rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-04
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-04
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3582/21
KIO 3582/21
po rozpoznaniu na rozprawie 21 i 29 grudnia 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
10 grudnia 2021 r. do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S., M. D.
Lingua Lab s.c.,
Kraków
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługi tłumaczeniowe pisemne
i ustne (nr
postępowania BDG-V.2611.26.2021.KR)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Ministerstwo Funduszy i Polityki
Regionalnej z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego:
A. IURIDICO Legal & Financial Translations sp. z o.o
. z siedzibą w Gdańsku
– po stronie Odwołującego
B.
Summa Linguae Technologies S.A. z siedzibą w Krakowie, GTC AMG sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
– po stronie Zamawiającego
awie odwołania wniesionego
10 grudnia 2021 r. do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S., M. D.
Lingua Lab s.c.,
Kraków
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługi tłumaczeniowe pisemne
i ustne (nr
postępowania BDG-V.2611.26.2021.KR)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Ministerstwo Funduszy i Polityki
Regionalnej z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego:
A. IURIDICO Legal & Financial Translations sp. z o.o
. z siedzibą w Gdańsku
– po stronie Odwołującego
B.
Summa Linguae Technologies S.A. z siedzibą w Krakowie, GTC AMG sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
– po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów i żądań wycofanych przez
Odwołującego.
2. W
pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności
w prowadzonym post
ępowaniu – odtajnienie zasadniczej części wyjaśnień rażąco
niskiej ceny złożonych przez Przystępującego (z wyłączeniem imion i nazwisk oraz
danych identyfikujących bądź umożliwiających identyfikację konkretnych
tłumaczy i weryfikatorów oraz informacji na temat kosztu zakupu narzędzi
wspomagających pracę tłumaczy oraz danych kontrahentów).
Sygn. akt KIO 3582/21
3. Kosztami po
stępowania obciąża Przystępującego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
od dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3582/21
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej z siedzibą w Warszawie
{dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej w uzasadnieniu również:
„ustawa Pzp”, „ustawa pzp”, „Pzp lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Usługi tłumaczeniowe
pisemne i ustne (nr
postępowania BDG-V.2611.26.2021.KR).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 czerwca 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_121 pod poz. 319719.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
30 listopada 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o ponownym
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Summa Linguae
Technologies S.A. z siedzibą w Krakowie, GTC AMG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
{dalej łącznie zwanych „Konsorcjum” lub „Przystępującym”}
10 grudnia 2021 r. W. S. Lingua i M. D. z
Krakowa, które jako wspólniczki spółki
cywilnej Lingua Lab
wspólnie złożyły ofertę {dalej: „Lingua Lab” lub „Odwołujący”}, wniosły do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności, a także od
zaniechania odtajnienia i udostępnienia w całości wyjaśnień dotyczących ceny złożonych
przez Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:
1. Art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
{dalej: „uznk”} w zw. z art. 224 ust. 6 i 226 ust. 1 pkt 8 – przez zaniechanie odtajnienia
całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum
(z
wyłączeniem imion i nazwisk tłumaczy i weryfikatorów), mimo że nie są to informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą oraz zawierają elementy znane powszechnie osobom
zajmującym się tym rodzajem informacji, a ponadto Konsorcjum nie wykazało,
że informacje te mają wartość gospodarczą i nie złożyło dowodów potwierdzających
podjęcie działań w celu utrzymania tych informacji w poufności, czego konsekwencją
jest
utrudnienie
innym wykonawcom kwestionowania ceny oferty złożonej
przez Konsorcjum.
Sygn. akt KIO 3582/21
2. Art. 239 ust. 1
– przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, podczas gdy
podlega ona odrzuceniu, oraz przez zaniechanie wyboru oferty LinguaLab
jako najkorzystniejszej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Odtajnienia wyj
aśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum.
3. Odrzucenia oferty Konsorcjum
jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku
do
przedmiotu zamówienia oraz jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji oraz z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
4. Ponownego badania i oceny ofert.
5. Wyboru oferty LinguaLab jako najkorzystniejszej.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
W uzasadnieniu odwołania zarzut został sprecyzowany w szczególności przez
podanie
następujących okoliczności faktycznych.
W pierwszej kolejności Odwołujący zakwestionował obiektywną możliwość utajnienia
informacji dotyczących kalkulacji ceny oferty (poszczególnych cen jednostkowych) składanej
w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Według Odwołującego informacje o wysokości wynagrodzeń tłumaczy i weryfikatorów
nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym nie mają wartości
gospodarczej,
z następujących względów.
Po pierwsze, bo
informacje o średnich wynagrodzeniach tłumaczy powszechnie
udostępniane i znane. W realiach rynkowych osoby o kwalifikacjach wymaganych
dla
realizacji przedmiotowego zamówienia otrzymują wynagrodzenie znacznie wyższe
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z danych podmiotów prowadzących działalność
w
branży zasobów ludzkich wynika, że w okresie 2017-2020 mediana płac na stanowisku
tłumacza wynosiła 5.100-5.450 zł brutto [zródło: S. & S., https:// wynagrodzenia.pl/moja-
placa/ile-zarabia-tlumacz].
Po drugie, bo w pr
zypadku usług tłumaczeniowych wynagrodzenie tłumaczy
to najbardziej istotny, cza
sem nawet jedyny składnik ceny, i jako taki nie może on zostać
utajniony, gdyż uniemożliwiłoby to w ogóle weryfikację jakichkolwiek wyjaśnień składanych
w
zamówieniach na usługi tego rodzaju.
Po trzecie, bo w tym
postępowaniu Zamawiający określił konkretną tematykę i sposób
wykonania tłumaczeń, co wymaga od każdego wykonawcy współpracy z tłumaczami
Sygn. akt KIO 3582/21
o
wymaganych przez Zamawiającego umiejętnościach i profilu językowym. Zatem nie ma
w tym elemen
cie zamówienia miejsca na unikatowe know-how wykonawcy.
Po czwarte, bo
sposób współpracy wykonawcy z tłumaczami nie jest dowolny, a jego
ramy są ukształtowane przepisami prawa pracy. Tym bardziej element wyjaśnień odnoszący
się do sposobu zatrudnienia i wysokości wynagrodzeń tłumaczy powinien podlegać
ujawnieniu, gdyż tylko w taki sposób można sprawdzić, czy wykonawca stosuje przepisy
w
zakresie form zatrudnienia oraz wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Zdaniem Odwołującego również czas potrzebny na wykonanie tłumaczenia
lub weryfikacji
zalicza się do informacji powszechnie znanych wśród przedsiębiorców
działających na rynku tłumaczeń.
Zgodnie
z
brzmieniem
„Warunków
tłumaczeń
pisemnych”
określonych
przez
Stowarzyszenie Tłumaczy Polskich, będącego jedynym uznanym w środowisku
organem regu
lującym warunki wykonywania tłumaczeń: (…) 8.Za tłumaczenie w trybie
zwykłym uważa się tłumaczenie, którego objętość w przeliczeniu na jeden dzień pracy
wynosi 8 stron.
(…) 11. Stawka podstawowa za weryfikację tłumaczenia jest naliczana do 10
stron obliczeniowych dziennie.
(…) 6. Stawka za weryfikację tłumaczenia wynosi 50 procent
stawki za tłumaczenie na dany język [źródło: http://www.stp.org.pl/warunki-tlumaczenia-
pisemne/].
Z powyższego wynika, że w ciągu godziny można maksymalnie wykonać 1-1,5
strony tłumaczenia oraz 2-3 strony weryfikacji.
Natomiast ujawnienie odstępstw od ww. warunków tłumaczeń może wskazywać
na
rażąco niską cenę w ofercie. Jest to tym bardziej istotne, gdyż w jawnej części wyjaśnień
Konsorcjum podważa taki czas wykonania tłumaczenia.
Odwołujący zauważył również, że również korzystanie z narzędzi informatycznych
przy tłumaczeniach jest powszechną praktyką, a profesjonalne podmioty działające w branży
tłumaczeniowej nie tylko znają wszystkie dostępne na rynku rozwiązania, ale również z nich
korzystają.
Z kolei ponieważ tematyka i sposób wykonania tłumaczenia jest odzwierciedleniem
postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} i opisu przedmiotu
zamówienia {dalej: „OPZ”} tego konkretnego zamówienia, nie tu miejsca na unikalny wkład
wykonawcy. Ponadto n
ie można zatem uznać tego rodzaju informacji za przedstawiające
wartość gospodarczą, gdyż nie nadają się do wykorzystania w żadnym innym zamówieniu.
Według Odwołującego również kalkulacja cen jednostkowych, jako przygotowana
w
ramach tego konkretnego zamówienia, nie przedstawia wartości gospodarczej. Ponadto
jak już wskazano — opiera się ona o elementy' powszechnie znane — w szczególności
wynagrodzenie tłumaczy i weryfikatorów.
Odwołujący powołał się na to, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
Sygn. akt KIO 3582/21
wypowiadała się na temat utajnienia kalkulacji cenowej, uznając takie działanie
za
nieprawidłowe i bezpodstawne w świetle obowiązującej regulacji tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący podsumował, że powyższe kategorie informacji, niezależnie od tego,
czy
występują samodzielnie lub w zbiorze informacji, są dostępne dla podmiotów
prowadzących działalność w branży tłumaczeń. A zebrane jako całość w wyjaśnieniach ceny
są jedynie odzwierciedleniem konkretnych wymogów zamówienia i założeń, które dla
wszystkich podmiotów z branży są oczywiste (wysokość wynagrodzeń tłumaczy, czas
wykonania t
łumaczenia, koszty stałe itd.).
Niezależnie od powyższego Odwołujący zakwestionował brak wykazania przez
Konsorcjum, że wyjaśnienia zawierają informacje mające dla jego członków wartość
gospodarczą, czyli pierwszej przesłanki wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk, krytycznie
odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Konsorcjum w ramach uzasadnienia
dokonanego zastrzeżenia.
Choć Konsorcjum wskazało, że kalkulacja została sporządzona dzięki pracy członków
konsorcjum i ich know-how, w
rzeczywistości jest ona odzwierciedleniem wartości przyjętego
wynagrodzenia tłumaczy i weryfikatorów, czasu tłumaczenia i konkretnych wymogów co
do
zakresu i sposobu wykonywania tłumaczeń określonych w OPZ. Natomiast nie ma tu
miejsca
na zawarcie jakichś elementów know-how czy metodologii wyliczeń właściwych tylko
temu wykonawcy.
Konsorcjum powołało się na to, że inni wykonawcy mogliby powziąć informacje o jego
polityce cenowej, podczas gdy
o polityce cenowej każdego z przedsiębiorców świadczą
oferowane przez nich ceny, które są powszechnie dostępne dla każdego zainteresowanego,
w szczególności jawne są ceny oferowane w postepowaniach o udzielenia zamówienia
publicznego.
Według Odwołującego każdy przedsiębiorca z branży tłumaczeniowej opiera swoją
kalkulację o taką samą metodologię wyliczenia, wzbogaconą o warunki konkretnego
zamówienia, które również są jawne. Ponadto Konsorcjum nawet nie wskazało, na czym
ta
metodologia miałby się opierać, a doświadczenie i wiedza, o których mowa
w uzasadnieniu
, to okoliczności właściwe dla każdego z wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum nie podjęło się bardziej szczegółowego
wytłumaczenia, na czym miałaby polegać wartość gospodarcza utajnianych informacji,
a
jedynie przywołano orzeczenia, niejako zmiękczające pojęcie wartości gospodarczej.
Zdaniem Odwołującego tego rodzaju argumentacja nie może być wzięta pod uwagę, choćby
ze względu na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które ze swej
istoty jest jawne, a utajnienie jakichkolwiek informacji, nawet jako tajemnicy
Sygn. akt KIO 3582/21
przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady powinien być interpretowany ściśle.
W ocenie
Odwołującego utajnione informacje nie spełniają również drugiej
z
przesłanek ustawowych tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli braku powszechnego dostępu
do
tych informacji, z powodów, które zostały już powyżej wskazane.
Wątpliwości Odwołującego budzą również wskazywane w uzasadnieniu utajnienia
argumenty co do przedsięwzięcia przez Konsorcjum stosownych działań mających na celu
ochronę informacji przed ich ujawnieniem. Co prawda z treści uzasadnienia wynika
deklaracja podjęcia „niezbędnych działań i środków techniczno-organizacyjnych", jednak nie
uprawdopodobniono nawet,
czy faktycznie zostały one podjęte oraz jaki jest ich zakres.
Wyłącznie na podstawie samych deklaracji nie sposób jednoznacznie stwierdzić,
że wykonawca faktycznie wdrożył procedury, które uniemożliwiają dostęp do konkretnych
informacji zastrzeżonych w wyjaśnieniach. Ponadto ponieważ deklarowane działania
dotyczyć mogą wielu różnych aspektów działalności przedsiębiorcy, nie wiadomo,
czy
posłużyły one ochronie właśnie takich informacji, jak kalkulacja cenowa i jej elementy.
Powyższe okoliczności mają kluczowe znaczenie dla oceny, czy dane informacje stanowią
taje
mnicę przedsiębiorstwa, gdyż trzecią z przesłanek koniecznych jest podjęcie przez
wykonawcę, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji
w
poufności.
W odpowiedzi
na odwołanie z 21 grudnia 2021 r. Zamawiający zajął następujące
stanowisko.
Po pierwsze,
oświadczył, że uwzględnia odwołanie co do zarzutu z pkt 1. listy
zarzutów w zakresie, w jakim dotyczy naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 2
uznk, tj. nie
odtajnienia zasadniczej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny Konsorcjum,
z
wyłączeniem imion i nazwisk oraz danych identyfikujących, bądź umożliwiających
identyfikację konkretnych tłumaczy i weryfikatorów, z którymi Konsorcjum Summa Linguae
współpracuje i których dotyczą niektóre elementy wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w zakresie
w jakim ich odtajnienie mogłoby wpłynąć na ustalenie tożsamości tych osób, a także
z
wyłączeniem informacji na temat kwot zakupu narzędzi wspomagających pracę tłumaczy
oraz danych kontrahentów).
Zamawiający podzielił argumentację, że możliwość utajnienia informacji jako
tajemnicy prze
dsiębiorstwa na gruncie ustawy pzp stanowi wyjątek od zasady jawności
postępowania, który powinien być interpretowany ściśle, tak aby w możliwie maksymalnym
zakresie zapewnić transparentność postępowania, z drugiej zaś ochronę rzeczywistych
tajemnic gospodarczych wykonawców.
Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu uzasadnienia objęcia tajemnicą
Sygn. akt KIO 3582/21
przedsiębiorstwa wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień, stwierdził,
że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa kluczowych, z punktu widzenia innych wykonawców
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, informacji dotyczących sposobu kalkulacji
jednostkowych cen ofertowych jest niedopuszczalne. Celem wyja
śnień jest przekonanie
zarówno Zamawiającego, jak i innych wykonawców ubiegających się o zamówienie
publicznego, że mimo wystąpienia wątpliwości, przedstawione w ofercie ceny jednostkowe
brutto są cenami rynkowymi i związku z tym oferta nie może zostać odrzucona.
Biorąc pod uwagę art. 537 pzp, dla Zamawiającego oczywiste jest, że właśnie
uzasadnienie sposobu kalkulacji ceny, w tym cały wywód wraz z dowodami, na których
oparte zost
ało przeświadczenie Konsorcjum, że na poziomie rynkowym określiło ceny
jednostkowe, składające się ostatecznie na łączną wartość oferty, winny być przedmiotem
jawnej argumentacji,
zarówno w postępowaniu przetargowym, jak i w szczególności
w
potencjalnym postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Konkurencyjni wykonawcy
powinni mieć możliwość oceny przedstawionych argumentów przy uwzględnieniu swojej
specjalistycznej
wiedzy na temat rzeczywistych kosztów oraz nakładu pracy przy realizacji
tego typu usług.
Natomi
ast utajnienie argumentów co do kalkulacji poszczególnych składowych
komponentów ceny oferty wypacza ideę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i czyni kontrolę
prawidłowości przyjętej kalkulacji iluzoryczną.
Po drugie, Zamawiający oświadczył, że w pozostałym zakresie, tj. naruszenia art. 224
ust. 6 i 226 ust. 1 pkt 8 pzp, zarzut z pkt 1. listy zarzutów uważa za przedwczesny,
a w
każdym razie nieudowodniony przez Odwołującego, który wykazując interes
we
wniesieniu odwołania sam stwierdził, że nie mógł w niniejszym odwołaniu postawić
zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż przez niezasadne utajnienie wyjaśnień nie
miał możliwości zapoznania się z przyjętymi przez Konsorcjum założeniami i składnikami cen
podlegających wyjaśnieniu. W takiej sytuacji niemożliwe jest skuteczne kwestionowanie tych
założeń i elementów wyceny.
Po trzecie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu z pkt 2.
listy zarzutów pkt 2. odwołania jako przedwczesnego i mającego charakter wynikowy
w stosunku do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 oraz 226 ust. 1 pkt 8 pzp.
W ocenie Zamawiającego brak jest możliwości podniesienia skutecznego zarzutu,
że oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu, bez zapoznania się z utajnioną częścią
jego wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Zamawiający wyraził przekonanie, że taka jest
również intencja samego Odwołującego, który w podsumowaniu uzasadnienia odwołania
formułuje pod adresem Zamawiającego żądanie anulowania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, co ma
umożliwić Odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony
Sygn. akt KIO 3582/21
prawnej.
Na posiedzeniu
Odwołujący oświadczył do protokołu, że wycofuje zarzut z pkt 1. listy
zarzutów w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego, a także żądanie odrzucenia
of
erty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz z uwagi
na
to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Przystępujący wniósł pisemny sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego
odwołania w powyższym zakresie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
o
dwoławczego w całości, sprawa – w zakresie zarzutów niewycofanych – została
skierowana do
rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający
podtrzymali dotychcz
asowe stanowiska i argumentację.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz podniósł następującą
argumentację.
Jako podmiot prowadzący działalność w zakresie tłumaczeń od wielu lat, może
powiedzieć, że wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, stawki stosowane przez tych samych
tłumaczy w stosunku do różnych biur tłumaczeń mogą być różne, gdyż jest to uzależnione od
długości
dotychczasowej
współpracy,
warunków
płatności,
wielkości
materiału
do
przetłumaczenia czy nawet relacji pozabiznesowych. Podobnie zwykle stawki dla klientów
bezpośrednich są niższe. Stąd bez znaczenia dla sprawy są zgłoszone przez Odwołującego
dowody, które z jednej strony dotyczą wyłącznie średniej stawki, z drugiej strony wskazują
na
duży rozrzut jej wysokości (od 2500 zł do 5000 zł).
Odwołujący nie jest konsekwentny, gdyż o ile w odwołaniu kładzie nacisk
na
wynagrodzenie tłumacza na warunkach stosunku pracy, o tyle obecnie mówi, że tłumacze
działają na zasadzie wolnego strzelca, co rzeczywiście bardziej odpowiada rzeczywistości.
Niespójna jest również argumentacja Odwołującego, który z jednej strony domaga się
odtajnienia wyjaśnień, twierdząc, że obejmują one okoliczności powszechnie znane,
a z
drugiej strony twierdzi, że bez poznania tych wyjaśnień nie może skutecznie postawić
zarzutu rażąco niskiej ceny..
W istocie tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi opisana w wyjaśnieniach metodologia
Sygn. akt KIO 3582/21
tłumaczenia i organizacja pracy.
Zaprzecza, że w postępowaniu wskazywanym przez Odwołującego uzasadnienie
tajemnicy było analogiczne jak w tym postępowaniu. Przede wszystkim znaczenie ma,
że uzasadnienie należy oceniać łącznie z wyjaśnieniami, do których się odnosi, a te
w
obecnym postępowaniu są zupełnie inne, nie tylko obszerniejsze, ale oparte o zupełnie
inną metodologię niż w tamtym postępowaniu. Stąd okoliczności tej sprawy są zupełnie inne
niż okoliczności, które legły u podstaw rozstrzygnięcia w sprawie KIO 902/21.
Argumentacja Odwołującego świadczy o tym, że opiera się on o tradycyjną
metodologię tłumaczenia, podczas gdy Odwołujący uwzględnił zasadnicze zmiany,
jakie
zaszły w świecie, wiążące się z możliwością prowadzenia tłumaczeń na odległość,
a
także z wykorzystaniem najnowszych narzędzi informatycznych. Stąd okoliczności,
które Odwołujący uważa za przesądzające o wysokości cen, czyli wynagrodzenie
poszczególnych tłumaczy, w rzeczywistości są tylko jednym z elementów metodologii
tłumaczeń zastosowanej przez Konsorcjum, która najwyraźniej nie jest znana Odwołującemu
ani tym bardziej nie jest powszechnie znana.
Uzasadnia to wniosek, że rzeczywistym celem Odwołującego jest poznanie
know-
how Konsorcjum, a nie możliwość zweryfikowania, czy cena jego oferty nie jest rażąco
niska. W tym kontekście zwraca uwagę, że we wspomnianym na rozprawie innym
postępowaniu Odwołujący, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Konsorcjum, nie złożył
odwołania.
Zwraca również uwagę na niebezpieczeństwo ustalenia danych tłumaczy
na
podstawie innych, niż dane osobowe, informacji odnoszących się np. do miejsca
zamieszkania, wynikających z dowodów załączonych do wyjaśnień.
W przekonaniu Przystępującego wykazał należycie nie tylko przesłankę wartości
gospodarczej, ale pozosta
łe przesłanki warunkujące prawidłowe zastrzeżenie wyjaśnień jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępujących, uwzględniając
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowisk
a wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 505
ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ramach wykazania legitymacji do wniesienia odwołania Odwołujący podniósł
Sygn. akt KIO 3582/21
w
szczególności, że gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził badanie i ocenę oferty
Konsorcjum, uzna
łby za nieskuteczne objęcie przez nie tajemnicą przedsiębiorstwa
najistotniejszej
części wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty za nieskuteczne,
a w
konsekwencji odtajniłby je. Dzięki temu Odwołujący mógłby skutecznie podnieść zarzut
rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum, a w efekcie – w ramach skorzystania ze środków
ochrony prawnej
– mógłby doprowadzić do odrzucenia tej oferty. Wówczas to Odwołujący
uzyskałby zamówienie, gdyż jego oferta oceniona według kryteriów oceny ofert byłaby
najkorzystniejsza.
Odwołujący zaznaczył, że w przypadku uwzględnienia w powyższym zakresie
odwołania przez Zamawiającego lub też podjęciu decyzji o kolejnym częściowym odtajnieniu,
wnioskuje o unieważnienie wyniku postępowania, gdyż jest to konieczne, aby miał możliwość
wery
fikacji udostępnionych mu informacji oraz ich zakwestionowania w trybie określonym
przepisami ustawy pzp.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał w ten sposób spełnienie zarówno przesłanki
posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i przesłanki dotyczącej możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, których naruszenie objęte
jest zarzutem z pkt 1. listy zarzutów. Legitymacja Odwołującego do wniesienia odwołania
w
powyższym zakresie nie była też kwestionowana w toku postępowania odwoławczego.
Z kolei de facto
w pozostałym zakresie odwołanie zostało wycofane.
{
umorzenie w zakresie zarzutów i żądań wycofanych}
Izba poczytała oświadczenie złożone przez Odwołującego na posiedzeniu za de facto
wycofanie odwołania w takim zakresie, w jakim nie zostało ono uwzględnione
przez
Zamawiającego.
Skoro według art. 520 ust. 1 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zam
knięcia rozprawy, a Izba w takim przypadku na podstawie art. 568 pkt 1 pzp umarza
postępowanie odwoławcze, również w przypadku wycofania przez odwołującego odwołania
w części, w takim zakresie postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone.
Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym
postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które zostały
wycofane przez Odwołującego, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1. sentencji.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Sygn. akt KIO 3582/21
W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że ostatecznie przedmiotem rozpoznania
w
tej sprawie jest zasadność utajnienia wyjaśnień w zakresie wykraczającym poza imiona
i nazwiska oraz inne dane id
entyfikujące bądź umożliwiające identyfikację konkretnych
tłumaczy i weryfikatorów, informacje na temat kosztu zakupu narzędzi wspomagających
pracę tłumaczy oraz dane kontrahentów, których odtajnienia i udostępnienia Odwołujący nie
domaga się.
W ramach wyjaśnień dotyczących ceny z 16 listopada 2021 r. Konsorcjum
przedstawiło następujące uzasadnienie dla wykazania, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
1) Informacja ma charakter techniczny, technologiczn
y, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub posiada warto
ści gospodarcze.
Konsorcjum wskazuje, że informacje zawarte w kalkulacjach i wyjaśnieniach do nich maja
dla S
półki przede wszystkim charakter organizacyjny, techniczny i technologiczny
oraz posiadaj
ą konkretną wartość gospodarczą.
Przyjęta metodologia kalkulacji ceny oferty stanowi wynik lat doświadczeń I know-how
członków Konsorcjum, które przekładają się bezpośrednio na możliwość przyjęcia
określonych założeń w wyjaśnieniach ceny zaoferowanej w Postępowaniu. Wskazana
wiedza i doświadczenia w zakresie funkcjonowania rynku tłumaczeń, ale przede wszystkim
dotychczas wykonane umowy w sprawie zamówienia publicznego pozwalają na dobór
odpowiedniego personelu, określenie niezbędnego sprzętu, programów, innych czynników
określonych szczegółowo w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny, mających bezpośredni wpływ
na koszty ponoszone
przez Wykonawcę. Przekłada się to również na możliwość określenia
ryzyka w zależności od zakresu i rodzaju danego zamówienia, z uwzględnieniem
ewentualnej odpowiedzialno
ści. Wykonawcy z tytułu nienależytego wykonania umowy,
'które w związku ze wcześniejszymi realizacjami ograniczane jest do minimum.
Ponadto zdobyte dotychczas doświadczenie, know-how w branży tłumaczeń znajduje
bezpośrednie odzwierciedlenie w organizacji pracy członków Konsorcjum, indywidualnym
podejściu do realizacji usług, obowiązującym wewnętrznym regułom zarówno między
członkami Konsorcjum, jak i wewnętrznych procedur u każdego z członków Konsorcjum,
co pozwala, jak
wykazał Wykonawca na odpowiednią optymalizację kosztów i zapewnienie
zysku z realizacji
usług.
Wszystkie wskazane czyn
niki przekładają się bezpośrednio na pozycję rynkową członków
Konso
rcjum na rynku tłumaczeń, dzięki której Wykonawca nawiązuje współpracę
ze specjalistami o wysokich kwalifikacjach na korzystnych warunkach finansowych, ponadto
Sygn. akt KIO 3582/21
pozycja rynkowa pozwala na zawieranie na korzystnych warunkach umów z kontrahentami
dostarczającymi niezbędne oprogramowanie Informatyczne oraz narzędzia pracy
wykorzystywane do realizacji
świadczonych usług.
Ponadto doświadczenie członków Konsorcjum, przekłada się na możliwość oferowania
k
orzystnych warunków finansowych za realizowane usługi finansowe na rynku publicznym
jak i prywatnym i uzyskiwania kolejnyc
h zamówień, co w konsekwencji prowadzi
do
możliwości dywersyfikacji kosztów działania członków Konsorcjum, kosztów urlopów, Itp.
między realizowane w jednym czasie usługi.
Należy zatem uznać, że zawarte w wyjaśnieniach informacje dotyczące metodologii
kalkulacji
stanowią
informacje
o
charakterze
organizacyjnym,
technicznym
i
technologicznym, a posiadana przez nie wartość gospodarcza przejawia się w postaci
zarówno pozycji rynkowej Wykonawcy jak środkach finansowych, jakle ponieśli członkowie
Konsorcjum w wypracowani
u określonych metod działania, ich strategii biznesowej.
Na podstawie tych informacji Inne firmy konkurencyjne mo
gą powziąć informacje o polityce
cenowej; potencja
le członków Konsorcjum, Ich powiązaniach handlowych, sposobie
organizacji
Ich przedsiębiorstw, przyjętej metodologii działania doboru specjalistów
skierowanych do realizacji umowy jak i wszystkich Innych e
lementach, które de facto
przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu. Powyższe Informacje to wyraz wiedzy
i
doświadczenia zdobywanych przez wiele lat funkcjonowania członków Konsorcjum na
rynku. Sektor, w którym działają członkowie Konsorcjum jest wysoce konkurencyjny oraz
podlega stałemu i dynamicznemu rozwojowi technologicznemu, co powoduje, że podmioty
konkurujące ze sobą na tym rynku muszą realnie dbać o swój potencjał konkurencyjny.
Powzięcie przez konkurentów członków Konsorcjum wiedzy o informacjach objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa może mleć rzeczywisty i negatywny wpływ na pozycję rynkową
każdego z nich, znacznie ją osłabiając. Konsekwencją ujawnienia informacji zawartych
w
wyjaśnieniach może być ponadto ograniczenie możliwości zdobywania kolejnych
kont
raktów, zarówno w sektorze publicznym jak i niepublicznym. Dla większości firm, w tym
dla
członków Konsorcjum, sam fakt nawiązania współpracy handlowej, oferowania
określonego wynagrodzenia osobom współpracującym, stanowi tajemnicę handlową.
Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez członków
Konsorcjum w ciągu wielu lat funkcjonowania na rynku i w branży tłumaczeń. Zdobycie
wiedzy i doświadczenia wiąże się z istotnymi nakładami finansowymi, organizacyjnymi
i technologicznymi
, które mają realną wartość gospodarczą. Jednakie, nie jest konieczne
przedstawianie jej w postaci konkretnego
miernika wartości w ścisłym tego słowa znaczeniu,
co potwierdziła KIO m.in. w wyroku z dnia 3 marca 2020 r, sygn. KIO 330/20: (…)
Wskazać również należy, że o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przesądzać
Sygn. akt KIO 3582/21
r
ównież sam fakt uznawania tych informacji za informacje poufne; co zostało potwierdzone
m.in. w wyroku Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 7 października 2020 r. sygn. akt Il
SA/Gd 224/20:
(…)
Wskazać również należy, że informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny zaoferowanej w
Postępowaniu, trzeba traktować jako zbiór informacji stanowiący funkcjonalną, nierozerwalną
całość. Do tego typu zbioru informacji nawiązuje również art. 11 ust. 2 UZNK,
który dopuszcza możliwość zastrzegania jako tajemnicy zbioru informacji, w tym przypadku
metodologii kalkulacji, a nie p
oszczególnych zawartych w niej informacji. W tym miejscu
warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 4 lutego 2021 r., sygn. KIO 59/21: (…)
(…)
Podkreślić należy także, że zastrzegane informacje:
(…)
b. ujawnienie
tych wiadomości mogłoby wiązać się z niepożądanymi działaniami konkurencji
a co za tym idzie wpłynąć na pogorszenie sytuacji gospodarczej członków Konsorcjum;
2) Informacje, jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze Ich elementów nie są
powszechnie z
nane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób
(…)
Wszystkie dane, oświadczenia i kalkulacje zastrzeżone przez Konsorcjum jako tajemnica
przedsiębiorstwa, nie są ani powszechnie znane ani łatwo dostępne innym osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji, w szczególności jako zespół komplet informacji
w
kształcie i treści tożsamej z Informacją złożoną w Postępowaniu.
Wskazać również należy, że pomimo wielu podmiotów działających na rynku I w branży
usług tłumaczeń (osoby zwykle zajmujące się rodzajem informacji), szczegółowa specyfika
funkcjonowanie danych podmiotów jest różna w zależności od wielkości przedsiębiorstwa,
liczby realizowanych usług i wpływających stąd indywidualnych możliwości realizacji tych
usług, w tym możliwości kalkulacji ceny w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Żaden inny podmiot, poza, w tym przypadku członkami Konsorcjum, nie ma
wiedzy w kwestii
szczegółów dotyczących metodologii kalkulacji oferowanej ceny, czynników
mających na nią wpływ. Zatem bez wątpienia metodologia kalkulacji stanowi zbiór informacji,
jak już wskazano wcześniej mający wymierną wartość gospodarczą.
W szczególności należy zauważyć, że załączone w ramach złożonej oferty kalkulacje
świadczą o potencjale ekonomicznym i możliwej przewadze nad konkurencją i zawierają
informacje o charakterze biznesowym i organizacyjnym mające realną wartość gospodarczą.
Nowelizacja ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji usankcjonowała wyrażany
Sygn. akt KIO 3582/21
od wielu lat w
orzecznictwie obowiązek zamawiającego badania tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do zestawienia i
zbioru elementów takiej Informacji. Tytułem przykładu należy
Jedynie wskazać: (…)
I
nformacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa na mocy niniejszego pisma nie są
powszechnie znane. osobom zwykle zajmu
jącym się tym rodzajem informacji. Nie istnieje
możliwość pozyskania Ich w normalnym I zgodnym z prawem toku działania, np. za
pośrednictwem Internetu lub w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej. Członkowie
Konsorcjum korzystają z własnych zasobów przy realizacji ograniczyli dostęp do Informacji
mających przymiot informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie
do
niezbędnego grona osób w ramach członków Konsorcjum.
Z uwagi na szczególne wymagania danego zamawiającego, kalkulacje przygotowane przez
Konsorcjum są „skrojone" i dostosowane do specyfiki danej Taka sytuacja zachodzi także
w niniejszym pos
tępowaniu. Skoro Konsorcjum nie udostępnia żadnym podmiotom,
poza
przypadkami wynikającymi z przepisów prawa, informacji o metodach wyceny,
poz
yskanych rabatach i sposobie korzystania z nich, tym bardziej kalkulacje złożone
w
Postępowaniu nie są ani łatwo ani powszechnie dostępne dla osób zwykle zajmujących się
tym rodzajem informacji.
3)
Podjęcie, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji
w
poufności
Członkowie Konsorcjum podjęli wszelkie niezbędne działania oraz środki techniczno-
organizacyjne
, których celem było utrzymanie Informacji. objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa w poufności, między Innymi poprzez:
1)
zastrzeganie jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, o których mowa w wykazie osób
skierowanych do realizacji
zamówienia, we wszelkich postępowaniach o udzielenie
zamówienia, w których uczestniczą członkowie Konsorcjum;
2) ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do ww. Informacji do niezbędnego minimum
obejmującego wyłącznie pracowników członków Konsorcjum i osoby, które uprzednio
podpisały z członkami Konsorcjum umowę o zachowaniu w poufności tych Informacji, pod
rygorem zapłaty kar umownych;
3) zamieszc
zanie we wszelkiej korespondencji związanej z informacjami objętymi tajemnicą
przedsiębiorstwa, w tym także w korespondencji mailowej, klauzuli „poufne";
4) zabezpieczanie na
serwerach członków Konsorcjum informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa hasłem dostępu;
5) zobowiązanie pracowników członków Konsorcjum oraz osób, z którymi członkowie
Konsorcj
um współpracują na podstawie umów cywilnoprawnych, do zachowania w poufności
Sygn. akt KIO 3582/21
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa;
6) cykliczne przypominanie pracownikom
treści art. 100§2 pkt 4 i 5 Kodeksu pracy, zgodnie
z
którym pracownik jest obowiązany w szczególności: dbać o dobro zakładu pracy, chronić
jego mienie oraz zachować w tajemnicy informacje, których ujawnienie mogłoby narazić
pracodawcę na szkodę, a także – przestrzegać tajemnicy określonej w odrębnych
przepisach;
7) cykliczne przypominanie osob
om współpracującym na podstawie umów cywilnoprawnych
o celu zaw
artych umów, a także o tym, Iż „ważne powody" wypowiedzenia umowy zlecenia
w rozumieniu
art. 746 § 1 Kodeksu cywilnego, to przede wszystkim utrata zaufania
potrzebnego do dalszego wykonywania świadczenia oraz działania, które tą utratę zaufania
uzasadniają; do umów wprowadzono postanowienia o obowiązku zachowania poufności pod
rygorem zapłaty kary umownej za naruszenie;
8) wprowadzenie zakazu wynoszenia
przez pracowników członków Konsorcjum poza ich
siedzib
y dokumentów i innych nośników zawierających informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa;
9) wp
rowadzenie zakazu używania poczty służbowej i komputerów przenośnych do innych
celów niż służbowe;
10)
przechowywanie
dokumentów
zawierających
Informacje
objęte
tajemnicą.
przedsiębiorstwa w wydzielonych pomieszczeniach, do których dostęp weryfikowanych jest
za pomocą Identyfikatora;
11) przechowy
wanie nośników z kopiami zapasowymi w wydzielonych pomieszczeniach,
do
których dostęp weryfikowanych Jest za pomocą identyfikatora;
12)
cykliczne szkolenia pracowników oraz osób, z którymi członkowie Konsorcjum
współpracują, z wewnętrznych procedur obejmujących zasady postępowania z informacjami
stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa;
13) ustanowienie wysokich kar
umownych za naruszenie klauzul dotyczących poufności
w umowach z podmiotami trzecimi;
14)
zabezpieczenie serwerów członków Konsorcjum przed nieuprawnionym pozyskaniem
danych z zewnątrz;
15) instalacj
a oprogramowania antywirusowego, systemów typu firewall I odpowiedniej
konfiguracji aktuali
zacji oprogramowania na każdym stanowisku pracy związanym
z
dostępem do Informacji;
Katalog podejmowanych dzia
łań, które członkowie Konsorcjum podjęli w celu ochrony
poufności informacji jest ciągle rozbudowany i wielopłaszczyznowy, a ich wspólnym celem
jest kompleksowa ochrona i zachowanie w poufn
ości informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Sygn. akt KIO 3582/21
Jednocześnie należy wskazać, że w literaturze przedmiotu należyta staranność
przedsiębiorcy nie jest interpretowana jako staranność absolutna, gdyż: (…)
Reasumując, treść przedstawionego uzasadnienia nie wykazuje, że informacje
zawarte w
złożonych wyjaśnieniach dotyczących i załączonych do nich dowodach mają
dla
Konsorcjum wartość gospodarczą. Pomimo względnej obszerności całe uzasadnienie
sprowadzić można do błędnego koła – wyjaśnienia mają dla Konsorcjum wartość
gospodarczą, bo metodologia kalkulacji cen odzwierciedla jego know-how, które samo przez
się ma wartość gospodarczą. Przy czym Konsorcjum nie wyjaśniło, w czym upatruje wartości
gospodarczej poszczególnych kategorii informacji zastrzeganych w części opisowej
wyjaśnień, choćby przez odesłanie do konkretnych jego fragmentów. Uzasadnienie składa
się z ogólnych deklaracji i zapewnień, w tym o tym, że wszystkie zastrzegane przez niego
informacje są niedostępne dla konkurencji, które mogłyby zostać złożone w odniesieniu
do
wyjaśnień ceny w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Konsorcjum nie
wykazało jednak ani ich unikalności, ani niedostępności innym wykonawcom
prowadzącym działalność w zakresie profesjonalnych tłumaczeń.
Konsorcjum
nie wykazało również, że przy zachowaniu należytej staranności podjęło
działania w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności. W tym zakresie
Konsorcjum ponown
ie ograniczyło się wyłącznie do ogólnych deklaracji o podjęciu takich
działań i wyszczególnieniu ich katalogu.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
J
awność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp,
a
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2
pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji
, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp
z
2004 r.} analogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 8 ust. 1-3 w wyniku
nowelizacji wprowadzonej
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo
Sygn. akt KIO 3582/21
zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1153 ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie
wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu
ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku
1653) odnośnie wprowadzenia obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę
oceny wykonawców (czyli zmiany art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych
zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa
nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis
jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając
informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady
uczciwej konkurencji, tj. wy
łącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga
faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia
wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała
miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane.
Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej
istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania zamawiającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert
lub
wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05
przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
Art. 18 ust. 3 pzp
nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku prowadzonego postępowania jest stwierdzenie,
czy wykon
awca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
Sygn. akt KIO 3582/21
do
przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).
Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października
2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21
, przewidziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania”
winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu
postępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych
informacji jako poufnych nie jest
wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej,
gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej
przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp].
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami
trzecimi
informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających
z definicji legalnej tajem
nicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
czyli że te informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
taki
ch osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
N
ie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non
w
ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej.
Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym,
organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy,
ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (w szczególności jest źródłem
zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,
że pozostanie poufna.
Jak to powyżej ustalono, Konsorcjum nie sprostało ciężarowi wykazania, że jego
wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że potwierdził się
podtrzymany zarzut odwołania.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub
w
części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu
kwalifikowania wykonawców.
Stwierdzone naruszenie
przepisów art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp mogą mieć istotny
Sygn. akt KIO 3582/21
wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający z naruszeniem tych przepisów zaniechał
czynności odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień i załączonych do nich
dokumentów. Z kolei ich odtajnienie może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż po ich
lekturze O
dwołujący będzie mógł ewentualnie sformułować zarzuty, których skutkiem może
być odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum tego wykonawcę. Wynik postępowania
może zatem ulec jeszcze zmianie. Takie stanowisko jest zgodne z dotychczasową linią
orzeczniczą Izby, a dodatkowo zostało potwierdzone przez Sąd Okręgowy w Warszawie
w
uzasadnieniu przywołanego powyżej wyroku z 1 października 2021 r.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania
o
udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3
pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się:
uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3600 zł (potwierdzone złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą
VAT), orzeczono
– w pkt 3. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy
p
zp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437)
– obciążając nimi Przystępującego.
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów i żądań wycofanych przez
Odwołującego.
2. W
pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności
w prowadzonym post
ępowaniu – odtajnienie zasadniczej części wyjaśnień rażąco
niskiej ceny złożonych przez Przystępującego (z wyłączeniem imion i nazwisk oraz
danych identyfikujących bądź umożliwiających identyfikację konkretnych
tłumaczy i weryfikatorów oraz informacji na temat kosztu zakupu narzędzi
wspomagających pracę tłumaczy oraz danych kontrahentów).
Sygn. akt KIO 3582/21
3. Kosztami po
stępowania obciąża Przystępującego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
od dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3582/21
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej z siedzibą w Warszawie
{dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej w uzasadnieniu również:
„ustawa Pzp”, „ustawa pzp”, „Pzp lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Usługi tłumaczeniowe
pisemne i ustne (nr
postępowania BDG-V.2611.26.2021.KR).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 czerwca 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_121 pod poz. 319719.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
30 listopada 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o ponownym
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Summa Linguae
Technologies S.A. z siedzibą w Krakowie, GTC AMG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
{dalej łącznie zwanych „Konsorcjum” lub „Przystępującym”}
10 grudnia 2021 r. W. S. Lingua i M. D. z
Krakowa, które jako wspólniczki spółki
cywilnej Lingua Lab
wspólnie złożyły ofertę {dalej: „Lingua Lab” lub „Odwołujący”}, wniosły do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności, a także od
zaniechania odtajnienia i udostępnienia w całości wyjaśnień dotyczących ceny złożonych
przez Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:
1. Art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
{dalej: „uznk”} w zw. z art. 224 ust. 6 i 226 ust. 1 pkt 8 – przez zaniechanie odtajnienia
całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum
(z
wyłączeniem imion i nazwisk tłumaczy i weryfikatorów), mimo że nie są to informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą oraz zawierają elementy znane powszechnie osobom
zajmującym się tym rodzajem informacji, a ponadto Konsorcjum nie wykazało,
że informacje te mają wartość gospodarczą i nie złożyło dowodów potwierdzających
podjęcie działań w celu utrzymania tych informacji w poufności, czego konsekwencją
jest
utrudnienie
innym wykonawcom kwestionowania ceny oferty złożonej
przez Konsorcjum.
Sygn. akt KIO 3582/21
2. Art. 239 ust. 1
– przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, podczas gdy
podlega ona odrzuceniu, oraz przez zaniechanie wyboru oferty LinguaLab
jako najkorzystniejszej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Odtajnienia wyj
aśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum.
3. Odrzucenia oferty Konsorcjum
jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku
do
przedmiotu zamówienia oraz jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji oraz z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
4. Ponownego badania i oceny ofert.
5. Wyboru oferty LinguaLab jako najkorzystniejszej.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
W uzasadnieniu odwołania zarzut został sprecyzowany w szczególności przez
podanie
następujących okoliczności faktycznych.
W pierwszej kolejności Odwołujący zakwestionował obiektywną możliwość utajnienia
informacji dotyczących kalkulacji ceny oferty (poszczególnych cen jednostkowych) składanej
w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Według Odwołującego informacje o wysokości wynagrodzeń tłumaczy i weryfikatorów
nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym nie mają wartości
gospodarczej,
z następujących względów.
Po pierwsze, bo
informacje o średnich wynagrodzeniach tłumaczy powszechnie
udostępniane i znane. W realiach rynkowych osoby o kwalifikacjach wymaganych
dla
realizacji przedmiotowego zamówienia otrzymują wynagrodzenie znacznie wyższe
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z danych podmiotów prowadzących działalność
w
branży zasobów ludzkich wynika, że w okresie 2017-2020 mediana płac na stanowisku
tłumacza wynosiła 5.100-5.450 zł brutto [zródło: S. & S., https:// wynagrodzenia.pl/moja-
placa/ile-zarabia-tlumacz].
Po drugie, bo w pr
zypadku usług tłumaczeniowych wynagrodzenie tłumaczy
to najbardziej istotny, cza
sem nawet jedyny składnik ceny, i jako taki nie może on zostać
utajniony, gdyż uniemożliwiłoby to w ogóle weryfikację jakichkolwiek wyjaśnień składanych
w
zamówieniach na usługi tego rodzaju.
Po trzecie, bo w tym
postępowaniu Zamawiający określił konkretną tematykę i sposób
wykonania tłumaczeń, co wymaga od każdego wykonawcy współpracy z tłumaczami
Sygn. akt KIO 3582/21
o
wymaganych przez Zamawiającego umiejętnościach i profilu językowym. Zatem nie ma
w tym elemen
cie zamówienia miejsca na unikatowe know-how wykonawcy.
Po czwarte, bo
sposób współpracy wykonawcy z tłumaczami nie jest dowolny, a jego
ramy są ukształtowane przepisami prawa pracy. Tym bardziej element wyjaśnień odnoszący
się do sposobu zatrudnienia i wysokości wynagrodzeń tłumaczy powinien podlegać
ujawnieniu, gdyż tylko w taki sposób można sprawdzić, czy wykonawca stosuje przepisy
w
zakresie form zatrudnienia oraz wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Zdaniem Odwołującego również czas potrzebny na wykonanie tłumaczenia
lub weryfikacji
zalicza się do informacji powszechnie znanych wśród przedsiębiorców
działających na rynku tłumaczeń.
Zgodnie
z
brzmieniem
„Warunków
tłumaczeń
pisemnych”
określonych
przez
Stowarzyszenie Tłumaczy Polskich, będącego jedynym uznanym w środowisku
organem regu
lującym warunki wykonywania tłumaczeń: (…) 8.Za tłumaczenie w trybie
zwykłym uważa się tłumaczenie, którego objętość w przeliczeniu na jeden dzień pracy
wynosi 8 stron.
(…) 11. Stawka podstawowa za weryfikację tłumaczenia jest naliczana do 10
stron obliczeniowych dziennie.
(…) 6. Stawka za weryfikację tłumaczenia wynosi 50 procent
stawki za tłumaczenie na dany język [źródło: http://www.stp.org.pl/warunki-tlumaczenia-
pisemne/].
Z powyższego wynika, że w ciągu godziny można maksymalnie wykonać 1-1,5
strony tłumaczenia oraz 2-3 strony weryfikacji.
Natomiast ujawnienie odstępstw od ww. warunków tłumaczeń może wskazywać
na
rażąco niską cenę w ofercie. Jest to tym bardziej istotne, gdyż w jawnej części wyjaśnień
Konsorcjum podważa taki czas wykonania tłumaczenia.
Odwołujący zauważył również, że również korzystanie z narzędzi informatycznych
przy tłumaczeniach jest powszechną praktyką, a profesjonalne podmioty działające w branży
tłumaczeniowej nie tylko znają wszystkie dostępne na rynku rozwiązania, ale również z nich
korzystają.
Z kolei ponieważ tematyka i sposób wykonania tłumaczenia jest odzwierciedleniem
postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} i opisu przedmiotu
zamówienia {dalej: „OPZ”} tego konkretnego zamówienia, nie tu miejsca na unikalny wkład
wykonawcy. Ponadto n
ie można zatem uznać tego rodzaju informacji za przedstawiające
wartość gospodarczą, gdyż nie nadają się do wykorzystania w żadnym innym zamówieniu.
Według Odwołującego również kalkulacja cen jednostkowych, jako przygotowana
w
ramach tego konkretnego zamówienia, nie przedstawia wartości gospodarczej. Ponadto
jak już wskazano — opiera się ona o elementy' powszechnie znane — w szczególności
wynagrodzenie tłumaczy i weryfikatorów.
Odwołujący powołał się na to, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
Sygn. akt KIO 3582/21
wypowiadała się na temat utajnienia kalkulacji cenowej, uznając takie działanie
za
nieprawidłowe i bezpodstawne w świetle obowiązującej regulacji tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący podsumował, że powyższe kategorie informacji, niezależnie od tego,
czy
występują samodzielnie lub w zbiorze informacji, są dostępne dla podmiotów
prowadzących działalność w branży tłumaczeń. A zebrane jako całość w wyjaśnieniach ceny
są jedynie odzwierciedleniem konkretnych wymogów zamówienia i założeń, które dla
wszystkich podmiotów z branży są oczywiste (wysokość wynagrodzeń tłumaczy, czas
wykonania t
łumaczenia, koszty stałe itd.).
Niezależnie od powyższego Odwołujący zakwestionował brak wykazania przez
Konsorcjum, że wyjaśnienia zawierają informacje mające dla jego członków wartość
gospodarczą, czyli pierwszej przesłanki wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk, krytycznie
odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Konsorcjum w ramach uzasadnienia
dokonanego zastrzeżenia.
Choć Konsorcjum wskazało, że kalkulacja została sporządzona dzięki pracy członków
konsorcjum i ich know-how, w
rzeczywistości jest ona odzwierciedleniem wartości przyjętego
wynagrodzenia tłumaczy i weryfikatorów, czasu tłumaczenia i konkretnych wymogów co
do
zakresu i sposobu wykonywania tłumaczeń określonych w OPZ. Natomiast nie ma tu
miejsca
na zawarcie jakichś elementów know-how czy metodologii wyliczeń właściwych tylko
temu wykonawcy.
Konsorcjum powołało się na to, że inni wykonawcy mogliby powziąć informacje o jego
polityce cenowej, podczas gdy
o polityce cenowej każdego z przedsiębiorców świadczą
oferowane przez nich ceny, które są powszechnie dostępne dla każdego zainteresowanego,
w szczególności jawne są ceny oferowane w postepowaniach o udzielenia zamówienia
publicznego.
Według Odwołującego każdy przedsiębiorca z branży tłumaczeniowej opiera swoją
kalkulację o taką samą metodologię wyliczenia, wzbogaconą o warunki konkretnego
zamówienia, które również są jawne. Ponadto Konsorcjum nawet nie wskazało, na czym
ta
metodologia miałby się opierać, a doświadczenie i wiedza, o których mowa
w uzasadnieniu
, to okoliczności właściwe dla każdego z wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum nie podjęło się bardziej szczegółowego
wytłumaczenia, na czym miałaby polegać wartość gospodarcza utajnianych informacji,
a
jedynie przywołano orzeczenia, niejako zmiękczające pojęcie wartości gospodarczej.
Zdaniem Odwołującego tego rodzaju argumentacja nie może być wzięta pod uwagę, choćby
ze względu na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które ze swej
istoty jest jawne, a utajnienie jakichkolwiek informacji, nawet jako tajemnicy
Sygn. akt KIO 3582/21
przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady powinien być interpretowany ściśle.
W ocenie
Odwołującego utajnione informacje nie spełniają również drugiej
z
przesłanek ustawowych tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli braku powszechnego dostępu
do
tych informacji, z powodów, które zostały już powyżej wskazane.
Wątpliwości Odwołującego budzą również wskazywane w uzasadnieniu utajnienia
argumenty co do przedsięwzięcia przez Konsorcjum stosownych działań mających na celu
ochronę informacji przed ich ujawnieniem. Co prawda z treści uzasadnienia wynika
deklaracja podjęcia „niezbędnych działań i środków techniczno-organizacyjnych", jednak nie
uprawdopodobniono nawet,
czy faktycznie zostały one podjęte oraz jaki jest ich zakres.
Wyłącznie na podstawie samych deklaracji nie sposób jednoznacznie stwierdzić,
że wykonawca faktycznie wdrożył procedury, które uniemożliwiają dostęp do konkretnych
informacji zastrzeżonych w wyjaśnieniach. Ponadto ponieważ deklarowane działania
dotyczyć mogą wielu różnych aspektów działalności przedsiębiorcy, nie wiadomo,
czy
posłużyły one ochronie właśnie takich informacji, jak kalkulacja cenowa i jej elementy.
Powyższe okoliczności mają kluczowe znaczenie dla oceny, czy dane informacje stanowią
taje
mnicę przedsiębiorstwa, gdyż trzecią z przesłanek koniecznych jest podjęcie przez
wykonawcę, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji
w
poufności.
W odpowiedzi
na odwołanie z 21 grudnia 2021 r. Zamawiający zajął następujące
stanowisko.
Po pierwsze,
oświadczył, że uwzględnia odwołanie co do zarzutu z pkt 1. listy
zarzutów w zakresie, w jakim dotyczy naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 2
uznk, tj. nie
odtajnienia zasadniczej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny Konsorcjum,
z
wyłączeniem imion i nazwisk oraz danych identyfikujących, bądź umożliwiających
identyfikację konkretnych tłumaczy i weryfikatorów, z którymi Konsorcjum Summa Linguae
współpracuje i których dotyczą niektóre elementy wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w zakresie
w jakim ich odtajnienie mogłoby wpłynąć na ustalenie tożsamości tych osób, a także
z
wyłączeniem informacji na temat kwot zakupu narzędzi wspomagających pracę tłumaczy
oraz danych kontrahentów).
Zamawiający podzielił argumentację, że możliwość utajnienia informacji jako
tajemnicy prze
dsiębiorstwa na gruncie ustawy pzp stanowi wyjątek od zasady jawności
postępowania, który powinien być interpretowany ściśle, tak aby w możliwie maksymalnym
zakresie zapewnić transparentność postępowania, z drugiej zaś ochronę rzeczywistych
tajemnic gospodarczych wykonawców.
Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu uzasadnienia objęcia tajemnicą
Sygn. akt KIO 3582/21
przedsiębiorstwa wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień, stwierdził,
że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa kluczowych, z punktu widzenia innych wykonawców
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, informacji dotyczących sposobu kalkulacji
jednostkowych cen ofertowych jest niedopuszczalne. Celem wyja
śnień jest przekonanie
zarówno Zamawiającego, jak i innych wykonawców ubiegających się o zamówienie
publicznego, że mimo wystąpienia wątpliwości, przedstawione w ofercie ceny jednostkowe
brutto są cenami rynkowymi i związku z tym oferta nie może zostać odrzucona.
Biorąc pod uwagę art. 537 pzp, dla Zamawiającego oczywiste jest, że właśnie
uzasadnienie sposobu kalkulacji ceny, w tym cały wywód wraz z dowodami, na których
oparte zost
ało przeświadczenie Konsorcjum, że na poziomie rynkowym określiło ceny
jednostkowe, składające się ostatecznie na łączną wartość oferty, winny być przedmiotem
jawnej argumentacji,
zarówno w postępowaniu przetargowym, jak i w szczególności
w
potencjalnym postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Konkurencyjni wykonawcy
powinni mieć możliwość oceny przedstawionych argumentów przy uwzględnieniu swojej
specjalistycznej
wiedzy na temat rzeczywistych kosztów oraz nakładu pracy przy realizacji
tego typu usług.
Natomi
ast utajnienie argumentów co do kalkulacji poszczególnych składowych
komponentów ceny oferty wypacza ideę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i czyni kontrolę
prawidłowości przyjętej kalkulacji iluzoryczną.
Po drugie, Zamawiający oświadczył, że w pozostałym zakresie, tj. naruszenia art. 224
ust. 6 i 226 ust. 1 pkt 8 pzp, zarzut z pkt 1. listy zarzutów uważa za przedwczesny,
a w
każdym razie nieudowodniony przez Odwołującego, który wykazując interes
we
wniesieniu odwołania sam stwierdził, że nie mógł w niniejszym odwołaniu postawić
zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż przez niezasadne utajnienie wyjaśnień nie
miał możliwości zapoznania się z przyjętymi przez Konsorcjum założeniami i składnikami cen
podlegających wyjaśnieniu. W takiej sytuacji niemożliwe jest skuteczne kwestionowanie tych
założeń i elementów wyceny.
Po trzecie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu z pkt 2.
listy zarzutów pkt 2. odwołania jako przedwczesnego i mającego charakter wynikowy
w stosunku do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 oraz 226 ust. 1 pkt 8 pzp.
W ocenie Zamawiającego brak jest możliwości podniesienia skutecznego zarzutu,
że oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu, bez zapoznania się z utajnioną częścią
jego wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Zamawiający wyraził przekonanie, że taka jest
również intencja samego Odwołującego, który w podsumowaniu uzasadnienia odwołania
formułuje pod adresem Zamawiającego żądanie anulowania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, co ma
umożliwić Odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony
Sygn. akt KIO 3582/21
prawnej.
Na posiedzeniu
Odwołujący oświadczył do protokołu, że wycofuje zarzut z pkt 1. listy
zarzutów w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego, a także żądanie odrzucenia
of
erty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz z uwagi
na
to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Przystępujący wniósł pisemny sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego
odwołania w powyższym zakresie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
o
dwoławczego w całości, sprawa – w zakresie zarzutów niewycofanych – została
skierowana do
rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający
podtrzymali dotychcz
asowe stanowiska i argumentację.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz podniósł następującą
argumentację.
Jako podmiot prowadzący działalność w zakresie tłumaczeń od wielu lat, może
powiedzieć, że wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, stawki stosowane przez tych samych
tłumaczy w stosunku do różnych biur tłumaczeń mogą być różne, gdyż jest to uzależnione od
długości
dotychczasowej
współpracy,
warunków
płatności,
wielkości
materiału
do
przetłumaczenia czy nawet relacji pozabiznesowych. Podobnie zwykle stawki dla klientów
bezpośrednich są niższe. Stąd bez znaczenia dla sprawy są zgłoszone przez Odwołującego
dowody, które z jednej strony dotyczą wyłącznie średniej stawki, z drugiej strony wskazują
na
duży rozrzut jej wysokości (od 2500 zł do 5000 zł).
Odwołujący nie jest konsekwentny, gdyż o ile w odwołaniu kładzie nacisk
na
wynagrodzenie tłumacza na warunkach stosunku pracy, o tyle obecnie mówi, że tłumacze
działają na zasadzie wolnego strzelca, co rzeczywiście bardziej odpowiada rzeczywistości.
Niespójna jest również argumentacja Odwołującego, który z jednej strony domaga się
odtajnienia wyjaśnień, twierdząc, że obejmują one okoliczności powszechnie znane,
a z
drugiej strony twierdzi, że bez poznania tych wyjaśnień nie może skutecznie postawić
zarzutu rażąco niskiej ceny..
W istocie tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi opisana w wyjaśnieniach metodologia
Sygn. akt KIO 3582/21
tłumaczenia i organizacja pracy.
Zaprzecza, że w postępowaniu wskazywanym przez Odwołującego uzasadnienie
tajemnicy było analogiczne jak w tym postępowaniu. Przede wszystkim znaczenie ma,
że uzasadnienie należy oceniać łącznie z wyjaśnieniami, do których się odnosi, a te
w
obecnym postępowaniu są zupełnie inne, nie tylko obszerniejsze, ale oparte o zupełnie
inną metodologię niż w tamtym postępowaniu. Stąd okoliczności tej sprawy są zupełnie inne
niż okoliczności, które legły u podstaw rozstrzygnięcia w sprawie KIO 902/21.
Argumentacja Odwołującego świadczy o tym, że opiera się on o tradycyjną
metodologię tłumaczenia, podczas gdy Odwołujący uwzględnił zasadnicze zmiany,
jakie
zaszły w świecie, wiążące się z możliwością prowadzenia tłumaczeń na odległość,
a
także z wykorzystaniem najnowszych narzędzi informatycznych. Stąd okoliczności,
które Odwołujący uważa za przesądzające o wysokości cen, czyli wynagrodzenie
poszczególnych tłumaczy, w rzeczywistości są tylko jednym z elementów metodologii
tłumaczeń zastosowanej przez Konsorcjum, która najwyraźniej nie jest znana Odwołującemu
ani tym bardziej nie jest powszechnie znana.
Uzasadnia to wniosek, że rzeczywistym celem Odwołującego jest poznanie
know-
how Konsorcjum, a nie możliwość zweryfikowania, czy cena jego oferty nie jest rażąco
niska. W tym kontekście zwraca uwagę, że we wspomnianym na rozprawie innym
postępowaniu Odwołujący, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Konsorcjum, nie złożył
odwołania.
Zwraca również uwagę na niebezpieczeństwo ustalenia danych tłumaczy
na
podstawie innych, niż dane osobowe, informacji odnoszących się np. do miejsca
zamieszkania, wynikających z dowodów załączonych do wyjaśnień.
W przekonaniu Przystępującego wykazał należycie nie tylko przesłankę wartości
gospodarczej, ale pozosta
łe przesłanki warunkujące prawidłowe zastrzeżenie wyjaśnień jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępujących, uwzględniając
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowisk
a wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 505
ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ramach wykazania legitymacji do wniesienia odwołania Odwołujący podniósł
Sygn. akt KIO 3582/21
w
szczególności, że gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził badanie i ocenę oferty
Konsorcjum, uzna
łby za nieskuteczne objęcie przez nie tajemnicą przedsiębiorstwa
najistotniejszej
części wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty za nieskuteczne,
a w
konsekwencji odtajniłby je. Dzięki temu Odwołujący mógłby skutecznie podnieść zarzut
rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum, a w efekcie – w ramach skorzystania ze środków
ochrony prawnej
– mógłby doprowadzić do odrzucenia tej oferty. Wówczas to Odwołujący
uzyskałby zamówienie, gdyż jego oferta oceniona według kryteriów oceny ofert byłaby
najkorzystniejsza.
Odwołujący zaznaczył, że w przypadku uwzględnienia w powyższym zakresie
odwołania przez Zamawiającego lub też podjęciu decyzji o kolejnym częściowym odtajnieniu,
wnioskuje o unieważnienie wyniku postępowania, gdyż jest to konieczne, aby miał możliwość
wery
fikacji udostępnionych mu informacji oraz ich zakwestionowania w trybie określonym
przepisami ustawy pzp.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał w ten sposób spełnienie zarówno przesłanki
posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i przesłanki dotyczącej możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, których naruszenie objęte
jest zarzutem z pkt 1. listy zarzutów. Legitymacja Odwołującego do wniesienia odwołania
w
powyższym zakresie nie była też kwestionowana w toku postępowania odwoławczego.
Z kolei de facto
w pozostałym zakresie odwołanie zostało wycofane.
{
umorzenie w zakresie zarzutów i żądań wycofanych}
Izba poczytała oświadczenie złożone przez Odwołującego na posiedzeniu za de facto
wycofanie odwołania w takim zakresie, w jakim nie zostało ono uwzględnione
przez
Zamawiającego.
Skoro według art. 520 ust. 1 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zam
knięcia rozprawy, a Izba w takim przypadku na podstawie art. 568 pkt 1 pzp umarza
postępowanie odwoławcze, również w przypadku wycofania przez odwołującego odwołania
w części, w takim zakresie postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone.
Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym
postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które zostały
wycofane przez Odwołującego, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1. sentencji.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Sygn. akt KIO 3582/21
W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że ostatecznie przedmiotem rozpoznania
w
tej sprawie jest zasadność utajnienia wyjaśnień w zakresie wykraczającym poza imiona
i nazwiska oraz inne dane id
entyfikujące bądź umożliwiające identyfikację konkretnych
tłumaczy i weryfikatorów, informacje na temat kosztu zakupu narzędzi wspomagających
pracę tłumaczy oraz dane kontrahentów, których odtajnienia i udostępnienia Odwołujący nie
domaga się.
W ramach wyjaśnień dotyczących ceny z 16 listopada 2021 r. Konsorcjum
przedstawiło następujące uzasadnienie dla wykazania, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
1) Informacja ma charakter techniczny, technologiczn
y, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub posiada warto
ści gospodarcze.
Konsorcjum wskazuje, że informacje zawarte w kalkulacjach i wyjaśnieniach do nich maja
dla S
półki przede wszystkim charakter organizacyjny, techniczny i technologiczny
oraz posiadaj
ą konkretną wartość gospodarczą.
Przyjęta metodologia kalkulacji ceny oferty stanowi wynik lat doświadczeń I know-how
członków Konsorcjum, które przekładają się bezpośrednio na możliwość przyjęcia
określonych założeń w wyjaśnieniach ceny zaoferowanej w Postępowaniu. Wskazana
wiedza i doświadczenia w zakresie funkcjonowania rynku tłumaczeń, ale przede wszystkim
dotychczas wykonane umowy w sprawie zamówienia publicznego pozwalają na dobór
odpowiedniego personelu, określenie niezbędnego sprzętu, programów, innych czynników
określonych szczegółowo w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny, mających bezpośredni wpływ
na koszty ponoszone
przez Wykonawcę. Przekłada się to również na możliwość określenia
ryzyka w zależności od zakresu i rodzaju danego zamówienia, z uwzględnieniem
ewentualnej odpowiedzialno
ści. Wykonawcy z tytułu nienależytego wykonania umowy,
'które w związku ze wcześniejszymi realizacjami ograniczane jest do minimum.
Ponadto zdobyte dotychczas doświadczenie, know-how w branży tłumaczeń znajduje
bezpośrednie odzwierciedlenie w organizacji pracy członków Konsorcjum, indywidualnym
podejściu do realizacji usług, obowiązującym wewnętrznym regułom zarówno między
członkami Konsorcjum, jak i wewnętrznych procedur u każdego z członków Konsorcjum,
co pozwala, jak
wykazał Wykonawca na odpowiednią optymalizację kosztów i zapewnienie
zysku z realizacji
usług.
Wszystkie wskazane czyn
niki przekładają się bezpośrednio na pozycję rynkową członków
Konso
rcjum na rynku tłumaczeń, dzięki której Wykonawca nawiązuje współpracę
ze specjalistami o wysokich kwalifikacjach na korzystnych warunkach finansowych, ponadto
Sygn. akt KIO 3582/21
pozycja rynkowa pozwala na zawieranie na korzystnych warunkach umów z kontrahentami
dostarczającymi niezbędne oprogramowanie Informatyczne oraz narzędzia pracy
wykorzystywane do realizacji
świadczonych usług.
Ponadto doświadczenie członków Konsorcjum, przekłada się na możliwość oferowania
k
orzystnych warunków finansowych za realizowane usługi finansowe na rynku publicznym
jak i prywatnym i uzyskiwania kolejnyc
h zamówień, co w konsekwencji prowadzi
do
możliwości dywersyfikacji kosztów działania członków Konsorcjum, kosztów urlopów, Itp.
między realizowane w jednym czasie usługi.
Należy zatem uznać, że zawarte w wyjaśnieniach informacje dotyczące metodologii
kalkulacji
stanowią
informacje
o
charakterze
organizacyjnym,
technicznym
i
technologicznym, a posiadana przez nie wartość gospodarcza przejawia się w postaci
zarówno pozycji rynkowej Wykonawcy jak środkach finansowych, jakle ponieśli członkowie
Konsorcjum w wypracowani
u określonych metod działania, ich strategii biznesowej.
Na podstawie tych informacji Inne firmy konkurencyjne mo
gą powziąć informacje o polityce
cenowej; potencja
le członków Konsorcjum, Ich powiązaniach handlowych, sposobie
organizacji
Ich przedsiębiorstw, przyjętej metodologii działania doboru specjalistów
skierowanych do realizacji umowy jak i wszystkich Innych e
lementach, które de facto
przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu. Powyższe Informacje to wyraz wiedzy
i
doświadczenia zdobywanych przez wiele lat funkcjonowania członków Konsorcjum na
rynku. Sektor, w którym działają członkowie Konsorcjum jest wysoce konkurencyjny oraz
podlega stałemu i dynamicznemu rozwojowi technologicznemu, co powoduje, że podmioty
konkurujące ze sobą na tym rynku muszą realnie dbać o swój potencjał konkurencyjny.
Powzięcie przez konkurentów członków Konsorcjum wiedzy o informacjach objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa może mleć rzeczywisty i negatywny wpływ na pozycję rynkową
każdego z nich, znacznie ją osłabiając. Konsekwencją ujawnienia informacji zawartych
w
wyjaśnieniach może być ponadto ograniczenie możliwości zdobywania kolejnych
kont
raktów, zarówno w sektorze publicznym jak i niepublicznym. Dla większości firm, w tym
dla
członków Konsorcjum, sam fakt nawiązania współpracy handlowej, oferowania
określonego wynagrodzenia osobom współpracującym, stanowi tajemnicę handlową.
Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez członków
Konsorcjum w ciągu wielu lat funkcjonowania na rynku i w branży tłumaczeń. Zdobycie
wiedzy i doświadczenia wiąże się z istotnymi nakładami finansowymi, organizacyjnymi
i technologicznymi
, które mają realną wartość gospodarczą. Jednakie, nie jest konieczne
przedstawianie jej w postaci konkretnego
miernika wartości w ścisłym tego słowa znaczeniu,
co potwierdziła KIO m.in. w wyroku z dnia 3 marca 2020 r, sygn. KIO 330/20: (…)
Wskazać również należy, że o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przesądzać
Sygn. akt KIO 3582/21
r
ównież sam fakt uznawania tych informacji za informacje poufne; co zostało potwierdzone
m.in. w wyroku Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 7 października 2020 r. sygn. akt Il
SA/Gd 224/20:
(…)
Wskazać również należy, że informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny zaoferowanej w
Postępowaniu, trzeba traktować jako zbiór informacji stanowiący funkcjonalną, nierozerwalną
całość. Do tego typu zbioru informacji nawiązuje również art. 11 ust. 2 UZNK,
który dopuszcza możliwość zastrzegania jako tajemnicy zbioru informacji, w tym przypadku
metodologii kalkulacji, a nie p
oszczególnych zawartych w niej informacji. W tym miejscu
warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 4 lutego 2021 r., sygn. KIO 59/21: (…)
(…)
Podkreślić należy także, że zastrzegane informacje:
(…)
b. ujawnienie
tych wiadomości mogłoby wiązać się z niepożądanymi działaniami konkurencji
a co za tym idzie wpłynąć na pogorszenie sytuacji gospodarczej członków Konsorcjum;
2) Informacje, jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze Ich elementów nie są
powszechnie z
nane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób
(…)
Wszystkie dane, oświadczenia i kalkulacje zastrzeżone przez Konsorcjum jako tajemnica
przedsiębiorstwa, nie są ani powszechnie znane ani łatwo dostępne innym osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji, w szczególności jako zespół komplet informacji
w
kształcie i treści tożsamej z Informacją złożoną w Postępowaniu.
Wskazać również należy, że pomimo wielu podmiotów działających na rynku I w branży
usług tłumaczeń (osoby zwykle zajmujące się rodzajem informacji), szczegółowa specyfika
funkcjonowanie danych podmiotów jest różna w zależności od wielkości przedsiębiorstwa,
liczby realizowanych usług i wpływających stąd indywidualnych możliwości realizacji tych
usług, w tym możliwości kalkulacji ceny w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Żaden inny podmiot, poza, w tym przypadku członkami Konsorcjum, nie ma
wiedzy w kwestii
szczegółów dotyczących metodologii kalkulacji oferowanej ceny, czynników
mających na nią wpływ. Zatem bez wątpienia metodologia kalkulacji stanowi zbiór informacji,
jak już wskazano wcześniej mający wymierną wartość gospodarczą.
W szczególności należy zauważyć, że załączone w ramach złożonej oferty kalkulacje
świadczą o potencjale ekonomicznym i możliwej przewadze nad konkurencją i zawierają
informacje o charakterze biznesowym i organizacyjnym mające realną wartość gospodarczą.
Nowelizacja ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji usankcjonowała wyrażany
Sygn. akt KIO 3582/21
od wielu lat w
orzecznictwie obowiązek zamawiającego badania tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do zestawienia i
zbioru elementów takiej Informacji. Tytułem przykładu należy
Jedynie wskazać: (…)
I
nformacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa na mocy niniejszego pisma nie są
powszechnie znane. osobom zwykle zajmu
jącym się tym rodzajem informacji. Nie istnieje
możliwość pozyskania Ich w normalnym I zgodnym z prawem toku działania, np. za
pośrednictwem Internetu lub w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej. Członkowie
Konsorcjum korzystają z własnych zasobów przy realizacji ograniczyli dostęp do Informacji
mających przymiot informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie
do
niezbędnego grona osób w ramach członków Konsorcjum.
Z uwagi na szczególne wymagania danego zamawiającego, kalkulacje przygotowane przez
Konsorcjum są „skrojone" i dostosowane do specyfiki danej Taka sytuacja zachodzi także
w niniejszym pos
tępowaniu. Skoro Konsorcjum nie udostępnia żadnym podmiotom,
poza
przypadkami wynikającymi z przepisów prawa, informacji o metodach wyceny,
poz
yskanych rabatach i sposobie korzystania z nich, tym bardziej kalkulacje złożone
w
Postępowaniu nie są ani łatwo ani powszechnie dostępne dla osób zwykle zajmujących się
tym rodzajem informacji.
3)
Podjęcie, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji
w
poufności
Członkowie Konsorcjum podjęli wszelkie niezbędne działania oraz środki techniczno-
organizacyjne
, których celem było utrzymanie Informacji. objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa w poufności, między Innymi poprzez:
1)
zastrzeganie jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, o których mowa w wykazie osób
skierowanych do realizacji
zamówienia, we wszelkich postępowaniach o udzielenie
zamówienia, w których uczestniczą członkowie Konsorcjum;
2) ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do ww. Informacji do niezbędnego minimum
obejmującego wyłącznie pracowników członków Konsorcjum i osoby, które uprzednio
podpisały z członkami Konsorcjum umowę o zachowaniu w poufności tych Informacji, pod
rygorem zapłaty kar umownych;
3) zamieszc
zanie we wszelkiej korespondencji związanej z informacjami objętymi tajemnicą
przedsiębiorstwa, w tym także w korespondencji mailowej, klauzuli „poufne";
4) zabezpieczanie na
serwerach członków Konsorcjum informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa hasłem dostępu;
5) zobowiązanie pracowników członków Konsorcjum oraz osób, z którymi członkowie
Konsorcj
um współpracują na podstawie umów cywilnoprawnych, do zachowania w poufności
Sygn. akt KIO 3582/21
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa;
6) cykliczne przypominanie pracownikom
treści art. 100§2 pkt 4 i 5 Kodeksu pracy, zgodnie
z
którym pracownik jest obowiązany w szczególności: dbać o dobro zakładu pracy, chronić
jego mienie oraz zachować w tajemnicy informacje, których ujawnienie mogłoby narazić
pracodawcę na szkodę, a także – przestrzegać tajemnicy określonej w odrębnych
przepisach;
7) cykliczne przypominanie osob
om współpracującym na podstawie umów cywilnoprawnych
o celu zaw
artych umów, a także o tym, Iż „ważne powody" wypowiedzenia umowy zlecenia
w rozumieniu
art. 746 § 1 Kodeksu cywilnego, to przede wszystkim utrata zaufania
potrzebnego do dalszego wykonywania świadczenia oraz działania, które tą utratę zaufania
uzasadniają; do umów wprowadzono postanowienia o obowiązku zachowania poufności pod
rygorem zapłaty kary umownej za naruszenie;
8) wprowadzenie zakazu wynoszenia
przez pracowników członków Konsorcjum poza ich
siedzib
y dokumentów i innych nośników zawierających informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa;
9) wp
rowadzenie zakazu używania poczty służbowej i komputerów przenośnych do innych
celów niż służbowe;
10)
przechowywanie
dokumentów
zawierających
Informacje
objęte
tajemnicą.
przedsiębiorstwa w wydzielonych pomieszczeniach, do których dostęp weryfikowanych jest
za pomocą Identyfikatora;
11) przechowy
wanie nośników z kopiami zapasowymi w wydzielonych pomieszczeniach,
do
których dostęp weryfikowanych Jest za pomocą identyfikatora;
12)
cykliczne szkolenia pracowników oraz osób, z którymi członkowie Konsorcjum
współpracują, z wewnętrznych procedur obejmujących zasady postępowania z informacjami
stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa;
13) ustanowienie wysokich kar
umownych za naruszenie klauzul dotyczących poufności
w umowach z podmiotami trzecimi;
14)
zabezpieczenie serwerów członków Konsorcjum przed nieuprawnionym pozyskaniem
danych z zewnątrz;
15) instalacj
a oprogramowania antywirusowego, systemów typu firewall I odpowiedniej
konfiguracji aktuali
zacji oprogramowania na każdym stanowisku pracy związanym
z
dostępem do Informacji;
Katalog podejmowanych dzia
łań, które członkowie Konsorcjum podjęli w celu ochrony
poufności informacji jest ciągle rozbudowany i wielopłaszczyznowy, a ich wspólnym celem
jest kompleksowa ochrona i zachowanie w poufn
ości informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Sygn. akt KIO 3582/21
Jednocześnie należy wskazać, że w literaturze przedmiotu należyta staranność
przedsiębiorcy nie jest interpretowana jako staranność absolutna, gdyż: (…)
Reasumując, treść przedstawionego uzasadnienia nie wykazuje, że informacje
zawarte w
złożonych wyjaśnieniach dotyczących i załączonych do nich dowodach mają
dla
Konsorcjum wartość gospodarczą. Pomimo względnej obszerności całe uzasadnienie
sprowadzić można do błędnego koła – wyjaśnienia mają dla Konsorcjum wartość
gospodarczą, bo metodologia kalkulacji cen odzwierciedla jego know-how, które samo przez
się ma wartość gospodarczą. Przy czym Konsorcjum nie wyjaśniło, w czym upatruje wartości
gospodarczej poszczególnych kategorii informacji zastrzeganych w części opisowej
wyjaśnień, choćby przez odesłanie do konkretnych jego fragmentów. Uzasadnienie składa
się z ogólnych deklaracji i zapewnień, w tym o tym, że wszystkie zastrzegane przez niego
informacje są niedostępne dla konkurencji, które mogłyby zostać złożone w odniesieniu
do
wyjaśnień ceny w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Konsorcjum nie
wykazało jednak ani ich unikalności, ani niedostępności innym wykonawcom
prowadzącym działalność w zakresie profesjonalnych tłumaczeń.
Konsorcjum
nie wykazało również, że przy zachowaniu należytej staranności podjęło
działania w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności. W tym zakresie
Konsorcjum ponown
ie ograniczyło się wyłącznie do ogólnych deklaracji o podjęciu takich
działań i wyszczególnieniu ich katalogu.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
J
awność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp,
a
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2
pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji
, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp
z
2004 r.} analogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 8 ust. 1-3 w wyniku
nowelizacji wprowadzonej
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo
Sygn. akt KIO 3582/21
zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1153 ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie
wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu
ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku
1653) odnośnie wprowadzenia obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę
oceny wykonawców (czyli zmiany art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych
zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa
nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis
jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając
informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady
uczciwej konkurencji, tj. wy
łącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga
faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia
wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała
miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane.
Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej
istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania zamawiającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert
lub
wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05
przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
Art. 18 ust. 3 pzp
nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku prowadzonego postępowania jest stwierdzenie,
czy wykon
awca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
Sygn. akt KIO 3582/21
do
przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).
Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października
2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21
, przewidziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania”
winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu
postępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych
informacji jako poufnych nie jest
wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej,
gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej
przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp].
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami
trzecimi
informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających
z definicji legalnej tajem
nicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
czyli że te informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
taki
ch osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
N
ie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non
w
ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej.
Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym,
organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy,
ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (w szczególności jest źródłem
zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,
że pozostanie poufna.
Jak to powyżej ustalono, Konsorcjum nie sprostało ciężarowi wykazania, że jego
wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że potwierdził się
podtrzymany zarzut odwołania.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub
w
części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu
kwalifikowania wykonawców.
Stwierdzone naruszenie
przepisów art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp mogą mieć istotny
Sygn. akt KIO 3582/21
wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający z naruszeniem tych przepisów zaniechał
czynności odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień i załączonych do nich
dokumentów. Z kolei ich odtajnienie może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż po ich
lekturze O
dwołujący będzie mógł ewentualnie sformułować zarzuty, których skutkiem może
być odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum tego wykonawcę. Wynik postępowania
może zatem ulec jeszcze zmianie. Takie stanowisko jest zgodne z dotychczasową linią
orzeczniczą Izby, a dodatkowo zostało potwierdzone przez Sąd Okręgowy w Warszawie
w
uzasadnieniu przywołanego powyżej wyroku z 1 października 2021 r.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania
o
udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3
pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się:
uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3600 zł (potwierdzone złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą
VAT), orzeczono
– w pkt 3. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy
p
zp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437)
– obciążając nimi Przystępującego.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
