rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-05
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-05
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3600/21
KIO 3600/21
po rozpoznaniu na rozprawie 31 grudnia 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
13 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej
przez wykonawcę: PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu pn. Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy
w sezonie zimowym i letnim w latach 2022-2026 (nr
postępowania ZOM/KP/26/21)
prowadzonym prze
z zamawiającego: Miasto st. Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasta
przy udziale
wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego:
A.
„BYŚ” W. B., Warszawa
B. AG-COMPLEX sp. z o.o. z siedzi
bą w Warszawie
C. PARTNER sp.
z o.o. sp. k. z siedzibą w we Wrocławiu
D. Remondis sp
. z o.o. z siedzibą w Warszawie
awie odwołania wniesionego
13 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej
przez wykonawcę: PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu pn. Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy
w sezonie zimowym i letnim w latach 2022-2026 (nr
postępowania ZOM/KP/26/21)
prowadzonym prze
z zamawiającego: Miasto st. Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasta
przy udziale
wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego:
A.
„BYŚ” W. B., Warszawa
B. AG-COMPLEX sp. z o.o. z siedzi
bą w Warszawie
C. PARTNER sp.
z o.o. sp. k. z siedzibą w we Wrocławiu
D. Remondis sp
. z o.o. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze co do wycofanych przez Odwołującego
za
rzutów z pkt 1., 2., 3., 7., 8. i 9. listy zarzutów (zarzuty z pkt 3. lit. a, d, e, f
uzasadnie
nia) i związanych z nimi żądań.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 4
w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) w zw. z art. 353
1
ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.) i nakazuje
Zamawiającemu obniżenie poziomu średniej arytmetycznej ogłaszanych
przez
Główny Urząd Statystyczny miesięcznych wskaźników cen towarów i usług
konsumpcyjnych uprawnia
jącej strony do żądania zmiany wynagrodzenia
oraz p
odwyższenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy
w
takim zakresie, który pozwoli na zachowanie ekwiwalentności świadczeń
Sygn. akt KIO 3600/21
obu stron umowy w okresie jej realizacji.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego
po połowie i:
1) zalicza w poczet tych
kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9300 zł 00 gr (słownie:
dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) odpowiadającej połowie kosztów
postępowania odwoławczego, w tym połowie uzasadnionych kosztów
Odwołującego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3600/21
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Oczyszczania Miasta st. Warszawy {dalej: „ZOM” lub „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Kompleksowe
mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach
2022-2026
(nr postępowania ZOM/KP/26/21).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 1 grudnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_233 pod poz. 613967.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
14 czerwca 2021 r. PreZero Warszawa sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie {dalej:
„PreZero” lub „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec treści powyższego ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji warunków
zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} w zakresie objętym poniższymi zarzutami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów {lista
zarzutów}:
1. Art. 68 ust. 3 oraz 35 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r.
o elektromobilno
ści i paliwach alternatywnych {dalej: „UEiPA”} w brzmieniu zmienionym
ustawą z dnia 2 grudnia 2021 r., której tekst został ogłoszony w Dzienniku Ustaw 9
grudnia 2021 r. , w zw. art. 99 ust. 2 pzp w zw. z art. 17 ust. 2 pzp oraz art
. 58 § 1 i 3
Kodeksu cywi
lnego {dalej: „kc”} w zw. z art. 8 ust. 1 pzp – przez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami z uwagi na nałożenie
na
wykonawcę w § 3 ust. 9, 11 i 12 projektowanych postanowień umowy w sprawie
wy
konania zamówienia publicznego {dalej: „Projekt umowy”} obowiązku zapewnienia,
aby 1) od początku realizacji zamówienia dziesięć procent, 2) od 1 stycznia 2025 r. 30 %
jednostek sprzętowych wykorzystywanych do wykonywania umowy stanowiły pojazdy
elektryczne lub zasilane gazem ziemny
m {dalej: „udział ekologicznej floty”), mimo że
według znowelizowanej UEiPA wymogów zapewnienia odpowiednio dziesięcio-
i trzydziestoprocentowego u
działu ekologicznej floty przy wykonywaniu zamówienia
publicznego nie stosuje się do zlecania zadań dotyczących letniego i zimowego
utrzymania dróg polegającego na mechanicznej metodzie oczyszczania jezdni ulic,
w
szczególności zamiataniu i zmywaniu oraz zapobieganiu i zwalczaniu śliskości
zimowej, w tym gołoledzi i usuwaniu śniegu, czyli do zadań składających się
Sygn. akt KIO 3600/21
na przedmiot
tego zamówienia.
2. Art. 68 ust. 3 oraz 35 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 znowelizowanej UEiPA w zw. z art. 99 ust. 2 pzp
w zw. z art. 17 ust. 2
pzp oraz art. 58 § 1 do 3 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp – przez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami z uwagi
na: a)
nałożenie na wykonawcę obowiązku zapłaty kar umownych w przypadku
niezapewnienia wymaganego u
działu ekologicznej floty przy wykonywaniu zamówienia
(
§ 3 ust. 13 w zw. z § 7 ust. 6 pkt 2 Projektu umowy), b) przyznanie Zamawiającemu
uprawnienia do
rozwiązania umowy przed terminem, na jaki została zawarta,
w przypadku niezapewnienia przez
wykonawcę udziału ekologicznej floty przy
wykonywaniu zamówienia (§ 3 ust. 13 w zw. z § 8 ust. 1 pkt 6 Projektu umowy), mimo że
jes
t to tym bardziej nieuprawnione, skoro sam wymóg zapewnienia udziału ekologicznej
floty przy wykonywaniu z
amówienia jest wprost sprzeczny ze znowelizowaną UEiPA.
3. [
ewentualnie na wypadek uznania przez Izbę, że Zamawiający miał prawo na zasadzie
swobody umów sformułować taki wymóg] Art. 99 ust. 2 i 4 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3
pzp oraz w zw. z art. 353
1
kc, art 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp
– przez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób całkowicie nieproporcjonalny do przedmiotu
z
amówienia, polegające na sformułowaniu w § 3 ust. 9, 11 i 12 Projektu umowy wymogu
u
działu ekologicznej floty przy wykonywaniu zamówienia – który: a) bardzo istotnie
zwiększa koszty realizacji zamówienia, ograniczając krąg podmiotów mogących się o nie
ubiegać, b) może okazać się wręcz niemożliwy do spełnienia, gdyż z uwagi na tryb
pracy przy świadczeniu usług zimowego, mechanicznego utrzymania ulic brak jest
wystarczającej infrastruktury do ładowania/tankowania pojazdów elektrycznych lub
napędzanych gazem ziemnym, a także z uwagi na ograniczoną dostępność tego rodzaju
pojazdów – co w sposób niedopuszczalny ogranicza konkurencję i narzuca
wykonawcom skrajnie niekorzystne warunki realizacji z
amówienia, co stanowi przejaw
nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego,
4. Art. 439 ust. 2 pkt 1 pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 pzp w zw.
z art. 353
1
kc oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp
– przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 12
ust. 5 pkt 1
Projektu umowy, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić
w
przypadku, gdy z danych Głównego Urzędu Statystycznego (dalej jako „GUS”)
dotyczących 12 (dwunastu) następujących po sobie miesięcy wynika, że średnia
arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług
konsumpcyjnych, określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 95 lub więcej niż 105, podczas
gdy takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na zapewnienie
Sygn. akt KIO 3600/21
ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych
ze
zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, gdyż przy aktualnym
poziomie inflacji, przy braku zagwarantowania przez Zamawiającego minimalnego
za
kresu usług zimowego utrzymania (względnie wynagrodzenia za gotowość
do
świadczenia takich usług), jak również zaważywszy na poziom marży dla kontraktów
utrzymaniowych, zmiana ww. średniej arytmetycznej o wartość wynoszącą nawet 0,5
w
bardzo istotny sposób przekłada się na utrzymanie rentowności wykonania umowy,
co
uzasadnia waloryzację wynagrodzenia przy dużo niższym poziomie zmiany cen
materiałów lub kosztów, zaś utrzymanie ww. zapisów Projektu umowy w niezmienionym
kształcie musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania
stron stosunku zobowiązaniowego.
5. Art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 353
1
oraz art. 5 kc w zw. z art. 8
ust. 1 pzp
– przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww.
przepisami
, polegające na zastrzeżeniu w § 12 ust. 8 Projektu umowy, że maksymalna
zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy w związku z zastosowaniem postanowień
dotyczących waloryzacji nie może przekroczyć 15% wartości wynagrodzenia łącznego,
o kt
órym mowa w § 5 ust. 1 w wysokości obowiązującej na dzień zawarcia umowy,
mimo
że z uwagi na aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia
wynoszący ok. 3,5 roku jest wysoce prawdopodobne, że wzrost cen materiałów
lub k
osztów związanych z wykonaniem zamówienia przekroczy 15% wartości łącznego
wynagrodzenia wykonawcy na dzień zawarcia umowy np. już po dwóch latach jej
obowiązywania, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia pozbawiałoby wykonawcę prawa
do waloryzacji w trzecim lub czwartym roku wykonywania umowy.
6. Art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp oraz w zw. z art. 353
1
kc i art 5 kc
w zw. z art. 8 ust. 1 pzp
– przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów
realizacji przedmiotu z
amówienia, polegające na narzuceniu wykonawcom skrajnie
niekorzystnych
warunków w § 5 ust. 3 Projektu umowy, zgodnie z którym za wykonanie
przedmiotu umowy w części dotyczącej zimowego utrzymania Zamawiający zapłaci
wykonawcy jedynie wynagrodzenie kosztorysowe stanowiące iloczyn ilości faktycznie
wykonanych prac potwierdzonych oraz cen jednostkowych określonych w załączniku nr
10, nie gw
arantując przy tym ilości ani częstotliwości zleconych prac polegających
na
świadczeniu usług zimowego utrzymania oraz wymagając od wykonawcy utrzymania
gotowości do świadczenia tych usług na określonym poziomie przez cały okres
obowiązywania umowy o Zamówienie, bez jednoczesnego przewidzenia jakiegokolwiek
Sygn. akt KIO 3600/21
wynagrodzenia za pozostawanie przez wykonawcę w gotowości, co stanowi przejaw
nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów
realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje,
że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu
świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego.
7. Art. 433 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 3
oraz art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353
1
kc oraz z art. 5
kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp
– przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
sp
rzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 7 ust. 1 pkt 16, ust. 2 pkt 1
i 2 oraz ust. 11 Projektu umowy kar umownych za nieterminowe wykonanie opisanych
tam obowiązków, bez wskazania, że są to kary za zwłokę, co powoduje, że należy
traktować je jak kary za opóźnienie, mimo że nie jest to uzasadnione okolicznościami.
8. Art. 436 pkt 3 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp
oraz art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc
i art. 353
1
kc w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp
– przez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami, polegający
na wskazaniu
w § 7 ust. 15 Projektu umowy, że maksymalna wysokość kar umownych
możliwych do naliczenia wykonawcy na podstawie umowy nie przekroczy 50 % wartości
maksymalnego wynagrodzenia brutto wykonawcy, co jest wartością rażąco wygórowaną
i narzuca wykonawcom skrajnie niekorzystne warunki umowy, co stanowi przejaw
nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego.
9. Art. 134 ust. 1 pkt 6 pzp oraz art. 436 pkt 1 pzp
– przez wskazanie w § 2 ust. 1 Projektu
umowy oraz w pkt II.2.7) o
głoszenia daty dziennej zakończenia wykonywania umowy,
mimo
że zgodnie z dyspozycją drugiego z powyższych przepisów umowa o zamówienie
powinna określać planowany termin realizacji w miesiącach lub latach, chyba że
wskazanie daty wy
konania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną, z czym
w tym przypadku nie mamy do czynienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania
zmian ogłoszenia o zamówieniu lub SWZ polegających na:
1.
Wykreśleniu z ogłoszenia i SWZ wymogów dotyczących zapewnienia przy realizacji
umowy u
działu ekologicznej floty pojazdów, o której mowa w UEiPA, w szczególności §
3 ust. 9, i 11 Projektu umowy.
2.
Nadaniu § 12 ust. 5 pkt 1 Projektu umowy następującego brzmienia: Zmiana
wynagrodz
enia może nastąpić z inicjatywy Zamawiającego lub na wniosek Wykonawcy
w przypadku, gdy z danych Głównego Urzędu Statystycznego (dalej jako „GUS”)
Sygn. akt KIO 3600/21
dotyczących 12 (dwunastu) następujących po sobie miesięcy wynika, że średnia
arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług
konsumpcyjnych, określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 99 lub więcej niż 101.
3. Nadaniu
§ 12 ust. 8 Projektu umowy następującego brzmienia: Maksymalna zmiana
wartości wynagrodzenia Wykonawcy tj. suma wszystkich wprowadzanych zmian
na
podstawie ww. postanowień nie może przekroczyć 30% wartości wynagrodzenia
łącznego, o którym mowa w § 5 ust. 1 w wysokości obowiązującej na dzień zawarcia
umowy.
4. Zagwarantowaniu wykonawcy
minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania,
które Zamawiający zobowiązany będzie zlecić na podstawie umowy, ewentualnie dzięki
zagwarantowaniu
wynagrodzenia za gotowość do świadczenia usług zimowego
utrzymania
umożliwiającego należyte oszacowanie kosztów wykonania zamówienia,
którego wartość powinna odpowiadać co najmniej siedemnastu akcjom podstawowym
typu ALFA.
5.
Określeniu w § 7 ust. 1 pkt 16, ust. 2 pkt 1 i 2 oraz ust. 11 Projektu umowy,
że zastrzeżone tam kary umowne są karami za zwłokę, nie zaś za opóźnienie.
6.
Określeniu w § 7 ust. 15 Projektu umowy, że maksymalna wysokość kar umownych
możliwych do naliczenia wykonawcy na podstawie umowy nie przekroczy 20 % wartości
maksymalnego wynagrodzenia brutto wykonawcy.
7. O
kreśleniu terminu realizacji zamówienia w miesiącach.
8.
Przedłużeniu terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w
o
głoszeniu i SWZ.
Ponadto z uzasadnienia odwołania wynikają dodatkowo w szczególności następujące
okoliczności faktyczne i prawne precyzujące te zarzuty zawarte w odwołaniu, które nie
zostały ostatecznie wycofane przed otwarciem rozprawy.
{ad pkt 4. i 5. listy zarzutów – pkt 3. lit. b) uzasadnienia}
Zgodnie z art. 439 ust. 1 pzp u
mowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub
usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad
wp
rowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany
ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp stanowi, że w umowie określa się poziom zmiany
ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy
do
żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia.
Sygn. akt KIO 3600/21
Odwołujący wywiódł, że celem, który przyświecał ustawodawcy przy wprowadzeniu
do ustawy pzp art. 439 ust. 1
było umożliwienie zachowania równowagi ekonomicznej stron
w przypadku realizowania świadczeń w dłuższych okresach. Praktyka rynkowa pokazywała
bowiem, że zarówno z powodu przedłużających się procedur dotyczących wyłaniania
wykonawców umów o zamówienia publiczne, jak i z uwagi na zmieniające się warunki
rynkowe, ceny określane przez wykonawców w dacie składania ofert mogły z biegiem czasu
stawać się całkowicie nieadekwatne do wartości ich świadczenia.
Jak wskazuje U
rząd Zamówień Publicznych: Zamówieniowe klauzule waloryzacyjne
zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy
m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe,
wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie
do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki
zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco
ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku
zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej.
Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów
stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy,
zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia
publicznego [cytat za https://www.uzp.gov.pl/_data/assets/pdf_file/0014/52151/KLAUZULA-
WALORYZACYJNA-W-USTAWIE-PRAWO-ZAMoWIEn-PUBLICZNYCH.pdf].
Regulacja art. 439 ust. 1 pzp
ma więc pozwalać zamawiającym i wykonawcom
na
dostosowywanie wzajemnych świadczeń do warunków panujących w trakcie
wykonywania zamówienia. Przepis ten ma również na celu zapobieganie przerzucaniu
na
wykonawcę całości ryzyka wynikającego ze zmieniających się stosunków gospodarczych.
W ostatecznym rozrachunku jest to również korzystne dla zamawiających, gdyż stabilizuje
relację kontraktową stron i w mniejszym stopniu naraża zamawiającego na ryzyko wyjścia
wykonawcy z umowy przed terminem
, na jaki została zawarta.
Zamawiający ukształtował zasady dotyczące waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy
w § 12 Wzoru umowy, w szczególności:
- w
§ 12 ust. 5 pkt 1 określił poziom zmian cen materiałów lub kosztów uprawniający
wykonawcę do zmiany wynagrodzenia, wskazując, że waloryzacja wynagrodzenia
wykonawcy może nastąpić w przypadku, gdy z danych Głównego Urzędu Statystycznego
(dalej jako „GUS”) dotyczących 12 (dwunastu) następujących po sobie miesięcy wynika,
że średnia arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług
Sygn. akt KIO 3600/21
kons
umpcyjnych, określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 95 lub więcej niż 105.
- w
§ 12 ust. 8 wskazał, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy
w
związku z zastosowaniem postanowień dotyczących waloryzacji nie może przekroczyć
15% wartości wynagrodzenia łącznego, o którym mowa w § 5 ust. 1 w wysokości
obowiązującej na dzień zawarcia umowy.
Odwołujący zarzucił, że określenie poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów
uprawniających wykonawcę do waloryzacji według ww. zasad nie pozwala na zrealizowanie
celu art. 439 ust. 1 pzp, gdyż nie zapewnia wystarczającej równowagi stron. Wykonawca
mógłby liczyć bowiem na zmianę wynagrodzenia dopiero wtedy, gdy koszty w ujęciu GUS
wzrosną rocznie o co najmniej 5%, co z całą pewnością będzie niemalże pochłaniać marżę
zakładaną przez wykonawców w tego rodzaju kontraktach. Przy czym marża ma też pokryć
wszelkie ryzyka związane z ewentualnym brakiem zleceń w okresie zimowym wynikającym z
braku
warunków zimowych. W praktyce mogłoby to doprowadzić do sytuacji, że w okresie
z
imowym marża spadłaby do zera. Oznaczałoby to przerzucenie całego lub istotnej części
ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia na wykonawcę.
W konsekwencji takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala
na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy o to zamówienie oraz nie niweluje
ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania tego zamówienia, gdyż przy aktualnym
poziomie i
nflacji oraz poziomie marży kontraktów utrzymaniowych zmiana ww. średniej
arytmetycznej o wartość wynoszącą nawet 0,5 w bardzo istotny sposób przekłada się
na
utrzymanie rentowności wykonania umowy.
Z uwagi na powyższe oraz biorąc pod uwagę spodziewaną wartość umów
na wykonanie tego z
amówienia w poszczególnych częściach, zasadne jest dokonanie przez
Zamawiającego zmiany poziomu zmiany cen, które uzasadniać będą uruchomienie
mechanizmu waloryzacji zgodnie z wnioskiem
zawartym w petitum odwołania.
Odwołujący zarzucił również, że biorąc pod uwagę aktualny poziom inflacji oraz
planowany okres realizacji z
amówienia wynoszący 3,5 roku, jest wysoce prawdopodobne,
że wzrost cen materiałów lub kosztów związanych z wykonaniem tego zamówienia
przekroczy 15% wartości łącznego wynagrodzenia wykonawcy na dzień zawarcia umowy np.
już po dwóch latach jej obowiązywania, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia pozbawiałoby
wykonawcę prawa do waloryzacji w trzecim lub czwartym roku wykonywania umowy, co jest
wprost sprzeczne
z dyspozycją art. 439 ust. 1 pzp i powoduje konieczność zmiany tego
z
apisu zgodnie z wnioskiem zawartym w petitum odwołania.
Sygn. akt KIO 3600/21
{ad pkt 6. listy zarzutów – pkt 3. lit. c) uzasadnienia}
Odwołujący wskazał na następujące okoliczności faktyczne.
Po pierwsze, że przedmiot świadczenia umowy o to zamówienie należy podzielić
na dwa podstawowe rodzaje tzn. mechaniczne utrzymanie w okresie letnim oraz w okresie
zimowym.
Po drugie, że koszty związane ze świadczeniem usług zimowego utrzymania są
niepomiernie wyższe od kosztów świadczenia usług letniego utrzymania, gdyż przewidziane
w pr
ojekcie umowy zasady wykonywania usług z zakresu zimowego utrzymania, w tym
bardzo krótkie czasy reakcji, wymagają utrzymywania przez wykonawcę w ciągłej gotowości
zarówno personelu, jaki i sprzętu niezbędnych do ich wykonywania.
Po trzecie, że mimo takiego ukształtowania obowiązków wykonawcy, Zamawiający
nie przewidział ani minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania, które zobowiązany
będzie zlecić na podstawie umowy o Zamówienie, ani jakiegokolwiek wynagrodzenia
za
gotowość do świadczenia tego rodzaju usług.
Odwołujący zarzucił, że taki opis przedmiotu zamówienia należy uznać
za
niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań
i
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji
przedmiotu z
amówienia. Wykonawca pozostaje bowiem – zarówno na moment składania
ofe
rt, jak i w okresie realizacji zamówienia – w ciągłej niepewności co do zakresu usług, jakie
zostaną mu zlecone. Z uwagi na zachodzące zmiany klimatyczne, w tym coraz łagodniejsze
zimy w naszym regionie geograficznym, w tym w Warszawie (co stanowi fakt notoryjny)
niepewność ta staje się coraz bardziej istotna.
W konsekwencji powyższe ukształtowanie zapisów SWZ w sposób oczywisty stanowi
przejaw niedopuszczalnego nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji
organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na narzuceniu
wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy.
Odwołujący powołał się na to, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie przesądzała
o tym,
że przy ustanawianiu wynagrodzenia kosztorysowego zamawiający nie mogą
dowolnie zmniejszać zakresu prac, których realizację zlecą wykonawcy.
Tym bardziej więc według Odwołującego nie do pogodzenia z zasadami współżycia
społecznego oraz uczciwej konkurencji jest ukształtowanie postanowień umowy o to
z
amówienie w sposób, który nie gwarantuje wykonawcy zlecenia nawet minimalnego
zakresu prac.
Sygn. akt KIO 3600/21
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących Odwołujący, jak oświadczył – w
związku ze zmianami SWZ z 22 grudnia 2021 r, wycofał zarzuty z pkt 1., 2., 3., 7. i 8 . listy
zarzutów, a także wycofał dodatkowo zarzut z pkt 9. listy zarzutów.
Z uwagi na brak podstaw
do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości, sprawa – w zakresie zarzutów niewycofanych (pkt 4., 5. i 6. listy
zarzutów) została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący
podtrzymał odwołanie, a także wniósł o wzięcie pod uwagę treści pisma procesowego z 30
grudnia 2021 r, kt
óre złożył na posiedzeniu. Przystępujący poparli jego stanowisko.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i następująco odniósł się
do
potrzymanych zarzutów odwołania.
{ad pkt 4. i 5.
listy zarzutów i pkt 3. lit. b) uzasadnienia}
Zdaniem
Zamawiającego wyrok z 8 stycznia 2021 r. w połączonych sprawach sygn.
akt
KIO 2128, 2137, 2145, 2146, 2148, 2152/20 zapadł w analogicznych okolicznościach
faktycznych, wręcz odnośnie tych samych postanowień SWZ.
W przekonaniu Zamawiającego przewidziany przez niego mechanizm waloryzacji
odpowiada wymogom prawa. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku zdjęcia
z
wykonawców jakiegokolwiek ryzyka gospodarczego, a jedynie rozłożenia go
z
uwzględnieniem interesu obu stron. Zarówno ustalony wskaźnik, jak i maksymalna
wielkość waloryzacji uwzględniają obecne realia, gdyż dla uruchomienia waloryzacji
wystarczy wskaźnik 105, a aby wyczerpać jej limit, co roku musiałby być to wskaźnik 108,
czyli średniorocznie 8% za każdym razem. Natomiast żądanie z jednej strony waloryzowania
przy jaki
ejkolwiek zmianie inflacji (wskaźnik 101) i jednocześnie domaganie się, aby
maksymalna zmiana wartości umowy wyniosła 30%, oznacza, że w każdym roku
dokonywania waloryzacji wskaźnik wynosiłby około 116.
Przy czym branie pod uwagę średniorocznego wskaźnika inflacji jest uzasadnione
tym, że odzwierciedla on określony trend, a nie skokową zmianę inflacji, która może być
zarówno w gorę, jak i w dół.
Sygn. akt KIO 3600/21
{ad pkt 6.
listy zarzutów i pkt 3. lit. c) uzasadnienia }
Przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowa utrzymania zimowego i letniego,
przy czym to od wykonawców zależy, w jaki sposób zbilansują cenę pomiędzy tymi
elementami ofert. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego w okresie jego 25-letniego
funkcjonowania nie było takiego okresu, że umowy nie zostały w przeważającej mierze
zrealizowane (na poziomie 80-
90% ich wartości), co oznacza, że przynosiły dochód
wykonawcom. W ostatnim okresie jest tak, że wykonanie letniego utrzymania jest w
granicach 100%.
W przekonaniu Zamawiającego rzeczywistym powodem działania wykonawców nie
jest obawa ponoszenia strat na wykonywaniu umów na takich warunkach, ale dążenie do
zdjęcia z nich jakiegokolwiek ryzyka. W aktualnie wykonywanej umowie zawartej z
Odwołującym obyło się do dnia dzisiejszego 10 z 24 przewidzianych akcji w standardzie alfa,
dla której uruchomienia nie jest konieczne wystąpienie opadów śniegu.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępujących, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod
uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż wskazał, że chce się ubiegać o jego udzielenie, a jednocześnie w związku
z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami, nie może tego uczynić skutecznie, w czym
wyraża się możliwość poniesienia przez niego szkody.
{umorzenie
w zakresie zarzutów wycofanych
z pkt 1.,2.,3, 7.,8. 9.listy zarzutów i pkt 3. lit. a), d), e), f) uzasadnienia}
Skoro według art. 520 ust. 1 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy, a Izba w takim przypadku na podstawie art. 568 pkt 1 pzp umarza
postępowanie odwoławcze, również w przypadku wycofania przez odwołującego odwołania
w części, w takim zakresie postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone.
Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym
Sygn. akt KIO 3600/21
postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które zostały
wycofane przez Odwołującego, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1. sentencji.
{zakres kognicji Izby w tej sprawie w związku z pismem procesowym Odwołującego}
W związku ze złożeniem na posiedzeniu przez Odwołującego pisma procesowego
datowanego na 30 grudnia 2021 r., k
tóre w przeważającej mierze stanowiło sprecyzowanie
na nowo podtrzymanych zarzutów odwołania za pomocą okoliczności faktycznych
i prawnych uprzednio niezawartych
w odwołaniu, na rozprawie konieczne stało się
zakreślenie granic kognicji Izby w niniejszej sprawie.
Art. 555 pzp jednoznacznie stanowi bowiem, że Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania
w
odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest
uprawnio
na do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności
lub
zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. W szczególności
okoliczności faktyczne mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby
przy
rozpoznaniu sprawy, gdyż przeważnie to one konstytuują zarzut podlegający
rozpoznaniu, a okoliczności prawne mają znaczenie wtórne.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie,
gdyż analogiczna regulacja była zawarta w art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych {dalej: „ustawa pzp z 2004 r.}.
W
szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09
Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności
zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r. ) oraz okoliczności faktycznych
i
prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została
potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja
2012
r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale
również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
Zasada wynikająca z art. 555 pzp nie doznaje wyjątku i ma kluczowe znaczenie
przy interpretacji art. 534 ust. 1 pzp i art. 535 pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 pzp strony
i
uczestnicy
postępowania
odwoławczego
są
obowiązani
wskazywać
dowody
dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z przepisu tego wywieść należy
Sygn. akt KIO 3600/21
zasadę, że ciężar dowodu spoczywa na odwołującym, który z okoliczności sprecyzowanych
w odwołaniu chce wywieść określone skutki prawne. Z kolei art. 535 pzp stanowi, że dowody
na pop
arcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp o
dwołujący może przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia z urzędu przez Izbę
na mocy
art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące
zarzut, czyli okr
eślone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne,
od
dowodów na ich poparcie.
Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę ani nowe
okoliczności faktyczne, jako de facto precyzowanie zarzutów odwołania po upływie zawitego
terminu na jego
wniesienie odwołania, ani zgłoszone na rozprawie dla wykazania tych faktów
dowody.
{rozpatrzenie zarzutów z pkt 4. i 5 listy zarzutów i pkt 3. lit. a) uzasadnienia}
Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne.
Brzmienie
§ 12 ust. 5 wzoru umowy:
W przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu
umowy
, wynagrodzenie Wykonawcy określone w § 5 ust. 1 ulegnie zmianie (zwiększeniu
lub
zmniejszeniu), na zasadach określonych poniżej.
1) Zmiana wyna
grodzenia może nastąpić z inicjatywy Zamawiającego lub na wniosek
Wykonawcy w przypadku, gdy z danych Głównego Urzędu Statystycznego (dalej jako
„GUS”) dotyczących 12 (dwunastu) następujących po sobie miesięcy wynika, że średnia
arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych,
określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 95 lub więcej niż 105.
2)
Średnia arytmetyczna, o której mowa w pkt 1) wyliczana jest na podstawie danych w tabeli
„Miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych od 1995 roku [jak trafnie
zauważył Odwołujący na rozprawie – powinno być od 1982 roku ] w części „Analogiczny
miesiąc poprzedniego roku 100” prezentowanej na stronie GUS w zakładce „Obszary
tematyczne” i dalej „Ceny. Handel” w tabeli „Wskaźniki cen” w poz. „ Wskaźniki cen towarów
i
usług konsumpcyjnych (pot. inflacja)".
3) Przy ustal
aniu miesięcy, o których mowa w pkt. 1 jako pierwszy uwzględniany jest pełen
miesiąc kalendarzowy następujący po miesiącu, w którym zawarto umowę.
Sygn. akt KIO 3600/21
4) Zmiany wynagro
dzenia dokonuje się na podstawie wniosku złożonego przez jedną
ze
stron umowy nie wcześniej niż po upływie 12 pełnych miesięcy kalendarzowych od dnia
zawarcia umowy.
5)
Zmiana łącznego wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1 będzie ustalana
z
uwzględnieniem zwaloryzowanych cen określonych w załączniku nr 10 obliczonych
zgodnie z wzorem:
Wysokość ceny (CW) po waloryzacji stanowi:
CW = CP x W
%, gdzie użyte symbole oznaczają:
CP
– cena początkowa (netto) za działanie;
W
– średnia arytmetyczna wskaźników cen, o której mowa w pkt. 2 określona procentowo.
6) Łączne wynagrodzenie brutto, wskazane w § 5 ust. 1 umowy, po waloryzacji cen netto
o
kreślonych w załączniku nr 10, ulegnie zmianie z uwzględnieniem zaktualizowanego
zakresu prac (km) i liczby akcji (w szt.) do
bieżących potrzeb Zamawiającego.
Z ogłoszenia o tym zamówieniu wynika, że zamówienia ma być realizowane od 15
października 2022 r. do 30 kwietnia 2026 r. co oznacza, że pierwsza waloryzacja mogłaby
nastąpić nie wcześniej niż 15 października 2023 r.
Za
okoliczność notoryjną uznano, że choć aktualnie notowana inflacja jest
na
poziomie najwyższym od ponad 20 lat, nie można wykluczyć, że nie ulegnie dalszemu
zwiększeniu, a tym bardziej nie wiadomo, jak się będzie kształtowała za rok czy za dwa, trzy,
cztery
czy pięć lat.
W tych
okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne.
Art. 16 ustawy pzp nakazuje
zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkure
ncji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy pzp umowa, której przedmiotem są roboty
budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia
dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy,
w
przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Przy czym z art. 439 ust. 2. ustawy pzp wynika, że w umowie określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia
zmiany wynagrodzenia;
Sygn. akt KIO 3600/21
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany
ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego [lit. a)];
3)
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana
wynagrodzenia wykonawcy;
4)
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Art. 8 ust. 1 ustawy pzp stanowi w szczególności, że do czynności podejmowanych
przez zam
awiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie
oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy
nie
stanowią inaczej
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego
strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Ja
k trafnie wskazuje się w doktrynie, stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie
w sprawie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron
umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując
ryzyko pok
rzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza
w
okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność
w
kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie,
umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego
zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul
waloryzacyjnych w umowach
zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zdejmuje
z
wykonawcy ciężar zadeklarowania w ofercie niezmiennej ceny, co prowadziło
do
jednostronnego obciążenia wykonawcy ryzykiem późniejszej zmiany stosunków
gospodarczych.
Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna
dla
zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów
wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie
wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu
sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja
trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy [por. M.
Jaworska, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 439, Warszawa
2021 oraz A. Matusiak,
Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca. 2021, nr 9].
Sygn. akt KIO 3600/21
Dodatkowo, jak słusznie zwrócił na to uwagę Urząd Zamówień Publicznych, klauzule
waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której
obserwujemy m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe
i
sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów,
trudności w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane
przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego
zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne
dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie
waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny,
z poszanowa
niem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy
finansowe wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną
re
alizację zamówienia publicznego.
Uregulowania zawarte w art. 439 ust. 1 i 2 ustawy pzp mają charakter bezwzględnie
obowiązujący, a zatem stanowią ustawowe ograniczenie swobody umów zawieranych
w
sprawie zamówień publicznych, które obligatoryjnie muszą zawierać klauzule
waloryzacyjne.
Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że za kształtowanie postanowień tych
umów odpowiedzialny jest zamawiający, który ma obowiązek przestrzegać zasady
proporcjonalności, uzasadniony jest wniosek, że do natury stosunku zobowiązaniowego
zawieranego w wyniku przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego
należy zachowanie ekwiwalentności świadczeń na poziomie zbliżonym do ustalonego
w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty.
Skoro prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć
równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji
rynkowej, należy uznać, że Zamawiający zarówno za wysoko określił próg zmiany wskaźnika
inflacji warunkującego uprawnienie do waloryzacji, jak i zbyt nisko określił maksymalną
granicę zmiany wynagrodzenia wykonawcy.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 6. li
sty zarzutów i pkt 3. lit. b) uzasadnienia}
Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne.
Zarzut sprecyzowany uzasadnieniu odwołania opiera się na twierdzeniu,
że Zamawiający nie przewidział ani minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania,
które zobowiązany będzie zlecić na podstawie umowy, ani jakiegokolwiek wynagrodzenia
za
gotowość do świadczenia tego rodzaju usług [cytat z 3. akapitu na str. 15. odwołania].
W
związku z tym w odwołaniu zostało zgłoszone alternatywne żądanie zmiany dokumentacji
Sygn. akt KIO 3600/21
p
ostępowania, polegającej na zagwarantowaniu minimalnego zakresu usług zimowego
utrzymania, które Zamawiający zobowiązany będzie zlecić na podstawie umowy w sprawie
tego zamówienia albo na zagwarantowaniu wynagrodzenia za gotowość do świadczenia
usług zimowego utrzymania.
Tymczasem na rozprawie niesporne okazało się, że: W załączniku nr 1 do Wzoru
umowy „Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego”,
w
Części III – Realizacja prac – Zamawiający przewidział, że świadczenie usług zimowego
utrzymania obejmuje:
(…) 2) W przypadku wystąpienia odpowiednich warunków
atmosferycznych, sprzątanie całej szerokości jezdni ulicy, wraz z powierzchniami
wymienionymi w części III ust. 4 pkt 3, wg tras oczyszczania letniego. Zamawiający zleci nie
mniej niż 6 akcji sprzątania, a w przypadku wystąpienia warunków zimowych, zamiast
sprzątania akcje zapobiegania o likwidacji śliskości zimowej. Łącza wartość prac
gwarantowanych w każdym sezonie zimowym jest nie niższa, niż równowartość 6 akcji
sprzątania [cytat z 2. akapitu na str. 11. pisma procesowego Odwołującego z 30 grudnia
20201 r.]
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest niezasadny.
Biorąc pod uwagę przywołany i omówiony powyżej przepis art. 555 ustawy pzp, Izba
nie mogła w tej sprawie orzekać o zarzucie sformułowanym po upływie zawitego terminu do
wniesienia odwołania w piśmie procesowym, z którego jednocześnie wynika, że zarzut
zawarty w odwołaniu jest bezprzedmiotowy.
Jak to trafnie uprzednio Izba ws
kazała w uzasadnieniu wyroku z 7 sierpnia 2014 r.
sygn. akt KIO 1529/14,
zarzut oparty o błędnie przywołane okoliczności faktyczne, w czym
zawiera się również pominięcie takich okoliczności, należy uznać za oczywiście niezasadny,
co okazało się również adekwatne w okolicznościach niniejszej sprawy. Odwołujący
zaniechał bowiem ustalenia rzeczywistego stanu dokumentów zamówienia w odniesieniu
do
kwestii wynagrodzenia za zimowe utrzymanie, a tym samym pozbawił się możliwości
skutecznego zakwestionowania postan
owień, które według odwołania nie istnieją.
Z powyższych względów rozważanie szerokiej argumentacji i dowodów zgłoszonych
na jej poparcie przez Odwołującego i Przystępującego Byś było zbędne dla rozpoznania
zarzutu zawartego w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że:
-
naruszenie przez Zamawiającego art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy pzp w zw. z art. 16
Sygn. akt KIO 3600/21
pkt 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 353
1
Kodeks
u cywilnego może mieć istotny wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji;
-
nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4
pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp oraz w zw. z art. 353
1
i art 5 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp
– działając na podstawie art. 553 zd. 1 pzp – orzekła, jak w
pkt 2. sentencji;
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 ustawy pzp
– jak w pkt 3. sentencji – uznając że Odwołujący i Zamawiający wygrali
i
przegrali ją w równym stopniu. Stąd w pierwszej kolejności na podstawie § 5 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) zaliczono do tych kosztów wpis uiszczony
przez Odwołującego. W drugiej kolejności na podstawie § 5 pkt 2 lit. a, b oraz d zaliczono
w
poczet tych kosztów również uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, które zostały zgłoszone i poparte rachunkiem do zamknięcia rozprawy.
Wreszcie zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego połowę kosztów
poniesionych przez tego ostatniego
w związku z uiszczeniem wpis oraz połowę kosztu
wynagrodzenia pełnomocnika, co pozostaje w zgodzie z regulacjami wynikającymi z § 7 ust.
2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 tego rozporządzenia.
1. Umarza
postępowanie odwoławcze co do wycofanych przez Odwołującego
za
rzutów z pkt 1., 2., 3., 7., 8. i 9. listy zarzutów (zarzuty z pkt 3. lit. a, d, e, f
uzasadnie
nia) i związanych z nimi żądań.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 4
w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) w zw. z art. 353
1
ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.) i nakazuje
Zamawiającemu obniżenie poziomu średniej arytmetycznej ogłaszanych
przez
Główny Urząd Statystyczny miesięcznych wskaźników cen towarów i usług
konsumpcyjnych uprawnia
jącej strony do żądania zmiany wynagrodzenia
oraz p
odwyższenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy
w
takim zakresie, który pozwoli na zachowanie ekwiwalentności świadczeń
Sygn. akt KIO 3600/21
obu stron umowy w okresie jej realizacji.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego
po połowie i:
1) zalicza w poczet tych
kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9300 zł 00 gr (słownie:
dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) odpowiadającej połowie kosztów
postępowania odwoławczego, w tym połowie uzasadnionych kosztów
Odwołującego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3600/21
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Oczyszczania Miasta st. Warszawy {dalej: „ZOM” lub „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Kompleksowe
mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach
2022-2026
(nr postępowania ZOM/KP/26/21).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 1 grudnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_233 pod poz. 613967.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
14 czerwca 2021 r. PreZero Warszawa sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie {dalej:
„PreZero” lub „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec treści powyższego ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji warunków
zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} w zakresie objętym poniższymi zarzutami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów {lista
zarzutów}:
1. Art. 68 ust. 3 oraz 35 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r.
o elektromobilno
ści i paliwach alternatywnych {dalej: „UEiPA”} w brzmieniu zmienionym
ustawą z dnia 2 grudnia 2021 r., której tekst został ogłoszony w Dzienniku Ustaw 9
grudnia 2021 r. , w zw. art. 99 ust. 2 pzp w zw. z art. 17 ust. 2 pzp oraz art
. 58 § 1 i 3
Kodeksu cywi
lnego {dalej: „kc”} w zw. z art. 8 ust. 1 pzp – przez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami z uwagi na nałożenie
na
wykonawcę w § 3 ust. 9, 11 i 12 projektowanych postanowień umowy w sprawie
wy
konania zamówienia publicznego {dalej: „Projekt umowy”} obowiązku zapewnienia,
aby 1) od początku realizacji zamówienia dziesięć procent, 2) od 1 stycznia 2025 r. 30 %
jednostek sprzętowych wykorzystywanych do wykonywania umowy stanowiły pojazdy
elektryczne lub zasilane gazem ziemny
m {dalej: „udział ekologicznej floty”), mimo że
według znowelizowanej UEiPA wymogów zapewnienia odpowiednio dziesięcio-
i trzydziestoprocentowego u
działu ekologicznej floty przy wykonywaniu zamówienia
publicznego nie stosuje się do zlecania zadań dotyczących letniego i zimowego
utrzymania dróg polegającego na mechanicznej metodzie oczyszczania jezdni ulic,
w
szczególności zamiataniu i zmywaniu oraz zapobieganiu i zwalczaniu śliskości
zimowej, w tym gołoledzi i usuwaniu śniegu, czyli do zadań składających się
Sygn. akt KIO 3600/21
na przedmiot
tego zamówienia.
2. Art. 68 ust. 3 oraz 35 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 znowelizowanej UEiPA w zw. z art. 99 ust. 2 pzp
w zw. z art. 17 ust. 2
pzp oraz art. 58 § 1 do 3 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp – przez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami z uwagi
na: a)
nałożenie na wykonawcę obowiązku zapłaty kar umownych w przypadku
niezapewnienia wymaganego u
działu ekologicznej floty przy wykonywaniu zamówienia
(
§ 3 ust. 13 w zw. z § 7 ust. 6 pkt 2 Projektu umowy), b) przyznanie Zamawiającemu
uprawnienia do
rozwiązania umowy przed terminem, na jaki została zawarta,
w przypadku niezapewnienia przez
wykonawcę udziału ekologicznej floty przy
wykonywaniu zamówienia (§ 3 ust. 13 w zw. z § 8 ust. 1 pkt 6 Projektu umowy), mimo że
jes
t to tym bardziej nieuprawnione, skoro sam wymóg zapewnienia udziału ekologicznej
floty przy wykonywaniu z
amówienia jest wprost sprzeczny ze znowelizowaną UEiPA.
3. [
ewentualnie na wypadek uznania przez Izbę, że Zamawiający miał prawo na zasadzie
swobody umów sformułować taki wymóg] Art. 99 ust. 2 i 4 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3
pzp oraz w zw. z art. 353
1
kc, art 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp
– przez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób całkowicie nieproporcjonalny do przedmiotu
z
amówienia, polegające na sformułowaniu w § 3 ust. 9, 11 i 12 Projektu umowy wymogu
u
działu ekologicznej floty przy wykonywaniu zamówienia – który: a) bardzo istotnie
zwiększa koszty realizacji zamówienia, ograniczając krąg podmiotów mogących się o nie
ubiegać, b) może okazać się wręcz niemożliwy do spełnienia, gdyż z uwagi na tryb
pracy przy świadczeniu usług zimowego, mechanicznego utrzymania ulic brak jest
wystarczającej infrastruktury do ładowania/tankowania pojazdów elektrycznych lub
napędzanych gazem ziemnym, a także z uwagi na ograniczoną dostępność tego rodzaju
pojazdów – co w sposób niedopuszczalny ogranicza konkurencję i narzuca
wykonawcom skrajnie niekorzystne warunki realizacji z
amówienia, co stanowi przejaw
nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego,
4. Art. 439 ust. 2 pkt 1 pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 pzp w zw.
z art. 353
1
kc oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp
– przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 12
ust. 5 pkt 1
Projektu umowy, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić
w
przypadku, gdy z danych Głównego Urzędu Statystycznego (dalej jako „GUS”)
dotyczących 12 (dwunastu) następujących po sobie miesięcy wynika, że średnia
arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług
konsumpcyjnych, określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 95 lub więcej niż 105, podczas
gdy takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na zapewnienie
Sygn. akt KIO 3600/21
ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych
ze
zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, gdyż przy aktualnym
poziomie inflacji, przy braku zagwarantowania przez Zamawiającego minimalnego
za
kresu usług zimowego utrzymania (względnie wynagrodzenia za gotowość
do
świadczenia takich usług), jak również zaważywszy na poziom marży dla kontraktów
utrzymaniowych, zmiana ww. średniej arytmetycznej o wartość wynoszącą nawet 0,5
w
bardzo istotny sposób przekłada się na utrzymanie rentowności wykonania umowy,
co
uzasadnia waloryzację wynagrodzenia przy dużo niższym poziomie zmiany cen
materiałów lub kosztów, zaś utrzymanie ww. zapisów Projektu umowy w niezmienionym
kształcie musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania
stron stosunku zobowiązaniowego.
5. Art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 353
1
oraz art. 5 kc w zw. z art. 8
ust. 1 pzp
– przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww.
przepisami
, polegające na zastrzeżeniu w § 12 ust. 8 Projektu umowy, że maksymalna
zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy w związku z zastosowaniem postanowień
dotyczących waloryzacji nie może przekroczyć 15% wartości wynagrodzenia łącznego,
o kt
órym mowa w § 5 ust. 1 w wysokości obowiązującej na dzień zawarcia umowy,
mimo
że z uwagi na aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia
wynoszący ok. 3,5 roku jest wysoce prawdopodobne, że wzrost cen materiałów
lub k
osztów związanych z wykonaniem zamówienia przekroczy 15% wartości łącznego
wynagrodzenia wykonawcy na dzień zawarcia umowy np. już po dwóch latach jej
obowiązywania, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia pozbawiałoby wykonawcę prawa
do waloryzacji w trzecim lub czwartym roku wykonywania umowy.
6. Art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp oraz w zw. z art. 353
1
kc i art 5 kc
w zw. z art. 8 ust. 1 pzp
– przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów
realizacji przedmiotu z
amówienia, polegające na narzuceniu wykonawcom skrajnie
niekorzystnych
warunków w § 5 ust. 3 Projektu umowy, zgodnie z którym za wykonanie
przedmiotu umowy w części dotyczącej zimowego utrzymania Zamawiający zapłaci
wykonawcy jedynie wynagrodzenie kosztorysowe stanowiące iloczyn ilości faktycznie
wykonanych prac potwierdzonych oraz cen jednostkowych określonych w załączniku nr
10, nie gw
arantując przy tym ilości ani częstotliwości zleconych prac polegających
na
świadczeniu usług zimowego utrzymania oraz wymagając od wykonawcy utrzymania
gotowości do świadczenia tych usług na określonym poziomie przez cały okres
obowiązywania umowy o Zamówienie, bez jednoczesnego przewidzenia jakiegokolwiek
Sygn. akt KIO 3600/21
wynagrodzenia za pozostawanie przez wykonawcę w gotowości, co stanowi przejaw
nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów
realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje,
że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu
świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego.
7. Art. 433 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 3
oraz art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353
1
kc oraz z art. 5
kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp
– przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
sp
rzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 7 ust. 1 pkt 16, ust. 2 pkt 1
i 2 oraz ust. 11 Projektu umowy kar umownych za nieterminowe wykonanie opisanych
tam obowiązków, bez wskazania, że są to kary za zwłokę, co powoduje, że należy
traktować je jak kary za opóźnienie, mimo że nie jest to uzasadnione okolicznościami.
8. Art. 436 pkt 3 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp
oraz art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc
i art. 353
1
kc w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp
– przez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami, polegający
na wskazaniu
w § 7 ust. 15 Projektu umowy, że maksymalna wysokość kar umownych
możliwych do naliczenia wykonawcy na podstawie umowy nie przekroczy 50 % wartości
maksymalnego wynagrodzenia brutto wykonawcy, co jest wartością rażąco wygórowaną
i narzuca wykonawcom skrajnie niekorzystne warunki umowy, co stanowi przejaw
nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego.
9. Art. 134 ust. 1 pkt 6 pzp oraz art. 436 pkt 1 pzp
– przez wskazanie w § 2 ust. 1 Projektu
umowy oraz w pkt II.2.7) o
głoszenia daty dziennej zakończenia wykonywania umowy,
mimo
że zgodnie z dyspozycją drugiego z powyższych przepisów umowa o zamówienie
powinna określać planowany termin realizacji w miesiącach lub latach, chyba że
wskazanie daty wy
konania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną, z czym
w tym przypadku nie mamy do czynienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania
zmian ogłoszenia o zamówieniu lub SWZ polegających na:
1.
Wykreśleniu z ogłoszenia i SWZ wymogów dotyczących zapewnienia przy realizacji
umowy u
działu ekologicznej floty pojazdów, o której mowa w UEiPA, w szczególności §
3 ust. 9, i 11 Projektu umowy.
2.
Nadaniu § 12 ust. 5 pkt 1 Projektu umowy następującego brzmienia: Zmiana
wynagrodz
enia może nastąpić z inicjatywy Zamawiającego lub na wniosek Wykonawcy
w przypadku, gdy z danych Głównego Urzędu Statystycznego (dalej jako „GUS”)
Sygn. akt KIO 3600/21
dotyczących 12 (dwunastu) następujących po sobie miesięcy wynika, że średnia
arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług
konsumpcyjnych, określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 99 lub więcej niż 101.
3. Nadaniu
§ 12 ust. 8 Projektu umowy następującego brzmienia: Maksymalna zmiana
wartości wynagrodzenia Wykonawcy tj. suma wszystkich wprowadzanych zmian
na
podstawie ww. postanowień nie może przekroczyć 30% wartości wynagrodzenia
łącznego, o którym mowa w § 5 ust. 1 w wysokości obowiązującej na dzień zawarcia
umowy.
4. Zagwarantowaniu wykonawcy
minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania,
które Zamawiający zobowiązany będzie zlecić na podstawie umowy, ewentualnie dzięki
zagwarantowaniu
wynagrodzenia za gotowość do świadczenia usług zimowego
utrzymania
umożliwiającego należyte oszacowanie kosztów wykonania zamówienia,
którego wartość powinna odpowiadać co najmniej siedemnastu akcjom podstawowym
typu ALFA.
5.
Określeniu w § 7 ust. 1 pkt 16, ust. 2 pkt 1 i 2 oraz ust. 11 Projektu umowy,
że zastrzeżone tam kary umowne są karami za zwłokę, nie zaś za opóźnienie.
6.
Określeniu w § 7 ust. 15 Projektu umowy, że maksymalna wysokość kar umownych
możliwych do naliczenia wykonawcy na podstawie umowy nie przekroczy 20 % wartości
maksymalnego wynagrodzenia brutto wykonawcy.
7. O
kreśleniu terminu realizacji zamówienia w miesiącach.
8.
Przedłużeniu terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w
o
głoszeniu i SWZ.
Ponadto z uzasadnienia odwołania wynikają dodatkowo w szczególności następujące
okoliczności faktyczne i prawne precyzujące te zarzuty zawarte w odwołaniu, które nie
zostały ostatecznie wycofane przed otwarciem rozprawy.
{ad pkt 4. i 5. listy zarzutów – pkt 3. lit. b) uzasadnienia}
Zgodnie z art. 439 ust. 1 pzp u
mowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub
usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad
wp
rowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany
ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp stanowi, że w umowie określa się poziom zmiany
ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy
do
żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia.
Sygn. akt KIO 3600/21
Odwołujący wywiódł, że celem, który przyświecał ustawodawcy przy wprowadzeniu
do ustawy pzp art. 439 ust. 1
było umożliwienie zachowania równowagi ekonomicznej stron
w przypadku realizowania świadczeń w dłuższych okresach. Praktyka rynkowa pokazywała
bowiem, że zarówno z powodu przedłużających się procedur dotyczących wyłaniania
wykonawców umów o zamówienia publiczne, jak i z uwagi na zmieniające się warunki
rynkowe, ceny określane przez wykonawców w dacie składania ofert mogły z biegiem czasu
stawać się całkowicie nieadekwatne do wartości ich świadczenia.
Jak wskazuje U
rząd Zamówień Publicznych: Zamówieniowe klauzule waloryzacyjne
zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy
m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe,
wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie
do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki
zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco
ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku
zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej.
Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów
stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy,
zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia
publicznego [cytat za https://www.uzp.gov.pl/_data/assets/pdf_file/0014/52151/KLAUZULA-
WALORYZACYJNA-W-USTAWIE-PRAWO-ZAMoWIEn-PUBLICZNYCH.pdf].
Regulacja art. 439 ust. 1 pzp
ma więc pozwalać zamawiającym i wykonawcom
na
dostosowywanie wzajemnych świadczeń do warunków panujących w trakcie
wykonywania zamówienia. Przepis ten ma również na celu zapobieganie przerzucaniu
na
wykonawcę całości ryzyka wynikającego ze zmieniających się stosunków gospodarczych.
W ostatecznym rozrachunku jest to również korzystne dla zamawiających, gdyż stabilizuje
relację kontraktową stron i w mniejszym stopniu naraża zamawiającego na ryzyko wyjścia
wykonawcy z umowy przed terminem
, na jaki została zawarta.
Zamawiający ukształtował zasady dotyczące waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy
w § 12 Wzoru umowy, w szczególności:
- w
§ 12 ust. 5 pkt 1 określił poziom zmian cen materiałów lub kosztów uprawniający
wykonawcę do zmiany wynagrodzenia, wskazując, że waloryzacja wynagrodzenia
wykonawcy może nastąpić w przypadku, gdy z danych Głównego Urzędu Statystycznego
(dalej jako „GUS”) dotyczących 12 (dwunastu) następujących po sobie miesięcy wynika,
że średnia arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług
Sygn. akt KIO 3600/21
kons
umpcyjnych, określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 95 lub więcej niż 105.
- w
§ 12 ust. 8 wskazał, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy
w
związku z zastosowaniem postanowień dotyczących waloryzacji nie może przekroczyć
15% wartości wynagrodzenia łącznego, o którym mowa w § 5 ust. 1 w wysokości
obowiązującej na dzień zawarcia umowy.
Odwołujący zarzucił, że określenie poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów
uprawniających wykonawcę do waloryzacji według ww. zasad nie pozwala na zrealizowanie
celu art. 439 ust. 1 pzp, gdyż nie zapewnia wystarczającej równowagi stron. Wykonawca
mógłby liczyć bowiem na zmianę wynagrodzenia dopiero wtedy, gdy koszty w ujęciu GUS
wzrosną rocznie o co najmniej 5%, co z całą pewnością będzie niemalże pochłaniać marżę
zakładaną przez wykonawców w tego rodzaju kontraktach. Przy czym marża ma też pokryć
wszelkie ryzyka związane z ewentualnym brakiem zleceń w okresie zimowym wynikającym z
braku
warunków zimowych. W praktyce mogłoby to doprowadzić do sytuacji, że w okresie
z
imowym marża spadłaby do zera. Oznaczałoby to przerzucenie całego lub istotnej części
ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia na wykonawcę.
W konsekwencji takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala
na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy o to zamówienie oraz nie niweluje
ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania tego zamówienia, gdyż przy aktualnym
poziomie i
nflacji oraz poziomie marży kontraktów utrzymaniowych zmiana ww. średniej
arytmetycznej o wartość wynoszącą nawet 0,5 w bardzo istotny sposób przekłada się
na
utrzymanie rentowności wykonania umowy.
Z uwagi na powyższe oraz biorąc pod uwagę spodziewaną wartość umów
na wykonanie tego z
amówienia w poszczególnych częściach, zasadne jest dokonanie przez
Zamawiającego zmiany poziomu zmiany cen, które uzasadniać będą uruchomienie
mechanizmu waloryzacji zgodnie z wnioskiem
zawartym w petitum odwołania.
Odwołujący zarzucił również, że biorąc pod uwagę aktualny poziom inflacji oraz
planowany okres realizacji z
amówienia wynoszący 3,5 roku, jest wysoce prawdopodobne,
że wzrost cen materiałów lub kosztów związanych z wykonaniem tego zamówienia
przekroczy 15% wartości łącznego wynagrodzenia wykonawcy na dzień zawarcia umowy np.
już po dwóch latach jej obowiązywania, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia pozbawiałoby
wykonawcę prawa do waloryzacji w trzecim lub czwartym roku wykonywania umowy, co jest
wprost sprzeczne
z dyspozycją art. 439 ust. 1 pzp i powoduje konieczność zmiany tego
z
apisu zgodnie z wnioskiem zawartym w petitum odwołania.
Sygn. akt KIO 3600/21
{ad pkt 6. listy zarzutów – pkt 3. lit. c) uzasadnienia}
Odwołujący wskazał na następujące okoliczności faktyczne.
Po pierwsze, że przedmiot świadczenia umowy o to zamówienie należy podzielić
na dwa podstawowe rodzaje tzn. mechaniczne utrzymanie w okresie letnim oraz w okresie
zimowym.
Po drugie, że koszty związane ze świadczeniem usług zimowego utrzymania są
niepomiernie wyższe od kosztów świadczenia usług letniego utrzymania, gdyż przewidziane
w pr
ojekcie umowy zasady wykonywania usług z zakresu zimowego utrzymania, w tym
bardzo krótkie czasy reakcji, wymagają utrzymywania przez wykonawcę w ciągłej gotowości
zarówno personelu, jaki i sprzętu niezbędnych do ich wykonywania.
Po trzecie, że mimo takiego ukształtowania obowiązków wykonawcy, Zamawiający
nie przewidział ani minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania, które zobowiązany
będzie zlecić na podstawie umowy o Zamówienie, ani jakiegokolwiek wynagrodzenia
za
gotowość do świadczenia tego rodzaju usług.
Odwołujący zarzucił, że taki opis przedmiotu zamówienia należy uznać
za
niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań
i
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji
przedmiotu z
amówienia. Wykonawca pozostaje bowiem – zarówno na moment składania
ofe
rt, jak i w okresie realizacji zamówienia – w ciągłej niepewności co do zakresu usług, jakie
zostaną mu zlecone. Z uwagi na zachodzące zmiany klimatyczne, w tym coraz łagodniejsze
zimy w naszym regionie geograficznym, w tym w Warszawie (co stanowi fakt notoryjny)
niepewność ta staje się coraz bardziej istotna.
W konsekwencji powyższe ukształtowanie zapisów SWZ w sposób oczywisty stanowi
przejaw niedopuszczalnego nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji
organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na narzuceniu
wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy.
Odwołujący powołał się na to, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie przesądzała
o tym,
że przy ustanawianiu wynagrodzenia kosztorysowego zamawiający nie mogą
dowolnie zmniejszać zakresu prac, których realizację zlecą wykonawcy.
Tym bardziej więc według Odwołującego nie do pogodzenia z zasadami współżycia
społecznego oraz uczciwej konkurencji jest ukształtowanie postanowień umowy o to
z
amówienie w sposób, który nie gwarantuje wykonawcy zlecenia nawet minimalnego
zakresu prac.
Sygn. akt KIO 3600/21
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących Odwołujący, jak oświadczył – w
związku ze zmianami SWZ z 22 grudnia 2021 r, wycofał zarzuty z pkt 1., 2., 3., 7. i 8 . listy
zarzutów, a także wycofał dodatkowo zarzut z pkt 9. listy zarzutów.
Z uwagi na brak podstaw
do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości, sprawa – w zakresie zarzutów niewycofanych (pkt 4., 5. i 6. listy
zarzutów) została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący
podtrzymał odwołanie, a także wniósł o wzięcie pod uwagę treści pisma procesowego z 30
grudnia 2021 r, kt
óre złożył na posiedzeniu. Przystępujący poparli jego stanowisko.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i następująco odniósł się
do
potrzymanych zarzutów odwołania.
{ad pkt 4. i 5.
listy zarzutów i pkt 3. lit. b) uzasadnienia}
Zdaniem
Zamawiającego wyrok z 8 stycznia 2021 r. w połączonych sprawach sygn.
akt
KIO 2128, 2137, 2145, 2146, 2148, 2152/20 zapadł w analogicznych okolicznościach
faktycznych, wręcz odnośnie tych samych postanowień SWZ.
W przekonaniu Zamawiającego przewidziany przez niego mechanizm waloryzacji
odpowiada wymogom prawa. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku zdjęcia
z
wykonawców jakiegokolwiek ryzyka gospodarczego, a jedynie rozłożenia go
z
uwzględnieniem interesu obu stron. Zarówno ustalony wskaźnik, jak i maksymalna
wielkość waloryzacji uwzględniają obecne realia, gdyż dla uruchomienia waloryzacji
wystarczy wskaźnik 105, a aby wyczerpać jej limit, co roku musiałby być to wskaźnik 108,
czyli średniorocznie 8% za każdym razem. Natomiast żądanie z jednej strony waloryzowania
przy jaki
ejkolwiek zmianie inflacji (wskaźnik 101) i jednocześnie domaganie się, aby
maksymalna zmiana wartości umowy wyniosła 30%, oznacza, że w każdym roku
dokonywania waloryzacji wskaźnik wynosiłby około 116.
Przy czym branie pod uwagę średniorocznego wskaźnika inflacji jest uzasadnione
tym, że odzwierciedla on określony trend, a nie skokową zmianę inflacji, która może być
zarówno w gorę, jak i w dół.
Sygn. akt KIO 3600/21
{ad pkt 6.
listy zarzutów i pkt 3. lit. c) uzasadnienia }
Przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowa utrzymania zimowego i letniego,
przy czym to od wykonawców zależy, w jaki sposób zbilansują cenę pomiędzy tymi
elementami ofert. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego w okresie jego 25-letniego
funkcjonowania nie było takiego okresu, że umowy nie zostały w przeważającej mierze
zrealizowane (na poziomie 80-
90% ich wartości), co oznacza, że przynosiły dochód
wykonawcom. W ostatnim okresie jest tak, że wykonanie letniego utrzymania jest w
granicach 100%.
W przekonaniu Zamawiającego rzeczywistym powodem działania wykonawców nie
jest obawa ponoszenia strat na wykonywaniu umów na takich warunkach, ale dążenie do
zdjęcia z nich jakiegokolwiek ryzyka. W aktualnie wykonywanej umowie zawartej z
Odwołującym obyło się do dnia dzisiejszego 10 z 24 przewidzianych akcji w standardzie alfa,
dla której uruchomienia nie jest konieczne wystąpienie opadów śniegu.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępujących, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod
uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż wskazał, że chce się ubiegać o jego udzielenie, a jednocześnie w związku
z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami, nie może tego uczynić skutecznie, w czym
wyraża się możliwość poniesienia przez niego szkody.
{umorzenie
w zakresie zarzutów wycofanych
z pkt 1.,2.,3, 7.,8. 9.listy zarzutów i pkt 3. lit. a), d), e), f) uzasadnienia}
Skoro według art. 520 ust. 1 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy, a Izba w takim przypadku na podstawie art. 568 pkt 1 pzp umarza
postępowanie odwoławcze, również w przypadku wycofania przez odwołującego odwołania
w części, w takim zakresie postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone.
Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym
Sygn. akt KIO 3600/21
postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które zostały
wycofane przez Odwołującego, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1. sentencji.
{zakres kognicji Izby w tej sprawie w związku z pismem procesowym Odwołującego}
W związku ze złożeniem na posiedzeniu przez Odwołującego pisma procesowego
datowanego na 30 grudnia 2021 r., k
tóre w przeważającej mierze stanowiło sprecyzowanie
na nowo podtrzymanych zarzutów odwołania za pomocą okoliczności faktycznych
i prawnych uprzednio niezawartych
w odwołaniu, na rozprawie konieczne stało się
zakreślenie granic kognicji Izby w niniejszej sprawie.
Art. 555 pzp jednoznacznie stanowi bowiem, że Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania
w
odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest
uprawnio
na do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności
lub
zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. W szczególności
okoliczności faktyczne mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby
przy
rozpoznaniu sprawy, gdyż przeważnie to one konstytuują zarzut podlegający
rozpoznaniu, a okoliczności prawne mają znaczenie wtórne.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie,
gdyż analogiczna regulacja była zawarta w art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych {dalej: „ustawa pzp z 2004 r.}.
W
szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09
Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności
zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r. ) oraz okoliczności faktycznych
i
prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została
potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja
2012
r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale
również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
Zasada wynikająca z art. 555 pzp nie doznaje wyjątku i ma kluczowe znaczenie
przy interpretacji art. 534 ust. 1 pzp i art. 535 pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 pzp strony
i
uczestnicy
postępowania
odwoławczego
są
obowiązani
wskazywać
dowody
dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z przepisu tego wywieść należy
Sygn. akt KIO 3600/21
zasadę, że ciężar dowodu spoczywa na odwołującym, który z okoliczności sprecyzowanych
w odwołaniu chce wywieść określone skutki prawne. Z kolei art. 535 pzp stanowi, że dowody
na pop
arcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp o
dwołujący może przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia z urzędu przez Izbę
na mocy
art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące
zarzut, czyli okr
eślone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne,
od
dowodów na ich poparcie.
Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę ani nowe
okoliczności faktyczne, jako de facto precyzowanie zarzutów odwołania po upływie zawitego
terminu na jego
wniesienie odwołania, ani zgłoszone na rozprawie dla wykazania tych faktów
dowody.
{rozpatrzenie zarzutów z pkt 4. i 5 listy zarzutów i pkt 3. lit. a) uzasadnienia}
Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne.
Brzmienie
§ 12 ust. 5 wzoru umowy:
W przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu
umowy
, wynagrodzenie Wykonawcy określone w § 5 ust. 1 ulegnie zmianie (zwiększeniu
lub
zmniejszeniu), na zasadach określonych poniżej.
1) Zmiana wyna
grodzenia może nastąpić z inicjatywy Zamawiającego lub na wniosek
Wykonawcy w przypadku, gdy z danych Głównego Urzędu Statystycznego (dalej jako
„GUS”) dotyczących 12 (dwunastu) następujących po sobie miesięcy wynika, że średnia
arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych,
określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 95 lub więcej niż 105.
2)
Średnia arytmetyczna, o której mowa w pkt 1) wyliczana jest na podstawie danych w tabeli
„Miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych od 1995 roku [jak trafnie
zauważył Odwołujący na rozprawie – powinno być od 1982 roku ] w części „Analogiczny
miesiąc poprzedniego roku 100” prezentowanej na stronie GUS w zakładce „Obszary
tematyczne” i dalej „Ceny. Handel” w tabeli „Wskaźniki cen” w poz. „ Wskaźniki cen towarów
i
usług konsumpcyjnych (pot. inflacja)".
3) Przy ustal
aniu miesięcy, o których mowa w pkt. 1 jako pierwszy uwzględniany jest pełen
miesiąc kalendarzowy następujący po miesiącu, w którym zawarto umowę.
Sygn. akt KIO 3600/21
4) Zmiany wynagro
dzenia dokonuje się na podstawie wniosku złożonego przez jedną
ze
stron umowy nie wcześniej niż po upływie 12 pełnych miesięcy kalendarzowych od dnia
zawarcia umowy.
5)
Zmiana łącznego wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1 będzie ustalana
z
uwzględnieniem zwaloryzowanych cen określonych w załączniku nr 10 obliczonych
zgodnie z wzorem:
Wysokość ceny (CW) po waloryzacji stanowi:
CW = CP x W
%, gdzie użyte symbole oznaczają:
CP
– cena początkowa (netto) za działanie;
W
– średnia arytmetyczna wskaźników cen, o której mowa w pkt. 2 określona procentowo.
6) Łączne wynagrodzenie brutto, wskazane w § 5 ust. 1 umowy, po waloryzacji cen netto
o
kreślonych w załączniku nr 10, ulegnie zmianie z uwzględnieniem zaktualizowanego
zakresu prac (km) i liczby akcji (w szt.) do
bieżących potrzeb Zamawiającego.
Z ogłoszenia o tym zamówieniu wynika, że zamówienia ma być realizowane od 15
października 2022 r. do 30 kwietnia 2026 r. co oznacza, że pierwsza waloryzacja mogłaby
nastąpić nie wcześniej niż 15 października 2023 r.
Za
okoliczność notoryjną uznano, że choć aktualnie notowana inflacja jest
na
poziomie najwyższym od ponad 20 lat, nie można wykluczyć, że nie ulegnie dalszemu
zwiększeniu, a tym bardziej nie wiadomo, jak się będzie kształtowała za rok czy za dwa, trzy,
cztery
czy pięć lat.
W tych
okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne.
Art. 16 ustawy pzp nakazuje
zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkure
ncji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy pzp umowa, której przedmiotem są roboty
budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia
dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy,
w
przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Przy czym z art. 439 ust. 2. ustawy pzp wynika, że w umowie określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia
zmiany wynagrodzenia;
Sygn. akt KIO 3600/21
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany
ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego [lit. a)];
3)
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana
wynagrodzenia wykonawcy;
4)
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Art. 8 ust. 1 ustawy pzp stanowi w szczególności, że do czynności podejmowanych
przez zam
awiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie
oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy
nie
stanowią inaczej
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego
strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Ja
k trafnie wskazuje się w doktrynie, stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie
w sprawie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron
umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując
ryzyko pok
rzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza
w
okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność
w
kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie,
umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego
zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul
waloryzacyjnych w umowach
zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zdejmuje
z
wykonawcy ciężar zadeklarowania w ofercie niezmiennej ceny, co prowadziło
do
jednostronnego obciążenia wykonawcy ryzykiem późniejszej zmiany stosunków
gospodarczych.
Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna
dla
zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów
wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie
wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu
sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja
trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy [por. M.
Jaworska, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 439, Warszawa
2021 oraz A. Matusiak,
Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca. 2021, nr 9].
Sygn. akt KIO 3600/21
Dodatkowo, jak słusznie zwrócił na to uwagę Urząd Zamówień Publicznych, klauzule
waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której
obserwujemy m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe
i
sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów,
trudności w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane
przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego
zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne
dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie
waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny,
z poszanowa
niem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy
finansowe wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną
re
alizację zamówienia publicznego.
Uregulowania zawarte w art. 439 ust. 1 i 2 ustawy pzp mają charakter bezwzględnie
obowiązujący, a zatem stanowią ustawowe ograniczenie swobody umów zawieranych
w
sprawie zamówień publicznych, które obligatoryjnie muszą zawierać klauzule
waloryzacyjne.
Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że za kształtowanie postanowień tych
umów odpowiedzialny jest zamawiający, który ma obowiązek przestrzegać zasady
proporcjonalności, uzasadniony jest wniosek, że do natury stosunku zobowiązaniowego
zawieranego w wyniku przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego
należy zachowanie ekwiwalentności świadczeń na poziomie zbliżonym do ustalonego
w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty.
Skoro prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć
równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji
rynkowej, należy uznać, że Zamawiający zarówno za wysoko określił próg zmiany wskaźnika
inflacji warunkującego uprawnienie do waloryzacji, jak i zbyt nisko określił maksymalną
granicę zmiany wynagrodzenia wykonawcy.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 6. li
sty zarzutów i pkt 3. lit. b) uzasadnienia}
Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne.
Zarzut sprecyzowany uzasadnieniu odwołania opiera się na twierdzeniu,
że Zamawiający nie przewidział ani minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania,
które zobowiązany będzie zlecić na podstawie umowy, ani jakiegokolwiek wynagrodzenia
za
gotowość do świadczenia tego rodzaju usług [cytat z 3. akapitu na str. 15. odwołania].
W
związku z tym w odwołaniu zostało zgłoszone alternatywne żądanie zmiany dokumentacji
Sygn. akt KIO 3600/21
p
ostępowania, polegającej na zagwarantowaniu minimalnego zakresu usług zimowego
utrzymania, które Zamawiający zobowiązany będzie zlecić na podstawie umowy w sprawie
tego zamówienia albo na zagwarantowaniu wynagrodzenia za gotowość do świadczenia
usług zimowego utrzymania.
Tymczasem na rozprawie niesporne okazało się, że: W załączniku nr 1 do Wzoru
umowy „Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego”,
w
Części III – Realizacja prac – Zamawiający przewidział, że świadczenie usług zimowego
utrzymania obejmuje:
(…) 2) W przypadku wystąpienia odpowiednich warunków
atmosferycznych, sprzątanie całej szerokości jezdni ulicy, wraz z powierzchniami
wymienionymi w części III ust. 4 pkt 3, wg tras oczyszczania letniego. Zamawiający zleci nie
mniej niż 6 akcji sprzątania, a w przypadku wystąpienia warunków zimowych, zamiast
sprzątania akcje zapobiegania o likwidacji śliskości zimowej. Łącza wartość prac
gwarantowanych w każdym sezonie zimowym jest nie niższa, niż równowartość 6 akcji
sprzątania [cytat z 2. akapitu na str. 11. pisma procesowego Odwołującego z 30 grudnia
20201 r.]
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest niezasadny.
Biorąc pod uwagę przywołany i omówiony powyżej przepis art. 555 ustawy pzp, Izba
nie mogła w tej sprawie orzekać o zarzucie sformułowanym po upływie zawitego terminu do
wniesienia odwołania w piśmie procesowym, z którego jednocześnie wynika, że zarzut
zawarty w odwołaniu jest bezprzedmiotowy.
Jak to trafnie uprzednio Izba ws
kazała w uzasadnieniu wyroku z 7 sierpnia 2014 r.
sygn. akt KIO 1529/14,
zarzut oparty o błędnie przywołane okoliczności faktyczne, w czym
zawiera się również pominięcie takich okoliczności, należy uznać za oczywiście niezasadny,
co okazało się również adekwatne w okolicznościach niniejszej sprawy. Odwołujący
zaniechał bowiem ustalenia rzeczywistego stanu dokumentów zamówienia w odniesieniu
do
kwestii wynagrodzenia za zimowe utrzymanie, a tym samym pozbawił się możliwości
skutecznego zakwestionowania postan
owień, które według odwołania nie istnieją.
Z powyższych względów rozważanie szerokiej argumentacji i dowodów zgłoszonych
na jej poparcie przez Odwołującego i Przystępującego Byś było zbędne dla rozpoznania
zarzutu zawartego w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że:
-
naruszenie przez Zamawiającego art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy pzp w zw. z art. 16
Sygn. akt KIO 3600/21
pkt 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 353
1
Kodeks
u cywilnego może mieć istotny wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji;
-
nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4
pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp oraz w zw. z art. 353
1
i art 5 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp
– działając na podstawie art. 553 zd. 1 pzp – orzekła, jak w
pkt 2. sentencji;
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 ustawy pzp
– jak w pkt 3. sentencji – uznając że Odwołujący i Zamawiający wygrali
i
przegrali ją w równym stopniu. Stąd w pierwszej kolejności na podstawie § 5 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) zaliczono do tych kosztów wpis uiszczony
przez Odwołującego. W drugiej kolejności na podstawie § 5 pkt 2 lit. a, b oraz d zaliczono
w
poczet tych kosztów również uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, które zostały zgłoszone i poparte rachunkiem do zamknięcia rozprawy.
Wreszcie zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego połowę kosztów
poniesionych przez tego ostatniego
w związku z uiszczeniem wpis oraz połowę kosztu
wynagrodzenia pełnomocnika, co pozostaje w zgodzie z regulacjami wynikającymi z § 7 ust.
2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 tego rozporządzenia.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
