naszej firmy nie będą związane innymi zadaniami. Wtedy skorzystanie z
usług PM Ecology będzie konieczne, ale na dzień składania oferty nie można było tego
przewidzieć. Na dzień składania oferty Wykonawca nie planował korzystania z takich usług,
a
zaoszczędzone w ten sposób należności powiększyłyby zysk Wykonawcy na kontrakcie.
Wyceny przedstawiane na etapie ofertowania s
łużą kalkulacji ceny ofertowej i ocenie ryzyka.
Ostateczne
decyzje dotyczące poszczególnych zleceń i warunków dostaw podejmowane
będą w chwili zamawiania dostaw”.(s. 1 wyjaśnień).
Zdaniem Odwołującego - Wykonawca Retencja w wyjaśnieniach przyznał zatem
wprost, że oferty PMEcology jeszcze nie przyjął i że ostateczne decyzje w zakresie
korzystania z usług tego podmiotu pozostawia na etap realizacji konkretnej dostawy.
Tym samym, Wykonawca Retencja
– według twierdzenia Odwołującego - potwierdził,
iż dołączona oferta PMEcology jest pozbawiona jakiejkolwiek wartości dowodowej z punktu
widzenia badania rażąco niskiej ceny - przedstawione w niej bowiem deklaracje i wartości
mogą się bowiem zdezaktualizować.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę, że oferta PMEcology w
zak
resie dostawy urządzenia świadczy o tym, iż Wykonawca Retencja oferuje
Zamawiającemu rozwiązanie niezgodne z warunkami zamówienia.
W
ocenie Odwołującego - wyceniony przepływomierz nie jest przepływomierzem
profilującym, a taki był wymagany zgodnie z pkt 2 OPZ (Etap 2a, s. 14 OPZ). Powołał się w
tym względzie na kartę katalogową przepływomierza zaoferowanego przez Wykonawcę
Retencja).
Przyznał, że Zamawiający co prawda dopuścił przepływomierze radarowe, zgodnie z
odpowiedzią na pytanie nr 69. Natomiast, zastrzegł, że w odpowiedzi na pytanie nr 89
pozostawił wymóg, aby urządzenie pomiarowe dawało dostęp do wszystkich surowych
danych pomiarowych, które dają ocenę profilu prędkości (dane dotyczące jakości sygnału
ultradźwiękowego i jego odbicia). Przepływomierz radarowy nie daje możliwości pomiaru
profilu prędkości oraz nie jest urządzeniem ultradźwiękowym.
W związku z tym przekonywał, że przepływomierze profilujące (wymagane przez
Zamawiającego) są urządzeniami daleko bardziej zaawansowanymi, a co za tym idzie,
znacznie droższymi w zakupie i/lub najmie.
Ponadto
, wyjaśnił, że wyceniony przepływomierz radarowy jest urządzeniem
bezkontaktowym, niewrażliwym na zanieczyszczenie czujników przez ścieki. Taki
przepływomierz instalowany jest raz i z ogromnym prawdopodobieństwem pozostaje
bezobsługowy przez okres trwania Kampanii pomiarowej, czyli 6 miesięcy.
Z kolei przepływomierz ultradźwiękowy profilujący wymaga obsługi, a jej
częstotliwość jest w znacznym stopniu losowa. Argumentował, że zanurzony w ściekach
czujnik przestaje wykonywać pomiar w momencie oklejenia przez zawiesiny lub elementy
sta
łe występujące w ściekach, a każdorazowe jego czyszczenie wymaga dojazdu,
przeważnie zajęcia pasa drogowego, wprowadzenie tymczasowego oznakowania,
zaangażowania pracownika do prac specjalistycznych w kanale ściekowym oraz osób do
asekuracji. Wymóg zastosowania ultradźwiękowego przepływomierza ultradźwiękowego
implikuje uwzględnienie w wycenie kampanii pomiarowej czynności eksploatacyjnych
polegających na okresowym oraz zdarzeniowym czyszczeniu zanurzonych w ściekach
czujników. Czynności takie z kolei wymagają dalej idącego zaawansowania zasobów
ludzkich, jak i poniesienia większych kosztów związanych z zajęciem pasa drogowego.
W ocenie Odwołującego - fakt posłużenia się przez Wykonawcę ofertą poddostawcy
na przepływomierz radarowy, niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, świadczy o
złożeniu oferty nieodpowiadającej warunkom zamówienia i jednocześnie tłumaczy tak niską
cenę - z racji korzystania z mniej zaawansowanego sprzętu, Wykonawca Retencja ponosi
mniejszy koszt zakupu i eksploatacji urządzenia. W szczególności znajduje to przełożenie na
zastosowaną przez Wykonawcę Retencja stawkę za roboczodzień - w przypadku kampanii
pomiarowej, czyli zadaniu polegającym na pomiarze przepływu w kanalizacji i ciekach oraz
zbiornikach wodnych przez 6 miesięcy w 17 punktach, konieczne jest poniesienie
niezbędnych kosztów pracowniczych oraz kosztów specjalistycznego sprzętu.
Mając na uwadze powyższe, stwierdził, że wyjaśnienia Wykonawcy Retencja są
ogólnikowe, niewiarygodne, pozbawione konkretnych danych, a ponadto wynika z nich, że
Wy
konawca Retencja nie uwzględnił wszystkich wymaganych kosztów oraz zamierza
realizować zamówienie w sposób niezgodny z jego warunkami.
P
odkreślił przy tym, że brak złożenia wyjaśnień w odpowiedzi na pierwsze wezwanie
zamawiającego powoduje, iż po pierwsze, zamawiający nie może wezwać takiego
wykonawcy ponownie do złożenia wyjaśnień w celu doprecyzowania pewnych kwestii, a po
drugie, powoduje, iż taki wykonawca nie może powoływać się na nowe okoliczności i nowe
dowody w ewentualnym postępowaniu odwoławczym.
Odnośnie pierwszego stwierdzenia, zwrócił uwagę, że wezwanie wykonawcy
ponownie do złożenia wyjaśnień w zakresie okoliczności wpływających na obniżenie ceny
oferty byłoby niewątpliwym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji.
Odwołujący przyznał, że w orzecznictwie uznaje się, że możliwe jest pewne
doprecyzowanie niektórych wątpliwości, jeżeli takie występują po lekturze wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, jednak warunkiem takiego postępowania jest konieczność
złożenia pierwotnie przez wykonawcę merytorycznych wyjaśnień, które zawierają konkretne
informacje. Takie ponowne wezwanie służy bowiem wyjaśnieniu tylko nielicznych
okoliczności, które budzą wątpliwości zamawiającego, nie zaś danie wykonawcy szansy na
ponowne z
łożenie w całości wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny.
W sytuacji, jaka miała miejsce w tym postępowaniu, jeżeli Wykonawca Retencja
złożył wyjaśnienia zupełnie nic nie wnoszące do sprawy, z nieprzydatnymi informacjami i
nieadekwatnymi dowodami, które łatwo zakwestionować, nie ma żadnych podstaw do
wzywania wykonawcy w zakresie wyjaśnienia wątpliwości. Oznaczałoby to bowiem, że
Wykonawca Retencja musiałby złożyć w całości nowe wyjaśnienia w zakresie kalkulacji
ceny.
Zaznaczył, że Zamawiający w swoim wezwaniu precyzyjnie określił, które czynniki
obniżające cenę będzie badać w złożonych wyjaśnieniach.
Odnośnie drugiej kwestii, czyli możliwości składania nowych dowodów i oświadczeń
na etapie postępowania odwoławczego, wskazał, że Wykonawca Retencja ma w tym
względzie ograniczoną możliwość. Podkreślił, że niniejsze odwołanie niezgodnej z
przepisami ustawy czynności Zamawiającego, a zatem Izba będzie oceniać poprawność
czynności Zamawiającego w oparciu o stan faktyczny mający miejsce w danym
postępowaniu, w chwili podejmowania czynności przez Zamawiającego.
Jeżeli zatem Wykonawca Retencja nie złożył w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyczerpujących wyjaśnień oraz dowodów mających potwierdzić
prawidłowość skalkulowanej ceny, to nie może swojego zaniedbania naprawić poprzez
złożenie nowych dowodów na etapie postępowania przed KIO, ponieważ takie dowody i
oświadczenia nie będą przedmiotem zarzutu. W takiej sytuacji wszelkie nowe dowody lub
twierdzenia muszą zostać uznane za spóźnione i pominięte przez Izbę.
Podsumowując, stwierdził, że wyjaśnienia Wykonawcy Retencja nie mogą być
uznane za wyczerpujące, ani za udowodnione w świetle art. 224 ust. 5 Ustawy, ponieważ:
- Wy
konawca Retencja w swoich wyjaśnieniach powołuje się wyłącznie na ogólne
informacje, zaprezentowane bardzo lakonicznie, bez odwołania do konkretnych danych lub
konkretnych elementów cenotwórczych, co właściwie uniemożliwia ich zweryfikowanie, jak
również kwestionowanie, bądź ich dalsze wyjaśnienie,
-
Wykonawca Retencja w swoich wyjaśnieniach powołuje się na okoliczności, które
nie mają znaczenia dla obniżenia ceny, bądź są Zamawiającemu zupełnie nieprzydatne (np.
powołanie się na swoje bogate doświadczenie w branży bez wskazania stopnia wpływu na
kalkulację ceny bądź bliskość siedziby firmy do miejsca realizacji zamówienia),
-
Wykonawca Retencja w swoich wyjaśnieniach powołuje się na okoliczności, które
nie mają charakteru wyjątkowego wyłącznie dla tego wykonawcy (np. posiadanie
wykwalifikowanej kadry),
-
Wykonawca Retencja w swoich wyjaśnieniach nie odniósł się do treści wezwania
Zamawiającego, nie wyjaśni i nie udowodnił bowiem np. istnienia okoliczności
umożliwiających obniżenie ceny oraz nie ujawnił założeń przyjętych na etapie kalkulacji
ceny. W szczególności za niewyjaśnione i nieudowodnione należy uznać koszty
pracownicze, w tym wymagane wprost przez Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz kosztów zabezpieczenia społecznego i
podatków,
-
Wykonawca Retencja dołączył do swoich wyjaśnień dowody, które budzą
wątpliwości ze względu na brak wyczerpujących informacji oraz potwierdzają
nieuwzględnienie wszystkich niezbędnych kosztów realizacji zamówienia (Zestawienie
kosztów), albo są niewiarygodne i nie potwierdzają wprost jego tez (oferta PMEcology),
-
Wykonawca Retencja dołączył do swoich wyjaśnień dowody, z których wynika, że
oferuje on rozwiązanie niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w OPZ (wyceniony
przepływomierz nie jest przepływomierzem ultradźwiękowym profilującym).
W odniesieniu do w
cześniejszego udziału w dialogu technicznym Odwołujący stanął
na stanowisku, że wobec Wykonawcy Retencja aktualizuje się również przesłanka
wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy i w związku z powyższym, oferta
tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy.
Z
wrócił uwagę, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy wykonawca podlega
wykluczeniu, „jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust, 1 Ustawy, doszło do
zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub
pod
miotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym
zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
wyk
onawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Nadto, zauważył, że przypadki, o których mowa w art. 85 ust. 1 Ustawy to doradztwo
wykonawcy na rzecz Zamawiającego lub inny sposób zaangażowania w przygotowanie
postępowania o udzielenie tego zamówienia.
Nie kwestionow
ał okoliczności udziału Wykonawcy Retencja w dialogu technicznym
dla zadania pn.: „Budowa inteligentnego systemu zarzadzania siecią kanalizacji
deszczowej”.
Przy czym, zaznaczy
ł, Wykonawca Retencja w pierwotnie złożonym JEDZ,
dołączonym do oferty, nie przyznał się do udziału w dialogu technicznym. Dopiero na
wezwanie Zamawiającego, Wykonawca Retencja wskazał, iż rzeczywiście uczestniczył w
takim dialogu.
Nie ulega również wątpliwości dla Odwołującego, że udział w dialogu technicznym
należy rozumieć jako doradztwo lub inny rodzaj zaangażowania w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dialog techniczny, będący
odpowiednikiem obecnych wstępnych konsultacji rynkowych, zgodnie z art. 31a ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych z 2004 r. z założenia polega właśnie na
specjalistycznym doradztwie Zamawiającemu w celu prawidłowego opracowania
dokumentów zamówienia („Zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia, może poinformować wykonawców o planach i oczekiwaniach dotyczących
zamówienia, w szczególności może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się do
ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o doradztwo lub udzielenie
informacji w zakresie niezb
ędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy”).
W związku z powyższym, w przedmiotowym postępowaniu zachodziła sytuacja, o
której mowa w art. 85 ust. 1 Ustawy. Tym samym, Zamawiający był zobowiązany do podjęcia
odpowiednich środków zaradczych, w celu zagwarantowania, że udział Wykonawcy
Retencja w p
ostępowaniu nie zakłóci konkurencji.
Zauważył, że ustawodawca w art. 85 ust. 1 Ustawy wymienia możliwe środki
zaradcze, tj. w szc
zególności przekazanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji,
które zamawiający przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy w
przygotowanie postępowania, oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na złożenie ofert.
Wskazał, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał podjęcia
odpowiednich środków zaradczych, a świadczy o tym m.in. brak wskazania w dokumentach
zamówienia, że postępowanie było poprzedzone przeprowadzeniem dialogu technicznego,
czy też wyznaczenie 36 — dniowego terminu składania ofert (termin składania ofert był
następnie wydłużany, ale nie w związku z przeprowadzeniem dialogu technicznego, a ze
względu na wprowadzane zmiany do dokumentów zamówienia).
Podniósł, że sam Wykonawca Retencja potwierdził w wyjaśnieniach z dn. 9.09.2021
r. dotyczących treści JEDZ, że Zamawiający nie powziął odpowiednich środków zaradczych.
(s. 2 wyjaśnień).
W ocenie Odwołującego - fakt, że Zamawiający nie podjął środków zaradczych w
p
ostępowaniu, pomimo zaangażowania Wykonawcy Retencja na etapie jego przygotowania,
prowadzi do sytuacji zakłócenia konkurencji. Wykonawca Retencja znajdował się w
uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców - miał bowiem wiedzę na
temat zakresu i przedmiotu przyszłego postępowania.
Zwrócił uwagę, że nie bez znaczenia pozostaje specjalistyczny i technologiczny
charakter przedmiotowego zamówienia - niewątpliwie posiadanie wiedzy na temat oczekiwań
Zamawiającego, pozwalało Wykonawcy Retencja na usprawnienie procesu przygotowania
oferty.
W tym kon
tekście, wyznaczenie 36 - dniowego terminu na złożenie ofert stanowiło
okoliczność świadczącą o zaburzeniu konkurencji w Postępowaniu.
O tym, że Zamawiający nie podjął odpowiednich środków zaradczych można
wywnioskować również z jego odpowiedzi udzielonej Odwołującemu drogą mailową w dn.
10.12.2021 r.
Wskazał, że Odwołujący w dniu 9.12.2021 r. zwrócił się do Zamawiającego o
udostępnienie dokumentacji przeprowadzonego dialogu technicznego oraz o udzielenie
odpowiedzi na pytanie: „jakie środki zaradcze w rozumieniu art. 85 ustawy - Prawo
zamówień publicznych podjął Zamawiający w celu zagwarantowania, że udział wykonawców
uczestniczących w dialogu nie zakłóci konkurencji w postępowaniu na "Budowę
inteligentnego systemu zarządzania siecią kanalizacji deszczowej (znak postępowania:
ZA.271.48.2020)?”
W odpowiedzi Zamawiający wskazał, iż w wyniku przeprowadzonego dialogu
technicznego nie narzucił żadnych rozwiązań wykonawcom, a podstawą realizacji
zamówienia będzie przeprowadzona na pierwszym etapie, analiza przedwdrożeniowa.
Zdaniem Zamawiającego - w OPZ wskazano parametry techniczne oraz minimalne
ilości urządzeń. Zamawiający wskazał na fakt przedłużenia terminu składania ofert oraz brak
skorzystania z uprawnienia określonego w art. 130 ust. 3 Ustawy („Zamawiający może, po
opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
bezpośrednio poinformować o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia znanych
sobie wykonawców, którzy w ramach prowadzonej działalności świadczą usługi, dostawy lub
roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia”.
Zdaniem Odwołującego - wymienione powyżej środki nie są wystarczające,
zwłaszcza, że jak sygnalizował Odwołujący, przedłużenie terminu składania ofert, o którym
wspomina Zamawiający, następowało w związku z modyfikacjami SWZ, natomiast pierwotny
termin składania ofert wynosił zaledwie 36 dni (czyli był o jeden dzień dłuższy niż minimalny,
ustawowy termin).
W opinii Odwołującego - zakres i charakter udziału Wykonawcy Retencja w dialogu
technicznym uzasadniał podjęcie bardziej zaawansowanych środków zaradczych.
Z przekazanego protokołu z dialogu technicznego wynika, że jego celem było m.in.
opracowanie założeń i specyfikacji planowanego zamówienia, przedstawienie wstępnej
koncepcji systemu wraz ze wskazaniem szacunkowych kwot projektu, określenie
szacunkowy terminów realizacji oraz etapów, czy przedstawienie oferty urządzeń
wchodzących w skład systemu (s. 2 protokołu z przeprowadzonego dialogu technicznego nr
ZA.271.11.2019).
W podsumowaniu protokołu, zauważył, że Zamawiający stwierdził, iż w drodze
dialogu technicznego uzyskał „większość informacji niezbędnych do przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności do przygotowania
opisu przedmiotu zamówienia”.
Dalej
, zaznaczył, że Zamawiający odnotował, że „Do wszystkich uczestników dialogu
technicznego wysiano pocztą elektroniczną (...) dokumenty z pytaniami celem wstępnego
oszacowania wartości zamówienia. Dokumenty te są załącznikiem do niniejszego protokołu”
(s. 9 protokołu z dialogu technicznego).
Załącznikami do protokołu były natomiast m.in.: formularz cenowy do określenia
szacunkowej wartości zamówienia, opisu przedmiotu zamówienia, lista planowanych zlewni,
zestawienie urządzeń czyszczących oraz ulotki dotyczące stacji monitorowania poziomu
wody przekazane przez PM Ecology.
Z powyższych dokumentów Odwołujący wnioskował, że Wykonawca Retencja brał
udział w doradztwie w zakresie ustalania szacunkowej wartości zamówienia w oparciu o
przekazany opis przedmiotu zamówienia oraz formularz cenowy — co pozwoliło Wykonawcy
Retencja na uzyskanie przewagi pozwalającej na „bardziej oszczędne” skalkulowanie ceny
ofertowej,
Zdaniem Odwołującego - Wykonawca Retencja z dużym wyprzedzeniem miał szansę
zapoznać się z zakresem i charakterem zamówienia - przekazany opis przedmiotu
zamówienia zawierał szereg informacji na temat np. charakterystyki kanalizacji deszczowej w
Mieście Gliwice, w tym analizę opadów oraz miejsc podtopień, informacje na temat
planowanych etapów zamówienia, założeń dla oprogramowania, czy wstępnie określonych
parametrów technicznych - o uzyskaniu przewagi przez Wykonawcę Retencja świadczyć
może fakt zaoferowania urządzeń firmy OTT, które zostały wprost, za pomocą znaku
towarowego wskazane w opisie przedmiotu zamówienia przekazanym w drodze dialogu
technicznego, czy zaoferowanie stacji monitorowania wody - Aqua Logger Flow firmy
PMEcology, którego ulotka została dołączona do protokołu dialogu technicznego oraz
rozesłana do uczestników tego dialogu w celu dokonania wyceny wartości zamówienia.
O uzyskaniu przewagi nad innymi wykonawcami może – w ocenie Odwołującego -
świadczyć również m.in. fakt, iż Wykonawca (jak wynika z Zestawienia kosztów dotyczącego
Etapu 2a) założył z góry pozytywną odpowiedź Zamawiającego w zakresie momentu
możliwości montażu stałych urządzeń pomiarowych (co sygnalizował Odwołujący na s. 12
odwołania). Takiej wiedzy nie mógł mieć żaden z wykonawców na etapie składania ofert.
Jednocześnie, Odwołujący zastrzegł możliwość przywołania na późniejszym etapie
postępowania odwoławczego innych okoliczności świadczących o zakłóceniu konkurencji w
Postępowaniu w związku z udziałem Wykonawcy Retencja w dialogu technicznym.
Skoro wskutek udziału Wykonawcy Retencja w dialogu technicznym doszło do
zakłócenia konkurencji w Postępowaniu, powinien znaleźć zastosowanie art. 85 ust. 2
Ustawy.
Z
auważył, że Wykonawca Retencja nie skorzystał z możliwości, o której mowa w tym
przepisie, tj. udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie
zakłóciło konkurencji.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający najpierw wezwał Wykonawcę Retencja
do wyjaśnień treści JEDZ w związku z jego negatywną odpowiedzią na pytanie: „Czy
wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawca doradzał instytucji zamawiającej
lub podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie
post
ępowania o udzielenie zamówienia?” Następnie zaś wezwał do poprawienia dokumentu
JEDZ w zakresie tej odpowiedzi.
Wykonawca Retencja w wyznaczonym terminie uzupełnił poprawiony JEDZ
odpowiadając twierdząco na wskazane pytanie, ale w zakresie wskazania okoliczności
związanych z tą przesłanką wykluczenia, ograniczył się do stwierdzenia: „Udział w dialogu
technicznym dla zadania pn. Budowa inteligentnego systemu zarządzania siecią kanalizacji
deszczowej w dniu 16.04.2019”.
Dalej, Odwołujący zauważył, że z kolei w wyjaśnieniach udzielonych w dnia
9.09.2021 r. Wykonawca Retencja w żaden sposób nie odniósł się do możliwego
wystąpienia zakłócenia konkurencji w związku z jego udziałem w dialogu technicznym, a
Wykonawca wręcz kwestionował zasadność potwierdzania występowania wobec niego
przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy, twierdząc, że między
dialogiem technicznym a Postępowaniem nie występował żaden związek.
W ocenie Odwołującego - twierdzenie to nie było zasadne - fakt, że dialog techniczny
został przeprowadzony w 2019 r. oraz według przepisów ustawy - Prawo zamówień
publicznych z 2004 r. pozostaje bez znaczenia.
Dla Odwołującego istotny jest związek funkcjonalny pomiędzy tymi dwiema
procedurami
, a zatem jeżeli Zamawiający korzystał z informacji pozyskanych w drodze
dialogu technicznego przy sporządzaniu dokumentów zamówienia w tym postępowaniu, to
jak najbardziej należało uznać, że uczestniczący w dialogu Wykonawca Retencja był
zaangażowany w przygotowanie postępowania.
Ostatecznie zaś, fakt, że Wykonawca Retencja w wyjaśnieniach przyznał, iż
Zamawiający nie zastosował odpowiednich środków zaradczych w celu zagwarantowania
uczciwej konkurencji w p
ostępowaniu, świadczy o tym, że Wykonawca ten nie skorzystał z
możliwości, jaką dawał mu art. 85 ust. 2 Ustawy.
Z tego powodu,
Odwołujący wnioskował, że Wykonawca Retencja nie udowodnił, że
jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóciło konkurencji.
Z powyższych względów, Odwołujący uznał, że wobec Wykonawcy Retencja znajduje
zastosowanie przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy i w
związku z powyższym, jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a) Ustawy.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, co następuje:
-
Wykonawca Retencja brał udział w dialogu technicznym poprzedzającym
Postępowanie,
-
Zamawiający nie zastosował żadnych środków zaradczych, co potwierdził również
Wykonawca Retencja,
- Wykonawca Retencja nie przyzna
ł w pierwotnie złożonym JEDZ, iż znajduje wobec
niego zastosowanie podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy -
uczynił to dopiero na wezwanie Zamawiającego,
- Wykonawca Ret
encja posiadał wiedzę, która pozwoliła mu na „bardziej oszczędną
kalkulację” swojej oferty oraz zaoferowanie urządzeń wprost wskazanych w toku dialogu
technicznego,
-
Wykonawca Retencja zaniechał wykazania, że jego wcześniejsze zaangażowanie w
przygotowani
e Postępowania nie zakłóciło konkurencji.
W ocenie Odwołującego - nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż przedmiotowe
zamówienie jest współfinansowane ze środków Unii Europejskiej - Zamawiający w takim
przypadku tym bardziej jest zobowiązany do dochowania należytej staranności przy
przeprowadzeniu procedury wyboru wykonawcy.
Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. zgłosił swoje przystąpienie do postepowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca wykonawcy Retencjapl sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ,
odwołania, oferty Przystępującego, pisma Zamawiającego z dnia 2
września 2021 r. wzywającego do wyjaśnień dotyczących ceny oferty, odpowiedzi
Przystępującego z dnia 9 września 2021 r. wyjaśniającej rażąco niską cenę wraz z
dowodami,
w tym z zestawieniem kosztów, wystąpienia Zamawiającego z dnia 6 września
202
1 r. wzywającego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, odpowiedzi
Przystępującego z dnia 9 września 2021 r. wyjaśniającego udział Przystępującego w dialogu
technicznym,
przystąpienia z dnia 17 grudnia 2021 r., jak również na podstawie złożonych
wyj
aśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 ustawy Pzp, art.17 ustawy Pzp,
art. 226 ust. 1 pkt. 8
w związku z art.224 ust.6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), art. 224 ust. 5 ustawy
Pzp, art.226 ust.1 pkt 2 lit.
a w związku art.108 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta
Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania
przez tego wykonawcę oferty z rażąco niską ceną i niespełniającej warunków zamówienia, a
także czy wykonawca ten powinien zostać wykluczony z przedmiotowego przetargu z
powodu zakłócenia konkurencji wynikającego z zaangażowania wykonawcy we wcześniej
prowadzony przez Zamawiającego dialog techniczny.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie
potwierdził się zarzut istnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Przystępującego.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że oferta Przystępującego została złożona na
kwotę 4 168 356,25 zł brutto, zaś oferta Odwołującego na kwotę 5 887 149,00 brutto.
Jednocześnie wykonawca Zapsoft sp. z o.o. złożył ofertę na kwotę 6 380 879,61 zł
brutto, podczas gdy wykonawca DHI Polska sp. z o.o. zaoferował wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę 6 801 617,00 zł brutto.
Przy czym wartość przedmiotu zamówienia została ustalona na kwotę 8 389 000,00
zł brutto.
Bezsporna pomiędzy Zamawiającym i Przystępującym a Odwołującym była
okoliczność, że Zamawiający na podstawie wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia
mógł przeprowadzić postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych.
Jednocześnie z ust.2 powołanego wyżej przepisu wynika, że w przypadku gdy cena
całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba ustaliła, że Zamawiający na zasadzie wskazanej w powołanych wyżej
przepisach takie postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę przeprowadził, a
Przystępujący wezwany do takich wyjaśnień zastosował się do niego przedkładając żądane
wyjaśnienia, załącznik nr 2 zestawienie kosztów oraz inne dowody.
Izba stwierdziła, że pismem z dnia 2 września 2021r. na podstawie art. 224 ust. 2 pkt
1) w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września r. - Prawo zamówień publicznych
Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny z tego powodu, że zaoferowana cena całkowita za wykonanie
przedmiotu zamówienia określona w ofercie jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania tj.: 8 389 000,00 zł brutto.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający zażądał od Przystępującego wyjaśnienia
realności zaoferowanej przez niego ceny i wykazania istnienia okoliczności umożliwiających
obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte przez siebie na etapie jej kalkulacji.
Zamawiający powiadomił wykonawcę, ze oceniając wyjaśnienia będzie brał pod
uwagę obiektywne czynniki dotyczące wyliczenia ceny, w szczególności:
1)
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw;
2)
oryginalność dostaw oferowanych przez wykonawcę;
3)
zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
4)
zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
prze
pisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5)
zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Z
amawiającego Wykonawca, pismem z dnia 9
września 2021 r. wyjaśnił, że zaoferowana przez niego cena uwzględnia wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
oraz wzorem umowy zawartym w SIWZ.
Wykonaw
ca oświadczył, iż kalkulując cenę oferty przeanalizował szczegółowo, na
podstawie własnego doświadczenia, zakres czynności niezbędnych do wykonania
zamówienia, przy uwzględnieniu zapisów wzoru umowy oraz wszelkich pozostałych
wymagań SIWZ i związanych z tym kosztów.
Jednocześnie oświadczył, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena uwzględnia
udzielenie wymaganej przez Zamawiającego gwarancji, a całość przedmiotu zamówienia
zostanie zrealizowana zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami, warunkami
technicznymi oraz wytycznymi SIWZ.
Ponadto oświadczył, że w cenę zostały wkalkulowane koszty pracy, których wartość
jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r., ustalonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2020 r. poz.2207).
Dodatkowo wyjaśnił, że zaoferowana przez nas cena uwzględnia wszelkie stosowane
przez nas zniżki, upusty, rabaty itp.
Wskazał, że udzielając niniejszych wyjaśnień zasadnym jest wskazanie, iż pojęcie
rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych, ani w przepisach dyrektyw unijnych. W związku z tym istotną rolę w powyższym
zakresie odgrywa stanowisko orzecznictwa i doktryny, gdzie wskazuje się, że pojęcie „rażąco
niskiej ceny” nie jest tylko pojęciem subiektywnym lecz także relatywnym.
Z
wrócił uwagę, że zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30
stycznia 2007 r., sygn. akt: XIX Ga 3/07 -
o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczy
wiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
Natomiast
stwierdził, że z taką sytuacja nie mamy do czynienia w przypadku
zaoferowanej przez niego ceny
, która pomimo tego, że jest relatywnie niższa w porównaniu
do ceny oferty drugiego wy
konawcy, to brak jest podstaw by twierdzić, iż nie gwarantuje ona
należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Zwrócił uwagę, że szczególnie istotne w tym kontekście jest spostrzeżenie, iż oferty
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego są składane w
warunkach konkurencji, która jest istotą postępowania przetargowego, a zatem duże
rozbieżności w cenach nie są niczym nadzwyczajnym, szczególnie, gdy przedmiot przetargu
zawiera bardzo różne elementy: dostawy, programowanie i dostarczenie oprogramowania w
usłudze SaaS (Software as a Service), dostawę sprzętu i urządzeń, pomiary, a wreszcie
przygotowanie modelu hydraulicznego sieci kanalizacji deszczowej. O poziomie
skomplikowania świadczy liczba zadanych pytań. Szereg zagadnień zostało
d
oprecyzowanych na etapie wyjaśnień i odpowiedzi na pytania, co pozwoliło także
zoptymalizować podejście do oferty. Specjalizując się ściśle w wodach opadowych nasza
firma jest właśnie szczególnie przygotowana do realizacji tego typu zamówień.
Zauważył, że oferta Wykonawcy jest o 29% niższa od oferty Odwołującego i jego
zdaniem j
est to normalna różnica rynkowa dla tego typu projektów usługowych, szczególnie,
że ze względu na warunki zarządzania projektem wymagające zwiększonej koordynacji,
ofert
y Konsorcjów są na ogół wyższe niż te złożone przez pojedyncze firmy, jak ma to
miejsce w naszym przypadku.
Dodał, że oferty wszystkich oferentów są znacznie niższe od kwoty przeznaczonej
przez Zamawiającego na realizację zamówienia, a ich rozrzut jest spory. Wskazuje to, że
Wykonawcy bardzo różnie oceniali zarówno ryzyko jak i możliwości realizacji tak złożonego
zamówienia. Operując na rynku od dłuższego czasu stwierdził także, że część z oferentów
dopiero rozpoczyna tak szerokie działanie w obszarze wód opadowych, a raczej specjalizuje
się w sieciach wodociągowych. Nie jest więc zaskoczeniem, że ich ceny są wyższe.
Oświadczył, że jako polska firma, nie jest także w żaden sposób zależny od
warunków nakładanych przez zagraniczne centrale firmy, co także jest istotne dla możliwości
konkurencyjnego podejścia do przetargów.
Mając na uwadze powyższe Wykonawca wskazał, że zaoferowana przez niego cena
jest wiarygodna, realna i rynkowa, a także uwzględnia rzeczywiste koszty wykonania
przedmiotu zamówienia, została sporządzona profesjonalnie i z należytą starannością.
O
dpowiadając na wezwanie Zamawiającego przedstawił szczegółowe wyliczenia
kosztów jego oferty w Załączniku nr 1.
Dodatkowo wyjaśnił, że przyjęte przez niego kalkulacje zostały oparte m.in. o
poniższe okoliczności:
1)
Wykonawca posiada doświadczoną, przeszkoloną i skuteczną kadrę,
specjalizującą się właśnie w zagadnieniach związanych z gospodarką wodną, co gwarantuje
optymalnie niskie koszty oraz sprawną i terminową realizację prac. Potwierdzają to
referencje dla podobnych zrealizowanych skutecznie i terminowo projektów. Rocznie
realizujemy od 30 do nawet 50 projektów w wodach opadowych.
2)
Trzon jego
kadry, działającej i zatrudnionej na stałe w biurze w Krakowie (co
ma duże znaczenie dla sprawności działania w realizacji projektu w nieodległych Gliwicach)
stanowią osoby z kilkunastoletnim doświadczeniem zawodowym, inżynierowie i specjaliści w
GIS. Z kolei w Gliwicach jego
nasz ekspert zajmujący się urządzeniami pomiarowymi i
hydrometeorologicznymi, co istotnie usprawni mu
instalowanie i nadzór nad pomiarami.
Pozwala to także na ograniczenie kosztów delegacji związanych ze spotkaniami i
zapoznaniem z terenem.
3)
Zespół ten w ramach codziennej pracy realizował podobne zamówienia
zarówno co do skali jak i stopnia złożoności. Jest to główny element kosztotwórczy, gdyż
dostępne jest do wykorzystania cały szereg dokumentów i podkładów mapowych, z których
spora część dostępna jest w postaci publicznych usług danych przestrzennych WMS, a
także dane LIDAR roku i ortofotomapy. Kosz zakupu mapy zasadniczej został przez niego
przewidziany, z uwzględnieniem zakresu obszaru skanalizowanego.
4)
Stwierdził, że w bardzo małym stopniu korzysta z zewnętrznych ekspertów w
celu realizacji zam
ówień, co przy uwzględnieniu powtarzalności czynności, pozwala na
stosowanie niskich cen.
5)
Zatrudnia własny zespół programistów, który opracował oprogramowanie
GIShub i Rainbrain oferowane przez nas na rynku, służące do zarządzania eksploatacją
systemów deszczowych, prowadzenia rozliczeń opłat oraz do zbierania i analiz pomiarów.
Oprogramowanie w naszym przypadku może zostać przy stosunkowo niewielkich
przeróbkach dostosowane do warunków oczekiwanych przez Zamawiającego w Gliwicach,
co ogromnie ogranicza n
akład roboczogodzin o wysokich stawkach płaconych w branży IT.
Sprzedaż oprogramowania realizowana jest na zasadach licencyjnych, a spłata jego
przygotowania rozkłada się w tym przypadku na dłuższy okres i wielu klientów.
6)
Jest przedstawicielem firmy OTT,
który to sprzęt został przez niego
zaoferowany, z uwzględnieniem znacznych rabatów, uzyskanych od producenta.
7)
Znaczna część prac zostanie wykonana przy pomocy wypracowanych już przy
okazji realizacji podobnych zleceń narzędzi GIS, co pozwala na wykonywanie zadań w
sposób zautomatyzowany, jedynie pod kontrolą eksperta. Skraca to istotnie czas wykonania
tego typu zamówień, odnoszących się do znacznych powierzchni. Czas trwania zależy
wyraźnie od wykorzystanych narzędzi i technik. Przy tym podejściu nasza cena została
określona w oparciu o stosowane w jego firmie stawki uśrednione zawierające zysk i koszty
zarządcze, a mieszczące się w przedziale 500 do 600 PLN za roboczodzień i liczbę
roboczodni.
P
odkreślił także, że Wykonawca mógł uwzględnić w przedmiotowej ofercie jedynie te
składowe zakresu prac, które zostały sprecyzowane w opisie przedmiotu zamówienia, a nie
mógł uwzględnić tych, które wyszczególnione nie zostały. Stwierdził, że jego kalkulacja
odnosi się do zakresu prac określonego w opisie przedmiotu zamówienia i Wykonawca nie
może odpowiadać za braki w tym opisie.
W związku z powyższym Wykonawca przekazał w załączeniu do niniejszego pisma
zestawienie kosztów, w tym związane z zatrudnieniem personelu, który będzie uczestniczył
w realizacji zamówienia (Załącznik nr 1).
Podsumowując Wykonawca wyjaśnił, że zaoferowana przez niego cena za
wykonanie przedmiotowego zamówienia jest realna, uwzględnia wszystkie wymagania
Zamawiającego oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz
zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, obejmującego
wszelkie prace i czynności wynikające ze wzoru umowy i dokumentów załączonych do
SIWZ, a zatem nie jest rażąco niska.
Przechodząc do rozpoznania zgłoszonych zarzutów odwołania Izba stwierdziła, że
wezwanie Zamawiającego z dnia 2 września 2021 r. było dość ogólne i stanowiło jedynie
powielenie treści art.224 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w
ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów
odrębnych
właściwych
dla
spraw,
z
którymi
związane
jest
realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Powyższa okoliczność została przyznana przez samego Zamawiającego.
Z powyższych względów, Izba uznała, że powyższy stan rzeczy nie mógł stanowić
okoliczności obciążającej Przystępującego, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami, a
zwłaszcza szczegółowe zestawienie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia były
wys
tarczające do obalenia domniemania zarzutu istnienia rażąco niskiej ceny.
Przy czym stosownie do art.226 ust.5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, co nie oznacza, że
Odwołujący jest zwolniony z udowodnienia, że zadeklarowane przez Przystępującego
wartości wyszczególnione w zestawieniu kosztów są nierealne.
Izba uznała, że metodyka założeń kosztowych i ich wyliczeń opartych o iloczyn liczby
roboczodni oraz uśrednionej stawki dziennej z uwzględnieniem zysku i zarządzania, tzw.
prac własnych dawał Zamawiającemu dostateczny obraz ukształtowanych przez
Przystępującego kosztów ceny oferty.
To samo dotyczy podanych przez Przystępującego szczegółowych kosztów zakupów
zewnętrznych z uwzględnieniem marży lub prac zleconych i innych kosztów w przeliczeniu
na liczbę roboczodni.
Izba stwierdziła również, że podane w zestawieniu kosztów kwoty były w PLN netto –
bez VAT, wbrew twierdzeniu Odwołującego.
Po przeanalizowaniu powyższych wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego
oraz załączonej szczegółowej kalkulacji, Izba doszła do przekonania, że były one
wystarczające do udowodnienia braku wystąpienia w ofercie Przystępującego rażąco niskiej
ceny.
Zdaniem Izby
– rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną o
cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe
wyjaśnienia Przystępującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za cenę
rynkową.
Odwołujący poza twierdzeniami, że ma wątpliwości, co do poszczególnych cen
jednostkowych nie przedstawił jakiegokolwiek przeciwdowodu wykazującego, że założenia
kalkulacyjne Przystępującego dotyczące poszczególnych pozycji wartościowych spornego
zestawienia kosztów były wadliwe i nie gwarantują prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia.
Potwierdzeniem powyższego przekonania Izby jest odpowiedź pełnomocnika
Odwołującego udzielona na rozprawie na pytanie Izby czy cena z pozycji 7 (urządzenia
hydrometo wraz gwarancją i kosztem instalowania oraz projektami technicznymi z podaną
przez Przystępującego ceną 768 000 zł) jest ceną realną wyjaśnił, że jest ceną atrakcyjną,
ale nie jest chyba możliwa do uzyskania.
Takie stwierdzenie można było potraktować jako przyznanie realności
zaproponowanej przez Przystępującego istotnej części składowej ceny w warunkach braku
wiedzy Odwołującego o relacjach handlowych w zakresie cenowym z podmiotem trzecim –
OTT Hydromet Gmbh, którego przedstawicielem biznesowym jest właśnie Przystępujący, a
ta okoliczność stanowi obiektywny czynnik wpływający na obniżenie ceny.
Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, że Odwołujący nie udowodnił, że
zadedykowane przez Przystępującego liczby roboczodni oraz przyporządkowana do nich
stawka d
zienna na poziomie 600 zł netto jest kwotą rażąco zaniżoną i nie jest ona zgodna z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy albo jest ona poniżej minimalnej stawki godzinowej.
Wymaga wskazania, że Zamawiający w swoim wezwaniu przede wszystkim
oczekiwał od wykonawcy kalkulacji własnej, a nie przewidział w tej mierze określonego
wzorca szacowania kosztów realizacji zamówienia.
Zdaniem Izby - wskazani
e przez Odwołującego jakie koszty powinny być
uwzględnione w ich zestawieniu może być podyktowane jedynie sposobem szacowania
kosztów u samego Odwołującego.
Gdy przyjąć, że wszyscy wykonawcy powinni przyjąć jednakowe założenia
kalkulacyjne, to należałoby oczekiwać, że Zamawiający otrzyma wszystkie oferty z taką
samą ceną. Izba nie może podzielić takiego poglądu prezentowanego przez Odwołującego,
gdzie sposób kalkulowania ceny przez innego wykonawcę musi być tożsamy z tym jaki jest
nakreślony przez innego wykonawcę.
Według zapatrywania Izby - Odwołujący również skutecznie nie podważył kosztów
zarówno wynikających z rzeczowych nakładów zamówienia związanych z zakupami
sprzętowymi, jak i kwot innych kosztów, jak chociażby szkolenia i spotkania, paliwo,
transport, noclegi i delegacje, rezerwy na nieprzewidziane wydatki
, a także zabezpieczenia.
I
dąc dalej, Izba przyjęła za dowód w sprawie ofertę PM Ecology sp. z o.o. z dnia 17
sierpnia 2021 r.
przedstawioną przez Przystępującego w zakresie kosztów stacji
monitorowania objętościowego natężenia przepływu AQUA LOGGER MODBUS.
Jednocześnie, w ocenie Izby w tym zakresie nie ma znaczenia dla oceny rażąco
niskiej ceny założenie ewentualne i wstępne Przystępującego, że usługa mogłaby być
świadczona przez PM Ecology sp. z o.o.
Przy czym wymaga podkreślenia, że jako dowód w sprawie Przystępujący w piśmie z
dnia 4 października 2021 r. wyjaśnił, że przyjął do wykazania rażąco niskiej ceny jedynie
wartości odnoszące się zakupu sprzętowego stacji, karty SIM, nielimitowanego transferu i
dostępu do sytemu, których to realności wartości Odwołujący nie podważał. Wyłączył z tej
oferty usługę, którą będzie świadczył osobiście.
Izba uznała za obiektywny czynnik wpływający na ostateczny kształt ceny
okoliczność posiadania przez Przystępującego własnego oprogramowania GIS-Hub i
Rainbrain, która to okoliczność nie została zakwestionowana przez Odwołującego.
Ostatecznie,
Izba postanowiła oddalić wszelkie dowody złożone w języku angielskim
bez tłumaczenia na zasadzie art. 506 ustawy Pzp.
Reasumując, w takim przypadku Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania
przepisu art. 224 ust.6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, l
ub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Z tych wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych
podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 226 ust.1 pkt 8
ustawy Pzp.
Rozpoznając kolejny zarzut dotyczący zaoferowania przez Przystępującego
urządzenia niezgodnego z warunkami zamówienia, Izba stwierdziła, że nie został on
potwierdzony z powodu nieprzeprowadzenia przez Odwołującego jakiekolwiek dowodu na
okoliczność, że zaoferowany przez Przystępującego przepływomierz nie spełnia warunków
zamówienia.
Według Izby – załączona do odwołania przez Odwołującego karta katalogowa nie
stanowi takiego dowodu, tym bardziej, że okoliczność zaoferowania przez Przystępującego
przepływomierza radarowego jest bezsporna.
Natomiast, sam Odwołujący na stronie 14 swojego odwołania przyznał, że
Zamawiający dopuścił przepływomierze radarowe, podczas gdy zgodnie z pkt 2 dla Etapu 2
– dostawa i montaż urządzeń pomiarowych na kanalizacji deszczowej wraz z
oprogramowaniem
załącznika nr 7 do SWZ postanowiono, że zamawiający dopuszcza
również zainstalowanie przepływomierzy radarowych.
Powyższe postanowienie SWZ – zdaniem Izby – wskazuje w sposób jednoznaczny,
że zaoferowanie takiego urządzenia przez wykonawców pozostaje w granicach powyższego
opisu przedmiotu zamówienia.
Z tych względów zarzut naruszenia art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia
należało uznać za bezzasadny.
Odnośnie do kolejnego zarzutu Izba doszła do przekonania, że Odwołujący nie
udowodnił zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a zatem przepis art. 108 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp nie miał zastosowania w
rozpoznawanej sprawie.
Stosownie do brzmienia powyższego przepisu z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust.
1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego
wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Natomiast zgodnie z art.85 ust.1 ustawy Pzp
jeżeli wykonawca lub podmiot, który
należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w
inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego
zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział
tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje
pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z
zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz
wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole
postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.
Jednocześnie w myśl art.85 ust.2 ustawy Pzp wykonawca zaangażowany w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego
postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie
konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z
udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu
wykonawcy
możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Izba ustaliła, że Przystępujący w dniu 16 kwietnia 2019 r. był uczestnikiem
prowadzonego przez Zamawiającego dialogu technicznego dla zadania pn. „Budowa
inteligentnego zarządzania siecią kanalizacji deszczowej”, co potwierdzają wezwanie
Zamawiającego z dnia 6 września 2021 r. i odpowiedź Przystępującego z dnia 9 września
2021 r.
Jednocześnie dokumenty zamówienia nie zawierają wzmianki o podjęciu przez
Zamawiającego odpowiednich środków zaradczych w trybie art.85 ust.1 ustawy Pzp
dotyczących wyjaśnienia powyższego zaangażowania Przystępującego, które mogłoby
zakłócić konkurencję w tym przetargu.
Należy wskazać, że Zamawiający w swoim odwołaniu nie sformułował zarzutu
naruszenia art. 85 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie p
odjęcia odpowiednich środków
zaradczych, a także nie zażądał w tym zakresie zobowiązania Zamawiającego do
przeprowadzenia tych czynności.
Zakres zaskarżenia obejmował jedynie naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Retencja, pomimo, iż, zachodziła wobec niego przesłanka wykluczenia, o której
mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołanie w zakresie powyższego zarzutu nie mogło zostać uwzględnione z dwóch
przyczyn.
Po pierwsze, zgodnie z art.555 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
Po drugie, zastosowanie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp jest prawnie dopuszczalne jedynie po wyczerpaniu procedury, o której mowa w
art.85 ust.2 zd.2 ustawy Pzp, co oznacza, że Zamawiający przed wykluczeniem jest
zobowiązany zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
W rozpoznawanej sprawie takie postępowanie nie zostało przez Zamawiającego
wszczęte, a zatem nie mogło dojść do wykluczenia Przystępującego z przetargu.
Z tych przyczyn Izba nie znalazła dostatecznych podstaw prawnych do skorzystania z
przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
1. oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: BMSonic-Biotechnika s.c. M.K., B.J. z siedzibą w Łomiankach i
KartGlS sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia BMSonic-Biotechnika s.c. M.K., B.J. z siedzibą w
Łomiankach i KartGlS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
BMSonic-Biotechnika s.c. M.K., B.J.
z siedzibą w Łomiankach i KartGlS sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na rzecz
Zamawiającego: Miasta Gliwice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 3606/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Gliwice wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na „Budowa inteligentnego systemu zarządzania siecią kanalizacji deszczowej”,
znak postępowania: ZA.271.48.2020.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem
ogłoszenia: 2021/S 093-241622.
W dniu 3 grudnia 2021 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: BMSonic-Biotechnika s.c. M.K., B.J. z siedzibą w Łomiankach i
KartGlS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie uzyskali informację od Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Retencjapl sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zwanego
dalej Retencja lub Przystępujący.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 13
grudnia 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustaw
ą Pzp lub Ustawą:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenie oferty Wykonawcy Retencja, pomimo, że nie podołał on obowiązkowi udzielenia
wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie
dowodów i, pomimo, iż zaoferował rażąco niską cenę w Postępowaniu,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Retencja, która nie odpowiada warunkom zamówienia,
3.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Retencja, pomimo, iż, zachodziła wobec niego
przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy,
4.
oraz w konsekwencji, art. 16 i 17 Ustawy poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami Ustawy oraz z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
ponowienia czynności w zakresie badania i oceny ofert,
3.
odrzucenia oferty Wykonawcy Retencja,
4.
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Dodatkowo, wnos
ił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający niesłusznie zaniechał odrzucenia oferty
Wykonawcy Retencja, pomimo, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę.
Zdaniem Odwołującego - wskazują na to przede wszystkim złożone przez
Wykonawcę Retencja wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny.
W tym względzie zaznaczył, że wezwanie Zamawiającego, wystosowane na
podstawie art. 224
ust. 1 Ustawy wymieniało konkretnie obiektywne czynniki, jakie miały być
brane pod uwagę przy ocenie wyjaśnień i należały do nich w szczególności:
1)
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw;
2)
oryginalność dostaw oferowanych przez wykonawcę;
3)
zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postepowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
4)
zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
za
mówienie;
5)
zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Ponadto,
podniósł, że Zamawiający wymagał od Wykonawcy Retencja wyjaśnienia
realności zaoferowanej przez niego ceny i w tym celu „należy wykazać istnienie okoliczności
umożliwiających obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte przez siebie na etapie jej
kalkulacji”.
Zwrócił uwagę, że w odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca Retencja złożył
wyjaśnienia oraz dołączył do nich trzy dowody: zestawienia kosztów oraz dwie oferty
poddostawców.
W odniesieniu do w
yjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 9.09.2021 r.
podniósł, że analiza wyjaśnień prowadzi do wniosku, że są one bardzo lakoniczne,
ogólnikowe i nie zawierają żadnych konkretnych informacji poza ogólną informacją o
uśrednionej stawce za roboczodzień wynoszącej 500 — 600 zł (bez wskazania, czy jest to
kwota netto, czy brutto) przyjętej do skalkulowania ceny.
Odwołujący zarzucił, że znaczną część wyjaśnień (1,5 z 4 stron) zajmuje
argumentacja Wykonawcy Retencja dotycząca rozumienia pojęcia „rażąco niskiej ceny” w
zamówieniach publicznych oraz próba kwestionowania zasadności wzywania Wykonawcy
Retencja do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy. Wykonawca Retencja
w tym zakresie wskazywał na rzekomo niskie, rynkowe różnice pomiędzy cenami (m.in.
przywołując jako przykład ofertę Odwołującego, droższą o 29%) oraz fakt, iż wszystkie ceny
były niższe od budżetu przyjętego przez Zamawiającego. Wykonawca Retencja upatrywał w
tym brak podstaw do wezwania go do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1
Ustawy, gdyż, jak zadeklarował, oferowana przez niego cena jest wiarygodna, realna i
uwzględnia wszystkie koszty realizacji zamówienia wynikające z SWZ.
Według Odwołującego - przytoczona wyżej argumentacja Wykonawcy Retencja jest
zupełnie nieprzydatna z punktu widzenia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny.
Wskaza
ł, że oferta Wykonawcy Retencja stanowiła raptem 49,7% budżetu
Zamawiającego, a sam Zamawiający w wezwaniu na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy
potwierdził wystąpienie przesłanek uzasadniających wszczęcie procedury wyjaśniającej, o
której mowa w tym przepisie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pkt 1 Ustawy odstąpienie od
obowiązku wezwania może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy rozbieżność cenowa wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Z
daniem Odwołującego Zamawiający, słusznie uznał, że w niniejszym przypadku nie
zaszły okoliczności, które uzasadniałyby wystąpienie takich różnic cenowych. Co więcej,
przywoływany przez Wykonawcę Retencja fakt, iż wszystkie ceny były poniżej budżetu
Zamawiającego nie uzasadnia takiego wniosku, że w postępowaniu wykonawcy konkurowali
między sobą przede wszystkim ceną, gdyż kryterium doświadczenia Kierownika Projektu
wszyscy wykonawcy spełniali w tym samym stopniu.
Wywodził, że jeżeli natomiast Wykonawca Retencja nie widział podstaw do
wystosowania do niego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
mógł kwestionować czynność Zamawiającego, korzystając z przysługującego mu środka
ochrony prawnej.
Ponieważ jednak tego nie uczynił, był on zobowiązany do udzielenia wyczerpujących
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, zgodnie z żądaniem Zamawiającego.
Wskazał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy, do którego takie wezwanie skierowano.
Według Odwołującego - złożone wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i konkretne,
potwierdzone
dowodami, z których będzie jednoznacznie wynikać, że cena jest prawidłowo
skalkulowana, rynkowa oraz umożliwia zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamaw
iającego.
W
ykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej
ceny, zobowiązany jest w sposób wyczerpujący odnieść się do katalogu okoliczności, o
których mowa w art. 224 ust. 3 Ustawy oraz wykazać, że proponowana cena została
praw
idłowo skalkulowana.
Tymczasem analiza wyjaśnień Wykonawcy Retencja – w przekonaniu Odwołującego
-
dowodzi, że są one ogólne, pozbawione konkretnych danych oraz niewiarygodne.
Odwołujący również zarzucił Przystępującemu brak wyjaśnienia kosztów
zatrudnienia, bowiem
Wykonawca Retencja w złożonych wyjaśnieniach m.in. deklaruje w
sposób ogólny, że w cenę oferty zostały wkalkulowane koszty pracy, których wartość jest
wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r. ustalonego na podstawie ustawy
z
dn. 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (s. 1 wyjaśnień).
P
rzekonywał, że powyższa deklaracja nie znajduje jednak pokrycia w bardziej
rozbudowanych lub precyzyjnych wyjaśnieniach, ani tym bardziej w złożonych dowodach.
Jedyna informacja doty
cząca kosztów zatrudnienia to podana uśredniona stawka za
roboczodzień wynosząca 500 — 600 zł (bez wskazania, czy jest to wartość netto, czy brutto,
co wynika dopiero z zestawienia kosztów). Wykonawca Retencja podał jednak tę stawkę bez
jej rozbicia na ele
menty, co uniemożliwia tak naprawdę dokonanie weryfikacji, co zostało, i w
jakiej wysokości, wzięte pod uwagę przy jej ustaleniu. W szczególności nieznana jest
stosowana przez Wykonawcę Retencja stawka wynagrodzenia za pracę dla osób, wobec
których Zamawiający przewidział obowiązek zatrudnienia na podstawie ustawy z dnia 26
czerwca 1974r. Kodeks pracy.
Z
wrócił uwagę, że zgodnie z rozdziałem 27 pkt 1 ppkt 1 SWZ Zamawiający wymagał
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę szerokiego kręgu osób, tj.: wykonujących w
trakcie realizacji zamówienia prace związane z zarządzaniem projektem (Kierownik
Projektu), organizacją spotkań branżowych, opracowaniem harmonogramu projektu i
nadzorem nad jego wdrażaniem, koordynacją
i zapewnieniem terminowości
podejmowanych, w
związku z realizacją projektu, czynności, kontrolą wykonywanych
obowiązków przez podległych pracowników, opracowaniem i doprowadzeniem do
zatwierdzenia przez Zamawiającego raportów rozliczających poszczególne etapy projektu.
Według Odwołującego - Wykonawca Retencja nie udzielił wyjaśnień w żądanym
przez Zamawiającego zakresie, a fakt podania uśrednionej stawki za roboczodzień w żaden
sposób nie zadośćuczynił wezwaniu, zwłaszcza, że Wykonawca nie podał informacji, jaką
ilość pracowników zamierza zatrudnić do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Argumentował, że nie można pominąć faktu, że uśredniona stawka, oprócz kosztów
pracowniczych, obejmuje (prawdopodobnie, gdyż nie można tego wywnioskować z ogólnych
wyjaśnień Wykonawcy) również inne koszty: ogólne, pracy sprzętu itp. Na podstawie
podanej informacji o uśrednionej stawce nie jest możliwe zweryfikowanie, czy rzeczywiście
Wykonawca Retencja zatrudnia osoby zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, w
tym zgodnie z przepisami o minimalnym wynagrodzen
iu za pracę oraz z uwzględnieniem
kosztów zabezpieczenia społecznego oraz podatków.
W związku z powyższym, Wykonawca Retencja nie wypełnił obowiązku
wyczerpującego udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i już sam fakt
niewyczerpującego wyjaśnienia kosztów pracowniczych implikuje konieczność odrzucenia
oferty Wykonawcy Retencja.
Odwołujący zarzucił również ogólnikowe wskazanie czynników mających wpłynąć na
obniżenie ceny.
W
skazał, że wykonawca Retencja oprócz tego, że nie udzielił konkretnych wyjaśnień
w zakresie kosztów pracowniczych, to równie ogólnikowo odniósł się do pozostałych
czynników mających (jego zdaniem) wpływ na skalkulowanie ceny ofertowej na tak niskim
poziomie.
P
odkreślił, że Wykonawca Retencja jednak nie wskazał w jaki sposób wymienione
p
rzez niego w wyjaśnieniach okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny. Poza ogólnymi
deklaracjami, w treści wyjaśnień nie zostały podane żadne konkretne wartości, choćby
procentowe wskaźniki osiągniętych oszczędności, które pozwalałyby na ustalenie, że
rzeczywiście wskazane czynniki miały znaczenie przy kalkulowaniu ceny.
Nadto,
Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca Retencja upatruje oszczędności w
czynnikach, które nie mogą być traktowane jako niestandardowe okoliczności, wyjątkowe
tylko dla tego Wykonawcy.
W związku z tym Odwołujący wskazał, że przywołana przez Wykonawcę Retencja
okoliczność posiadania doświadczenia, czy doświadczonej kadry, po pierwsze, nie ma
większego znaczenia dla ustalenia, czy wykonawca zaoferował cenę realistyczną i rynkową,
a po drugie, nie jest również okolicznością wyjątkową, właściwą wyłącznie dla tego
wykonawcy, pozwalającą mu na obniżenie ceny.
Zdaniem Odwołującego - aby można było uznać, iż doświadczenie Wykonawcy
retencja i jego kadry stanowiło czynnik obniżający cenę ofertową, konieczne by było
szczegółowe i konkretne wskazanie przez wykonawcę udzielającego wyjaśnień, w jaki
sposób to doświadczenie wpłynęło na kalkulację oferty.
Natomiast
Wykonawca Retencja nie wskazał w wyjaśnieniach, w jaki sposób jego
doświadczenie oraz jego kadry miało wpływ na obniżenie ceny oferowanej za wykonanie
zamówienia, ani tym bardziej nie zostały podane żadne konkretne dane cenotwórcze,
potwierdzające prawidłowość przyjętego założenia.
Wywodził przy tym, że z pewnością nie był to również wyjątkowy dla tego wykonawcy
czynnik, który mógłby mieć wpływ na obniżenie ceny, bowiem charakter postępowania
wskazuje, że prace wykonywane w ramach zadań są pracami specjalistycznymi, które
muszą być realizowane przez podmioty doświadczone, zatem każdy z wykonawców musiał
posiadać w tym względzie doświadczenie w branży. Co więcej, zaznaczył, że jak
zasygnalizowano już powyżej, w ramach kryterium jakościowego — doświadczenie
Kierownika Projektu, każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu otrzymał maksimum
40 punktów.
Z tego powodu zakwestionował, aby to właśnie doświadczenie Wykonawcy Retencja
lub doświadczenie jego kadry wpłynęło na obniżenie ceny ofertowej.
Zdaniem Odwołującego - powołanie się na swoje doświadczenie w wyjaśnieniach w
zakresie rażąco niskiej ceny bez wskazania, jak ten czynnik wpływa na jej kalkulację, jest w
istocie jedynie potwierdzeniem, że dany wykonawca posiada takie, a nie inne doświadczenie
w branży, nie zaś, że był to czynnik wpływający na obniżenie ceny ofertowej.
Fakt
posiadania przez Przystępującego gotowych rozwiązań (materiałów,
dokumentów, map, oprogramowania itp.), bez konkretnego podania, w jaki sposób i w jakiej
wysokości wykonawca osiągnął oszczędność, pozostaje bez znaczenia dla oceny
prawidłowości skalkulowania ceny.
Stwierdził, że tak samo należy potraktować twierdzenia Wykonawcy Retencja o
wystąpieniu wyjątkowych czynników w postaci posiadania dostępu do publicznych usług
danych, co ma mu ułatwiać realizację zamówienia — jeżeli są one publicznie dostępne, to z
samego założenia należy je wykluczyć jako okoliczność wyjątkową, mającą wpływ na
obniżenie ceny ofertowej.
Mając na uwadze powyższe, wyraził pogląd, że wyjaśnienia Wykonawcy Retencja są
bardzo ogólne, pozbawione konkretnych informacji i nie wskazują na wystąpienie
wyjątkowych okoliczności, które mogłyby pozwolić Wykonawcy na tak znaczne obniżenie
ceny.
Jednocześnie, zarzucił, że Wykonawca Retencja nie odniósł się do treści wezwania
Zamawiającego, nie udzielając wyczerpującej odpowiedzi, a tym samym nie dopełnił on
ciążącego na nim obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Ustawy.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazywał, że fakt dołączenia przez Wykonawcę
Retencja do złożonych wyjaśnień Zestawienia kosztów nie powoduje, iż można uznać
wyjaśnienia za wyczerpujące w świetle art. 224 ust. 5 Ustawy, bowiem dołączone
Zes
tawienie kosztów również budzi wątpliwości co do prawidłowości dokonania kalkulacji
ceny ofertowej.
Zasygnalizował, że pierwszą wątpliwość budzi uśredniona stawka za roboczodzień
wynosząca 500 — 600 zł (netto), a służąca do wyliczenia wartości poszczególnych etapów
prac.
W związku z tym podniósł, że podanie uśrednionej stawki za roboczodzień, bez
podania założeń, na podstawie których przyjął taką, a nie inną jej wartość, nie stanowi
wypełnienia obowiązku wyczerpującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Według Odwołującego - Zamawiający de facto nie ma możliwości zweryfikowania, co
w stawkę uśrednioną zostało wliczone — można się jedynie domyślać, że koszty
pracownicze, koszty pracy sprzętu oraz deklarowany w wyjaśnieniach przez Wykonawcę
Retencja zysk i koszty zarządcze.
Zdaniem Odwołującego - brak jednak jest w wyjaśnieniach, czy Zestawieniu kosztów
precyzyjnego wymienienia tych ele
mentów oraz przypisania do nich odpowiednich wartości,
składających się na wysokość stawki.
Z tego względu, w ocenie Odwołującego - przedłożone Zestawienie kosztów nie
pozwala na zweryfikowanie prawidłowości obliczenia ceny - jest ono jedynie zbiorem kwot
przypisanych do poszczególnych etapów prac, których suma składa się na cenę ofertową.
Jak jednak zostały one wyliczone i na jakiej podstawie - tego w żaden sposób nie można
wywnioskować z dołączonego dowodu.
W związku z powyższym, Odwołujący przyjął, że Zestawienie kosztów należy uznać
za nieprzydatny dowód z punktu widzenia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Niezależnie od powyższego, wnioskował, że analiza Zestawienia kosztów wskazuje,
że Wykonawca Retencja nie uwzględnił wszystkich wymaganych i wynikających z
dokumentów zamówienia kosztów.
Wśród takich nieuwzględnionych kosztów w Zestawieniu wymienił m.in.:
- w poz. 4 (Kampania pomiarowa) -
brak uwzględnienia koszów wykonania projektów
organizacji ruchu, zajęcia terenu i kierowania ruchem i/lub wprowadzenia tymczasowego
oznakowania drogowego;
-
brak uwzględnienia wymagań zawartych w pkt 3 OPZ, tj. kosztów związanych z
integracją istniejących stacji hydrologicznych z nowym systemem (Etap 2b, s. 16 i n. OPZ);
-
brak uwzględnienia kosztów związanych z realizacją wymagań określonych w
odpowiedzi na pytanie do SWZ z dnia 21.06.2021 r., w której Zamawiający wskazał na
konieczność poniesienia przez wykonawcę kosztów doprowadzenia zasilania z sieci
elektroenergetycznej 230V;
-
brak uwzględnienia kosztów związanych z realizacją wymagań określonych w
odpowiedzi na pytanie nr 63 do SWZ z dnia 12.07.2021 r., w której Zamawiający wskazał na
konieczność zapewnienia transmisji danych z urządzeń pomiarowych (w tym również stacji
hydrologicznych i deszczomierzy)
po zakończeniu umowy z urządzeń stałych przez okres
trwania gwarancji i rękojmi;
-
brak uwzględnienia kosztów związanych z realizacją wymagań określonych w
odpowiedzi na pytanie nr 83 do SWZ z dnia 14.07.2021 r., w której Zamawiający wskazał na
konieczność zapewnienia transmisji danych przez karty SIM przekazane przez Śląską Sieć
Metropolitarną oraz poniesienia kosztów wybranego operatora;
-
brak uwzględnienia kosztów związanych z realizacją wymagań określonych w
odpowiedzi na pytanie nr 96 do SWZ z dnia 1
5.07.2021 r., w której Zamawiający wskazał na
konieczność poniesienia przez wykonawcę kosztów włączenia się do Miejskiej Sieci
Szerokopasmowej, a w przypadku braku korzystania z Miejskiej Sieci Szerokopasmowej
—
kosztów włączenia się do innej sieci.
Według Odwołującego - brak uwzględniania wszystkich wymaganych kosztów,
niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia świadczy natomiast o złożeniu oferty z
rażąco niską ceną.
Odwołujący stanął również na stanowisku, że Zestawienie, oprócz tego, że
prezentuje jedynie część kosztów, jakie wykonawca musi ponieść, budzi również inne
wątpliwości:
-
poz. 6 Zestawienia kosztów (Budowa modelu hydraulicznego i jego wdrożenie,
analiza pracy przelewów oraz wpływu odbiornika na sieć - Etap 5a - Budowa i kalibracja
modelu hydrodynamicznego sieci kanalizacji deszczowej) nie zgadza się z poz. 9.
Formularza cenowego (Etap 5a
— Budowa i kalibracja modelu hydrodynamicznego sieci
kanalizacji deszczowej) pod kątem przyjętej wartości;
-
poz. 16 Zestawienie kosztów (Rezerwa na nieprzewidziane wydatki) — przyjęta
przez Wykonawcę Retencja rezerwa wynosząca 53 457,52 zł, stanowiąca zaledwie 1,60%
ceny ofertowej netto wydaje się stanowczo zbyt niska, biorąc pod uwagę, że projektowane
postanowienia umowy nie przewidują możliwości waloryzacji wynagrodzenia na podstawie
klauzuli, o której mowa w art. 439 Ustawy, ani nie przewiduje żadnych innych zmian
wynagrodzenia (z wyłączeniem przypadku tzw. „małej klauzuli waloryzacyjnej - § 10 ust. 2
pkt 4 projektowanych postanowień umowy oraz rezygnacji z realizacji części usługi - § 10
ust. 2 pkt 2 projektowanych postanowień umowy). Biorąc natomiast pod uwagę obecną
sytuację gospodarczą, w szczególności, postępującą inflację, wykonawca winien z należytą
starannością podejść do kalkulowania ceny oferty oraz uwzględnić wszystkie ryzyka, jakie
mogą wpłynąć na prawidłową realizację zamówienia.
Odwołujący zauważył, że w zakresie inflacji wskaźnik CPI osiągnął swój najwyższy
poziom na przełomie marca i kwietnia (z poziomu 3,2% wzrósł do 4,3%) i jednocześnie od
lipca 2021 r. następuje jego stały wzrost średnio o 0,5% miesięcznie (źródło: statystyki GUS
dostępne pod adresem: https://stat.gov.pl/wykres/l.html). Niewątpliwie, postępująca inflacja,
która jest faktem powszechnie znanym, wpływa na koszty ponoszone przez wykonawców, co
powinno znaleźć odzwierciedlenie w obliczeniu wynagrodzenia z tytułu realizacji
zamówienia;
-
z Zestawienia kosztów dotyczącego Etap 2a wynika, że Wykonawca Retencja
założył z góry pozytywną odpowiedź Zamawiającego w zakresie momentu możliwości
montażu stałych urządzeń pomiarowych. Tymczasem z zapisów pkt 2 OPZ (s. 13) wynika, iż
stałe urządzenia pomiarowe mogą być zamontowane od razu, pod warunkiem uzgodnienia
tego rozwiązania na Etapie 1 („Dopuszcza się od razu montaż stałych urządzeń
pomiarowych w przypadku pozytywnego uzgodnienia tego rozwiązania w Etapie 1”). Na
etapie składania ofert wykonawca nie może założyć, jak przebiegną uzgodnienia z
Zamawiającym — jest to wiedza, której nie można posiadać na takim momencie
postępowania.
W
edług Odwołującego - wątpliwy jest również dowód z oferty PM Ecology dołączony
przez
Wykonawcę Retencja do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, który w założeniu
Wykonawcy Retencja, miał służyć potwierdzeniu wysokości skalkulowanych kosztów
dotyczących dostarczanych stacji, ich instalacji i kalibracji oraz kosztów związanych z ich
de
montażem, instalacją i kalibracją w nowych lokalizacjach.
Odwołujący stanął na stanowisku, iż dowód ten nie jest wiarygodny w świetle
wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Retencja w dn. 4.10.2021 r. w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego o wyjaśnienie treści JEDZ.
We wskazanych wyjaśnieniach dotyczących kwestii korzystania z podwykonawcy,
Wykonawca Retencja podniósł, iż oferta PMEcology „(...) wskazuje jedynie na wycenę
określonych tam urządzeń i usług. Ta oferta była niezbędna Wykonawcy do skonstruowania
ceny, którą wskazał w złożonej Zamawiającemu ofercie. Otrzymanie oferty PM Ecology nie
oznacza automatycznie jej przyjęcia stąd zaznaczono w niej, że jest ograniczona czasowo.
Czy Wykonawca t
ą ofertę przyjmie i w jakim zakresie będzie zależało od wyboru oferty
Wykonawcy przez Zamawiaj
ącego i podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego”
(s. 1 wyjaśnień).
Dalej
, zauważył, że Wykonawca Retencja podniósł, iż: „Ewentualne zlecenie montażu
zale
ży od finalnych negocjacji z dostawcą urządzeń, oraz np. określenia czy w chwili
montażu zasoby naszej firmy nie będą związane innymi zadaniami. Wtedy skorzystanie z
usług PM Ecology będzie konieczne, ale na dzień składania oferty nie można było tego
przewidzieć. Na dzień składania oferty Wykonawca nie planował korzystania z takich usług,
a
zaoszczędzone w ten sposób należności powiększyłyby zysk Wykonawcy na kontrakcie.
Wyceny przedstawiane na etapie ofertowania s
łużą kalkulacji ceny ofertowej i ocenie ryzyka.
Ostateczne
decyzje dotyczące poszczególnych zleceń i warunków dostaw podejmowane
będą w chwili zamawiania dostaw”.(s. 1 wyjaśnień).
Zdaniem Odwołującego - Wykonawca Retencja w wyjaśnieniach przyznał zatem
wprost, że oferty PMEcology jeszcze nie przyjął i że ostateczne decyzje w zakresie
korzystania z usług tego podmiotu pozostawia na etap realizacji konkretnej dostawy.
Tym samym, Wykonawca Retencja
– według twierdzenia Odwołującego - potwierdził,
iż dołączona oferta PMEcology jest pozbawiona jakiejkolwiek wartości dowodowej z punktu
widzenia badania rażąco niskiej ceny - przedstawione w niej bowiem deklaracje i wartości
mogą się bowiem zdezaktualizować.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę, że oferta PMEcology w
zak
resie dostawy urządzenia świadczy o tym, iż Wykonawca Retencja oferuje
Zamawiającemu rozwiązanie niezgodne z warunkami zamówienia.
W
ocenie Odwołującego - wyceniony przepływomierz nie jest przepływomierzem
profilującym, a taki był wymagany zgodnie z pkt 2 OPZ (Etap 2a, s. 14 OPZ). Powołał się w
tym względzie na kartę katalogową przepływomierza zaoferowanego przez Wykonawcę
Retencja).
Przyznał, że Zamawiający co prawda dopuścił przepływomierze radarowe, zgodnie z
odpowiedzią na pytanie nr 69. Natomiast, zastrzegł, że w odpowiedzi na pytanie nr 89
pozostawił wymóg, aby urządzenie pomiarowe dawało dostęp do wszystkich surowych
danych pomiarowych, które dają ocenę profilu prędkości (dane dotyczące jakości sygnału
ultradźwiękowego i jego odbicia). Przepływomierz radarowy nie daje możliwości pomiaru
profilu prędkości oraz nie jest urządzeniem ultradźwiękowym.
W związku z tym przekonywał, że przepływomierze profilujące (wymagane przez
Zamawiającego) są urządzeniami daleko bardziej zaawansowanymi, a co za tym idzie,
znacznie droższymi w zakupie i/lub najmie.
Ponadto
, wyjaśnił, że wyceniony przepływomierz radarowy jest urządzeniem
bezkontaktowym, niewrażliwym na zanieczyszczenie czujników przez ścieki. Taki
przepływomierz instalowany jest raz i z ogromnym prawdopodobieństwem pozostaje
bezobsługowy przez okres trwania Kampanii pomiarowej, czyli 6 miesięcy.
Z kolei przepływomierz ultradźwiękowy profilujący wymaga obsługi, a jej
częstotliwość jest w znacznym stopniu losowa. Argumentował, że zanurzony w ściekach
czujnik przestaje wykonywać pomiar w momencie oklejenia przez zawiesiny lub elementy
sta
łe występujące w ściekach, a każdorazowe jego czyszczenie wymaga dojazdu,
przeważnie zajęcia pasa drogowego, wprowadzenie tymczasowego oznakowania,
zaangażowania pracownika do prac specjalistycznych w kanale ściekowym oraz osób do
asekuracji. Wymóg zastosowania ultradźwiękowego przepływomierza ultradźwiękowego
implikuje uwzględnienie w wycenie kampanii pomiarowej czynności eksploatacyjnych
polegających na okresowym oraz zdarzeniowym czyszczeniu zanurzonych w ściekach
czujników. Czynności takie z kolei wymagają dalej idącego zaawansowania zasobów
ludzkich, jak i poniesienia większych kosztów związanych z zajęciem pasa drogowego.
W ocenie Odwołującego - fakt posłużenia się przez Wykonawcę ofertą poddostawcy
na przepływomierz radarowy, niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, świadczy o
złożeniu oferty nieodpowiadającej warunkom zamówienia i jednocześnie tłumaczy tak niską
cenę - z racji korzystania z mniej zaawansowanego sprzętu, Wykonawca Retencja ponosi
mniejszy koszt zakupu i eksploatacji urządzenia. W szczególności znajduje to przełożenie na
zastosowaną przez Wykonawcę Retencja stawkę za roboczodzień - w przypadku kampanii
pomiarowej, czyli zadaniu polegającym na pomiarze przepływu w kanalizacji i ciekach oraz
zbiornikach wodnych przez 6 miesięcy w 17 punktach, konieczne jest poniesienie
niezbędnych kosztów pracowniczych oraz kosztów specjalistycznego sprzętu.
Mając na uwadze powyższe, stwierdził, że wyjaśnienia Wykonawcy Retencja są
ogólnikowe, niewiarygodne, pozbawione konkretnych danych, a ponadto wynika z nich, że
Wy
konawca Retencja nie uwzględnił wszystkich wymaganych kosztów oraz zamierza
realizować zamówienie w sposób niezgodny z jego warunkami.
P
odkreślił przy tym, że brak złożenia wyjaśnień w odpowiedzi na pierwsze wezwanie
zamawiającego powoduje, iż po pierwsze, zamawiający nie może wezwać takiego
wykonawcy ponownie do złożenia wyjaśnień w celu doprecyzowania pewnych kwestii, a po
drugie, powoduje, iż taki wykonawca nie może powoływać się na nowe okoliczności i nowe
dowody w ewentualnym postępowaniu odwoławczym.
Odnośnie pierwszego stwierdzenia, zwrócił uwagę, że wezwanie wykonawcy
ponownie do złożenia wyjaśnień w zakresie okoliczności wpływających na obniżenie ceny
oferty byłoby niewątpliwym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji.
Odwołujący przyznał, że w orzecznictwie uznaje się, że możliwe jest pewne
doprecyzowanie niektórych wątpliwości, jeżeli takie występują po lekturze wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, jednak warunkiem takiego postępowania jest konieczność
złożenia pierwotnie przez wykonawcę merytorycznych wyjaśnień, które zawierają konkretne
informacje. Takie ponowne wezwanie służy bowiem wyjaśnieniu tylko nielicznych
okoliczności, które budzą wątpliwości zamawiającego, nie zaś danie wykonawcy szansy na
ponowne z
łożenie w całości wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny.
W sytuacji, jaka miała miejsce w tym postępowaniu, jeżeli Wykonawca Retencja
złożył wyjaśnienia zupełnie nic nie wnoszące do sprawy, z nieprzydatnymi informacjami i
nieadekwatnymi dowodami, które łatwo zakwestionować, nie ma żadnych podstaw do
wzywania wykonawcy w zakresie wyjaśnienia wątpliwości. Oznaczałoby to bowiem, że
Wykonawca Retencja musiałby złożyć w całości nowe wyjaśnienia w zakresie kalkulacji
ceny.
Zaznaczył, że Zamawiający w swoim wezwaniu precyzyjnie określił, które czynniki
obniżające cenę będzie badać w złożonych wyjaśnieniach.
Odnośnie drugiej kwestii, czyli możliwości składania nowych dowodów i oświadczeń
na etapie postępowania odwoławczego, wskazał, że Wykonawca Retencja ma w tym
względzie ograniczoną możliwość. Podkreślił, że niniejsze odwołanie niezgodnej z
przepisami ustawy czynności Zamawiającego, a zatem Izba będzie oceniać poprawność
czynności Zamawiającego w oparciu o stan faktyczny mający miejsce w danym
postępowaniu, w chwili podejmowania czynności przez Zamawiającego.
Jeżeli zatem Wykonawca Retencja nie złożył w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyczerpujących wyjaśnień oraz dowodów mających potwierdzić
prawidłowość skalkulowanej ceny, to nie może swojego zaniedbania naprawić poprzez
złożenie nowych dowodów na etapie postępowania przed KIO, ponieważ takie dowody i
oświadczenia nie będą przedmiotem zarzutu. W takiej sytuacji wszelkie nowe dowody lub
twierdzenia muszą zostać uznane za spóźnione i pominięte przez Izbę.
Podsumowując, stwierdził, że wyjaśnienia Wykonawcy Retencja nie mogą być
uznane za wyczerpujące, ani za udowodnione w świetle art. 224 ust. 5 Ustawy, ponieważ:
- Wy
konawca Retencja w swoich wyjaśnieniach powołuje się wyłącznie na ogólne
informacje, zaprezentowane bardzo lakonicznie, bez odwołania do konkretnych danych lub
konkretnych elementów cenotwórczych, co właściwie uniemożliwia ich zweryfikowanie, jak
również kwestionowanie, bądź ich dalsze wyjaśnienie,
-
Wykonawca Retencja w swoich wyjaśnieniach powołuje się na okoliczności, które
nie mają znaczenia dla obniżenia ceny, bądź są Zamawiającemu zupełnie nieprzydatne (np.
powołanie się na swoje bogate doświadczenie w branży bez wskazania stopnia wpływu na
kalkulację ceny bądź bliskość siedziby firmy do miejsca realizacji zamówienia),
-
Wykonawca Retencja w swoich wyjaśnieniach powołuje się na okoliczności, które
nie mają charakteru wyjątkowego wyłącznie dla tego wykonawcy (np. posiadanie
wykwalifikowanej kadry),
-
Wykonawca Retencja w swoich wyjaśnieniach nie odniósł się do treści wezwania
Zamawiającego, nie wyjaśni i nie udowodnił bowiem np. istnienia okoliczności
umożliwiających obniżenie ceny oraz nie ujawnił założeń przyjętych na etapie kalkulacji
ceny. W szczególności za niewyjaśnione i nieudowodnione należy uznać koszty
pracownicze, w tym wymagane wprost przez Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz kosztów zabezpieczenia społecznego i
podatków,
-
Wykonawca Retencja dołączył do swoich wyjaśnień dowody, które budzą
wątpliwości ze względu na brak wyczerpujących informacji oraz potwierdzają
nieuwzględnienie wszystkich niezbędnych kosztów realizacji zamówienia (Zestawienie
kosztów), albo są niewiarygodne i nie potwierdzają wprost jego tez (oferta PMEcology),
-
Wykonawca Retencja dołączył do swoich wyjaśnień dowody, z których wynika, że
oferuje on rozwiązanie niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w OPZ (wyceniony
przepływomierz nie jest przepływomierzem ultradźwiękowym profilującym).
W odniesieniu do w
cześniejszego udziału w dialogu technicznym Odwołujący stanął
na stanowisku, że wobec Wykonawcy Retencja aktualizuje się również przesłanka
wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy i w związku z powyższym, oferta
tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy.
Z
wrócił uwagę, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy wykonawca podlega
wykluczeniu, „jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust, 1 Ustawy, doszło do
zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub
pod
miotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym
zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
wyk
onawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Nadto, zauważył, że przypadki, o których mowa w art. 85 ust. 1 Ustawy to doradztwo
wykonawcy na rzecz Zamawiającego lub inny sposób zaangażowania w przygotowanie
postępowania o udzielenie tego zamówienia.
Nie kwestionow
ał okoliczności udziału Wykonawcy Retencja w dialogu technicznym
dla zadania pn.: „Budowa inteligentnego systemu zarzadzania siecią kanalizacji
deszczowej”.
Przy czym, zaznaczy
ł, Wykonawca Retencja w pierwotnie złożonym JEDZ,
dołączonym do oferty, nie przyznał się do udziału w dialogu technicznym. Dopiero na
wezwanie Zamawiającego, Wykonawca Retencja wskazał, iż rzeczywiście uczestniczył w
takim dialogu.
Nie ulega również wątpliwości dla Odwołującego, że udział w dialogu technicznym
należy rozumieć jako doradztwo lub inny rodzaj zaangażowania w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dialog techniczny, będący
odpowiednikiem obecnych wstępnych konsultacji rynkowych, zgodnie z art. 31a ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych z 2004 r. z założenia polega właśnie na
specjalistycznym doradztwie Zamawiającemu w celu prawidłowego opracowania
dokumentów zamówienia („Zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia, może poinformować wykonawców o planach i oczekiwaniach dotyczących
zamówienia, w szczególności może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się do
ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o doradztwo lub udzielenie
informacji w zakresie niezb
ędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy”).
W związku z powyższym, w przedmiotowym postępowaniu zachodziła sytuacja, o
której mowa w art. 85 ust. 1 Ustawy. Tym samym, Zamawiający był zobowiązany do podjęcia
odpowiednich środków zaradczych, w celu zagwarantowania, że udział Wykonawcy
Retencja w p
ostępowaniu nie zakłóci konkurencji.
Zauważył, że ustawodawca w art. 85 ust. 1 Ustawy wymienia możliwe środki
zaradcze, tj. w szc
zególności przekazanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji,
które zamawiający przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy w
przygotowanie postępowania, oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na złożenie ofert.
Wskazał, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał podjęcia
odpowiednich środków zaradczych, a świadczy o tym m.in. brak wskazania w dokumentach
zamówienia, że postępowanie było poprzedzone przeprowadzeniem dialogu technicznego,
czy też wyznaczenie 36 — dniowego terminu składania ofert (termin składania ofert był
następnie wydłużany, ale nie w związku z przeprowadzeniem dialogu technicznego, a ze
względu na wprowadzane zmiany do dokumentów zamówienia).
Podniósł, że sam Wykonawca Retencja potwierdził w wyjaśnieniach z dn. 9.09.2021
r. dotyczących treści JEDZ, że Zamawiający nie powziął odpowiednich środków zaradczych.
(s. 2 wyjaśnień).
W ocenie Odwołującego - fakt, że Zamawiający nie podjął środków zaradczych w
p
ostępowaniu, pomimo zaangażowania Wykonawcy Retencja na etapie jego przygotowania,
prowadzi do sytuacji zakłócenia konkurencji. Wykonawca Retencja znajdował się w
uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców - miał bowiem wiedzę na
temat zakresu i przedmiotu przyszłego postępowania.
Zwrócił uwagę, że nie bez znaczenia pozostaje specjalistyczny i technologiczny
charakter przedmiotowego zamówienia - niewątpliwie posiadanie wiedzy na temat oczekiwań
Zamawiającego, pozwalało Wykonawcy Retencja na usprawnienie procesu przygotowania
oferty.
W tym kon
tekście, wyznaczenie 36 - dniowego terminu na złożenie ofert stanowiło
okoliczność świadczącą o zaburzeniu konkurencji w Postępowaniu.
O tym, że Zamawiający nie podjął odpowiednich środków zaradczych można
wywnioskować również z jego odpowiedzi udzielonej Odwołującemu drogą mailową w dn.
10.12.2021 r.
Wskazał, że Odwołujący w dniu 9.12.2021 r. zwrócił się do Zamawiającego o
udostępnienie dokumentacji przeprowadzonego dialogu technicznego oraz o udzielenie
odpowiedzi na pytanie: „jakie środki zaradcze w rozumieniu art. 85 ustawy - Prawo
zamówień publicznych podjął Zamawiający w celu zagwarantowania, że udział wykonawców
uczestniczących w dialogu nie zakłóci konkurencji w postępowaniu na "Budowę
inteligentnego systemu zarządzania siecią kanalizacji deszczowej (znak postępowania:
ZA.271.48.2020)?”
W odpowiedzi Zamawiający wskazał, iż w wyniku przeprowadzonego dialogu
technicznego nie narzucił żadnych rozwiązań wykonawcom, a podstawą realizacji
zamówienia będzie przeprowadzona na pierwszym etapie, analiza przedwdrożeniowa.
Zdaniem Zamawiającego - w OPZ wskazano parametry techniczne oraz minimalne
ilości urządzeń. Zamawiający wskazał na fakt przedłużenia terminu składania ofert oraz brak
skorzystania z uprawnienia określonego w art. 130 ust. 3 Ustawy („Zamawiający może, po
opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
bezpośrednio poinformować o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia znanych
sobie wykonawców, którzy w ramach prowadzonej działalności świadczą usługi, dostawy lub
roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia”.
Zdaniem Odwołującego - wymienione powyżej środki nie są wystarczające,
zwłaszcza, że jak sygnalizował Odwołujący, przedłużenie terminu składania ofert, o którym
wspomina Zamawiający, następowało w związku z modyfikacjami SWZ, natomiast pierwotny
termin składania ofert wynosił zaledwie 36 dni (czyli był o jeden dzień dłuższy niż minimalny,
ustawowy termin).
W opinii Odwołującego - zakres i charakter udziału Wykonawcy Retencja w dialogu
technicznym uzasadniał podjęcie bardziej zaawansowanych środków zaradczych.
Z przekazanego protokołu z dialogu technicznego wynika, że jego celem było m.in.
opracowanie założeń i specyfikacji planowanego zamówienia, przedstawienie wstępnej
koncepcji systemu wraz ze wskazaniem szacunkowych kwot projektu, określenie
szacunkowy terminów realizacji oraz etapów, czy przedstawienie oferty urządzeń
wchodzących w skład systemu (s. 2 protokołu z przeprowadzonego dialogu technicznego nr
ZA.271.11.2019).
W podsumowaniu protokołu, zauważył, że Zamawiający stwierdził, iż w drodze
dialogu technicznego uzyskał „większość informacji niezbędnych do przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności do przygotowania
opisu przedmiotu zamówienia”.
Dalej
, zaznaczył, że Zamawiający odnotował, że „Do wszystkich uczestników dialogu
technicznego wysiano pocztą elektroniczną (...) dokumenty z pytaniami celem wstępnego
oszacowania wartości zamówienia. Dokumenty te są załącznikiem do niniejszego protokołu”
(s. 9 protokołu z dialogu technicznego).
Załącznikami do protokołu były natomiast m.in.: formularz cenowy do określenia
szacunkowej wartości zamówienia, opisu przedmiotu zamówienia, lista planowanych zlewni,
zestawienie urządzeń czyszczących oraz ulotki dotyczące stacji monitorowania poziomu
wody przekazane przez PM Ecology.
Z powyższych dokumentów Odwołujący wnioskował, że Wykonawca Retencja brał
udział w doradztwie w zakresie ustalania szacunkowej wartości zamówienia w oparciu o
przekazany opis przedmiotu zamówienia oraz formularz cenowy — co pozwoliło Wykonawcy
Retencja na uzyskanie przewagi pozwalającej na „bardziej oszczędne” skalkulowanie ceny
ofertowej,
Zdaniem Odwołującego - Wykonawca Retencja z dużym wyprzedzeniem miał szansę
zapoznać się z zakresem i charakterem zamówienia - przekazany opis przedmiotu
zamówienia zawierał szereg informacji na temat np. charakterystyki kanalizacji deszczowej w
Mieście Gliwice, w tym analizę opadów oraz miejsc podtopień, informacje na temat
planowanych etapów zamówienia, założeń dla oprogramowania, czy wstępnie określonych
parametrów technicznych - o uzyskaniu przewagi przez Wykonawcę Retencja świadczyć
może fakt zaoferowania urządzeń firmy OTT, które zostały wprost, za pomocą znaku
towarowego wskazane w opisie przedmiotu zamówienia przekazanym w drodze dialogu
technicznego, czy zaoferowanie stacji monitorowania wody - Aqua Logger Flow firmy
PMEcology, którego ulotka została dołączona do protokołu dialogu technicznego oraz
rozesłana do uczestników tego dialogu w celu dokonania wyceny wartości zamówienia.
O uzyskaniu przewagi nad innymi wykonawcami może – w ocenie Odwołującego -
świadczyć również m.in. fakt, iż Wykonawca (jak wynika z Zestawienia kosztów dotyczącego
Etapu 2a) założył z góry pozytywną odpowiedź Zamawiającego w zakresie momentu
możliwości montażu stałych urządzeń pomiarowych (co sygnalizował Odwołujący na s. 12
odwołania). Takiej wiedzy nie mógł mieć żaden z wykonawców na etapie składania ofert.
Jednocześnie, Odwołujący zastrzegł możliwość przywołania na późniejszym etapie
postępowania odwoławczego innych okoliczności świadczących o zakłóceniu konkurencji w
Postępowaniu w związku z udziałem Wykonawcy Retencja w dialogu technicznym.
Skoro wskutek udziału Wykonawcy Retencja w dialogu technicznym doszło do
zakłócenia konkurencji w Postępowaniu, powinien znaleźć zastosowanie art. 85 ust. 2
Ustawy.
Z
auważył, że Wykonawca Retencja nie skorzystał z możliwości, o której mowa w tym
przepisie, tj. udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie
zakłóciło konkurencji.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający najpierw wezwał Wykonawcę Retencja
do wyjaśnień treści JEDZ w związku z jego negatywną odpowiedzią na pytanie: „Czy
wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawca doradzał instytucji zamawiającej
lub podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie
post
ępowania o udzielenie zamówienia?” Następnie zaś wezwał do poprawienia dokumentu
JEDZ w zakresie tej odpowiedzi.
Wykonawca Retencja w wyznaczonym terminie uzupełnił poprawiony JEDZ
odpowiadając twierdząco na wskazane pytanie, ale w zakresie wskazania okoliczności
związanych z tą przesłanką wykluczenia, ograniczył się do stwierdzenia: „Udział w dialogu
technicznym dla zadania pn. Budowa inteligentnego systemu zarządzania siecią kanalizacji
deszczowej w dniu 16.04.2019”.
Dalej, Odwołujący zauważył, że z kolei w wyjaśnieniach udzielonych w dnia
9.09.2021 r. Wykonawca Retencja w żaden sposób nie odniósł się do możliwego
wystąpienia zakłócenia konkurencji w związku z jego udziałem w dialogu technicznym, a
Wykonawca wręcz kwestionował zasadność potwierdzania występowania wobec niego
przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy, twierdząc, że między
dialogiem technicznym a Postępowaniem nie występował żaden związek.
W ocenie Odwołującego - twierdzenie to nie było zasadne - fakt, że dialog techniczny
został przeprowadzony w 2019 r. oraz według przepisów ustawy - Prawo zamówień
publicznych z 2004 r. pozostaje bez znaczenia.
Dla Odwołującego istotny jest związek funkcjonalny pomiędzy tymi dwiema
procedurami
, a zatem jeżeli Zamawiający korzystał z informacji pozyskanych w drodze
dialogu technicznego przy sporządzaniu dokumentów zamówienia w tym postępowaniu, to
jak najbardziej należało uznać, że uczestniczący w dialogu Wykonawca Retencja był
zaangażowany w przygotowanie postępowania.
Ostatecznie zaś, fakt, że Wykonawca Retencja w wyjaśnieniach przyznał, iż
Zamawiający nie zastosował odpowiednich środków zaradczych w celu zagwarantowania
uczciwej konkurencji w p
ostępowaniu, świadczy o tym, że Wykonawca ten nie skorzystał z
możliwości, jaką dawał mu art. 85 ust. 2 Ustawy.
Z tego powodu,
Odwołujący wnioskował, że Wykonawca Retencja nie udowodnił, że
jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóciło konkurencji.
Z powyższych względów, Odwołujący uznał, że wobec Wykonawcy Retencja znajduje
zastosowanie przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy i w
związku z powyższym, jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a) Ustawy.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, co następuje:
-
Wykonawca Retencja brał udział w dialogu technicznym poprzedzającym
Postępowanie,
-
Zamawiający nie zastosował żadnych środków zaradczych, co potwierdził również
Wykonawca Retencja,
- Wykonawca Retencja nie przyzna
ł w pierwotnie złożonym JEDZ, iż znajduje wobec
niego zastosowanie podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy -
uczynił to dopiero na wezwanie Zamawiającego,
- Wykonawca Ret
encja posiadał wiedzę, która pozwoliła mu na „bardziej oszczędną
kalkulację” swojej oferty oraz zaoferowanie urządzeń wprost wskazanych w toku dialogu
technicznego,
-
Wykonawca Retencja zaniechał wykazania, że jego wcześniejsze zaangażowanie w
przygotowani
e Postępowania nie zakłóciło konkurencji.
W ocenie Odwołującego - nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż przedmiotowe
zamówienie jest współfinansowane ze środków Unii Europejskiej - Zamawiający w takim
przypadku tym bardziej jest zobowiązany do dochowania należytej staranności przy
przeprowadzeniu procedury wyboru wykonawcy.
Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. zgłosił swoje przystąpienie do postepowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca wykonawcy Retencjapl sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ,
odwołania, oferty Przystępującego, pisma Zamawiającego z dnia 2
września 2021 r. wzywającego do wyjaśnień dotyczących ceny oferty, odpowiedzi
Przystępującego z dnia 9 września 2021 r. wyjaśniającej rażąco niską cenę wraz z
dowodami,
w tym z zestawieniem kosztów, wystąpienia Zamawiającego z dnia 6 września
202
1 r. wzywającego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, odpowiedzi
Przystępującego z dnia 9 września 2021 r. wyjaśniającego udział Przystępującego w dialogu
technicznym,
przystąpienia z dnia 17 grudnia 2021 r., jak również na podstawie złożonych
wyj
aśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 ustawy Pzp, art.17 ustawy Pzp,
art. 226 ust. 1 pkt. 8
w związku z art.224 ust.6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), art. 224 ust. 5 ustawy
Pzp, art.226 ust.1 pkt 2 lit.
a w związku art.108 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta
Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania
przez tego wykonawcę oferty z rażąco niską ceną i niespełniającej warunków zamówienia, a
także czy wykonawca ten powinien zostać wykluczony z przedmiotowego przetargu z
powodu zakłócenia konkurencji wynikającego z zaangażowania wykonawcy we wcześniej
prowadzony przez Zamawiającego dialog techniczny.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie
potwierdził się zarzut istnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Przystępującego.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że oferta Przystępującego została złożona na
kwotę 4 168 356,25 zł brutto, zaś oferta Odwołującego na kwotę 5 887 149,00 brutto.
Jednocześnie wykonawca Zapsoft sp. z o.o. złożył ofertę na kwotę 6 380 879,61 zł
brutto, podczas gdy wykonawca DHI Polska sp. z o.o. zaoferował wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę 6 801 617,00 zł brutto.
Przy czym wartość przedmiotu zamówienia została ustalona na kwotę 8 389 000,00
zł brutto.
Bezsporna pomiędzy Zamawiającym i Przystępującym a Odwołującym była
okoliczność, że Zamawiający na podstawie wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia
mógł przeprowadzić postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych.
Jednocześnie z ust.2 powołanego wyżej przepisu wynika, że w przypadku gdy cena
całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba ustaliła, że Zamawiający na zasadzie wskazanej w powołanych wyżej
przepisach takie postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę przeprowadził, a
Przystępujący wezwany do takich wyjaśnień zastosował się do niego przedkładając żądane
wyjaśnienia, załącznik nr 2 zestawienie kosztów oraz inne dowody.
Izba stwierdziła, że pismem z dnia 2 września 2021r. na podstawie art. 224 ust. 2 pkt
1) w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września r. - Prawo zamówień publicznych
Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny z tego powodu, że zaoferowana cena całkowita za wykonanie
przedmiotu zamówienia określona w ofercie jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania tj.: 8 389 000,00 zł brutto.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający zażądał od Przystępującego wyjaśnienia
realności zaoferowanej przez niego ceny i wykazania istnienia okoliczności umożliwiających
obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte przez siebie na etapie jej kalkulacji.
Zamawiający powiadomił wykonawcę, ze oceniając wyjaśnienia będzie brał pod
uwagę obiektywne czynniki dotyczące wyliczenia ceny, w szczególności:
1)
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw;
2)
oryginalność dostaw oferowanych przez wykonawcę;
3)
zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
4)
zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
prze
pisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5)
zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Z
amawiającego Wykonawca, pismem z dnia 9
września 2021 r. wyjaśnił, że zaoferowana przez niego cena uwzględnia wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
oraz wzorem umowy zawartym w SIWZ.
Wykonaw
ca oświadczył, iż kalkulując cenę oferty przeanalizował szczegółowo, na
podstawie własnego doświadczenia, zakres czynności niezbędnych do wykonania
zamówienia, przy uwzględnieniu zapisów wzoru umowy oraz wszelkich pozostałych
wymagań SIWZ i związanych z tym kosztów.
Jednocześnie oświadczył, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena uwzględnia
udzielenie wymaganej przez Zamawiającego gwarancji, a całość przedmiotu zamówienia
zostanie zrealizowana zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami, warunkami
technicznymi oraz wytycznymi SIWZ.
Ponadto oświadczył, że w cenę zostały wkalkulowane koszty pracy, których wartość
jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r., ustalonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2020 r. poz.2207).
Dodatkowo wyjaśnił, że zaoferowana przez nas cena uwzględnia wszelkie stosowane
przez nas zniżki, upusty, rabaty itp.
Wskazał, że udzielając niniejszych wyjaśnień zasadnym jest wskazanie, iż pojęcie
rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych, ani w przepisach dyrektyw unijnych. W związku z tym istotną rolę w powyższym
zakresie odgrywa stanowisko orzecznictwa i doktryny, gdzie wskazuje się, że pojęcie „rażąco
niskiej ceny” nie jest tylko pojęciem subiektywnym lecz także relatywnym.
Z
wrócił uwagę, że zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30
stycznia 2007 r., sygn. akt: XIX Ga 3/07 -
o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczy
wiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
Natomiast
stwierdził, że z taką sytuacja nie mamy do czynienia w przypadku
zaoferowanej przez niego ceny
, która pomimo tego, że jest relatywnie niższa w porównaniu
do ceny oferty drugiego wy
konawcy, to brak jest podstaw by twierdzić, iż nie gwarantuje ona
należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Zwrócił uwagę, że szczególnie istotne w tym kontekście jest spostrzeżenie, iż oferty
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego są składane w
warunkach konkurencji, która jest istotą postępowania przetargowego, a zatem duże
rozbieżności w cenach nie są niczym nadzwyczajnym, szczególnie, gdy przedmiot przetargu
zawiera bardzo różne elementy: dostawy, programowanie i dostarczenie oprogramowania w
usłudze SaaS (Software as a Service), dostawę sprzętu i urządzeń, pomiary, a wreszcie
przygotowanie modelu hydraulicznego sieci kanalizacji deszczowej. O poziomie
skomplikowania świadczy liczba zadanych pytań. Szereg zagadnień zostało
d
oprecyzowanych na etapie wyjaśnień i odpowiedzi na pytania, co pozwoliło także
zoptymalizować podejście do oferty. Specjalizując się ściśle w wodach opadowych nasza
firma jest właśnie szczególnie przygotowana do realizacji tego typu zamówień.
Zauważył, że oferta Wykonawcy jest o 29% niższa od oferty Odwołującego i jego
zdaniem j
est to normalna różnica rynkowa dla tego typu projektów usługowych, szczególnie,
że ze względu na warunki zarządzania projektem wymagające zwiększonej koordynacji,
ofert
y Konsorcjów są na ogół wyższe niż te złożone przez pojedyncze firmy, jak ma to
miejsce w naszym przypadku.
Dodał, że oferty wszystkich oferentów są znacznie niższe od kwoty przeznaczonej
przez Zamawiającego na realizację zamówienia, a ich rozrzut jest spory. Wskazuje to, że
Wykonawcy bardzo różnie oceniali zarówno ryzyko jak i możliwości realizacji tak złożonego
zamówienia. Operując na rynku od dłuższego czasu stwierdził także, że część z oferentów
dopiero rozpoczyna tak szerokie działanie w obszarze wód opadowych, a raczej specjalizuje
się w sieciach wodociągowych. Nie jest więc zaskoczeniem, że ich ceny są wyższe.
Oświadczył, że jako polska firma, nie jest także w żaden sposób zależny od
warunków nakładanych przez zagraniczne centrale firmy, co także jest istotne dla możliwości
konkurencyjnego podejścia do przetargów.
Mając na uwadze powyższe Wykonawca wskazał, że zaoferowana przez niego cena
jest wiarygodna, realna i rynkowa, a także uwzględnia rzeczywiste koszty wykonania
przedmiotu zamówienia, została sporządzona profesjonalnie i z należytą starannością.
O
dpowiadając na wezwanie Zamawiającego przedstawił szczegółowe wyliczenia
kosztów jego oferty w Załączniku nr 1.
Dodatkowo wyjaśnił, że przyjęte przez niego kalkulacje zostały oparte m.in. o
poniższe okoliczności:
1)
Wykonawca posiada doświadczoną, przeszkoloną i skuteczną kadrę,
specjalizującą się właśnie w zagadnieniach związanych z gospodarką wodną, co gwarantuje
optymalnie niskie koszty oraz sprawną i terminową realizację prac. Potwierdzają to
referencje dla podobnych zrealizowanych skutecznie i terminowo projektów. Rocznie
realizujemy od 30 do nawet 50 projektów w wodach opadowych.
2)
Trzon jego
kadry, działającej i zatrudnionej na stałe w biurze w Krakowie (co
ma duże znaczenie dla sprawności działania w realizacji projektu w nieodległych Gliwicach)
stanowią osoby z kilkunastoletnim doświadczeniem zawodowym, inżynierowie i specjaliści w
GIS. Z kolei w Gliwicach jego
nasz ekspert zajmujący się urządzeniami pomiarowymi i
hydrometeorologicznymi, co istotnie usprawni mu
instalowanie i nadzór nad pomiarami.
Pozwala to także na ograniczenie kosztów delegacji związanych ze spotkaniami i
zapoznaniem z terenem.
3)
Zespół ten w ramach codziennej pracy realizował podobne zamówienia
zarówno co do skali jak i stopnia złożoności. Jest to główny element kosztotwórczy, gdyż
dostępne jest do wykorzystania cały szereg dokumentów i podkładów mapowych, z których
spora część dostępna jest w postaci publicznych usług danych przestrzennych WMS, a
także dane LIDAR roku i ortofotomapy. Kosz zakupu mapy zasadniczej został przez niego
przewidziany, z uwzględnieniem zakresu obszaru skanalizowanego.
4)
Stwierdził, że w bardzo małym stopniu korzysta z zewnętrznych ekspertów w
celu realizacji zam
ówień, co przy uwzględnieniu powtarzalności czynności, pozwala na
stosowanie niskich cen.
5)
Zatrudnia własny zespół programistów, który opracował oprogramowanie
GIShub i Rainbrain oferowane przez nas na rynku, służące do zarządzania eksploatacją
systemów deszczowych, prowadzenia rozliczeń opłat oraz do zbierania i analiz pomiarów.
Oprogramowanie w naszym przypadku może zostać przy stosunkowo niewielkich
przeróbkach dostosowane do warunków oczekiwanych przez Zamawiającego w Gliwicach,
co ogromnie ogranicza n
akład roboczogodzin o wysokich stawkach płaconych w branży IT.
Sprzedaż oprogramowania realizowana jest na zasadach licencyjnych, a spłata jego
przygotowania rozkłada się w tym przypadku na dłuższy okres i wielu klientów.
6)
Jest przedstawicielem firmy OTT,
który to sprzęt został przez niego
zaoferowany, z uwzględnieniem znacznych rabatów, uzyskanych od producenta.
7)
Znaczna część prac zostanie wykonana przy pomocy wypracowanych już przy
okazji realizacji podobnych zleceń narzędzi GIS, co pozwala na wykonywanie zadań w
sposób zautomatyzowany, jedynie pod kontrolą eksperta. Skraca to istotnie czas wykonania
tego typu zamówień, odnoszących się do znacznych powierzchni. Czas trwania zależy
wyraźnie od wykorzystanych narzędzi i technik. Przy tym podejściu nasza cena została
określona w oparciu o stosowane w jego firmie stawki uśrednione zawierające zysk i koszty
zarządcze, a mieszczące się w przedziale 500 do 600 PLN za roboczodzień i liczbę
roboczodni.
P
odkreślił także, że Wykonawca mógł uwzględnić w przedmiotowej ofercie jedynie te
składowe zakresu prac, które zostały sprecyzowane w opisie przedmiotu zamówienia, a nie
mógł uwzględnić tych, które wyszczególnione nie zostały. Stwierdził, że jego kalkulacja
odnosi się do zakresu prac określonego w opisie przedmiotu zamówienia i Wykonawca nie
może odpowiadać za braki w tym opisie.
W związku z powyższym Wykonawca przekazał w załączeniu do niniejszego pisma
zestawienie kosztów, w tym związane z zatrudnieniem personelu, który będzie uczestniczył
w realizacji zamówienia (Załącznik nr 1).
Podsumowując Wykonawca wyjaśnił, że zaoferowana przez niego cena za
wykonanie przedmiotowego zamówienia jest realna, uwzględnia wszystkie wymagania
Zamawiającego oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz
zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, obejmującego
wszelkie prace i czynności wynikające ze wzoru umowy i dokumentów załączonych do
SIWZ, a zatem nie jest rażąco niska.
Przechodząc do rozpoznania zgłoszonych zarzutów odwołania Izba stwierdziła, że
wezwanie Zamawiającego z dnia 2 września 2021 r. było dość ogólne i stanowiło jedynie
powielenie treści art.224 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w
ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów
odrębnych
właściwych
dla
spraw,
z
którymi
związane
jest
realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Powyższa okoliczność została przyznana przez samego Zamawiającego.
Z powyższych względów, Izba uznała, że powyższy stan rzeczy nie mógł stanowić
okoliczności obciążającej Przystępującego, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami, a
zwłaszcza szczegółowe zestawienie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia były
wys
tarczające do obalenia domniemania zarzutu istnienia rażąco niskiej ceny.
Przy czym stosownie do art.226 ust.5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, co nie oznacza, że
Odwołujący jest zwolniony z udowodnienia, że zadeklarowane przez Przystępującego
wartości wyszczególnione w zestawieniu kosztów są nierealne.
Izba uznała, że metodyka założeń kosztowych i ich wyliczeń opartych o iloczyn liczby
roboczodni oraz uśrednionej stawki dziennej z uwzględnieniem zysku i zarządzania, tzw.
prac własnych dawał Zamawiającemu dostateczny obraz ukształtowanych przez
Przystępującego kosztów ceny oferty.
To samo dotyczy podanych przez Przystępującego szczegółowych kosztów zakupów
zewnętrznych z uwzględnieniem marży lub prac zleconych i innych kosztów w przeliczeniu
na liczbę roboczodni.
Izba stwierdziła również, że podane w zestawieniu kosztów kwoty były w PLN netto –
bez VAT, wbrew twierdzeniu Odwołującego.
Po przeanalizowaniu powyższych wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego
oraz załączonej szczegółowej kalkulacji, Izba doszła do przekonania, że były one
wystarczające do udowodnienia braku wystąpienia w ofercie Przystępującego rażąco niskiej
ceny.
Zdaniem Izby
– rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną o
cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe
wyjaśnienia Przystępującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za cenę
rynkową.
Odwołujący poza twierdzeniami, że ma wątpliwości, co do poszczególnych cen
jednostkowych nie przedstawił jakiegokolwiek przeciwdowodu wykazującego, że założenia
kalkulacyjne Przystępującego dotyczące poszczególnych pozycji wartościowych spornego
zestawienia kosztów były wadliwe i nie gwarantują prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia.
Potwierdzeniem powyższego przekonania Izby jest odpowiedź pełnomocnika
Odwołującego udzielona na rozprawie na pytanie Izby czy cena z pozycji 7 (urządzenia
hydrometo wraz gwarancją i kosztem instalowania oraz projektami technicznymi z podaną
przez Przystępującego ceną 768 000 zł) jest ceną realną wyjaśnił, że jest ceną atrakcyjną,
ale nie jest chyba możliwa do uzyskania.
Takie stwierdzenie można było potraktować jako przyznanie realności
zaproponowanej przez Przystępującego istotnej części składowej ceny w warunkach braku
wiedzy Odwołującego o relacjach handlowych w zakresie cenowym z podmiotem trzecim –
OTT Hydromet Gmbh, którego przedstawicielem biznesowym jest właśnie Przystępujący, a
ta okoliczność stanowi obiektywny czynnik wpływający na obniżenie ceny.
Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, że Odwołujący nie udowodnił, że
zadedykowane przez Przystępującego liczby roboczodni oraz przyporządkowana do nich
stawka d
zienna na poziomie 600 zł netto jest kwotą rażąco zaniżoną i nie jest ona zgodna z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy albo jest ona poniżej minimalnej stawki godzinowej.
Wymaga wskazania, że Zamawiający w swoim wezwaniu przede wszystkim
oczekiwał od wykonawcy kalkulacji własnej, a nie przewidział w tej mierze określonego
wzorca szacowania kosztów realizacji zamówienia.
Zdaniem Izby - wskazani
e przez Odwołującego jakie koszty powinny być
uwzględnione w ich zestawieniu może być podyktowane jedynie sposobem szacowania
kosztów u samego Odwołującego.
Gdy przyjąć, że wszyscy wykonawcy powinni przyjąć jednakowe założenia
kalkulacyjne, to należałoby oczekiwać, że Zamawiający otrzyma wszystkie oferty z taką
samą ceną. Izba nie może podzielić takiego poglądu prezentowanego przez Odwołującego,
gdzie sposób kalkulowania ceny przez innego wykonawcę musi być tożsamy z tym jaki jest
nakreślony przez innego wykonawcę.
Według zapatrywania Izby - Odwołujący również skutecznie nie podważył kosztów
zarówno wynikających z rzeczowych nakładów zamówienia związanych z zakupami
sprzętowymi, jak i kwot innych kosztów, jak chociażby szkolenia i spotkania, paliwo,
transport, noclegi i delegacje, rezerwy na nieprzewidziane wydatki
, a także zabezpieczenia.
I
dąc dalej, Izba przyjęła za dowód w sprawie ofertę PM Ecology sp. z o.o. z dnia 17
sierpnia 2021 r.
przedstawioną przez Przystępującego w zakresie kosztów stacji
monitorowania objętościowego natężenia przepływu AQUA LOGGER MODBUS.
Jednocześnie, w ocenie Izby w tym zakresie nie ma znaczenia dla oceny rażąco
niskiej ceny założenie ewentualne i wstępne Przystępującego, że usługa mogłaby być
świadczona przez PM Ecology sp. z o.o.
Przy czym wymaga podkreślenia, że jako dowód w sprawie Przystępujący w piśmie z
dnia 4 października 2021 r. wyjaśnił, że przyjął do wykazania rażąco niskiej ceny jedynie
wartości odnoszące się zakupu sprzętowego stacji, karty SIM, nielimitowanego transferu i
dostępu do sytemu, których to realności wartości Odwołujący nie podważał. Wyłączył z tej
oferty usługę, którą będzie świadczył osobiście.
Izba uznała za obiektywny czynnik wpływający na ostateczny kształt ceny
okoliczność posiadania przez Przystępującego własnego oprogramowania GIS-Hub i
Rainbrain, która to okoliczność nie została zakwestionowana przez Odwołującego.
Ostatecznie,
Izba postanowiła oddalić wszelkie dowody złożone w języku angielskim
bez tłumaczenia na zasadzie art. 506 ustawy Pzp.
Reasumując, w takim przypadku Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania
przepisu art. 224 ust.6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, l
ub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Z tych wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych
podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 226 ust.1 pkt 8
ustawy Pzp.
Rozpoznając kolejny zarzut dotyczący zaoferowania przez Przystępującego
urządzenia niezgodnego z warunkami zamówienia, Izba stwierdziła, że nie został on
potwierdzony z powodu nieprzeprowadzenia przez Odwołującego jakiekolwiek dowodu na
okoliczność, że zaoferowany przez Przystępującego przepływomierz nie spełnia warunków
zamówienia.
Według Izby – załączona do odwołania przez Odwołującego karta katalogowa nie
stanowi takiego dowodu, tym bardziej, że okoliczność zaoferowania przez Przystępującego
przepływomierza radarowego jest bezsporna.
Natomiast, sam Odwołujący na stronie 14 swojego odwołania przyznał, że
Zamawiający dopuścił przepływomierze radarowe, podczas gdy zgodnie z pkt 2 dla Etapu 2
– dostawa i montaż urządzeń pomiarowych na kanalizacji deszczowej wraz z
oprogramowaniem
załącznika nr 7 do SWZ postanowiono, że zamawiający dopuszcza
również zainstalowanie przepływomierzy radarowych.
Powyższe postanowienie SWZ – zdaniem Izby – wskazuje w sposób jednoznaczny,
że zaoferowanie takiego urządzenia przez wykonawców pozostaje w granicach powyższego
opisu przedmiotu zamówienia.
Z tych względów zarzut naruszenia art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia
należało uznać za bezzasadny.
Odnośnie do kolejnego zarzutu Izba doszła do przekonania, że Odwołujący nie
udowodnił zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a zatem przepis art. 108 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp nie miał zastosowania w
rozpoznawanej sprawie.
Stosownie do brzmienia powyższego przepisu z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust.
1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego
wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Natomiast zgodnie z art.85 ust.1 ustawy Pzp
jeżeli wykonawca lub podmiot, który
należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w
inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego
zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział
tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje
pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z
zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz
wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole
postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.
Jednocześnie w myśl art.85 ust.2 ustawy Pzp wykonawca zaangażowany w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego
postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie
konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z
udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu
wykonawcy
możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Izba ustaliła, że Przystępujący w dniu 16 kwietnia 2019 r. był uczestnikiem
prowadzonego przez Zamawiającego dialogu technicznego dla zadania pn. „Budowa
inteligentnego zarządzania siecią kanalizacji deszczowej”, co potwierdzają wezwanie
Zamawiającego z dnia 6 września 2021 r. i odpowiedź Przystępującego z dnia 9 września
2021 r.
Jednocześnie dokumenty zamówienia nie zawierają wzmianki o podjęciu przez
Zamawiającego odpowiednich środków zaradczych w trybie art.85 ust.1 ustawy Pzp
dotyczących wyjaśnienia powyższego zaangażowania Przystępującego, które mogłoby
zakłócić konkurencję w tym przetargu.
Należy wskazać, że Zamawiający w swoim odwołaniu nie sformułował zarzutu
naruszenia art. 85 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie p
odjęcia odpowiednich środków
zaradczych, a także nie zażądał w tym zakresie zobowiązania Zamawiającego do
przeprowadzenia tych czynności.
Zakres zaskarżenia obejmował jedynie naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Retencja, pomimo, iż, zachodziła wobec niego przesłanka wykluczenia, o której
mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołanie w zakresie powyższego zarzutu nie mogło zostać uwzględnione z dwóch
przyczyn.
Po pierwsze, zgodnie z art.555 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
Po drugie, zastosowanie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp jest prawnie dopuszczalne jedynie po wyczerpaniu procedury, o której mowa w
art.85 ust.2 zd.2 ustawy Pzp, co oznacza, że Zamawiający przed wykluczeniem jest
zobowiązany zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
W rozpoznawanej sprawie takie postępowanie nie zostało przez Zamawiającego
wszczęte, a zatem nie mogło dojść do wykluczenia Przystępującego z przetargu.
Z tych przyczyn Izba nie znalazła dostatecznych podstaw prawnych do skorzystania z
przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
