eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 3598/21, KIO 3627/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-05
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 3598/21
KIO 3627/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Luiza Łamejko, Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski

po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2022 roku Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę ASSECO Poland Spółka akcyjna w
Rzeszowie
(sygn. akt: KIO 3598/21),

B.
w dniu 13 grudnia 2
021 r. przez wykonawcę Comarch Polska Spółka akcyjna w
Krakowie
(sygn. akt: KIO 3627/21),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – Głównego
Inspektora Transportu Drogowego w Warszawie


przy udziale:

A.
wykonawcy Comarch Polska
Spółka akcyjna w Krakowie,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3598/21 po stronie
odwołującego;
B.
wykonawcy
GISPartner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3598/21 po
stronie
odwołującego;
C.
wykonawcy
ASSECO Poland Spółka akcyjna w Rzeszowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3627/21 po stronie
odwołującego


orzeka:
1.
umarza następujące zarzuty odwołania wniesionego przez wykonawcę ASSECO
Poland Spółka akcyjna w Rzeszowie
(sygn. akt: KIO 3598/21):
- zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 255 pkt 3 ustawy z
dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz.
1129 ze zm.
– dalej: ustawa P.z.p.) poprzez wadliwe określenie Warunków
Szczegółowych (WSZ) zawartych w Części II Specyfikacji Warunków Zamówienia
(SWZ, lit. B
– kryteria oceny ofert) i przyjęcie obligatoryjnej podstawy odrzucenia
oferty Wykonawcy w przypadku zaoferowania ceny oferty przewyższającej budżet
(C
max
= 19 019 999,99 PLN) oraz w przypadku zaoferowania ceny brutto jednej
roboczogodziny powyżej kwoty 1000,00 zł, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
P.z.p.

- zarzut
naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. i wadliwe określenie
w Części III SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w punkcie 4.7.3 – Opis
wymagań na usługi utrzymania, podpunktu 4.7.3.15, poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i zrozumiały, co
skutkuje naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w zakresie żądań wskazanych w pkt. 2 i 3,
- zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. i wadliwe
określenie w Części III SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w punkcie 3) -
Terminu realizacji zamówienia, poprzez przyjęcie zbyt krótkiego (niespełna 1
miesięcznego (27 dni) okresu przejściowego na świadczenie usługi przez wykonawcę
w zakresie żądań wskazanych w pkt. b i c,
-
zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w związku art. 16 ustawy P.z.p. i wadliwe
określenie:
a. w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A. Informacja o
warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz
podmiotowych środków dowodowych, pkt 1.4. Zdolność zawodowa – w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
b. w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A. Informacja o
warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz
podmiotowych środków dowodowych, pkt 1.5. Zdolność techniczna – w zakresie
posiadania potencjału kadrowego.
c. w Sekcji III. Ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.1.3) Zdolność techniczna i
kwalifikacje
zawodowe: I. w zakresie wiedzy i doświadczenia.

d. w Sekcji III.
Ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.1.3) Zdolność techniczna i
kwalifikacje
zawodowe: II. w zakresie potencjału kadrowego,
2.
umarza następujące zarzuty odwołania wniesionego przez wykonawcę Comarch
Polska Spółka akcyjna w Krakowie:

- zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców wskutek połączenia w ramach
jednego zamówienia usługi utrzymywania obecnego systemu Zamawiającego CEN
1.0 oraz usługi dostarczenia nowego systemu CEN 2.0 i zaniechanie dopuszczenia
możliwości składania ofert częściowych;
- zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 3 w zw. z art. 226. ust 1 pkt
5 w zw. z art.
16 ustawy P.z.p. poprzez określenie zapisów dotyczących kryterium
oceny ofert „Cena” w sposób utrudniający przygotowanie i wycenę oferty oraz
uzyskanie punktów (a tym samym utrudniający konkurencję), co może mieć wpływ na
wynik postępowania, w tym poprzez określenie, że w przypadku zaoferowania ceny
oferty przewyższającej budżet Zamawiającego, oferta wykonawcy zostanie
odrzucona;
- zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za
pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie punktu VI i VIII,

3.
w
pozostałym zakresie zarzuty obydwu odwołań oddala,

4.
kosztami postępowania obciąża wykonawców: ASSECO Poland Spółka akcyjna w
Rzeszowie
oraz Comarch Polska
Spółka akcyjna w Krakowie
i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę
ASSECO Poland Spółka akcyjna w Rzeszowie (15 000 zł 00 gr) i wykonawcę
Comarch Polska Spółka akcyjna w Krakowie (15 000 zł 00 gr)

Stosownie do art. 579
ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

…………………………………..
…………………………………..
…………………………………..

Sygn. akt: KIO 3598/21

KIO 3627/21

Uzasadnienie


Zamawiający – Skarb Państwa – Główny Inspektor Transportu Drogowego w
Warszawie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest budowę, utrzymanie i rozwój Systemu Teleinformatycznego Centralnej
Ewidencji Naruszeń 2.0.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.

W dniu
13 grudnia 2021 r. wykonawca ASSECO Poland Spółka akcyjna w Rzeszowie
(dalej: odwołujący Asseco) oraz wykonawca Comarch Polska Spółka akcyjna w Krakowie
(odwołujący Comarch) wnieśli odwołania wobec czynności sformułowania treści ogłoszenia
oraz treści specyfikacji warunków zamówienia.

Dot. odwołania wniesionego przez odwołującego Asseco (sygn. akt: KIO 3598/21):

Odwołujący Asseco zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 (w szczególności jego punktu 5) w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 255 pkt 3
ustawy P.z.p., poprzez wadliwe określenie Warunków Szczegółowych (WSZ) zawartych w
Części II Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ, lit. B – kryteria oceny ofert) i przyjęcie
obligatoryjnej podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy w przypadku zaoferowania ceny
oferty przewyższającej budżet (C
max
= 19 019 999,99 PLN) oraz w przypadku zaoferowania
ceny brutto jednej roboczogodziny pow
yżej kwoty 1000,00 zł, na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy P.z.p.;

2. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. art. 226 ust. 1 (w szczególności jego
punktu 5) w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez wadliwe okre
ślenie
Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) zawartego w Części III SWZ, w punkcie 4.7 -

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, podpunkt 4.7.10 i 4.7.11. i przyjęcie obligatoryjnej
podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w przypadku zaoferowania ceny oferty
prze
wyższającej budżet (C
max
= 19 019 999,99 PLN) oraz w przypadku zaoferowania ceny
brutto jednej roboczogodziny powyżej kwoty 1000,00 zł, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5
ustawy P.z.p.;

3. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. i wadliwe okr
eślenie w Części III SWZ
Opis
Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w punkcie 3) - Terminu realizacji zamówienia, poprzez
przyjęcie zbyt krótkiego (niespełna 1 miesięcznego (27 dni) okresu przejściowego na
świadczenie usługi przez wykonawcę;
4. art. 112 ust. 1 w z
wiązku art. 16 ustawy P.z.p. i wadliwe określenie:
a. w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A. Informacja o warunkach
udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków
dowodowych, pkt 1.4. Zdolność zawodowa – w zakresie wiedzy i doświadczenia.
b. w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A. Informacja o warunkach
udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków
dowodowych, pkt 1.5. Zdolność techniczna – w zakresie posiadania potencjału kadrowego.
c. w Sekcji III. Ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje
zawodowe: I. w zakresie wiedzy i doświadczenia.
d. w Sekcji III. Ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje
za
wodowe: II. w zakresie potencjału kadrowego.
5. art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 i wadliwe określenie w Części IV SWZ Projektowane
Postanowienia Umowy (PPU), § 5 ust. 8 oraz § 10 ust 4 Umowy, poprzez rażąco
wygórowane, nieproporcjonalne i niejednoznaczne warunki wypowiedzenia Umowy;
6. art. 99 ust. 1 w związku art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 483 § 1, art. 484 § 2, art. 353
1

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy P.z.p. i wadliwe określenie w Części IV SWZ
Projektowane Postanowienia Umowy (PPU):

a
. § 9 ust 1 pkt 7 Umowy – poprzez nieprecyzyjne zasady naliczania kary umownej i
przyjęcie rażąco wysokiej kary umownej;
b. § 9 ust 1 pkt. 9 Umowy – poprzez przyjęcie rażąco wysokiej kary umownej w przypadku
wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy;

7.
art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. i wadliwe określenie w Części III SWZ Opis
Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w punkcie 4.7.3 – Opis wymagań na usługi utrzymania,
podpunktu 4.7.3.15, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
niedostatecznie dokładny i zrozumiały, co skutkuje naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
8. Art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p.
– poprzez sporządzenie Opisu Przedmiotu
Zamówienia (OPZ) w sposób, który nie jest zarówno jednoznaczny, jak i wyczerpujący.
Ponadto z pominięciem dostatecznie dokładnych określeń, uwzględniających wymagania i
okoliczności mające istotny wpływ na możliwość sporządzenia przez odwołującego rzetelnej
oferty. W konsekwencji, przygotowa
nie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, a także w sposób nieprzejrzysty.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 stycznia 2021 roku zamawiający wniósł o:
1. umorzenie postępowania w zakresie:
1) zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 PZP (w szczególności jego punktu 5)
w zw. z art. 224 ust. 6 PZP oraz art. 255 pkt 3 PZP, poprzez wadliwe określenie Warunków
Szczegółowych (WSZ) zawartych w Części II Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ, lit.
B
– kryteria oceny ofert) i przyjęcie obligatoryjnych podstaw odrzucenia oferty Wykonawcy –
w części, w jakiej Zamawiający uwzględnił żądania Odwołującego, tj. w części, w jakiej
Odwołujący żądał wykreślenia zapisów dotyczących odrzucenia oferty w przypadku
zaoferowania ceny przewyższającej budżet (CMAX= 19 019 999,99 zł) oraz zaoferowania
ceny brutto jednej roboczogodziny powyżej kwoty 1000 zł (żądanie a)ii. , b) i c));
2) zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw.
z art. art. 226 ust. 1 PZP (w szczególności jego punktu 5) w zw. z art. 224 ust. 6 PZP oraz
art. 255 pkt 3 PZP poprzez wadliwe określenie Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ)
zawartego w Części III SWZ, w punkcie 4.7 - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia,
podpunkt 4.7.10 i 4.7.11. w całości (Zamawiający uwzględnił żądania dotyczące tego
zarzutu);
2. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie;
3. obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego
W piśmie procesowym z dnia 2 stycznia 2022 roku odwołujący Asseco:
1. wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 468 pkt 2 ustawy P.z.p., w
przedmiocie całego zarzutu nr I odwołania,

2. wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 468 pkt 2 ustawy P.z.p. w
przedmiocie zarzutu nr VII odwołania w zakresie żądań wskazanych w pkt. 2 i 3 oraz
podtrzymuje nieuwzględniony przez zamawiającego zarzut nr VII, w zakresie żądania
wskazanego w pkt. 1);
3. cofnął odwołanie w przedmiocie zarzutu nr III, w zakresie żądań wskazanych w pkt.
b) i c) oraz podtrzymuje nieuwzględniony przez Zamawiającego zarzut nr III., w zakresie
żądania wskazanego w pkt. a);
4. cofnął odwołanie w przedmiocie zarzutu nr IV.;
5. podtrzymał odwołanie w pozostałym zakresie nieuwzględnionym przez
Zamawiającego, tj. w zakresie zarzutów nr V., nr VI. oraz nr VIII.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy:
Comarch Polska Spółka akcyjna w Krakowie oraz GISPartner Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu.

Izba ustaliła, co następuje:

W części III SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt 3:
„Zamawiający wymaga, aby Wykonawca świadczył usługę utrzymania systemu ST CEN 1.0
od 3 dnia od zawarcia umowy z zastrzeżeniem, że w okresie pierwszego miesiąca od
zawarcia umowy Utrzymanie może być realizowane bez zachowania czasów SLA opisanych
w punkcie 4.7.3.
Rozwój ST CEN 1.0 realizowany będzie przez Wykonawcę począwszy od 2 miesiąca od
zawarcia umowy do odbioru Etapu 4 ST CEN 2.0 lub wykorzystania
puli roboczogodzin.”
Część III SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt 4.7.3:
4.7.3.1. Wykonawca zobowiązuje się dokonywać czynności w ramach Utrzymania:
4.7.3.1.1. ST CEN 1.0 od 3 dnia od zawarcia Umowy do zakończenia Umowy, z
zastrzeżeniem, że w okresie pierwszego miesiąca od zawarcia Umowy Utrzymanie może być
realizowane bez zachowania czasów SLA.
4.7.3.1.2. ST CEN 2.0 począwszy od odbioru pierwszego elementu produkcyjnego ST CEN
2.0 do zakończenia Umowy.
4.7.3.2. Wykonawca zobowiązuje się do Utrzymania:

4.7.3.2.1. Środowiska testowego oraz preprodukcyjnego ST CEN 1.0 od zawarcia Umowy do
zakończenia Umowy.
Zamawiający w części IV SWZ, PROJEKTOWANE POSTANOWIENIENIA UMOWY
(PPU), § 10 ust 4 wskazał, co następuje:
„Jeżeli w ramach Umowy naliczone kary umowne osiągną kwotę stanowiącą 40%
łącznego wynagrodzenia wskazanego w § 6 ust. 1 Umowy lub w przypadku podpisania co
najmniej 10 razy protokołu rozbieżności, o którym mowa w § 5 ust. 8 Umowy, Zamawiający
będzie mógł jednostronnie wypowiedzieć Umowę ze skutkiem natychmiastowym.”
56. Zgodnie z zapisem w § 5 ust. 8 Umowy:
„W przypadku zastrzeżeń Zamawiającego do wykonanych prac, Strony sporządzą
Protokół rozbieżności, zgodny ze wzorem Protokołu rozbieżności stanowiącym załącznik nr 6
do Umowy, a Wykonawca
zobowiązany będzie w terminie wskazanym w Protokole
rozbieżności, a gdy terminu nie określono, w terminie do 14 dni kalendarzowych od dnia
sporządzenia Protokołu rozbieżności, do usunięcia wad lub/i braków zgłoszenia. W sytuacji,
gdy Wykonawca nie zgadza
się na usunięcie wad lub/i braków, przedstawia Zamawiającemu
stanowisko w tym przedmiocie w terminie wskazanym w zdaniu poprzednim. Brak uwag
Zamawiającego w terminie 7 dni kalendarzowych od dnia przekazania przez Wykonawcę
stanowiska lub uzupełnionego/poprawionego przedmiotu odbioru – oznacza jego akceptację
przez Zamawiającego. Powyższą procedurę powtarza się do czasu dokonania przez
Zamawiającego akceptacji zgłoszenia, albo skorzystania przez niego z prawa do odstąpienia
od Umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa lub zgodnie z Umową.”
Zamawiający w części IV SWZ, PROJEKTOWANE POSTANOWIENIENIA UMOWY
(PPU), § 9 ust 1 pkt 7 wskazał, co następuje:
„1. Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w
następujących sytuacjach:
[..]
7) w ra
zie niedotrzymania innych terminów na dokonanie czynności lub uchybienia
innym zobowiązaniom określonym w OPZ i Umowie – w wysokości 1500 zł brutto za każdy
rozpoczęty dzień zwłoki dla każdego uchybienia osobno”;
Zamawiający w części IV SWZ, PROJEKTOWANE POSTANOWIENIENIA UMOWY
(PPU), § 9 ust 1 pkt 9 wskazał co następuje:
„w przypadku wypowiedzenia lub odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub odstąpienia od Umowy przez Wykonawcę z

przyczyn niezależnych od Zamawiającego, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
umowną w wysokości 30% maksymalnego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust.
1 Umowy;”
Zamawiający do SWZ nie załączył statystyki błędów dotyczących systemu CEN 1.0.

Izba zważyła, co następuje:

Na podstawie
art. 522 ust. 4 ustawy P.z.p. podlegają umorzeniu zarzuty:

- zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 255 pkt 3 ustawy z
dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129
ze zm.
– dalej: ustawa P.z.p.) poprzez wadliwe określenie Warunków Szczegółowych (WSZ)
zawartych w Części II Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ, lit. B – kryteria oceny ofert)
i przyjęcie obligatoryjnej podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy w przypadku zaoferowania
ceny ofe
rty przewyższającej budżet (C
max
= 19 019 999,99 PLN) oraz w przypadku
zaoferowania ceny brutto jednej roboczogodziny powyżej kwoty 1000,00 zł, na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.

- zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy P
.z.p. i wadliwe określenie
w Części III SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w punkcie 4.7.3 – Opis wymagań na
usługi utrzymania, podpunktu 4.7.3.15, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i zrozumiały, co skutkuje naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie żądań wskazanych w
pkt. 2 i 3.

Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy P.z.p. podlegają umorzeniu zarzuty:

- zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. i wadliwe
określenie w Części III SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w punkcie 3) - Terminu
realizacji zamówienia, poprzez przyjęcie zbyt krótkiego (niespełna 1 miesięcznego (27 dni)
okresu przejściowego na świadczenie usługi przez wykonawcę w zakresie żądań
wskazanych w pkt. b i c,
-
zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w związku art. 16 ustawy P.z.p. i wadliwe
określenie:

a. w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A. Informacja o
warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych
środków dowodowych, pkt 1.4. Zdolność zawodowa – w zakresie wiedzy i doświadczenia.
b. w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A. Informacja o
warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych
środków dowodowych, pkt 1.5. Zdolność techniczna – w zakresie posiadania potencjału
kadrowego.
c. w Sekcji III. Ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.1.3) Zdolność techniczna i
kwalifikacje
zawodowe: I. w zakresie wiedzy i doświadczenia.
d. w Sekcji III. Ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.1.3) Zdolność techniczna i
kwalifikacje
zawodowe: II. w zakresie potencjału kadrowego,

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący Asseco jest uprawniony do
korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.
Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. art. 16 pkt 1 i 3
ustawy P.z.p. i wadliwe określenie w Części III SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w
punkcie 3 „Termin realizacji zamówienia” poprzez przyjęcie zbyt krótkiego (niespełna 1
miesięcznego (27 dni) okresu przejściowego na świadczenie usługi przez wykonawcę.
Izba wskazuje, że długość okresu przejściowego nie wynika z żadnego powszechnie
obowiązującego przepisu prawa. Wynikać on zatem powinien z uzasadnionych potrzeb
zamawiającego oraz ze specyfiki przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wykazał, że w jego interesie jest, by okres
przejściowy nie trwał dłużej niż 1 miesiąc. Okres przejściowy charakteryzuje się bowiem
brakiem pewności co do sposobu działania ST CEN. W tym okresie zamawiający może nie
otrzymać części świadczeń będących przedmiotem usługi. Tym samym przedłużenie tego
stanu stoi w sprzeczności z ustawowymi zadaniami Inspekcji Transportu Sanitarnego.
W tym miejscu Izba podkreśla, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot
zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako
gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy,
charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć.

A zatem nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji
w specyfikacji warunków zamówienia. Z drugiej strony należy również odmówić
zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji (w tym
warunków umowy), które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w
stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego.
W ocenie Izby specyfika przedmiotu zamówienia oraz jego znaczenie dla realizacji
ustawowych zadań zamawiającego uzasadnia stwierdzenie, iż zamawiający nie naruszył
wskazanych przez odwołującego przepisów prawa, ustalając okres przejściowy wynoszący
około 1 miesiąca. Izba podziela stanowisko zamawiającego, z którego wynika, iż
pozbawienie inspektorów drogowych przez dłuższy okres należytego wsparcia technicznego
w pracy z rozbudowanym i dość skomplikowanym systemem ST CEN może utrudnić lub
uniemożliwić wykonywanie zadań służbowych.
Jeśli chodzi natomiast o specyfikę przedmiotu zamówienia, Izba wzięła pod uwagę
fakt, że w poprzednich postępowaniach, prowadzonych przez tego samego zamawiającego i
dotyczących analogicznego przedmiotu zamówienia, zamawiający w ogóle nie przewidywał
okresów przejściowych, a – mimo to – wykonawcy ( w tym również odwołujący) byli w stanie
przystąpić do realizacji przedmiotu umowy bezpośrednio po jej zawarciu. Tym samym uznać
należy, że ustalenie miesięcznego okresu przejściowego czyni zadość zarówno interesom
zamawiającego, jak i wykonawców.
Odnosząc się do treści rekomendacji R.1.3 oraz R.6.2 Prezesa UZP zawartych w
dokumencie „Udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne oraz dostawę
zestawów komputerowych REKOMENDACJE Prezesa UZP”, na które to rekomendacje
powoływał się zarówno odwołujący, jak i zamawiający, Izba wskazuje, że wskazane
rekomendacje nie określają w konkretny sposób długości okresu przejściowego,
ograniczając się do stwierdzenia, iż ma to być okres niezbędny do tego, by nowy wykonawca
mógł przejąć wiedzę konieczną do wykonania przedmiotu zamówienia. Wydaje się, że
podmiotem właściwym do określenia, jak długi winien być okres przejściowy, jest właśnie
zamawiający, który sam definiuje swoje potrzeby wynikające z jego uzasadnionego interesu.
Jednocześnie podkreślić należy, iż z rekomendacji wynika, że trwający wiele miesięcy okres
przejściowy ma miejsce jedynie w skrajnych przypadkach.
Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty naruszenia:

-
art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 i wadliwe określenie w Części IV SWZ
Projektowan
e Postanowienia Umowy (PPU), § 5 ust. 8 oraz § 10 ust 4 Umowy, poprzez
rażąco wygórowane, nieproporcjonalne i niejednoznaczne warunki wypowiedzenia Umowy;
-
art. 99 ust. 1 w związku art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 483 § 1, art. 484 § 2, art. 353
1

Kodeksu c
ywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. i wadliwe określenie w Części IV SWZ
Projektowane Postanowienia Umowy (PPU):

a. § 9 ust 1 pkt 7 Umowy – poprzez nieprecyzyjne zasady naliczania kary umownej i
przyjęcie rażąco wysokiej kary umownej;
b. § 9 ust 1 pkt. 9 Umowy – poprzez przyjęcie rażąco wysokiej kary umownej w
przypadku wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy.
Izba wskazuje, że ograniczenie wolności ułożenia stosunku prawnego wedle uznania
stron polega na tym, że jego treść lub cel nie może sprzeciwiać się właściwości
zobowiązania, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak wskazuje się w
orzecznictwie, z zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron
(wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 478/07).
Izba wskazuj
e, że zgodnie z art 353
1

K.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Przepisy
ustawy P.z.p. mo
dyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią
specyficzne ograniczenie zasady swobody umów. Nierówność stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy P.z.p. W umowie w
sprawie zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie
korzystne dla niego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd,
że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w
danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb
szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj
przedsiębiorcy. Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za
należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie
występują przesłanki wynikające z art. 353[1] k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 r., sygn.
akt KIO 1706/13).

P
odkreślić należy, że umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego są uznawane za sui generis umowy adhezyjne (tak np.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2016 roku sygn. akt: XXIII Ga 924/14

oraz S
ąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt II CSK 197/15). Jak
wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08 Na
gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju
ograniczen
iem zasady wolności umów (art. 353
1

k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w
treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający
może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów
Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może
nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę
rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę
ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału
ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od
tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny
i ujmuje dodatk
owy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem
swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej
oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić
wskazaną przez Wykonawcę cenę. Umowy zawierane w trybie udzielenia zamówienia
publicznego zbliżone są w swym charakterze do kategorii umów przystąpienia (umów
adhezyjnych). Dominująca pozycja Zamawiającego wynika nie, jak w przypadku umów
adhezyjnych z przewagi ekonomicz
nej jednego z kontrahentów, a z faktu, iż jest stroną
reprezentującą interes publiczny. Dla umów adhezyjnych charakterystyczne jest, iż
najważniejsze ich warunki określa jeden z kontrahentów posługując się najczęściej ogólnymi
warunkami umów. Podobnie w przypadku umów zawieranych w trybie udzielenia
zamówienia publicznego - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy zawrzeć
wszystkie istotne warunki przyszłej umowy. Zamawiający może wręcz załączyć do
specyfikacji wzór (projekt) przyszłej umowy lub ogólne warunki umowy, jeżeli zamierza na
takich warunkach zawrzeć umowę. W takim przypadku złożenie oferty jest równoznaczne ze
zgodą kontrahenta na zawarcie umowy według wzorca umownego (art. 384 § 1 k.c.). Zasada
równości, na którą powołuje się Skarżący nabiera na gruncie prawa zamówień publicznych
zupełnie innego znaczenia. W myśl art. 7 PZP Zamawiający obowiązany jest do traktowania
na równych prawach wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienia publiczne i do
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji. Powołany przez Skarżącego art. 7 PZP stanowić ma w założeniu
swoistego rodzaju barierę przed nadużyciami ze strony Zamawiającego i wyraża dwie
podstawowe zasady prawa zamówień publicznych - zasadę równości oraz zasadę uczciwej
konkurencji. Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby
charakter dyskryminacyjny. Także w samym postępowaniu zmierzającym do wyłonienia


wykonawcy musi być przestrzegana zasada niedyskryminacji. Można uznać, że
postępowanie ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia
określonej kategorii potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej przyczyny. Nie sposób
przyjąć, że ustalenie istotnych warunków zamówienia następuje w sposób dowolny w drodze
jednostronnej czynności Zamawiającego. Jednakże zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP,
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera istotne dla zamawiającego
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy. Zastosowane przez
Zamawiającego kryteria spełniają warunek niedyskryminacji jeżeli są istotne z punktu
widzenia rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zamówienia publicznego udziela się
bo
wiem w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia z góry oznaczonych potrzeb
publicznych. Należy więc stwierdzić, że kształtowanie poszczególnych warunków kontraktu
nie jest działaniem dowolnym, a ich treść musi mieć zawsze swoje uzasadnienie w
istniejących potrzebach jednostki zamawiającej.

Wskazać należy, że w przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób
dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną
s.w.z. Zasada swobody kontraktowania ze strony w
ykonawcy nie zostaje w ten sposób
ograniczona
– przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do
kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi
interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie
wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego – co jest jego
fundamentalnym uprawnieniem
– w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w
postępowaniu).
Z powyższego wynika, że odwołujący Asseco nie może domagać się zmian w
projekcie umowy w zakresie obniżenia lub wykreślenia zapisów dotyczących kar umownych.
Z kolei podnoszone przez odwołującego Asseco naruszenie zasady proporcjonalności nie
stanowi o naruszeniu wskazanych przez odwołującego Asseco przepisów prawnych, lecz
stanowi ryzyko kontraktowe wykonawcy, które wykonawca winien uwzględnić kalkulując
cenę ofertową.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16
ustawy P.z.p. poprzez sporządzenie Opisu Przedmiotu Zamówienia w sposób, który nie jest
zarówno jednoznaczny, jak i wyczerpujący, ponadto – z pominięciem dostatecznie
dokładnych określeń, uwzględniających wymagania i okoliczności mające istotny wpływ na
możliwość sporządzenia przez odwołującego rzetelnej oferty.
Odwołujący Asseco uzasadnił wskazany wyżej zarzut w taki sposób, że zamawiający,
dokonując w niniejszym postępowaniu Opisu Przedmiotu Zamówienia, nie załączył do SWZ

szeregu informacji, które są niezbędne do przygotowania oferty, w szczególności, które
zapewniają potencjalnym wykonawcom dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej. W
szczególności do SWZ nie załączono statystyki błędów dotyczących systemu CEN1.0.
Informacje powyższe są niezbędne do oszacowania w ofercie kosztów zadań związanych ze
świadczeniem usług wsparcia użytkowników zgodnie z opisem określonym w § 7 wzoru
Umowy i OPZ. Ponadto
– przy aktualnym brzmieniu SWZ – tylko wykonawca obecnie
utrzymujący i rozwijający system CEN1.0 jest w stanie należycie oszacować niezbędny koszt
usług w tym zakresie, a zatem – tylko ten wykonawca w ogóle może dokonać racjonalnego i
rzetelnego szacowania ceny oferty. W ocenie odwołującego Asseco, zamawiający poprzez
niewystarczający zakres informacji zamieszczonych w SWZ traktuje w sposób
uprzywilejowany firmę Pentacomp S.A., tj. wykonawcę, który utrzymuje system CEN1.0.
Pozostali wykonawcy sporządzając wycenę oferty musieliby z ostrożności założyć bardzo
wysokie koszty w w/w zakresie, co wprost spowoduje, że oferty pozostałych wykonawców
byłyby znacznie droższe od oferty dotychczasowego wykonawcy, co powoduje że obecny
wykonawca jest faworyzowany, co stanowi naruszenie zarówno art. 16 ust. 1, jak i art. 99
ust. 4 ustawy P.z.p.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 grudnia 2021 roku zamawiający oświadczył, że
dokonał modyfikacji SWZ i dodał Załącznik nr 2 – zestawienie zgłoszeń ST CEN 1.0.
Modyfikacja ukazała się na Platformie zakupowej w dniu 28.12.2021 r. Zamawiający
przedstawił w Załączniku nr 2 statystyki dotyczące rozwiązanych zgłoszeń w zakresie, które
są dostępne w systemie obsługi zgłoszeń i które w ocenie zamawiającego mogą mieć istotny
wpływ na wycenę oferty Wykonawcy. Odnosząc się do pozostałych pozycji, które wskazał
odwołujący zamawiający poinformował, że udostępnienie takich danych wymagałoby od
zamawiającego dużego nakładu czasu i pracy ze względu na to, iż dane te nie są dostępne
wprost w raportach z systemu obsługi zgłoszeń, a z drugiej strony wartości są mocno
uzależnione od pracy konkretnego podmiotu wykonującego prace utrzymaniowe.
Izba stwierdziła, że podniesiony przez odwołującego Asseco zarzut, zwłaszcza w
zakresie żądań, jest zbyt ogólny i lakoniczny, by można było uznać go za uzasadniony.
Odwołujący Asseco nie wykazał, dlaczego dołączenie do SWZ statystyk błędów, ze
szczególnym uwzględnieniem ilości zgłoszeń dla każdej z kategorii w podziale na miesiące z
uwzględnieniem dla każdej z kategorii co najmniej: ilości zgłoszeń, które zakończyły się
modyfikacją systemu, czasem realizacji zgłoszeń, ilości zgłoszeń obsłużonych za pomocą
obejścia oraz ilości zgłoszeń których czas obsługi przekroczył czas dopuszczalny jest
niezbędny do przygotowania oferty, w tym – dla kalkulacji jej ceny. Ogólne wymienienie
wymaganych informacji jest
– w ocenie Izby – niewystarczające dla uznania, że dane te są
niezbędne dla szacowania kosztów.

Niezależnie od powyższego, Izba stwierdza, że zamawiający w dniu 28 grudnia 2021
roku dokonał modyfikacji SWZ poprzez dodanie załącznika nr 2 - zestawienie zgłoszeń ST
CEN 1.0. Zamawiający przedstawił w załączniku statystyki dotyczące rozwiązanych zgłoszeń
w zakresie, które są dostępne w systemie obsługi zgłoszeń i które w ocenie zamawiającego
mogą mieć istotny wpływ na wycenę oferty wykonawcy.
Izba wskazuje, że w wydanym przez siebie rozstrzygnięciu bierze pod uwagę stan
rzeczy ustalony w toku post
ępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem
sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co
skład orzekający jest zobowiązany uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Rolą art. 552
ust. 1 ustawy P.z.p., podob
nie jak przy interpretacji art. 316 § 1 Kodeksu postępowania
cywilnego (gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili
zamknięcia rozprawy), jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 sierpnia 2021
roku sygn. akt: KIO 1932/21). Wobec tego, skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest
uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również
uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu, do
czasu zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie zamawiający dokonał modyfikacji s.w.z. w
zakresie, którego dotyczył podniesiony zarzut. Odwołujący Asseco nie odniósł się
merytorycznie do dokon
anych zmian, poprzestając na stwierdzeniu, iż „Załącznik nie zawiera
żadnych istotnych informacji”. W ocenie Izby odwołujący Asseco nie udowodnił, że żądane
przez niego informacje są niezbędne dla przygotowania i skalkulowania ofert. W
szczególności odwołujący Asseco nie przedłożył żadnych dowodów ani też kalkulacji
potwierdzających zasadność zgłoszonego żądania.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).

Dot. odwołania wniesionego przez odwołującego Comarch (sygn. akt: KIO 3627/21):

Odwołujący Comarch zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wskutek połączenia w ramach jednego zamówienia usługi
utrzymywania obecnego systemu zam
awiającego CEN 1.0 oraz usługi dostarczenia nowego
systemu CEN 2.0 i zaniechanie dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych;
2) art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 3 w zw. z art. 226. ust 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy
P.z.p. poprzez określenie zapisów dotyczących kryterium oceny ofert „Cena” w sposób
utrudniający przygotowanie i wycenę oferty oraz uzyskanie punktów (a tym samym
utrudniający konkurencję), co może mieć wpływ na wynik postępowania, w tym poprzez
określenie, że w przypadku zaoferowania ceny oferty przewyższającej budżet
Zamawiającego, oferta wykonawcy zostanie odrzucona;
3) art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez
określenie zapisów dotyczących kryterium oceny ofert „Koncepcja rozwiązania” w sposób
umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, w sposób dotyczący
właściwości wykonawcy, a nadto w sposób utrudniający przygotowanie oferty, uzyskanie
maksymalnej liczby punktów (a tym samym utrudniający konkurencję), co może mieć wpływ
na wynik postępowania i liczbę punktów przyznanych wykonawcy, jak również w sposób,
który nie jest jednoznaczny i zrozumiały oraz powoduje, że kryterium oceny ofert i jej opis
pozostawia zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty;
4) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez (opisane szczegółowo w
uzasadnieniu) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
ni
ewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez
uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 grudnia 2021 roku zamawiający wniósł o:
1. umorzenie postępowania w zakresie:
1) zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 3 w zw. z art.
226 ust.1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez określenie zapisów dotyczących
kryterium
oceny ofert „Cena” w sposób utrudniający przygotowanie i wycenę oferty oraz
uzyskanie punktów, w tym poprzez określenie, że w przypadku zaoferowania ceny oferty
przewyższającej budżet zamawiającego, oferta wykonawcy zostanie odrzucona w części
dotyczącej zapisów powodujących odrzucenie oferty (zamawiający uwzględnił żądanie w tym
zakresie);

2) zarzutu nr 4 dotyczącego naruszenia art. 99 ust.1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p.,
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewycz
erpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, w części,
w której zamawiający dokonał modyfikacji zgodnych z żądaniami odwołującego;
2. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie;
3. obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.

Odwołujący Comarch na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia
2022 roku oświadczył,, że cofa zarzut nr 1, wnosi o umorzenie zarzutu nr 2, zarzutu 4 w
zakresie uwzględnionym przez zamawiającego, podtrzymuje zarzut nr 3.

Do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca
Asseco Poland Spółka akcyjna w Rzeszowie.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z Częścią II SWZ Warunki Szczególne (WSZ) lit. B:
Wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów
oceny ofert:
Nazwa kryterium Waga kryterium
Cena 50%
Cena brutto 1 (jednej) roboczogodziny za usługi rozwoju 10%
Doświadczenie Personelu 18%
Koncepcja rozwiązania 22%
Zamawiający zdefiniował kryterium oceny ofert „Koncepcja rozwiązania”, które będzie
oceniane z wagą 22% w następujący sposób:
„W ramach Kryterium „Koncepcja rozwiązania” ocenie będzie podlegało jak dobrze
Wykonawca rozumie cele projektu oraz jego specyfikę w zakresie przeprowadzenia kontroli
drogowej.”
Wykonaw
ca w ramach oceny „Koncepcji rozwiązania” może uzyskać 0 punktów, 5 punktów,
punktów oraz 22 punkty. Zamawiający przyznawał będzie punktację w następujący sposób:

• Koncepcja rozwiązania nie pokazuje adekwatnego zrozumienia celów projektu i jego
specyfiki,
nie wnosi istotnych propozycji mogących przynieść wartość dodaną w zakresie
realizacji projektu
– 0 pkt.
• Koncepcja rozwiązania pokazuje dostateczne zrozumienie celów projektu i jego specyfiki,
lecz nie wnosi istotnych propozycji mogących przynieść wartość dodaną w zakresie realizacji
projektu
– 5 pkt.
• Koncepcja rozwiązania wykazuje dobre zrozumienie celów projektu i jego specyfiki, zawiera
wiele istotnych propozycji mogących podnieść prawdopodobieństwo należytego
zrealizowania projektu.
– 15 pkt.
• Koncepcja rozwiązania wykazuje bardzo dobre zrozumienie celów projektu i jego specyfiki,
zawiera nowatorskie, dostosowane specyficznie do projektu istotne propozycje mogące
podnieść prawdopodobieństwo należytego zrealizowania projektu – 22 pkt.
Przygotowanie
„Koncepcji rozwiązania” opiera się na wskazanym w SWZ abstrakcyjnym
przykładzie kontroli drogowej, w odniesieniu do którego Wykonawca powinien przygotować:
• Makiety UI/UX – Makiety ekranów dla widoku użytkownika przeprowadzającego kontrolę
drogowej
– Inspektora Transportu Drogowego.
• Automatyzacja – Opis przedstawiający sposób wypełniania oraz źródło danych dla pól z
makiet w trakcie prowadzonej kontroli.
• Jakość danych – Opis przedstawiający rozwiązania techniczne, procesowe i organizacyjne
pozwalające w jak największym stopniu zabezpieczyć spójność i jakość danych w realizacji
procesu kontroli drogowej, biorąc przede wszystkim pod uwagę charakter pracy tj.
prowadzenie kontroli drogowej „na drodze” oraz ograniczenia technologicznie (np. brak
zasięgu i konieczność tymczasowej pracy „offline”).
W części III SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt 3:
„Zamawiający wymaga, aby Wykonawca świadczył usługę utrzymania systemu ST CEN 1.0
od 3 dnia od zawarcia umowy z zastrzeżeniem, że w okresie pierwszego miesiąca od
zawarcia umowy Utrzymanie może być realizowane bez zachowania czasów SLA opisanych
w punkcie 4.7.3.
Rozwój ST CEN 1.0 realizowany będzie przez Wykonawcę począwszy od 2 miesiąca od
zawarcia umowy do odbioru Etapu 4 ST CEN 2.0 lub wykorzysta
nia puli roboczogodzin.”
Część III SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt 4.7.3:
4.7.3.1. Wykonawca zobowiązuje się dokonywać czynności w ramach Utrzymania:

4.7.3.1.1. ST CEN 1.0 od 3 dnia od zawarcia Umowy do zakończenia Umowy, z
zastrzeżeniem, że w okresie pierwszego miesiąca od zawarcia Umowy Utrzymanie może być
realizowane bez zachowania czasów SLA.
4.7.3.1.2. ST CEN 2.0 począwszy od odbioru pierwszego elementu produkcyjnego ST CEN
2.0 do zakończenia Umowy.
4.7.3.2. Wykonawca
zobowiązuje się do Utrzymania:
4.7.3.2.1. Środowiska testowego oraz preprodukcyjnego ST CEN 1.0 od zawarcia Umowy do
zakończenia Umowy.
Zamawiający w punkcie 4.6 SWZ zamieścił informację o możliwej do
przeprowadzenia wizji lokalnej, w ramach której umożliwi zapoznanie się dokumentacją
systemu CEN 1.0:
„4.6. Wizja lokalna na miejscu u Zamawiającego
4.6.1. Zamawiający dopuszcza możliwość odbycia przez Wykonawcę wizji lokalnej
dokumentów dostępnych na miejscu u Zamawiającego.
4.6.2. Termin i zasady udziału w wizji lokalnej przez Wykonawcę:
4.6.2.1. Zamawiający informuje, że Wykonawca może zapoznać się w siedzibie
Zamawiającego z dokumentacją dotyczącą ST CEN 1.0.”
Zamawiający w SWZ nie określił, czy jest w posiadaniu kodów źródłowych do całości
oprogramowan
ia wchodzącego w skład systemu CEN 1.0. oraz kiedy kody źródłowe zostaną
udostępnione wykonawcy.
Zamawiający w SWZ zawarł następujące wymagania:
• Część IV SWZ PROJEKTOWANE POSTANOWIENIENIA UMOWY (PPU), § 1
PRZEDMIOT UMOWY, ust. 11: „Wykonawca w ramach realizowanych prac zapewni pełne
funkcjonowanie procesów biznesowych.”
• Część III SWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (OPZ), pkt 4.7.3.11.
„Wykonawca zapewni utrzymanie oraz administrację Systemów. Wykonawca w ramach ww.
prac zapewni pełne funkcjonowanie procesów biznesowych.”
Zgodnie z Częścią III SWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (OPZ) 4.7.1. -
Przyjęta terminologia i skróty – Proces biznesowy oznacza – „Określony zbiór aktywności
biznesowych, stanowiących niezbędne kroki w celu osiągnięcia celu biznesowego. W
dok
umencie używany zamiennie z skrótem PB.”

Stopień w jakim Procesy biznesowe będą wspierane przez system zostanie
określone na etapie Analizy, która zgodnie z SWZ obejmowała będzie (Część III SWZ - OPIS
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (OPZ), pkt 2.9):
„2.9. W ramach Analizy Wykonawca przygotuje Dokumentację Analityczną
zawierającą co najmniej:
2.9.1. Specyfikację wymagań funkcjonalnych uwzględniającą:
1) Unikalny kod i nazwę wymagania (odniesienie do procesu biznesowego),
2) Status wymagania (nowe, modyfikowane, odrzucone, itp.),
3) Priorytet wymagania.
2.9.2. Diagram procesów biznesowych,
2.9.3. Opis procesów biznesowych,
2.9.4. Diagram przypadków użycia,
2.9.5. Opis przypadków użycia (odniesienie do wymagań, UML: warunek początkowy,
zdarzenie inicjujące, warunek końcowy, scenariusze główne i alternatywne),
2.9.6. Logiczny model danych zawierający definicję wszystkich logicznych obiektów
wykorzystywanych w Systemie wraz ze zidentyfikowanymi atrybutami oraz opisującego
relacje między zidentyfikowanymi obiektami logicznymi,
2.9.7. Specyfikację wymagań pozafunkcjonalnych uwzględniającą:
1) Unikalny kod i nazwę wymagania,
2) Status wymagania (nowe, modyfikowane, odrzucone, itp.),
3) Priorytet wymagania.
Wykonawca
w
ramach
tworzenia
dokumentacji
analitycznej
przeprowadzi
szczegółową analizę. Wykonawca zaktualizuje, bądź wytworzy opisy wymagań
funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych oraz diagramy procesów i ich opisy w notacji BPMN
2.0.”
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SWZ stanowiącym integralną część OPZ zawarł
w
ymaganie na włączenie Moduł Krajowego Punktu Kontroli z systemu CEN 1.0 do systemu
CEN 2.0: „Wytworzenie Modułu Krajowego Punktu Kontaktowego przewidziane jest do
dostarczenia w ramach ST CEN 1.0 w ramach umowy nr 130/2018. Wykonawca włączy
przedmiotowe fu
nkcjonalności (opisane w dokumentacji Modułu KPK wytworzonej w ST CEN

1.0) do Systemu z zachowaniem technologii oraz sposobu komunikacji między modułami
przyjętymi dla Systemu. Zamawiający nie wyklucza na potrzeby optymalizacji działania
Systemu, w związku z włączeniem przedmiotowych funkcjonalności do Systemu, możliwości
wprowadzenia przez Wykonawcę niezbędnych modyfikacji w Module Krajowego Punktu
Kontaktowego.”

Izba zważyła, co następuje:

Na podstawie art. 568 pkt 1 podlega umorzeniu zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w
zw. z art. 16 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wskutek połączenia w ramach jednego zamówienia usługi utrzymywania obecnego systemu
Zamawiającego CEN 1.0 oraz usługi dostarczenia nowego systemu CEN 2.0 i zaniechanie
dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych.

Na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy P.z.p. podlegają umorzeniu zarzuty:

- zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 3 w zw. z art. 226. ust 1 pkt
5 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez określenie zapisów dotyczących kryterium oceny
ofert „Cena” w sposób utrudniający przygotowanie i wycenę oferty oraz uzyskanie punktów
(a
tym samym utrudniający konkurencję), co może mieć wpływ na wynik postępowania, w
tym poprzez określenie, że w przypadku zaoferowania ceny oferty przewyższającej budżet
Zamawiającego, oferta wykonawcy zostanie odrzucona;
- zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję w zakresie punktu VI i VIII.

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący Comarch jest uprawniony do
korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.
Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241
ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez okre
ślenie zapisów dotyczących kryterium
oceny ofert „Koncepcja rozwiązania” w sposób umożliwiający weryfikację i porównanie
poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji
przedstawianych w ofertach, w sposób dotyczący właściwości wykonawcy, a nadto w sposób
utrudniający przygotowanie oferty, uzyskanie maksymalnej liczby punktów (a tym samym
utrudniający konkurencję), co może mieć wpływ na wynik postępowania i liczbę punktów
przyznanych wykonawcy, jak również w sposób, który nie jest jednoznaczny i zrozumiały
oraz powoduje, że kryterium oceny ofert i jej opis pozostawia zamawiającemu
nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba wskazuje, że zamawiający – określając, iż „W ramach Kryterium „Koncepcja
rozwiązania” ocenie będzie podlegało, jak dobrze Wykonawca rozumie cele projektu oraz
jego specyfikę w zakresie przeprowadzenia kontroli drogowej” nie naruszył, wyrażonego w
art. 241 ust. 3 ustawy P.z.p. zakazu powiązania kryteriów oceny ofert z właściwościami
wykonawcy. W
myśl wskazanego przepisu, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć
właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub
finansowej. Są to okoliczności o charakterze obiektywnym, oceniane – co do zasady – jako
warunki udzia
łu w postępowaniu. Wymienione przykładowo w przepisie takie parametry, jak
wiarygodność ekonomiczna, techniczna czy finansowa to cechy, które są obiektywnie
mierzalne za pomocą odpowiednich wskaźników. Cech takich nie ma sposób oceny, jak
wykonawca
rozumie
cele projektu i jego specyfikę. Zamawiający, używając
zakwestionowanego sformułowania, chce jedynie ustalić, czy opracowana koncepcja spełnia
jego wymagania.
W ocenie Izby zaproponowany przez zamawiającego i opisany sposób oceny ofert
umożliwia przygotowanie w postępowaniu konkurencyjnych ofert. Zamawiający w ramach
kryterium koncepcji określił kilka podkryteriów, w których rozgraniczył ilość przyznawanych
punktów wskazując, jakie elementy będzie brał pod uwagę przy ocenie.
Zdaniem Izby, charakter wykonyw
anej usługi pozwala na sformułowanie kryteriów w
sposób pozostawiający pewną dowolność wykonawcom w zakresie oferowanej koncepcji
realizacji usługi. Nie można zamawiającemu odmówić prawa do oceny zaoferowanej
koncepcji, a jednocześnie brak jest możliwości sformułowania kryteriów tej oceny za pomocą
wzorów matematycznych czy wartości procentowych. Ocenie będzie tu bowiem podlegał
pomysł, sposób wykonania usługi, który każdy z wykonawców ustala we własnym zakresie i
z uwzględnieniem stosowanej technologii czy wykorzystywanych rozwiązań. Nie są to rzeczy
mierzalne, ale na pewno mogą one podlegać ocenie.

Zwrócić należy uwagę na fakt, że kryterium, w którym pozostawiona jest pewna
swoboda w jego ocenie, zamawiający przyporządkował wagę jedynie 22%, a zatem i tak
przeważającym kryterium pozostaje cena usługi, czyli kryterium mierzalne na podstawie
wskazanych wzorów matematycznych.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16
ustawy P.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez
uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez brak odpowiedniego okresu
przejściowego na przejęcie utrzymania systemu CEN 1.0.
W tym zakresie Izba podtrzymuje stanowisko i argumentację wyrażoną w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia analogicznego zarzutu podniesionego w odwołaniu
odwołującego Asseco (sygn. akt: KIO 3598/21).
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy
P.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez
uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez:
- brak opublikowania dokumentacji systemu CEN 1.0,
-
braku wskazania, czy i w jakim zakresie zamawiający posiada kody źródłowe do
systemu CEN 1.0., jakie komponenty, do których zamawiający nie ma kodów źródłowych
wykorzystuje system CEN 1.0.,
-
braku informacji o możliwych integracji/włączenia Moduł Krajowego Punktu Kontroli
do systemu CEN 2.0.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie poinformował, że wszystkie żądane
dokumenty i dane umożliwił do wglądu w ramach wizji lokalnej. Ponadto zamawiający,
zgodnie z zapisami §3 ust. 14 PPU, zobowiązał się do przekazania wykonawcy niezbędnych
informacji i danych, oprogramowan
ia oraz dokumentacji będących w posiadaniu
zamawiającego.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy P.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei,
w myśl art. 16, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
W ocenie Izby zamawiający uczynił zadość obowiązkom wynikającym ze wskazanych
wyżej przepisów. Wszystkie wymagane przez odwołującego Comarch informacje są
dostępne dla niego i wszystkich zainteresowanych wykonawców w ramach wizji lokalnej.
Zasady umawiania się i przeprowadzania wizji lokalnej są takie same dla wszystkich
wykonawców. Wykonawcy mają zatem zapewniony dostęp do wskazanych dokumentów.
Izba wskazuje, że wizja lokalna nie jest zdefiniowana w ustawie P.z.p. Ogólnie
przyj
muje się, że wizja lokalna to oględziny miejsca wykonywania przedmiotu zamówienia. W
podstawowym zakresie oznacza bezpośredni sposób poznania specyfiki przedmiotu
zamówienia lub jego poszczególnych części (elementów). Odbycie wizji lokalnej ma stanowić
źródło pozyskania dodatkowych Informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach
zamówienia, pomocnych lub niezbędnych do złożenia oferty. Izba podziela przy tym
stanowisko wyrażane wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok z
dni
a 26 stycznia 2016 r., KIO 36/16, KIO 37/16, KIO 38/16), iż wizja lokalna nie może
zastępować opisu przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający uzasadnił możliwość udostępnienia
części dokumentów w ramach wizji lokalnej, powołując się na fakt, iż żądana dokumentacja
jest zakwalifikowana jako informacja wrażliwa zgodnie z Polityką Bezpieczeństwa Informacji
Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego i w związku z tym nie stanowi załączników do
dokumentacji postępowania przetargowego. W ocenie Izby zamawiający był uprawniony do
tego rodzaju zabezpieczenia informacji wrażliwych, które wytwarza i którymi dysponuje w
ramach prowadzonej działalności.
Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami był fakt, że odwołujący Comarch nie
dokonał wizji lokalnej i nie zapoznał się z dokumentami i danymi, których żądał w odwołaniu.
Odwołujący nie skorzystał zatem z przysługującego mu uprawnienia, przez co sam
ograniczył sobie możliwość dostępu do wymaganych informacji.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy
P.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez
uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez sformułowanie wymagań w ramach
zapewnienia przez wykonawcę funkcjonowania procesów biznesowych w sposób
nieprecyzyjny.

Izba wskazuje, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób
najbardziej odpowiadający jego uzasadnionym potrzebom. W przedmiotowym postepowaniu
uzasadnioną potrzebą jest zapewnienie pełnego funkcjonowania procesów biznesowych.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż ograniczenie wsparcia procesów biznesowych
do zakresu, jaki zostanie uszczegółowiony przez wykonawcę w ramach dokonanej Analizy,
może spowodować, iż wskazane założenie nie zostanie osiągnięte, jeśli Analiza nie zostanie
wykonana w sposób prawidłowy.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:
………………………………

………………………………

………………………………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie