KIO 3571/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa, Małgorzata Rakowska Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2021 r. przez wykonawcę CCIG
Group
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala z siedzibą
w Warszawie

przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Arteria
Cus
tomer Services Arteria Management Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie, Trimtab Arteria Management Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Contact Center Spółka
z ogran
iczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Arteria Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 5 odwołania, w części dotyczącej
nieodtajnienia informacji zawartych w wykazie usług odnoszących się do usług
realizowanych na rzecz podmiot
ów publicznych;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego CCIG Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego CCIG Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Narodowego Funduszu
Zdrowia Cent
rala z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
poniesione przez
zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………

Sygn. akt: KIO 3571/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Świadczenie usługi infolinii Telefonicznej Informacji Pacjenta na rzecz Narodowego
Funduszu Zdrowia
(nr postępowania: BAGSZP.261.1.28.2021). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 sierpnia 2021 r.
pod numerem 2021/S 161-424018.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 9 grudnia 2021 r. wykonawca CCIG Group
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec c
zynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Arteria Customer Services Arteria
Management Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w
Warszawie, Trimt
ab Arteria Management Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie, Contact Center Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Arteria Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie
(dalej jako „Przystępujący” lub „Arteria”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 240 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie
dowolnej, nieopartej na kryteriach zawartych w SWZ kryteriach oceny oferty, poprzez
przyznanie ofercie Odwołującego w kryterium „Proponowane podejście do świadczenia
usługi infolinii TIP 20% wagi oceny” oceny 17 zamiast maksymalnej 20, bez wskazania
podstaw dla obniżenia punktacji;
2. art. 239 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 240 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie
dowolnej,
nieopartej na kryteriach zawartych w Specyfikacji Warunków Zamówienia
kryteriach oceny
oferty, poprzez przyznanie ofercie Arteria w kryterium „Proponowane
podejście do świadczenia usługi infolinii TIP 20% wagi oceny” oceny 17, pomimo tego, że
oferta tego wykonawcy zawierała braki, które powinny skutkować przyznaniem mniejszej
liczby pu
nktów;
3. art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Arteria
pomimo, iż
w
ykonawca ten złożył ofertę o treści niezgodnej z warunkami zamówienia;

4. art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty w
ykonawcy Arteria pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę z rażąco niską ceną,
a
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny;
5.
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez uznanie, iż wykonawca Arteria składając
ofertę oraz wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny prawidłowo zastrzegł, iż
wskazane przez
niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w
konsekwencji nie odtajnienie tych
informacji pomimo wniosków Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy
Arteria,
wykluczenia z postępowania wykonawcy Arteria, powtórzenia czynności oceny ofert,
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Z ostrożności procesowej, na
wypadek nieuwzględnienia odwołania w zakresie dotyczącym zarzutów nr 1 i 2, Odwołujący
wn
iósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty i
odtajnienia elementów oferty i wyjaśnień Arteria wskazanych w uzasadnieniu
odwołania.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący dotyczące nieprawidłowej oceny ofert wykonawców
w kryterium
: „Proponowane podejście do świadczenia usługi infolinii TIP” Odwołujący
wskazał, iż oferta Odwołującego otrzymała 17 punktów na możliwe 20. Pomimo przyznania
ofercie Odwołującego niższej o 3 punkty od maksymalnej, możliwej do uzyskania oceny,
Zamawiający nie wskazał żadnych powodów, dla których oferta Odwołującego została
oceniona jako s
pełniająca wymogi Zamawiającego w sposób inny, niż optymalny.
W
szczególności nie wskazał, jakie parametry wykonania usługi, wskazane w SWZ, nie
zostały, zdaniem Zamawiającego, w dostateczny sposób spełnione. Odwołujący podniósł, iż
SWZ wskazuje, jakie ele
menty oferty mają być brane pod uwagę przy ocenie kryterium, jaka
waga została każdemu z nich przyznana i w jaki sposób dokonana ma być ocena.
Tymczasem, z protokołu postępowania wynika jedynie, że każdej z ocenianych ofert,
złożonych przez wykonawców, przyznano w kryterium tę samą liczbę punktów, czyli 17.
Zamawiający zaniechał podania w protokole informacji, w których podkryteriach oceny
kryterium przyznał każdemu z wykonawców inną, niż maksymalna punktację. Na podstawie
informa
cji Zamawiającego nie można ustalić, która z ofert i w którym podkryterium zawierała,
zdaniem Zamawiającego, braki, ani nawet stwierdzić, czy rzeczywiście dokonano
porównania tych ofert i oceny każdej z uwzględnieniem tych podkryteriów. W związku z
powyższym, sposób dokonania oceny ofert pozostaje dla wykonawców niejasny. Jest to
zdaniem Odwołującego niezgodne ze Specyfikacją Warunków Zatrudnienia, która proces ten

opisuje w sposób jasny i klarowny. Dlatego też, czynność oceny ofert należy powtórzyć i tym
r
azem przeprowadzić w sposób zgodny z SWZ.
Odwołujący podniósł ponadto, że w kryterium Zamawiający przyznał 17 punktów
również ofercie złożonej przez Arteria i podobnie jak w przypadku oceny oferty
Odwołującego, Zamawiający, nie dokonał rozbicia punktacji na części składowe, bez
poda
nia, w których podkryteriach odjęto punkty. Niezależnie od powyższego Odwołujący
wskazał, że oferta Arteria zawiera braki i niezgodności z SWZ, wymienione w odwołaniu,
których wystąpienie uniemożliwia świadczenia usługi infolinii TIP zgodnie z wymogami
Zam
awiającego. Braki te, np. w postaci niewystarczającej liczby kierowników projektu oraz
nieprawidłowo określonych obowiązków kierownika ds. szkoleń, mają bezpośrednie
przełożenie m.in. na strukturę organizacyjną oraz na procedury wymienione w ramach
poszcze
gólnych podkryteriów przedmiotowego kryterium. Oznacza to, że Przystępujący
powinien mieć przyznaną znacznie niższą liczbę punktów niż Odwołujący, którego oferta nie
zawiera podobnych braków. Przyznanie 17 punktów ofercie Przystępującego, zawierającej
powa
żne niezgodności z SWZ, stanowi dodatkowy argument przemawiający za uznaniem,
że Zamawiający nie dokonał oceny ofert wedle przyjętych w postępowaniu kryteriów, ale w
sposób arbitralny i dowolny. Niezależnie od tego, liczba punktów przyznanych
Przystępującemu w tym kryterium powinna być znacznie niższa niż 17.
Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania (niezgodność oferty Przystępującego z warunkami
zamówienia) wskazano po pierwsze na kwestię braku dodatkowej lokalizacji. Odwołujący
podni
ósł, iż w SOPZ w części dotyczącej wymogów bezpieczeństwa WB-1, Zamawiający
wymaga, aby wykonawca zapewnił obsługę TIP w ramach lokalizacji niepodatnych na te
same zagrożenia środowiskowe. W przypadku awarii wykonawca musi zapewnić obsługę
zgodnie z parame
trami określonymi w SLA. Oznacza to, że usługa musi być świadczona co
najmniej w dwóch lokalizacjach, oddalonych od siebie i mogących funkcjonować niezależnie
tak, żeby np. w przypadku wystąpienia poważnej awarii zasilania na danym obszarze,
uniemożliwiającej działanie jednej z lokalizacji, możliwe było zapewnienie świadczenia usługi
w innej, bez obniżenia poziomu obsługi poniżej parametrów SLA. Tymczasem Przystępujący
nie zapewnia obsługi TIP nawet w jednej dodatkowej lokalizacji, która mieściłaby się poza
siedzibą wykonawcy i mogłaby być uznana za „niepodatną na te same zagrożenia
środowiskowe”, co podstawowa lokalizacja. O ile bowiem wskazuje 9 różnych, oddalonych
od siebie lokalizacji będących w dyspozycji członka konsorcjum, to w wyjaśnieniach
złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp określa je jako „ośrodki wsparcia technicznego i
rozwoju”, a nie jako lokalizacje świadczenia usługi callcenter. Sama informacja, że „spółki
callcenter GK Arteria posiadają łącznie 13 lokalizacji i ponad 2500 stanowisk
marketi
ngowych” nie stanowi skutecznego wskazania, że lokalizacje te są niepodatne na te

same zagrożenia środowiskowe, ani że świadczenie obsługi TIP NFZ przez tego wykonawcę
miałoby się odbywać w co najmniej 2 takich lokalizacjach. Z kolei informacja, że wykonawca
Arteria deleguje do wykonania całego projektu jedynie 4 kierowników zmiany, przy
konieczności ciągłego utrzymania usługi w trybie całodobowym przez 36 miesięcy, nie
pozwala przyjąć, że możliwe byłoby sprawowanie skutecznego nadzoru nad dwiema lub
więcej, oddalonymi od siebie lokalizacjami. Dlatego też, zdaniem Odwołującego, należy
uznać, że wykonawca Arteria nie zapewnia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
warunkami opisanymi w SOPZ w sekcji wymagania bezpieczeństwa WB-1. Treść oferty tego
wykonawc
y jest więc niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia, przez co podlega
odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp.
Następnie wskazano na okoliczności dotyczące zakresu zadań Kierownika ds. szkoleń.
Odwołujący wskazał, iż Przystępujący na str. 36 wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny wskazał,
że jedna z czynności wykonywana przez Kierownika ds. Szkoleń to „Monitoring pracy
Konsultantów (odsłuch rozmów/ weryfikacja e-maili/ chatów) i ich ocena zgodnie z Kartą
coachingową”. Jest to wprost niezgodne z wymogami stawianymi przez Zamawiającego,
który w SOPZ w wymaganiu WF-18 wprost wskazał, że czynności te muszą być
wykonywane przez bezpośredniego przełożonego (managera): „Wykonawca zapewni ocenę
jakościową minimum 1,5% interakcji w skali miesiąca dla każdego konsultanta i dla każdego
z typów interakcji z klientem. Ocena odbywa się na podstawie karty coachingowej
uzgodnionej z Zamawiającym przed rozpoczęciem świadczenia usługi w ramach Etapu II.
Ocenę przeprowadza bezpośredni przełożony danego konsultanta. Wyniki są przekazywane
raz w miesiącu do Zamawiającego.”
Uzasadn
iając zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego w
odwołaniu wskazano, iż analiza wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, nawet
ograniczająca się jedynie do części niewskazanych przezeń jako objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, pozwala stwierdzić, że wyjaśnienia te są nieprzekonujące, a w przypadku
niektórych pozycji, nieprawdziwe. Oznacza to, że wykonawca ten nie sprostał wezwaniu
Zamawiającego, do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lub kosztów swojej oferty. Oferta ta
podlegała więc odrzuceniu, a Zamawiający nie mógł dokonać jej wyboru jako najbardziej
korzystnej.
W zakresie kadry kierowniczej Odwołujący podniósł, iż w wykazie Członków
Zespołu Kierowniczego Przystępujący wskazał, że do realizacji projektu zamierza
przeznaczyć 4 Kierowników Zmiany, każdy na jeden etat. Będą oni wg wykonawcy
odpowiedzialni za wskazane w wyjaśnieniach obszary (obszary te wskazano w odwołaniu,
cytując wyjaśnienia). Biorąc pod uwagę wymóg z SWZ dotyczący całodobowej działalności
infolinii TIP działającej przez 365 dni w roku zwracamy uwagę na to, że ilość Kierowników
Zmiany nie jest wystarczająca do obsadzenia nimi wszystkich zmian we wszystkie dni od

poniedziałku do niedzieli przez 365 dni w roku. Każdy z kierowników zmiany musiałby
świadczyć pracę w wymiarze 180 rbh w każdym miesiącu. 30 dni x 24 godziny = 720
roboczogodzin miesięcznie. 720 rbh /4 Kierowników Zmiany = 180 roboczogodzin
miesięcznie. Ponadto Odwołujący podkreślił, że w ramach wymogów bezpieczeństwa WB-1,
Zamawiający wymaga, aby wykonawca zapewnił obsługę TIP w ramach lokalizacji
niepodatnych na te same zagrożenia środowiskowe. W przypadku awarii Wykonawca musi
zapewnić obsługę zgodnie z parametrami określonymi w SLA. Oznacza to, że wymienione w
wyjaśnieniach wykonawcy Arteria 4 osoby musiałyby świadczyć usługi jednocześnie w co
najmniej 2 oddalonych od siebie, z wymogów bezpieczeństwa, lokalizacjach, 24 godziny na
dobę, a więc również w godzinach nocnych, przez siedem dni w każdym tygodniu, w tym w
święta i dni ustawowo wolne od pracy. Przyjmując, zgodnie z wyjaśnieniami
Przystępującego, że każda z tych osób zostaje zatrudniona w wymiarze 1 pełnego etatu,
należy uznać, że możliwe są 3 warianty: 1) 4 osoby wskazane przez Przystępującego nie
będzie w stanie podołać obowiązkom w powyższym wymiarze czasowym, w sposób zgodny
z przepisami prawa pracy, co przełoży się na niewykonanie usługi; 2) 4 osoby wskazane
przez Przystępującego nie będzie w stanie podołać obowiązkom w powyższym wymiarze
czaso
wym, w sposób zgodny z przepisami prawa pracy, a Przystępujący przewiduje
konieczność zatrudnienia dodatkowych osób, których wynagrodzenia nie ujął w ofercie,
przez co cena podana Zamawiającemu jest zaniżona; 3) koszty pracy 4 osób wskazanych
przez Przystępującego, biorąc pod uwagę konieczność ich zatrudnienia w warunkach
pozwalających zachować ciągłość świadczenia usługi zgodnie z SLA generowałaby koszty
pracownicze na poziomie znacznie przekraczającym koszty osobowe, jakie mogłyby się
zmieścić w cenie wskazanej w ofercie tego wykonawcy.
Następnie Odwołujący wskazał na nieujęcie w kalkulacji kosztu zakupu niezbędnego
wyposażenia pracowników. Odwołujący podniósł, iż z z SWZ wynika jednoznacznie, że to na
wykonawcy spoczywa ciężar zapewnienia całej infrastruktury sprzętowej, niezbędnej do
wy
konania przedmiotu zamówienia. Bezsprzecznie, obejmuje to również podstawowy sprzęt
wykorzystywany w pracy przez każdego konsultanta (co najmniej zestaw komputerowy wraz
ze słuchawkami i mikrofonem, co daje koszt nie niższy niż 1.000 zł za 1 zestaw). Co istotne,
projekt nie może być realizowany na sprzęcie prywatnym konsultantów, z uwagi na
bezpieczeństwo oraz ograniczenia wskazane przez Zamawiającego w obszarze rozwiązań
chmurowych (vide np. wymagania bezpieczeństwa WB-3, dopuszczające korzystanie
z
zasobów w chmurze wyłącznie do celów organizacyjnych). Koszt zakupu sprzętu
w
odpowiedniej ilości, odpowiadającej co najmniej liczbie stanowisk konsultantów używanych
jednorazowo do obsługi callcenter, powinien stanowić istotną pozycję w kalkulacji kosztów.
Kosz
t ten wzrasta, jeżeli wykonawca dopuszcza zdalną pracę konsultantów. W takim

wypadku,
nieodzowne jest zapewnienie osobnego zestawu dla każdego zaangażowanego
w projekt
konsultanta, a nie tylko każdego stanowiska. Alternatywnie, można rozważyć
dopuszczenie
sprzętu prywatnego konsultantów, ale wyłącznie z użyciem komercyjnego,
odpłatnego rozwiązania typu VDI (virtual desktop infrastructure) np. Citrix lub VMware.
Oprogramowanie to pozwala na zapewnienie odseparowania prywatnych
zasobów i działań
konsultanta o
d aplikacji służącej do obsługi projektu TIP. Oprogramowanie takie zapewnia
m.in. blokadę kopiowania danych i nie przenoszenie wirusów oprogramowania prywatnego
na system do obsługi projektu. Niezbędne byłoby także użycie rozwiązania typu VPN. Nie
oznacza
to jednak, że pozwoliłoby to Wykonawcy na bezkosztowe przygotowanie stanowisk
pracy konsultantów. Odwołujący dodał, że komercyjne rozwiązanie VDI to koszt ok. 1.000 zł
na stanowisko rocznie. Dostępne oprogramowania VDI typu open source nie spełniają
wymogów bezpieczeństwa i technicznych przedmiotowego projektu lub też nie mogą być
wykorzystane nieodpłatnie komercyjnie. Wskazał, że brak zastosowania rozwiązania VPN
prowadziłby do wykorzystania chmury także w zakresie wyraźnie zakazanym przez
Zamawiającego.
W
yjaśnienia Przystępującego zawierają informację, iż przy kalkulacji ceny wykonawca
ten brał pod uwagę koszty rzeczowe, czyli koszty związane ze stanowiskami pracy oraz
koszty infrastruktury niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia. Koszty te podzielono
na trzy obszary: 1)
koszty związane z zapewnieniem odpowiednich pomieszczeń dla
realizacji usługi; 2) koszty infrastruktury i utrzymania niezbędnego sprzętu; 3) koszty
niezbędnych licencji. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Odwołującego nie sposób
bezkrytycznie przyjąć do wiadomości zapewnienia Przystępującego, że ponieważ posiada na
dzień złożenia oferty kompletną infrastrukturę lokalowo – sprzętowo – systemową, to nie
będzie on musiał „ponosić znacznych kosztów związanych z nabyciem kompleksowej
infrastruktury sprzętowej oraz systemowej”. Infrastruktura ta jest, jak wynika z wyjaśnień
Wykonawcy, wykorzystywana przezeń i przez poszczególne wchodzące w skład grupy
kapitałowej spółki, do świadczenia usług w ramach innych kontraktów. Dla potrzeb
świadczenia usług w ramach przedmiotu zamówienia udzielanego w niniejszym
p
ostępowaniu, niezbędne jest zapewnienie odrębnego sprzętu dla przeszkolonych
konsultantów, dedykowanych do pracy przy TIP NFZ. Nieprawdziwa jest więc podana przez
Przystępującego informacja, że nie ponosi on kosztów związanych z nabyciem
kompleksowej infrastruktury sprzętowej oraz systemowej. Koszty te w projekcie występują i
są znaczące. Dlatego też wyjaśnienia Wykonawcy Arteria w tym zakresie należy uznać za
niezgodne z pr
awdą. Ponadto, wyliczona w sposób wskazany w tych wyjaśnieniach cena,
jest ewidentnie zaniżona, ponieważ nie uwzględnia istotnego kosztu nabycia nieodzownych
zasobów sprzętowych.

Omawiając kwestię udostępnienie zasobów systemowych konsorcjantów i ich
utrzymania Odwo
łujący podniósł, iż Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że
„funkcjonująca w ramach Grupy Kapitałowej Arteria firma Trimtab posiada własne
innowacyjne
technologie informatyczne, interaktywne i mobilne rozwiązania. Trimtab
dostarcza podmiotom z Grupy Kapi
tałowej Arteria nowoczesne rozwiązania wykorzystywane
niejednokrotnie w projektach
realizowanych dla naszych Klientów”. „Trimtab posiada system
call center do obsługi infolinii, email oraz chat z nieograniczoną ilością licencji, umożliwiający
realizację obsługi infolinii dla wielu Klientów. Tak więc uruchomienie infolinii TIP nie wiąże się
dla wykonawcy z
koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów związanych z zakupem
nowych licencji”. Zdaniem Odwołującego są to jedyne informacje dotyczące tej części
kosztów rzeczowych, które nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a co za
tym idzie, są dostępne dla Odwołującego. Wynika z nich, że Przystępujący, przyjmując, że
system informatyczny wraz z odpowiednią liczbą licencji, nie generuje żadnych kosztów. W
tej kalkulacji nie podaje on jednak kosztów utrzymania tego systemu. Tymczasem, biorąc
pod uwagę, że okres wykonywania zamówienia wynosi 36 miesięcy, koszt ten nie może być
skalkulowany na poziomie zerowym, jak wynikałoby to z wyjaśnień Przystępującego, w tym z
uwzględnieniem zapewnienia licencji dla Zamawiającego (wymóg SOPZ). Biorąc powyższe
pod uwagę, zdaniem Odwołującego Przystępujący pominął, przy ustalaniu ceny wykonania
zamówienia oraz przy kalkulacji przedstawionej na potrzeby wyjaśnień składanych w trybie
art. 224 ustawy PZP, istotny koszt. Tym samym, cena zaoferowana
Zamawiającemu została
w sposób istotny zaniżona.
Dalej Odwołujący wskazał, iż również w przypadku wyliczenia kosztów utrzymania
pogotowia serwisowego,
Przystępujący podał w wyjaśnieniach, że posiada już takie
pogotowie serwisowe utrzymywane stale, do
obsługi innych infolinii w modelu 24/7. Wedle
wyjaśnień wykonawcy, koszty jego utrzymania są stałe praktycznie niezmienne i jedynym
kosztem ponoszonym w
ramach świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego, byłby koszt
wynagrodzenia osób. Nie sposób uznać powyższego założenia za wiarygodne i możliwe do
zrealizowania. Projekt TIP
jest przedsięwzięciem zakładającym nieprzerwaną obsługę ok.
200.000 połączeń na miesiąc, w trybie 24 godz. / 7 dni przez najbliższe 36 miesięcy.
Konieczne jest zapewnienie użytkownikom obsługi w 4 językach oraz w języku migowym,
przy czym dla połączeń przychodzących możliwe jest jedynie jedno okno serwisowe w
miesiącu kalendarzowym trwające jednorazowo nie dłużej niż 3 godziny (w ramach godzin
0.00
– 5.00). Projekt ten, pod względem poziomu skomplikowania oraz ilości obsługiwanych
połączeń znacznie przewyższa np. inne podobne usługi realizowane obecnie przez
Wykonawcę Arteria dla Zamawiającego. Dlatego też, założenie, że nie wystąpią dodatkowe
koszty związane choćby tylko z wyposażeniem dodatkowych stanowisk pracy dla

serwisantów oraz ze zwiększoną eksploatacją wykorzystywanego przez nich sprzętu, jest
zupełnie nierealne. Tym samym, również w zakresie świadczenia usługi help-desk,
Przystępujący przedstawił kalkulację niezgodną z prawdą, pomijając istotne koszty, a przez
to niezgodną z przepisami ustawy PZP.
Odwołujący podniósł także, że Przystępujący wskazał w dokumencie zawierającym
wyja
śnienia w zakresie rażąco niskiej ceny (str. 55) że zamierza posłużyć się systemem
Alfavox do realizacji wysyłki sms. System ten jest systemem zewnętrznym a korzystanie
z niego wymaga poniesienia kosztu. Tymczasem
Przystępujący w pozostałych częściach
wska
zuje że nie kalkulował w ofercie dostawy systemu od zewnętrznego dostawcy, a całość
projektu realizuje w oparciu o narzędzia dostarczone przez konsorcjanta. Wykonawca zatem
dokonał nieuprawnionego braku zaliczenia kosztu, który musi ponieść do realizacji projektu.
Wykonawca wskazał, iż zamierza realizować przedmiot zamówienia przy pomocy
podwykonawcy. Z treści wyjaśnień wynika, iż „ Konsorcjum uzyskało ofertę firmy
zewnętrznej, która w ramach realizacji Zamówienia, będzie odpowiedzialna za realizację
części prac objętych zakresem Zamówienia”. Wykonawca nie wskazał jednak czy
podwykonawca określony w Formularzu ofertowym jest tym samym podmiotem, do którego
odnoszą się wyjaśnienia. Do wyjaśnień nie załączono także „oferty firmy zewnętrznej”
określającej koszt realizacji części zamówienia przez podwykonawcę. Twierdzenia w
powyższym zakresie są zatem ogólne i gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami.
Ponownego podkreślenia wymaga, iż Zamawiający wnosił nie tylko o złożenie wyjaśnień, ale
również ich poparcia stosownymi dowodami. Wykonawca zaś nie złożył odpowiednich
dokumentów. Z przepisów ustawy Pzp wynika, że w przypadku wystosowania do wykonawcy
wezwania do
udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, na wykonawcy spoczywa
ciężar udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tj. w
szczególności, że dokonując wyceny wykonawca uwzględnił wszystkie koszty realizacji
zamówienia. Oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawa
do odrzucenia oferty występuje zatem między
innymi w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczające
konkretne, kompletne czy rzetelne.
Zdaniem Odwołującego z treści wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny nie wynika zysk wykonawcy jaki osiągnie z tytułu realizacji zamówienia.
Okoliczność ta ma znaczenie nie tylko z punktu widzenia możliwości realizacji zamówienia
za daną cenę, ale także wobec faktu, iż wykonawcą jest konsorcjum firm składające się z
kilku podmiotów. Oznacz to, iż zysk będzie dzielony pomiędzy tymi podmiotami. Wykonawca
nie wykazał, iż realizacja zamówienia jest dla niego opłacalna i zapewni mu zysk, na
poziomie satysfa
kcjonującym wszystkich konsorcjantów.

Reasumując wskazał, iż wyjaśnienia wykonawcy są nie tylko ogólne i gołosłowne, ale
wskazują, iż oferta została niedoszacowana. Pominięcie w kalkulacji m. in. Kosztów
podwykonawcy oraz zysku sta
nowi przykład niedopuszczalnej manipulacji ceną ofertową
w celu
uzyskania przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi wykonawcami. Działanie takie
określane jest jako tzw. subsydiowanie skrośne, czyli nieuprawnione pokrywanie kosztów
ceny oferty o nierynkowym charakterze z innej dzia
łalności określonego przedsiębiorcy, a nie
z
wynagrodzenia uzyskanego za dane zamówienie. Zdaniem Odwołującego Przystępujący
nie sprostał obowiązkom prawidłowego skalkulowania ceny oferty oraz wykazania, iż cena
nie jest ceną rażąco niską. Podkreślił, iż dowód na brak zaoferowania ceny rażąco niskiej
spoczywa na wykonawcy. W
ocenie Odwołującego przedstawione wyjaśnienia w znacznej
mierze stanowiące charakterystykę poszczególnych członków konsorcjum, zostało
przygotowane wyłącznie na poczet złożenia przedmiotowych wyjaśnień. Nie stanowiło
natomiast punktu wyjścia do kalkulacji ceny oferty. Wobec powyższego zdaniem
Odwołującego cena zaoferowana przez wykonawcę jest ceną rażąco niską i z tego względu
oferta winna podlegać odrzuceniu.
Odwołujący zauważył także, że Przystępujący przywołuje okoliczności niezgodne
z
prawdą, wskazał bowiem na str. 8 wyjaśnień, że „Najistotniejszym czynnikiem budującym
przewagę rynkową naszej spółki nad pozostałymi Wykonawcami uczestniczącymi
w n
iniejszym postępowaniu jest dogłębna i wieloaspektowa znajomość przedmiotu
zamówienia”. Przystępujący nie może znać przedmiotu zamówienia, a w szczególności nie
może znać go lepiej niż inni wykonawcy. Przystępujący nie realizował dotąd usługi TIP dla
NFZ,
a na rynku nie funkcjonuje żadna inna usługa która byłaby tożsama z projektem TIP.
Jedynym podmiotem, realizował usługę TIP na polskim rynku, jest Odwołujący.
Przystępujący wskazał też na swoje doświadczenie we współpracy z NFZ w obszarze
Narodowego Progra
mu Szczepień Przeciw COVID-19 (NPSzPC-19) jako czynnik
uzasadniający niską cenę. W tym obszarze większe doświadczenie (zarówno w zakresie
obsłużonej liczby połączeń jak i czasu współpracy) posiada Odwołujący. Odwołujący
podkreślił, że sama okoliczność współpracy Przystępującego z NFZ przy innych projektach
nie może stanowić argumentu dla uznania, że oferta złożona w przedmiotowym
p
ostępowaniu nie charakteryzuje rażąco niską ceną. Przystępujący wskazał, że w związku z
pracą w ramach projektu NPSzPC-19: „Wypracowaliśmy unikatowe know-how oraz
zbud
owaliśmy doświadczony zespół obejmujący zarówno konsultantów, jak i szeroką
strukturę kadry kierowniczej, w tym kierownika projektu, kierowników oraz trenerów.
Powyższe przekłada się bezpośrednio zarówno na oszczędności związane z pozyskaniem i
przeszkolen
iem personelu, a także na oszczędności związane z wieloletnią optymalizacją
modelu organizacji i zarządzania usługą contactcenter w rzeczywistym środowisku

Zamawiającego.". Projekt NPSzPC-19 jest odrębną infolinią NFZ dedykowaną wyłącznie
zapisom na szczepienia przeciw COVID-19 oraz informacjom
związanym z tymi
szczepieniami. Tymczasem Infolinia TIP NFZ jest infolinią dotyczącą wszystkich świadczeń
zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych i swoim merytorycznym zakresem
obejmuje wiele ustaw regulujących publiczną służbę zdrowotną, od zagadnień związanych z
transportem obywateli Polski ze szpitali zagranicznych do Polski, przez
działanie sanatoriów,
uzyskiwanie skierowań na świadczenia czy finansowania protez. Specyfika obu projektów
jest istotnie odmi
enna, zarówno merytorycznie jak i organizacyjnie. NPSzPC-19 obsługuje
sprawy indywidualne, wymagane jest uzyskanie dostępu dla konsultantów do systemu
publicznego w tym kalendarzu szczepień. Tymczasem Infolinia TIP wymaga dostępu do
innych źródeł wprost wskazanych przez Zamawiającego w SOPZ. Zatem, posiadanie kadry
przeszkolonej na projekcie NPSzPC-
19 nie stanowi przewagi czy ułatwienia w realizacji
projektu
TIP. Odwołujący podkreślił jednocześnie, że jest obecnie jedynym podmiotem
posiadającym kadrę przeszkoloną w obsłudze projektu TIP. W tym kontekście szczególnie
niezrozumiałe i niewiarygodne zdają się być wyjaśnienia Przystępującego. Są one chybione i
mogłyby zostać uznane za wiarygodne jedynie przez osobę, która nie zapoznała się z
opisem obu projektów i ich zakresem merytorycznym. Wskazuję także, że Przystępujący
posiada ok. 4 miesięczne doświadczenie w zarządzaniu projektem TPK (co wykonawca ten
wskazał w wyjaśnieniach), jednak jest to projekt: realizowany w ramach konsorcjum, którego
jedynie 15% udzia
ł posiada Przystępujący, projekt posiada odmienną specyfikę i wymogi;
kadrę tego projektu stanowią lekarze i pielęgniarki które nie są dostarczane przez tego
wykonawcę; system informatyczny do obsługi tego projektu jest systemem innego rodzaju tj.
musi sta
nowić system komunikujący się z systemem P1 - tj. stanowić system pozwalający na
prowadzenie
elektronicznej
dokumentacji
medycznej. Doświadczenie w zakresie
zamkniętego już projektu TPK z pewnością jest interesujące, jednakże infolinia
funkcjonowała krótko, dla niewielkiego ruchu i dotyczyła także innego rodzaju usług. Fakt
posiadania takiego doświadczenia w żaden sposób nie może stanowić uzasadnienia dla
ceny proponowanej w niniejszym p
ostępowaniu.
Uzasa
dniając zarzut dotyczący zastrzeżenia treści dokumentów Przystępującego jako
tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący przedstawił wywody natury ogólnej dotyczące
prymatu zasady jawności postępowania i przywołał orzecznictwo odnoszące się do
przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W ocenie Odwołującego, uzasadnienie
przedstawione przez
Przystępującego nie spełnia wymogów wskazanych w ww. przepisie.
Wykonawca ten, w sposób ogólnikowy próbuje tłumaczyć, że w zasadzie każda istotna dla
p
ostępowania informacja dotycząca którejkolwiek ze startujących w ramach jego konsorcjum
spółek, jak również dotycząca planowanego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia,

posiada dla niego wartość gospodarczą, a jej ujawnienie wiązałoby się dla niego z utratą
przewagi nad k
onkurencją. Ponadto, w swej argumentacji jest niekonsekwentny. Określone
rodzaje informacji zastrzega jako stanowiące tajemnicę, kiedy na ich podstawie możliwa
byłaby weryfikacja jego zdolności do udziału w postępowaniu i do wykonania zamówienia,
a ujawnia
, gdy przemawiają na jego korzyść. Brak przy ty jakiegokolwiek uzasadnienia, dla
tak różnego podejścia do tego samego rodzaju informacji i np. w kwestii ujawnienia
podmiotów, dla których wcześniej świadczył usługi, brak wytłumaczenia dlaczego może
ujawnić wszystkie, za wyjątkiem tych, które zapewniają mu referencje i możliwość wykazania
doświadczenia.
Odwołujący wskazał, iż Przystępujący zastrzegł wykaz osób, które będą uczestniczyć
w
wykonaniu zamówienia w całości. Zastrzeżenie dotyczy więc nie tylko danych,
pozwalających zidentyfikować te osoby lub ustalić warunki ich zatrudnienia przez tego
Wykonawcę, ale wszelkie informacje dotyczące doświadczenia, kompetencji osób, którymi,
jak deklaruje, zamierza się posłużyć przy wykonaniu zamówienia. Jako argument
przemawiający za zastrzeżeniem podaje, poza wymogami RODO, iż w przypadku ujawnienia
informacji wystąpiłoby ryzyko „podbieranie pracowników” przez konkurencyjnych
wykonawców. Odwołujący nie zgodził się z powyższym rozumowaniem. Wykonawca sam
podaje info
rmację, że wszystkie dane dotyczące osób mających wykonywać usługi, zostały
już przez niego zanonimizowane. Nie istnieje więc ryzyko tego, że na podstawie
dokumentacji przedłożonej w postępowaniu, inny wykonawca mógłby dotrzeć do konkretnej
osoby i złożyć jej propozycję współpracy korzystniejszej niż z Przystępującym. O ile więc,
utajnienie konkretnych danych osób fizycznych istotnie może być uzasadnione, to ujawnienie
zanonimizowanych danych dotyczących wykształcenia, doświadczenia i kompetencji tych
osób w żaden sposób nie może zagrozić Przystępującego, o ile z danych tych nie wynika, że
osoby te nie dają gwarancji prawidłowego wykonania usług na poziomie SLA wymaganym
przez Zamawiającego w ramach Postępowania. Tymczasem, jak wskazano w dokumencie
dot. zas
trzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest nadmiernie szerokie tj. “Wykonawca utajnił
imiona
i nazwiska osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz dane
identyfikujące te osoby” oraz nie pozwala nawet Zamawiającemu na dokonanie oceny czy
Wykonawca faktycznie
dysponuje lub będzie dysponował tymi osobami a zatem czy spełnia
wymóg postępowania, bowiem Wykonawca Arteria w dokumencie stanowiącym wyjaśnienia
w zakresie rażąco niskiej ceny wprost stwierdził “W załączeniu przedkładamy wyciągi z
odpow
iednich umów. Wyciągi te zostały zanonimizowane, jednak za każdym razem
wskazujemy na: aktualność umowy, stanowisko oraz wysokość wynagrodzenia”. Zatem,
Zamawiający nie otrzymał dowodu, że Przystępujący spełnił wymogi zdolności technicznej
lub zawodowej wskazane w pkt V ppkt 2.4 SWZ.
14. Wskazane przez Wykonawcę Arteria

podstawy, dla których dane zawarte w wykazie osób powinny być uznane za tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, są niesłuszne. Zastrzeżenie to należy więc potraktować jak złożone bez
wiarygodnego uzasadnienia, a co za tym idzie, nieskuteczne.
Odwołujący zauważył, iż
wykaz nie zawiera treści unikalnych, czy też specyficznych wyłącznie dla ww. wykonawcy.
Treść wykazu jest bowiem determinowana przez treść SWZ - SWZ wyraźnie określa, jakie
informacje mają się znaleźć w wykazie. Ponadto odwołanie się do rzekomego „podbierania
pracowników” świadczy wyłącznie nie niekorzyść Wykonawcy. Odwołujący powołał się na
wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 3061/20
, podnosząc, że Przystępujący nie wykazał ani
nie udowodnił, iż „podbieranie pracowników” wynika z jego doświadczenia. Co więcej nie
złożył żadnych dokumentów w zakresie zabezpieczenia się przed powyższym. Wykonawca
nie wskazał wartości straty, ani nie wykazał, jakie inne straty może ponieść w wyniku
ujawnienia wykazu osób. Zastrzeżenie wykazu osób dedykowanych do realizacji zamówienia
ma na celu jedynie uniemożliwienie weryfikacji spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Dalej Odwołujący wskazał, iż w uzasadnieniu zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w dokumentach załączonych do oferty oraz do
odpowiedzi na wezwanie
do złożenia dokumentów, wykonawca Arteria argumentuje, iż
referencje oraz wykaz usług zawierają „informacje istotne z punktu widzenia handlowego
i
organizacyjnego Wykonawcy, tj. szczegóły współpracy z innymi podmiotami rynku
prywatnego, których ujawnienie może negatywnie wpłynąć na pozycję rynkową firmy
Wykonawcy”. Wykonawca ten twierdzi, że ujawnienie danych o podmiotach, z którymi
współpracuje, może spowodować, że podmioty te (z uwagi na utratę zaufania), nie będą
chciały podpisać z nim kolejnego kontraktu. Jednak podejście to jest niekonsekwentne,
ponieważ w wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp, wymienia na stronach 55-
56 szereg
firm, dla których świadczył „obsługę infolinii 24/7/365”. Co więcej, powołanie się
przez w
ykonawcę na realizację usług na rzecz podmiotów prywatnych, poza sektorem Pzp,
nie czyni per se uzasadnienia do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica
prz
edsiębiorstwa. Wykonawca winien w tym zakresie wykazać, iż realizacja zamówień na
rynku
prywatnych stanowi jego tajemnicę przedsiębiorstwa także z zakresie wynikającym z
umów zawartych z tymi podmiotami. Zastrzeżenie takie musi wprost wynikać z łączącej
strony umowy.
Wykonawca nie załączył dowodów potwierdzających, że Zamawiający z
sektora prywatnego,
zobowiązali go do zachowania poufności. Brak takiego zastrzeżenia
powoduje, iż informacja na temat realizacji określonych zamówień traci walor tajemnicy
przed
siębiorstwa. Wobec powyższego, a także wobec faktu, że Przystępujący nie wskazuje
na s
zczególne zobowiązania do zachowania tajemnicy świadczenia akurat tych usług, na
podstawie których dowodzi spełnienia wymogów SWZ, nie można uznać tych informacji za

skut
ecznie zastrzeżone. Uzasadnienie wykonawcy jest bowiem ogólnikowe i opiera się na
twie
rdzeniu, że jakiekolwiek ujawnienie informacji spowoduje szkody dla jego pozycji
rynkowej. Jednocześnie sam, w innych składanych dokumentach, ujawnia część informacji,
kt
óre, jak wynika z jego wyjaśnień, nie powinny być ujawnione.
Odwołujący podniósł także, iż w części „Opis proponowanego podejścia do
świadczenia usługi infolinii TIP” Przystępujący wskazał, że „w dokumencie zawarto
szczegółowe informacje dotyczące opisu struktury zespołu projektowego, sposobu
dostosowania struktury organizacyjnej do świadczenia usługi, wskazania, w jaki sposób
Wykonawca zamierza spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego, jak również opis
planowanych do zastosowania w ramach postępowania procesów”. Przystępujący, jak
twierdzi, „bardzo precyzyjnie przyporządkowuje obowiązki dla poszczególnych ról (osób) w
projekcie. Dokładnie opisuje każdy proces dotyczący m.in. szacowania obsady, monitoringu
czy kontroli konsultantów”. Odwołujący zauważył, że informacje te dotyczą sposobu
planowanego wykonania konkretnego przedmiotu zamówienia udzielanego w ramach
p
ostępowania. Wymagania co do sposobu realizacji tego zamówienia Zamawiający w
szczegółowy sposób opisał w SOPZ. Wykonawcy powinni więc wykazać, że wybrany przez
nich sposób odpowiada tym wymaganiom, tzn. podlegające realizacji zadania przypiszą
odpowiedniej liczbie, odpowiednio wyszkolonych i przygotowanych ludzi, pracującym w
ramach struktury wymaganej przez Zamawiającego. Oznacza to, że proponowane
Zamawiającemu rozwiązanie musi być dostosowane do konkretnych, precyzyjnie
określonych wymagań. Nie jest więc prawdą, jak twierdzi wykonawca, że opis organizacji
infolinii da NFZ
stanowi jego autorski, nadający się do wielokrotnego użycia wewnętrzny
dokument,
zapewniający mu przewagę konkurencyjną w „innych przetargach na
specjalistyc
zne usługi callcenter”. Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 22 kwietnia 2021 r. o
sygn. akt KIO 715/21.
Przyjęcie stanowiska odmiennego niż prezentowany w tym wyroku,
prowadziłoby zdaniem Odwołującego do uznania, że każdy wykonawca może zastrzec
praktycznie
całość swojej oferty, ewentualnie za wyjątkiem zbiorczej ceny, twierdząc, że
zawiera ona jego „autorskie rozwiązania”. Tak właśnie postąpił w przedmiotowym
p
ostępowaniu, przy zgodzie Zamawiającego, Przystępujący. Utajnienie informacji
dotyczących planowanego świadczenia usług TIP nie służy więc ochronie wypracowanego
przez tego wykonawcę know-how ani innej informacji o charakterze technicznym,
technologicznym lub organizacyjnym,
posiadającej wartość gospodarczą, ale jedynie
niedopuszczeniu do weryfikacji p
oprawności rozwiązania konkretnego, wskazanego
precyzyjnie przez Zamawiającego zagadnienia organizacyjnego. Przystępujący, zastrzegając
ogólnie wszystkie informacje dotyczące sposobu świadczenia usług, w sposób bezprawny
próbuje uniemożliwić zweryfikowanie wykonalności podanego w ofercie i wycenionego przez

siebie sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia. Nie mając dostępu do tego opisu, a za to
znając podaną przez niego, istotnie odbiegającą od rynkowych realiów cenę, można
wnioskować, iż w sposób sztuczny zaniża on koszty osobowe lub deklaruje wykonanie
niezbędnych czynności niewystarczającymi do tego zasobami ludzkimi. Nie jest bowiem
rzeczą trudną, przypisanie jednej osobie czynności zarządzania i kontroli projektu w zakresie
przerastającym możliwości tej osoby i wskazanie zaniżonego kosztu, co nie czyni jednak
takiego planu wykonalnym. Na stosowanie takich
zabiegów wskazuje choćby zatrudnienie
jedyn
ie 4 kierowników zmiany (przy projekcie przewidującym obsługę ok. 200.000 połączeń
na miesiąc, 24 godz. przez 7 dni w tygodniu). Pozostali działający na rynku wykonawcy, w
tym Odwołujący, mogą bez trudu wskazać nierealność takich propozycji. Dlatego też,
P
rzystępujący próbuje uniemożliwić dokonanie takiej weryfikacji wiedząc, że Zamawiający
nie będzie skłonny do weryfikowania zasadności objęcia większej części oferty tajemnicą
i ujawnienia jej, z obawy przed ewentualnym
powództwem ze strony Przystępującego.
Odwołujący wskazał także na niekonsekwentne stanowisko Przystępującego w
zakresie utajnienia kosztów rzeczowych. Wykonawca w wyjaśnieniach ceny, argumentując
za
utajnieniem informacji dotyczących kosztów rzeczowych, jest niekonsekwentny i podaje
sprzeczne
informacje. Na str. 45 podaje, iż „posiadał na dzień złożenia oferty kompletną
infrastrukturę lokalowo – sprzętowo – systemową. Tym samym, aby mieć możliwość
realizacji
przedmiotu zamówienia, Wykonawca nie będzie musiał ponosić znacznych
kosztów związanych z nabyciem kompleksowej infrastruktury sprzętowej oraz systemowej.”
Natomiast na str. 64,
uzasadniając potrzebę zastrzeżenia danych jako stanowiących
tajemnice przedsiębiorstwa, Przystępujący podaje, że jego przewaga konkurencyjna „wynika
też z oszczędności w zakresie kosztów rzeczowych”, a „umiejętność pozyskania tańszej
infrastruktury czy kosztów najmu nieruchomości wpływa korzystnie na finalną cenę oferty.”
Przystępujący raz wskazuje więc, że dysponuje gotowymi zasobami, których nie musi nabyć,
przez c
o jego koszt jest zerowy. Następnie zaś, argumentuje, że choć ich nie poniesie (co
samo w sobie jest twierd
zeniem nieprawdziwym, co wskazano już w niniejszym odwołaniu)
to
sposób na ich obniżenie stanowi jego chronioną tajemnicę. Ponieważ twierdzenia
wykonawcy,
podane jako uzasadnienie utajnienia informacji, odnośnie tych samych danych,
są ze sobą nie d pogodzenia, to nie można przyjąć takiego uzasadnienia jako skutecznego.
Tym samym, dane
objęte tymi sprzecznymi twierdzeniami, powinny zostać odtajnione.
Zamawiający w dniu 20 grudnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wskazał, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 odwołania, w części dotyczącej
nieodtajnienia informacji zawartych w wykazie usług odnoszących się do usług
realizowanych na rzecz podmiotów publicznych. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania.

Pismo procesowego w sprawie w dniu 20 grudnia 2021 r.
złożył także Przystępujący,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Ponadto Odwołujący w dniu 21 grudnia 2021 r. złożył pismo procesowe uzupełniające
argumentację w zakresie dotyczącym oceny ofert w kryterium nr II.
Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Arteria Customer Services Arteria Management Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Trimtab
Arteria Management Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z
siedzibą w Warszawie, Contact Center Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie oraz Arteria Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawców do udziału
w
postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania..
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze
w
zakresie zarzutu nr I nr 5 odwołania, w części dotyczącej nieodtajnienia informacji
zawartych w wykazie usług odnoszących się do usług realizowanych na rzecz podmiotów
publiczn
ych, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku. Zarzut ten został
uwzględniony przez Zamawiającego zgodnie z oświadczeniem zawartym w odpowiedzi na
odwołanie, natomiast Przystępujący na posiedzeniu w dniu 21 grudnia 2021 r. oświadczył, iż
nie w
nosi sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w ww. części, co
w
yczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie odwołanie zostało
skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia
oferty Przystępującego wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał

dowodowy, tj.
w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty
wykonawców wraz z załącznikami, podmiotowe środki dowodowe złożone przez
Przystępującego, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez obu wykonawców,
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba ustaliła, co następuje:
Opisany w pismach procesowych przebieg postępowania o udzielenie zamówienia
oraz przywoływana treść dokumentów zamówienia oraz dokumentów składanych przez
wykonawców nie były sporne pomiędzy Stronami i Uczestnikiem.
Dodatkowo Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi infolinii
Telefonicznej Informacji Pacjenta na rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia.
Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia zawiera OPZ, stanowiący załącznik nr 1 do Specyfikacji.
Szczegółowy sposób realizacji zamówienia określa wzór umowy stanowiący załącznik nr 2
do Specyfikacji.
Miejsce realizacji usługi infolinii Telefonicznej Informacji Pacjenta (TIP):
terytorium Rzeczpospolite Polskiej.
Zamawiający wskazał ponadto w SWZ, iż przedmiot
zamówienia będzie realizowane od dnia zawarcia umowy i obejmuje: 1) Etap I: okres
uruchomienia usługi infolinii TIP – nie dłuższy niż 30 dni od dnia podpisania umowy (*do
umowy zostanie wpisany konkretny termin wskazany w ofercie), jednak nie wcześniej niż od
31.07.2021 r.,
2) Etap II: 36 miesięczny okres świadczenia usługi infolinii TIP, 3) Etap III:
przekazanie wymaganych do
kumentów i materiałów w terminie do 7 dni po zakończeniu
Etapu II.0 ze zm.).
W pkt XVI SWZ
ustalono następujące kryteria oceny ofert: cena – o wadze 70%, termin
uruchomienia usługi infolinii – o wadze 10% oraz proponowane podejście do świadczenia
usługi infolinii TIP (I) – o wadze 20%. Maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania
w
kryterium Proponowane podejście do świadczenia usługi infolinii TIP wynosiła 20 pkt.
Ocenie w tym kryterium podlegało:
1. Zaplanowanie uruchomienia infolinii
– 6 punkty (suma pkt. 1.1, 1.2, 1.3):
1.1.
sposób dostosowania struktury do planowanej wielkości obsługiwanych zgłoszeń – 2
punkt,
struktura organizacyjna powinna przewidywać obligatoryjnie: wskazanie liczby
konsultantów dostępnych w każdej godzinie pracy TIP (zgodnie z przyjętym trybem
24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu) oraz na każdej zmianie; wskazanie liczby
konsultantów porozumiewających się w języku angielskim na każdej zmianie, w tym
Kierowników zmiany, wskazanie liczby osób nadzorujących pracę konsultantów na
każdej zmianie; strukturę organizacyjną na każdej zmianie; planowane metody
i
procedury kontroli jakości pracy konsultantów. Brak jednego z tych elementów

powoduje brak punktowania.
1.2.
sposób dopasowania struktury organizacyjnej do ewentualnie rosnącej liczby
Klientów – maksymalnie 2 punkt,
1.3.
opracowanie wykazu spełniania wymagań – 2 punkt, wykaz powinien obejmować
obligatoryjnie sposób spełniania wymagań określonych szczegółowo w opisie
przedmiotu
zamówienia, a także informacje o lokalizacji miejsca świadczenia obsługi
TI
P, a także opis sposobu dostępu do danych dla przedstawicieli Zamawiającego,
w tym w celu weryfikacji
parametrów świadczenia usług, a także projekty raportów
bieżącego (dziennego) i okresowego, projekty raportów ze szkoleń konsultantów –
brak jednego z tyc
h elementów powoduje brak punktowania;
2.
Propozycję procedur – 8 punkty (punkt za każdą procedurę (suma pkt. 2.1, 2.2, 2.3, 2.4)):
2.1.
obsługi Klientów niepełnosprawnych,
2.2.
zapewnienie j
akości obsługi zgłoszeń,
2.3.
zarządzania stałą aktualizacją katalogu scenariuszy rozmów,
2.4.
obsługi sytuacji nieprzewidzianych w katalogu zgłoszeń, w tym procedurę wyjaśniania
odstępstw jakości usług od ustalonych parametrów,
2.5.
każda procedura będzie oceniania pod kątem następujących kryteriów:
2.5.1. przebieg i zakres
– 1 punktu, nie będzie punktowane, jeśli w procedurze nie będą
określone jej przebieg od inicjacji do realizacji oraz jej zakres;
2.5.2.
role i odpowiedzialność – 0,5 punktu, nie będzie punktowane, jeśli w procedurze nie
będą przypisane konkretne role i odpowiedzialność poszczególnych typów
pracowników Wykonawcy,
2.5.3.
monitorowanie i raportowanie kolejek/ liczby oczekujących/ monitorowanie jakości
rozmów - odsłuchiwanie losowo rozmów – 0,5 punktu, nie będzie punktowane, jeśli
w
procedurze nie będą określone sposoby monitorowania i raportowania realizacji
procedury.
3.
Zastosowanie procesów zarządzania zmianą i pojemnością oraz kwestii dotyczących
testów – 6 punkty (suma pkt. 3.1, 3.2, 3.3):
3.1.
opisanie procesu zarządzania zmianą – 1,5punktu,
3.2.
opisanie procesu zarządzania pojemnością usługi infolinii TIP zgodnie z metodyką
zarządzania usługami ITIL v 3.0 – 1,5 punktu;
3.3.
opisanie planu testów – 3 punktu, który będzie zawierał:
− proponowany harmonogram testów,
− metodykę testowania (warunki realizacji testów; założenia obciążeniowe;
przygotowanie
testów i środowisko testowe, scenariusze testów; rejestrowanie
wyników testów),
− proponowany podział ról i odpowiedzialności w trakcie testów,

− kryteria spełniania wymagań.
Plan tes
tów powinien uwzględniać przeprowadzenie testów w zakresie
a.
weryfikacji parametrów wydajnościowych przy 100 osobach dzwoniących
jednocześnie przez 8 godzin,
b.
weryfikacji parametrów wydajnościowych przy 60 wiadomościach poczty
elektronicznej w ciągu godziny,
c.
weryfikacji parametrów wydajnościowych przy 60 sesjach w komunikatorze chat
w
ciągu godziny,
d.
weryfikacji interaktywnej obsługi osoby dzwoniącej IVR (ang. Interactive Voice
Response) i opracowanych w tym zakresie procedur,
e.
raportowania (bieżące - dzienne, okresowe),
f.
dostępu Zamawiającego do zasobów systemu wykorzystywanego w ramach
obsługi TIP.
Zam
awiający wskazał ponadto, iż brak jakiegokolwiek elementu składającego się na plan
testów powoduje brak punktowania. Ocena Proponowanego podejścia do świadczenia usługi
infolinii TIP zostanie dokonana na podstawie
złożonego dokumentu, o których mowa
w rozdziale XIII SWZ.
Przedstawione proponowane podejście powinno zawierać opis
wszystkich elementów, o których mowa w pkt. 1 do 3. Nieprzedstawienie proponowanego
podejścia bądź pominięcie jednego z jego elementów spowoduje odrzucenie oferty na
podstawie art. 226 ust. 1. pkt 5 ustawy Pzp.
Wartość szacunkową zamówienia określono na kwotę 71 838 342,86 zł, w tym wartość
przewidywanych zamówień, o których mowa odpowiednio w art. 214 ust. 1 pkt 7 oraz w art.
388 pkt 2 lit. c ustawy Pzp została ustalona na kwotę 35 919 171,43 zł. Kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, po korekcie dokonanej
w
dniu 30 września 2021 r., to 88 361 161,74 zł brutto.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty – Odwołującego z ceną 28 998 550,08 zł brutto
i Przyst
ępującego z ceną 24 341 180,05 zł brutto. Obaj wykonawcy zastrzegli tajemnicą
przedsiębiorstwa załączone do ofert Proponowane podejście do świadczenia usługi infolinii
TIP
wraz z załącznikami. Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa również
w
ykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wykaz usług, referencje
oraz załączniki nr 1 i 2 do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uzasadniając powyższe działanie Przystępujący wskazał na art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
i art. 11 ust. 2 u.
z.n.k., omawiając powyższe regulacje i przywołując orzecznictwo. Podniósł,
iż uzyskanie przedmiotowych informacji przez jego konkurentów może doprowadzić do
działań i sytuacji gospodarczo niekorzystnych, również w przyszłych potencjalnych
zamówieniach, których realizacji mógłby podjąć się wykonawca. Mając na względzie wnioski

wypływające z powołanej legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca
oświadczył, że poprawnie zakwalifikował informacje zawarte we wskazanych dokumentach,
jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz
wypracowanej przez doktrynę i judykaturę wykładni tego przepisu; żadna z informacji wyżej
wymienionych
nie była uprzednio znana albo łatwo dostępna osobom zwykle zajmującym się
tym rodzajem in
formacji, a także nie ma możliwości podjęcia o niej wiedzy tzw. „zwykłą”
drogą; wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania w/
w informacji w poufności. Przystępujący wskazał także, iż Europejski Trybunał
Sprawiedliw
ości uznał ochronę tajemnicy handlowej za ogólną zasadę (wyrok z dnia 24
czerwca 1986 r. w sprawie 53/85 AKZO Chemie i AKZO Chemie UK przeciwko Komisji Rec.,
str. 1965, pkt 28 oraz wyrok z dnia 19 maja 1994 r. w sprawie C-36/92 P SEP przeciwko
Komisji, Rec. Str. I-
1911, pkt 37). Nieujawnienie zatem informacji, stanowiącej tajemnicę
przedsiębiorstwa, która została przez wykonawcę zastrzeżona w ofercie, nie narusza zasady
uczciwej
konkurencji i równego traktowania, a wręcz przeciwnie – stanowi wyraz ochrony
u
prawnionych interesów podmiotów gospodarczych uczestniczących w postępowaniu
przetargowym.
W zakresie opisu proponowanego podejścia do świadczenia usługi infolinii TIP
Przystępujący wskazał, iż przedmiotowy dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i jako
takie nie może być udostępniane osobom trzecim. W definicji terminu „tajemnica
przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja
(w
iadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny lub handlowy przedsiębiorstwa i posiada wartość gospodarczą, nie jest
powsz
echnie znana, a także podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
za
chowania poufności. Wykonawca wskazał, iż informacje zawarte w dokumencie „Opis
proponowa
nego podejścia od świadczenia usługi infolinii TIP” spełniają przesłanki tajemnicy
wskazane powyżej. Informacje te jako ważne know how wykonawcy, stanowią istotną
wart
ość organizacyjną oraz gospodarczą. W dokumencie zawarto szczegółowe informacje
dotyczące opisu struktury zespołu projektowego, sposobu dostosowania struktury
organizacyjnej do
świadczenia usługi, wskazania, w jaki sposób Wykonawca zamierza
spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego, jak również opis planowanych do
zastosowania w ramach po
stępowania procesów. Wykonawca bardzo precyzyjnie
przyporządkowuje obowiązki dla poszczególnych ról (osób) w projekcie. Dokładnie opisuje
każdy proces dotyczący m.in. szacowania obsady, monitoringu czy kontrola konsultantów. W
opisie tym znajdują się informacje o sposobie wykonania usługi, o możliwościach
adaptacyjnych do określonych w SWZ warunków. Takie dane stanowią przewagę
konkurencyjną wykonawcy. Dzięki właściwie opracowanej, a następnie „organizacji infolinii”

w
ykonawca ma możliwość wykonania usługi z godziwym zyskiem, w cenie poniżej stawek
zaoferowanych przez konkurencję. Jeżeli takie dane zostaną ujawnione, wykonawca straci
wskazaną przewagę konkurencyjną w innych przetargach na specjalistyczne usługi call
center.
Przystępujący wskazał, iż jest to obszerny dokument w całości autorstwa
pracowników wykonawcy i stanowi on utwór w rozumieniu przepisów o prawie autorskim.
Tak więc oprócz walorów know how, posiada cechy oryginalności i nie powinien być
udostępniony publicznie – w szczególności konkurencji, która może wykorzystać go w
analogicznych przetargach, co spowoduje, że wykonawca (największa grupa kapitałowa
contact center) utraci prz
ewagę konkurencyjną. Szczegółowo opisano zasady monitoringu,
szkoleń oraz sposobu obsługi kanałów mailowych i telefonicznych. W zastrzeżonym
dokumencie sprecyzowano też kwestię wsparcia IT, które Wykonawca ma zamiar
wykorzystać – utajnienie jest zatem w tym wypadku dodatkowo uzasadnione względami
bezpieczeństwa.
W tym miejscu w piśmie przedstawiono informacje dotyczące wartości gospodarczej,
które objęto tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec czego ich treść nie została przytoczona.
Dalej Przystępujący wskazał, iż chronienie informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa
o tak dużej wartości gospodarczej w tym konkretnym zakresie jest niezbędne. Reasumując
– Opis proponowanego podejścia do realizacji usługi, daje wiedzę, co do sposobu
funkcjonowania wykonawcy i
jego zasobów. Podkreślić należy, że wskazywany Opis jest
unikatowy na rynku, a jego stworzenie było zarówno czasochłonne, jak i kosztochłonne dla
wykonawcy.
Odnośnie przesłanki „utrzymania ich w poufności” wykonawca wyjaśnił, iż
informacje zawarte w Opisi
e nie zostały podane do wiadomości publicznej. Oznacza to, iż
informacje te są nieznane ogółowi, w szczególności osobom, które ze względu na swoją
działalność zawodową są zainteresowane jej posiadaniem. Mając na uwadze ogromne
znaczenie gospodarcze, jakie wynika dla wykonawcy z informacji zawartych w
przedmiotowym dokumencie, zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania tych
informacji w
poufności – tym samym spełniona jest także ostatnia przesłanka ustawowa.
W
szczególności wyjaśnił, iż zobowiązał wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu
dokumentu do zachowania poufności w tym względzie. W odniesieniu do zastrzeżonych
informacji, Wykonawca jest uprawnione do stwierdzenia, iż żaden przedsiębiorca (konkurent)
nie może poznać tych informacji zwykłą drogą, w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych
specjalnych starań z jego strony – a zatem spełniona jest przesłanka „nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób”.
W odniesieniu do wykazu
osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
Przystępujący wskazał, iż cześć informacji zawartych w Wykazie osób stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykonawca utajnił imiona i nazwiska osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu
zamówienia oraz dane identyfikujące te osoby. W pierwszej kolejności
należy wskazać, że są to dane osobowe, chronione przepisami RODO. Jednak przede
wszystkim informacje te stanowią istotną wartość organizacyjną oraz gospodarczą.
Wykonawca skompletował zespół, którzy zapewniają należytą realizację zamówienia.
Gwarantują to wysokie kwalifikacje osób zaproponowanych do pełnienia poszczególnych
funkcji. Osoby te zostały wybrane spośród kadry zatrudnianej przez Wykonawcę. Mając na
uwadze, że pozyskanie wykwalifikowanej kadry jest skomplikowanym przedsięwzięciem
logistycznym
– ujawnienie informacji o personaliach czy innych informacji, że dane o
istotnym znaczeniu dla Wykonawcy zostaną ujawnione konkurencji. Przedmiotowy Wykaz
został sporządzony na potrzeby niniejszego postępowania i wcześniej nie był nigdy
udostępniany. Przedmiotowy Wykaz osób jest indywidualną informacją organizacyjną,
posiadającą wartość gospodarczą, gdyż dzięki tym osobom i ich kwalifikacjom Wykonawca
jest w stanie pozyskać i wykonać zamówienie, a ponadto w tym oraz w innych
postępowaniach składać konkurencyjne oferty. Wykonawca może nawet stwierdzić, że jego
oferta jest najkorzystniejsza, tzn. zawiera obiektywnie najlepszy stosunek ceny do jakości.
Przystępujący podniósł, że zarówno w dotychczasowej jak i obecnej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa wyznacznikami uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest jej
obiektywna wartość gospodarcza, jaką sobą przedstawia. Wskazani w Wykazie specjaliści z
racji posiadania wysokich kwalifikacji i
doświadczenia, mających specjalistyczny charakter,
stanowią cenny (o ile nie najcenniejszy) element potencjału przedsiębiorstwa Wykonawcy.
Całość usługi w niniejszym postępowaniu opiera się o kompetencje wskazanych podmiotów.
Jest zatem oczywiste stwi
erdzenie, iż ujawnienie informacji dotyczących tych osób mogłoby
doprowadzić do sytuacji, w której inne, konkurencyjne w stosunku do Wykonawcy podmioty
podjęłyby działania zmierzające do pozyskania osób wchodzących w skład zespołu
stworzonego przez Wykonaw
cę, na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. W
konsekwencji doprowadziłoby to do sytuacji, w której pozycja rynkowa Wykonawcy uległaby
znacznemu osłabieniu. Konieczne jest również podkreślenie, iż już samo zebranie w jeden
zespół osób o tak specjalistycznych kwalifikacjach i doświadczeniu stanowi wartość
gospodarczą przedsiębiorcy, której ujawnienie z pewnością pozostawałoby w sprzeczności z
jego uzasadnionym interesem gospodarczym.
Przewaga Wykonawcy, wynika z tego, że
dysponuje stałym i stabilnym zespołem, podczas gdy konkurenci w tego typu
postępowaniach bardzo często wykazują w ofertach specjalistów wskazywanych w ofertach
ad hoc,
wyłącznie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – pomimo
iż danego wykonawcy nie łączy z taką specjalistą żadna umowa. Następnie starają się
podkupywać specjalistów wskazanych w ofertach Wykonawcy, co miało zdarzało się już w
przeszłości. Przystępujący wskazał również, iż nie jest konieczne wykazywanie ryzyka

wrogiego przejęcia pracowników, ponieważ zastrzeżenie przedmiotowych informacji
stanowić ma właśnie ochronę przed takimi praktykami rynkowymi i nie świadczyłoby dobrze
o Wykonawcy, gdyby musiał mieć najpierw negatywne doświadczenia w „podkupywaniu”
personelu, aby móc następnie chronić wskazane informacje. O unikalnym charakterze,
wyjątkowo specjalistycznym, usprawiedliwiającym przypuszczenie, że na rynku może istnieć
praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z
takim doświadczeniem świadczy sam fakt, że zamawiający wymaga wykazania się taki
osobami na etapie składania ofert. Utrata niektórych nawet członków personelu spowoduje
zachwianie pozycji konkurencyjnej Wykonawcy. Nie ulega z kolei wątpliwości, że dostęp
konkurencji do takich informacji jak: imiona i nazwiska personelu
– pozwala konkurencji
zidentyfikowanie takich osób, np. poprzez serwisy typu LinkedIn. W konsekwencji umożliwia
to konkurencji dotarcie do nich, a w konsekwencji procedurę „podkupywania”. Z kolei
„podkupienie” pracowników może niweczyć udział Wykonawcy w określonym
przedsięwzięciu gospodarczym, jakim jest świadczenie usług na rzecz Zamawiającego i
ostatecznie spowodować pogorszenie pozycji Wykonawcy na tym specyficznym rynku, gdzie
o sile firmy przesądzają ludzie. Wskazał, że jak wynika z oceny iniJOB.com, odejście
wysokiej klasy specjalisty, generuje stratę w wysokości do 100% jego rocznego
wynagrodzenia.
Wykonawca chroni także informację dotyczącą konkretnego zestawienia,
doboru osób do wykonania przedmiotowego zamówienia. Co istotne jednym z elementów
przygotowan
ia oferty, w sposób najbardziej efektywny dla jego realizacji również pod
względem finansowym jest właściwe zestawienie zespołu osób zarówno pod kątem
współpracy, efektywności działania, doświadczenia wzajemnie się uzupełniającego jak
również kosztu finansowego utrzymania personelu. Tego rodzaju dobór kadry nie jest
elementem niezmiennym i zależy od aktualnego stanu zatrudnienia czy też osób
współpracujących oraz od rodzaju zamówienia w różnych jego aspektach i czynnikach
mających wpływ na realizację zamówienia. Przystępujący wskazał na wyroki Izby w
sprawach o sygn. akt KIO/UZP 874/08, KIO 92/19, KIO 366/19, KIO 908/13. Stanowisko
wyrażone także w innych wyrokach KIO oraz Sądu Okręgowego, potwierdza zasadność
zastrzeżenia tajemnicy. Także sądy administracyjne wyrażają podobny pogląd: np. wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 20 grudnia 2019 roku, sygn. akt
II SA/Kr 1292/19.
W tym miejscu w piśmie przedstawiono informacje dotyczące wartości gospodarczej,
które objęto tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec czego ich treść nie została przytoczona.
Przystępujący wskazał, iż wobec powyższego chronienie informacji organizacyjnych
przedsiębiorstwa o tak dużej wartości gospodarczej w tym konkretnym zakresie jest
niezbędne. Reasumując – Wykaz osób daje wiedzę, co do struktury personelu, jakim

posługuje się Wykonawca. Część specjalistów wchodzących w skład zespołu musiało
bowiem pozyskać specjalistyczne uprawnienia, co z kolei wiązało się z kosztownym
procesem.
Co więcej – Wykazy osób zawierają dane sensytywne w postaci imion i nazwisk
określony osób oraz informacje na temat ich uprawnień zawodowych. W niniejszym
przypadku są one na tyle unikalne, że personalizują daną osobę. Odnośnie przesłanki
„utrzymania ich w poufności” Wykonawca wyjaśnił, iż informacja o składzie zespołu i
kwalifikacjach osób dedykowanych do wykonania niniejszego zamówienia, nie została
podana do wiadomości publicznej. Oznacza to, iż informacje te są nieznane ogółowi, w
szczególności osobom, które ze względu na swoją działalność zawodową są zainteresowane
jej posiadaniem.
Mając na uwadze ogromne znaczenie gospodarcze, jakie wynika dla
Wykonawcy z informacji dotyczących jego potencjału kadrowego, zostały podjęte niezbędne
działania w celu zachowania tych informacji w poufności – tym samym spełniona jest także
ostatnia przesłanka ustawowa. W szczególności Wykonawca wyjaśnia, iż zobowiązało
wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty, jak i samych ekspertów wskazanych
w przedmiotowym Wykazie osób, do zachowania poufności w tym względzie. Konsekwencją
tych działań jest utajnienie informacji o doświadczeniu ekspertów. W odniesieniu do
zastrzeżonych informacji o osobach mających realizować zamówienie Wykonawca jest
uprawnione do stwierdzenia, iż żaden przedsiębiorca (konkurent) nie może poznać tych
informacji zwykłą drogą, w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z jego
strony
– a zatem spełniona jest przesłanka „nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób”.
W zakresie wykazu usługi i referencji Przystępujący wskazał, że informacje zawarte w
dokumentach potwierdzających zrealizowane dostawy czy też świadczone usługi stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazany wykaz zawiera informacje istotne z punktu widzenia
handlowego i organizacyjnego Wykonawcy, tj. szczegóły współpracy z innymi podmiotami
rynku prywatnego, których ujawnienia może negatywnie wpłynąć na pozycję rynkową firmy
Wykonawcy. Wykonawca wskaz
ał, że zastrzeżone informacje zawierają konkretną wartość
ekonomiczno-
gospodarczą w zakresie układu handlowego Wykonawcy na rynku w postaci
współpracy z konkretnym podmiotem, którego dane nie są powszechnie znane na rynku jako
działającego w obszarze objętym współpracą, a w konsekwencji ich pozyskanie przez
konku
rencyjnych wykonawców w zwykłej drodze nie jest możliwe. Dodał, że ze wskazanymi
firmami Wykonawca ma podpisane umowy, i mając na uwadze odpowiedzialność
kontraktową, może narazić się na zarzut nieuprawnionego udostępnienia danych, co finalnie
będzie skutkować odpowiedzialnością odszkodowawczą. Dodatkowo, ujawnienie danych
o
podmiotach z którymi współpracuje Wykonawca oraz wartościach danych kontraktów,
może spowodować, że podmioty te (z uwagi na utratę zaufania), nie będą chciały podpisać

z
Wykonawcą kolejnego kontraktu na jego usług. Tak więc, Wykonawca straci dochodowe
umowy (wartość gospodarcza). Zastrzeżone informacje nie zostały nigdy ujawnione do
wiadomości publicznej, a Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności – ograniczony był krąg osób zaangażowany w przedmiotowe tematy. Fakt, że
w
jednostkowych wypadkach wykaz dostaw i usług zostaje przekazany podmiotom trzecim
(w
zamówieniach), nie dyskwalifikuje go jako tajemnicy firmy. Przystępujący wskazał, że:
„Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako
niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o
niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy
przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga,
aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia
do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych
starań. Wśród tych działań wymienia się konieczność poinformowania pracownika o poufnym
charakterze wiedzy, techniki, urządzenia. Nie oznacza to jednak, że osoby, które
przypadkowo weszły w posiadanie danej informacji, są zwolnione z obowiązku zachowania
tajemnicy.” Podniósł, że informacje zawarte w wykazie stanowią informację o charakterze
handlowym a
jej ujawnienie spowoduje znaczne osłabienie pozycji rynkowej oraz zdolności
konkurowania Wykonawcy. Stanowisko powyższe potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza
(wyrok z dnia 28 lutego 2014, KIO 245/14).
W tym miejscu w piśmie przedstawiono
informacje dotyczące wartości gospodarczej, które objęto tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec
czego ich treść nie została przytoczona.
Wykonawca wskaz
ał dalej, że celem zastrzeżenia dołączonych do dokumentacji
przetargowej wykazów jest to, aby konkurenci nie uzyskali możliwości prześledzenia
aktywności gospodarczej Wykonawcy oraz z jakimi partnerami współpracuje. Gdyż może to
spowodować utratę intratnych kontraktów oraz narazi Wykonawcę na realną szkodę
Stwierdził, że są to wypracowane kontakty, nazwy partnerów handlowych, warunki zawartych
porozumień posiadają wartość gospodarczą. Ich poufność ma znaczenie z punktu widzenia
konkurencyjności Wykonawcy i niezbędne jest zastrzeżenie ich.
Podsumow
ując wyjaśniono, że zostały zachowane wszystkie procedury wskazane
poniżej, zgodnie z którymi informacje zawarte w przedmiotowych dokumentach nie były
dostępne dla osób trzecich, zaś w samego Wykonawcy dostęp do tych informacji miała
ograniczona gr
upa osób, zatrudniona na umowie o pracę. Umowy o pracę tych osób
zawierają stosowne klauzule, zobowiązujące do zachowania poufności. Dodatkowo
stwierdzono
, że zastrzeżone informacje należy brać pod uwagę jako jedną całość i nie mogą
one
być wyrywkowo wyciągane z kontekstu, ponieważ w takim przypadku mogłoby
pośrednio dojść do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje – jako

całość – nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a Wykonawca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Zamawiający musi mieć na uwadze, że
ujawnienie pojedynczych informacji niweczy tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący
wskazał, iż prawidłowo zakwalifikował przedmiotowe informacje, jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa
oraz
że
wszystkie
przesłanki
poprawności
zakwalifikowania
przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostały zachowane. Do
wyjaśnień załączono następujące dokumenty: Polityka bezpieczeństwa, Klauzule z
pracownikami dot. zachowania pouf
ności.
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia w dniu 6 października
2021 r.
wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W wezwaniu
wskazano na obowiązek złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wyliczony kosz
t świadczenia usługi infolinii Telefonicznej Informacji Pacjenta.
Zamawiający poprosił o wskazanie, co wpłynęło na zmianę wyceny przedmiotowej usługi. W
jaki sposób wykonawcy podeszli do wyliczenia kosztów związanych, m.in. z zapewnieniem
infrastruktury lokalowo-techniczno-
narzędziowej, zatrudnieniem niezbędnej ilości osób
koniecznych do realizacji usługi oraz zapewnienia obsługi TIP wskazanymi w wymaganiu
WF-
1 kanałami kontaktu. Zamawiający zastrzegł, aby wyjaśnienia uwzględniały wszelkie
elementy składające się na cenę wskazaną w ofercie, tj. w tym przypadku wynikające z
określonych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jak i innych wycenionych przez
Państwo kosztów, które zostały wliczone jako cena przedstawionej oferty.
Odwołujący udzielając wyjaśnień w zakresie ceny oferty zastrzegł ich pełną treść oraz
załączniki jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uwagi na powyższe ich treść nie została tu
przytoczona.
Przystępujący udzielając wyjaśnień w zakresie ceny oferty objął tajemnicą
przedsiębiorstwa znaczną część tych wyjaśnień oraz pełną treść załączników. Z uwagi na
powyższe ich treść nie została tu przytoczona.
Uzasadniając zastrzeżenie wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa
Przystępujący wskazał, iż wyjaśnienia te zawierają szczegółowy opis sposobu obliczenia
ceny oferty, stawki zastosowane przez Wykonawca dla obliczenia ceny, szereg
szczegółowych kalkulacji, informacje dotyczące metodyki przeliczania pracochłonności na
elementy wskazane w formularzu ofertowym,
analizę przedmiotu zamówienia, w kontekście
wskazania
szacowania
pracochłonności,
wskazanie
przesłanek
umożliwiających
skalkulowanie ceny na podanym w ofercie poziomie.
Objęcie części wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa wynika ze specyfiki i stopnia złożoności przedmiotu zamówienia. Otóż
przedmiot
zamówienia nie obejmuje prostej usługi contact center, lecz stanowi usługę dla
wyspecjalizowanej branży - zdrowotnej. Oprócz prostej usługi połączeń telefonicznych,

zamówienia ma szerszy zakres (m.in. Voiceboty oraz maile). Stąd też i złożone wyjaśnienia
– ze swej istoty – muszą obejmować nie tylko stawki i koszty, ale także know-how
w
ykonawcy oraz przyjęty przez wykonawcę sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Dla
każdego przedsiębiorcy podstawą zachowania przez niego konkurencyjności jest z jednej
strony stosowanie
konkurencyjnych stawek. Jednakże w przypadku usług takich jak
określone w przedmiocie zamówienia tj. outsourcing usług call center oraz obsługa
specyficznej dla branży korespondencji e-mail jest przede wszystkim opracowanie i
wdrożenie zindywidualizowanego know-how i metodyki realizacji tych usług. Stąd też w
wyjaśnieniach ochronie – jako tajemnica przedsiębiorstwa – podlegają zarówno same stawki
(osobowe i rzeczowe) stosowane przy szacowaniu ceny oferty, jak i
– i to przede wszystkim
– wszystkie informacje dotyczące przyjętego przez Wykonawca sposobu realizacji
zamówienia, w tym informacje dotyczące szeroko rozumianej metodyki realizacji tego
zamówienia. Wobec powyższego zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa jest na gruncie ustawy Pzp dopuszczalnym ograniczeniem w zakresie
jawności. Przystępujący przywołał wywody ogólne i orzecznictwo dotyczące art. 18 ust. 3
ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Podniósł, iż wskazane części wyjaśnień zawierają
informacje istotne z punktu widzenia technologicznego i handlowego Wykonawcy, tj. koszty
ponoszone przez Wykonawca, wynagrodzenie pracowników, wysokość marż, zakładany
poziom ryzyka, sposób realizacji przedmiotowego zamówienia oraz elementy specyficzne dla
wykonawcy wpływające na atrakcyjność złożonej oferty. Jednymi z bardziej istotnych dla
wykonawca informacji są wynikające ze stosowanej metodyki dane dotyczące
pracochłonności oraz wydajności. Dane te są wyjątkowo istotne, ponieważ pozyskanie ich
prz
ez konkurencję może spowodować utratę przewagi konkurencyjnej przez Wykonawcę.
Zastrzeżone części wyjaśnień zawierają informacje techniczne, organizacyjne i handlowe
oraz posiadają wartość gospodarczą, gdyż dzięki zastosowania wskazanych stawek oraz
metody
ki Wykonawca jest w stanie pozyskać przedmiotowe zamówienie. Wskazano, że
zarówno w dotychczasowej jak i obecnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wyznacznikami
uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest jej obiektywna wartość gospodarcza,
ja
ką sobą przedstawia. Sposób szacowania ceny oferty stanowi cenny element potencjału
Wykonawcy. Jest zatem oczywiste
stwierdzenie, iż ujawnienie informacji dotyczących
sposobu szacowania ceny mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której inne, konkurencyjne w
s
tosunku do Wykonawcy podmioty podjęłyby działania zmierzające do szacowania ceny w
sposób analogiczny, zwłaszcza w kontekście szacowania pracochłonności. W konsekwencji
doprowadziłoby to do sytuacji, w której pozycja rynkowa Wykonawcy uległaby znacznemu
os
łabieniu. Wskazano, że znowelizowany przepis art. 11 ust. 2 u.z.n.k. dodatkowo wskazuje,
że informacją stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa jest „szczególne zestawienie i zbiór ich
elementów”. Wyraźnie wskazuje to na wolę ustawodawcy, aby ochronie podlegały takie

zestawienia, rozumiane jako całość. Wykonawca podniósł, iż uzyskanie przedmiotowych
informacji przez jego
konkurentów może doprowadzić do działań i sytuacji gospodarczo
niekorzystnych,
również w przyszłych potencjalnych zamówieniach, których realizacji mógłby
podjąć się wykonawca. Mając na względzie wnioski wypływające z powołanej legalnej
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca oświadczył, że: poprawnie zakwalifikował
informacje
zawarte
we
wsk
azanych dokumentach jako zawierające tajemnicę
p
rzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz wypracowanej przez doktrynę i
judykaturę wykładni tego przepisu; żadna z informacji wyżej wymienionych nie była
uprzednio znana albo łatwo dostępna osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informac
ji, a także nie ma możliwości podjęcia o niej wiedzy tzw. „zwykłą” drogą; wykonawca
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ww. informacji w
poufności. Powołał się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Podniósł, iż informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowią albo element wytworzonej przez
Wykonawcę i charakterystycznej tylko dla Wykonawcy metodyki realizacji przedmiotu
zamówienia, albo związanych z szacowaniem ceny: metodyki szacowania ceny i stawek
kosztowych.
Następnie przedstawiono szczegółowe uzasadnienie do każdej zastrzeżonej
informacji. W odniesieniu do kosztów rzeczowych wskazano, iż wykonawca musi posiadać
odpowiednią infrastrukturę (sprzęt) w celu wykonania usługi. Dodatkowo istotnym kosztem
są stanowiska pracy. Koszty te są rożne dla każdego z wykonawców. Różnice w kosztach
wynikają zarówno z uzyskiwanych od dostawców cen, jak i z posiadanej uprzednio
infrastruktury, z
uwzględnieniem kosztów amortyzacji. Informacje w tym zakresie są
informacjami
zarówno technicznymi, jak i handlowymi. Przewaga konkurencyjna Wykonawcy
wynika też z oszczędności w zakresie kosztów rzeczowych. Umiejętność pozyskania tańszej
infrastruktury czy
kosztów najmu nieruchomości wpływa korzystnie na finalną cenę oferty.
W
tym zakresie w piśmie przedstawiono także informacje dotyczące wartości gospodarczej,
które objęto tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec czego ich treść nie została przytoczona.
Zamawiający w dniu 29 listopada 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż przyznał
obu ofertom w kryterium Proponowane podejście do świadczenia usługi infolinii TIP po 17
pkt. Zamawiający udostępnił Odwołującemu szczegółową ocenę ofert obu wykonawców w
ww. kryterium w dniu 9 grudnia 2021 r.
Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za niezasadne Izba uznała zarzuty nr 1 i 2 odwołania, tj. zarzuty naruszenia art. 239
ust. 1 i ust. 2 oraz art. 240 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie dowolnej, nieopartej
na kryteriach zawartych w SWZ kryteriach oceny oferty, poprzez przyznanie ofercie
Odwołującego w kryterium Proponowane podejście do świadczenia usługi infolinii TIP oceny
17 zamiast maksymalnej 20, bez wskazania podstaw dla obniżenia punktacji oraz poprzez
przyznanie ofercie
Przystępującego w tym kryterium oceny 17, pomimo tego, że oferta tego
wykonawcy zawierała braki, które powinny skutkować przyznaniem mniejszej liczby punktów.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ust. 2 tego
przepisu wskazuje zaś, że najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca
najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub
kosztem. Zgodnie z art. 240 ust. 1 ustawy Pzp za
mawiający opisuje kryteria oceny ofert w
sposób jednoznaczny i zrozumiały. Ust. 2 stanowi zaś, że kryteria oceny ofert i ich opis nie
mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Izba stwierdziła, iż rozpoznawane zarzuty zostały oparte na twierdzeniu, iż
Zamawiający nie wskazał powodów, dla których oferta Odwołującego nie uzyskała
maksymalnej liczby
punktów w kryterium Proponowane podejście do świadczenia usługi
infolinii TIP oceny, jak i
nie wskazał, w których podkryteriach przyznał każdemu z
wykonawców inną niż maksymalną punktację, co uniemożliwia weryfikację prawidłowości
dokonanej przez Zamawiaj
ącego oceny.
Przy tak przedstawionej podstawie faktycznej zarzutu właściwym przepisem ustawy
Pzp, którego naruszenie winno zostać zarzucone jest przede wszystkim art. 253 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, który nakłada na Zamawiającego ściśle określone obowiązki informacyjne
względem wykonawców. Zgodnie z tym przepisem niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając (…) punktację przyznaną ofertom w
każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Chybionym jest wskazywanie na
naruszenie art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż przepis ten odnosi się do opisu kryteriów
oceny ofert, a opis ten
– w sytuacji uznania go za niejednoznaczny i niezrozumiały –
powinien być podważany na wcześniejszym etapie postępowania, w ewentualnym odwołaniu
wobec treści dokumentów zamówienia.

Niezależnie od powyższego, rozpoznając przedmiotowy zarzut, należało mieć na
względzie treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W toku postępowania
odwoławczego zaś, w oparciu o dokumenty zamówienia przekazane Izbie przez
Zamawiającego, ustalono, że Zamawiający przekazał wykonawcom kartę oceny ofert
zawierającą szczegółowe informacje co do punktacji przyznanych w poszczególnych
elementach (podkryteriach) kryterium
Proponowane podejście do świadczenia usługi infolinii
TIP oraz wskazującą na powody nieprzyznania maksymalnej liczby punktów. Tym samym
zarzuty oparte na twierdzeniu, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu informacji
o
punktacji przyznanej ofertom w poszczególnych podkryteriach zdezaktualizowały się,
wobec przekazania wykonawcom tych informacji
przez Zamawiającego. W innym stanie
faktycznym niewątpliwie mogłyby one zostać uznane za zasadne, niemniej w toku
postępowania odwoławczego okoliczności faktyczne, na których oparto przedmiotowe
zarzuty uległy zmianie.
Dalej należy wskazać, że Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z tego względu cała argumentacja zawarta
w
piśmie uzupełniającym złożonym przez Odwołującego w dniu 20 grudnia 2021 r.,
odnosząca się do oceny oferty Odwołującego w przedmiotowym kryterium i stanowiąca
polemikę z uzasadnieniem, jakie przedstawił Zamawiający w zakresie nieprzyznania
maksymalnej liczby punktów ofercie Odwołującego, nie mogła zostać wzięta przez Izbę pod
uwagę. Izba wskazuje także, że Zamawiający co prawda nie przekazał wykonawcom
informacji o
przyznanej w omawianym pozacenowym kryterium oceny ofert szczegółowej
punktacji niezwłocznie, niemniej uczynił to jeszcze w dacie, w której biegł termin na
wniesienie przedmiotowego odwołania. Nawet jednak gdyby uznać, że Odwołujący
faktycznie nie mógł się z ich treścią należycie zapoznać w terminie na wniesienia odwołania,
to powinien rozważyć zaskarżenie dokonanej przez Zamawiającego oceny odrębnym
środkiem ochrony prawnej, gdyż w oparciu o obowiązujące przepisy regulujące
postępowanie odwoławcze nie jest możliwe, aby Izba rozpoznała w niniejszym postępowaniu
podniesione zarzuty w oparciu o
inne podstawy faktyczne niż wskazane w odwołaniu.
Odwołujący nie wykazał także wpływu podnoszonych zarzutów w zakresie oceny oferty
na wynik postępowania, podczas gdy była to okoliczność podważana przez Zamawiającego
i
Przystępującego z uwagi na różnicę punktową pomiędzy ofertami obu wykonawców
wynoszącą ponad 11 pkt. Ponadto Izba stwierdziła, iż Odwołujący w odniesieniu do oceny
oferty Konsorcjum Arteria wskazał na braki i niezgodności oferty z SWZ mające uzasadniać
fakt, że wykonawca ten powinien uzyskać mniej punktów w kryterium Proponowane
podejście do świadczenia usługi infolinii TIP, jednak nie wskazał szczegółowych informacji w

tym zakresie. Przede wszystkim Odwołujący nie wyjaśnił, na które konkretnie podkryteria te
braki/niezgodności miałyby się przekładać i w jakim zakresie miałyby one wpływać na
przyznaną punktację. Odwołujący jedynie wskazał, iż liczba punktów powinna być „znacznie
niższa”, co jednak nic nie wnosi – w oparciu o argumentację odwołania nie jest możliwe
stwierdzenie, w których aspektach kryterium Proponowane podejście do świadczenia usługi
infolinii TIP ofercie
Przystępującego przyznano zbyt dużo punktów i o ile mnie punktów
powinna otrzymać jego oferta. Ponadto wskazywane w odwołaniu braki i niezgodności oferty
Przystępującego z SWZ, mające uzasadniać obniżenie punktacji jego oferty, nie zostały
przez Odwołującego udowodnione, o czym mowa w dalszej części uzasadnienia.
Zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę o treści niezgodnej z
warunkami zamówienia, nie znalazł potwierdzenia w materiale dowodowym zgromadzonym
w sprawie.
Zgodnie z ww. przepisem z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna
z
warunkami zamówienia. Wskazać należy, że niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym
dokumentach zamówienia warunkom. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29
ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o
udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ramach
powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca
oferuje świadczenie usług w sposób, który nie spełnia wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia wymagań.
Odwołujący wskazywał na niezgodność oferty Przystępującego z warunkami
za
mówienia w dwóch aspektach. Po pierwsze wskazał na okoliczność, iż Przystępujący nie
przewidział obsługi TIP w ramach lokalizacji niepodatnych na te same zagrożenia
środowiskowe, co było konieczne zgodnie z wymogami bezpieczeństwa WB-1. Izba
zweryfikowała stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego w pismach
procesowych z treścią zawartą w opisie Proponowanego podejścia do świadczenia usługi
infolinii TIP objętą tajemnicą przedsiębiorstwa, stwierdzając, że Przystępujący rzeczywiście
przewi
dział świadczenie usług w trzech odrębnych lokalizacjach (oddalonych od siebie). Nie
jest zatem zgodne z prawdą stwierdzenie Odwołującego, że Przystępujący nie przewidział
nawet
jednej dodatkowej lokalizacji, która mieściłaby się poza siedzibą wykonawcy. Nie jest
zasadne także twierdzenie, że o braku przewidzenia dodatkowej lokalizacji niepodatnej na te

same zagrożenia środowiskowe miałby świadczyć fakt wskazania przez Przystępującego
w
wyjaśnieniach ceny oferty na zatrudnienie 4 kierowników zmiany. Zamawiający nie
wskazywał w dokumentach zamówienia wymaganej liczby kierowników zmiany ani nie
ingerował w strukturę organizacyjną wykonawcy. Przystępujący zaś w piśmie procesowym
(w c
zęści objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) wyjaśnił sposób zarządzania zespołem i
sposób ten nie potwierdza podnoszonych przez Odwołującego wątpliwości.
Po drugie Odwołujący wskazał, że oferta Przystępującego przewiduje, iż monitoring
pracy konsultantów i ich ocena leży w zakresie zadań Kierownika ds. szkoleń, co jest
niezgodne z wymaganiem WF-
18, gdzie wskazano, że ocenę przeprowadzać ma
bezpośredni przełożony danego konsultanta. Poza powyższym stwierdzeniem w odwołaniu
nie przedstawiono żadnej dalszej argumentacji, w szczególności zaś nie podjęto próby
wyjaśnienia, dlaczego zdaniem Odwołującego Kierownik ds. szkoleń nie może być
bezpośrednim przełożonym konsultantów i przeprowadzać ich oceny. Zamawiający nie
wskazał co należy rozumieć pod tym pojęciem ani nie wymagał od wykonawców, że
bezpośrednim przełożonym konsultantów ma być osoba zatrudniona na określonym
stanowisku.
Jak wskazano już powyżej, Zamawiający nie ingerował w strukturę
organizacyjną wykonawcy i nie narzucał ścisłego sposobu organizacji pracy. Izba za
wiarygodne uznała stanowisko Przystępującego, iż konsultanci mają oddzielnych
przełożonych dla każdego z dwóch obszarów działalności: 1) działalność operacyjna
związana z efektywnością pracy konsultanta, czasem rozmów, przerw, odpowiedzi na
połączenia, dyscypliną, punktualnością; 2) jakość świadczonych usług, czyli obszar związany
z tym, w jaki sposób konsultant obsługuje klientów pod kątem merytorycznym oraz miękkim,
czyli
umiejętności komunikacyjnych. Jest to także zgodne z założeniami opisanymi w
Proponowanym podejściu do świadczenia usług infolinii TIP. Zdaniem Izby wykonawca był
uprawniony w oparciu o własne doświadczenie do wprowadzenia takiej struktury
organizacyjnej w swoim przedsiębiorstwie i nie sposób wywodzić z tego faktu niezgodności
jego oferty z warunkami zamówienia, skoro warunków co do tej struktury organizacyjnej nie
określono.
Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust.
6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego pomimo, iż
wykonawca ten złożył ofertę z rażąco niską ceną, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Przywołując brzmienie powyższych przepisów należy wskazać, iż zgodnie z art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedm
iotu zamówienia. Zgodnie zaś z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który

nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniaj
ą podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zgodzić należy się z wywodem prawnym przywołanym przez Odwołującego, iż złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami powinny uzasadniać brak występowania
rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wyjaśnienia te winny być konkretne, wyczerpujące
i
rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Powyższe ma istotne znaczenie, ponieważ to
wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe.
Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez
zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było
uzasadnione.
Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym
terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich
wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (co wynika z art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp).

Natomiast dokonując oceny prawidłowości działania Zamawiającego polegającego na
uznaniu, że wykonawca składając wyjaśnienia wykazał, iż cena jego oferty nie jest ceną
rażąco niską, nie można tracić z oczu celu, jakiemu służy instytucja wyjaśnień ceny oferty.
Celem tym jest przede wszystkim
ustalenie, czy za zaoferowaną cenę możliwe jest
wykonanie zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty i bez poniesienia strat z tego
tytułu. Ceną rażąco niską jest bowiem cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe
wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwala na wygenerowanie przez
niego zysku. Za cenę rażąco niską uważana jest cena niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert, wskazująca, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne,
odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony obiektywnymi
względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia
z
innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać. Mieć należy także na
uwadze, iż kwestia rażąco niskiej ceny powinna być rozpatrywana w odniesieniu do
przedmiotu danego zamówienia, a zatem każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności stanu
faktycznego konkretnej sprawy. Ponadto
oceny wyjaśnień składanych przez wykonawców
w
zakresie ceny oferty dokonuje się przez pryzmat treści tych wyjaśnień, przy uwzględnieniu
treści wezwania, jakie zostało do wykonawców skierowane.

W przedmiotowej sprawie Izba poddała analizie treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Przystępującego pod kątem argumentacji przedstawionej w odwołaniu,
uznając że brak jest podstaw do podważenia prawidłowości oceny tych wyjaśnień dokonanej
przez Zamawiającego. Okoliczności mające podważać wiarygodność złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień, na które wskazano w odwołaniu, nie bronią się w zestawieniu
z
treścią tych wyjaśnień. Izba miała na uwadze, że Odwołujący nie znał pełnej treści tych
wyjaśnień, niemniej po zweryfikowaniu informacji zawartych w wyjaśnieniach
Przystępującego objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba stwierdziła, że stanowisko
Odwołującego nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na kwestię ustalenia przez
Przystępującego niedostatecznej liczby kierowników zmiany, ewentualnie niedoszacowania
kosztów związanych z ich zatrudnieniem (praca w porze nocnej, w święta i dni ustawowo
wolne od pracy). Argumentacja ta jest jednak w ocenie Izby nietrafiona już z tego względu,
że Zamawiający nie ingerował w strukturę organizacyjną wykonawców i nie narzucał im
ścisłego sposobu organizacji pracy, a jedynie wymagał wykazania się dysponowaniem
doświadczonymi osobami do realizacji zamówienia, co podlegało weryfikacji w trakcie
badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba za wiarygodne uznała także
stanowisko Przystępującego, co do przyjętego przez niego czterozmianowego systemu
pracy, szczegółowo omówionego w piśmie procesowym i na rozprawie. Przystępujący
wskazał także, że oprócz czterech kierowników zmiany do realizacji tych zadań
oddelegowano inne osoby, jak i założono odpowiednią rezerwę. W części pisma objętej
tajemnic
ą przedsiębiorstwa Przystępujący omówił także przyjęte założenia w zakresie
obsługi przedmiotowego obszaru i czasochłonności. Ponadto w wyjaśnieniach ceny oferty
zawarto szczegółowe informacje w zakresie przyjętych kosztów pracy, z odniesieniem do
wynagrodzenia każdej osoby wchodzącej w skład zespołu kierowniczego. W świetle tych
informacji argumentacja odwołania nie znajduje uzasadnienia.
Następnie Odwołujący wskazał na nieujęcie przez Przystępującego w kalkulacji kosztu
zakupu niezbędnego wyposażenia konsultantów. W szczególności Odwołujący wskazał na
nieprawidłowość przyjętego przez Przystępującego założenia, że nie ponosi on kosztów
związanych z nabyciem kompleksowej infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz na fakt,
że niezbędne jest zapewnienie odrębnego sprzętu dla konsultantów na potrzeby świadczenia
usług objętych przedmiotem zamówienia (ok. 1000 zł na zestaw). Przystępujący jednak
w
wyjaśnieniach na str. 45-48 omówił szczegółowo posiadaną przez niego infrastrukturę
techniczno-
systemową, w tym m.in., wskazał w tabeli 34 jakie urządzenia i w jakiej ilości
posiada na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Wyjaśnił także kwestię
ponoszenia kosztów z tym związanych. Przystępujący założył także odpowiednią rezerwę na

potrzeby zakupu now
ego sprzętu, w przypadku gdyby powstała taka konieczność, na co
wprost wskazano w wyjaśnieniach. Przystępujący wskazał również na posiadaną przez
siebie infrastrukturę serwerową (tabela 35), omówił koszty związane z zapewnieniem
pomieszczeń dla realizacji usługi (str. 47 wyjaśnień i tabela 37), koszty infrastruktury i
utrzymania sprzętu (tabela 36), koszty licencji (tabela 40). Tym samym argumentacja
wskazana w odwołaniu w powyższym zakresie okazała się bezzasadna. Z kolei podnoszona
na rozprawie okoliczność, że niezbędne jest także uwzględnienie w cenie oferty kosztów
związanych z wymianą sprzętu w skali ok 10-15% rocznie, nie została wskazana w
odwołaniu. Niemniej, jak wyjaśnił Przystępujący, na co wskazano już powyżej, założył on
odpowiednią rezerwę na potrzeby zakupu nowego sprzętu.
Odwołujący wskazał także na kwestię kosztów udostępnienia zasobów systemowych
konsorcjantów i ich utrzymania, w szczególności na koszty utrzymania systemu, którym
dysponuje członek konsorcjum Przystępującego – firma Trimtab, podnosząc, iż
Przystępujący pominął w kalkulacji koszt utrzymania tego systemu. Powyższe nie jest
prawdą, gdyż Przystępujący uwzględnił koszty związane z wykorzystaniem tej infrastruktury
(tabela 36 poz. 2
wyjaśnień). Również nie sposób uznać za zasadne twierdzeń dotyczących
nieprawidłowej wyceny kosztów związanych z tzw. „pogotowiem serwisowym”. Zamawiający
wymagał określonego poziomu SLA, a Przystępujący zarówno w Proponowanym podejściu
do świadczenia usługi infolinii TIP, jak i w wyjaśnieniach ceny oferty uwzględnił przyjęte w
tym celu założenia. W ramach wyjaśnień ceny Przystępujący przyjął konkretne wartości
czasochłonności związane z utrzymaniem systemu telekomunikacyjnego, które następnie
wycenił. Nie sposób zatem uznać, aby pominął on koszty związane z zapewnieniem takiego
„pogotowia serwisowego”. Ponadto Odwołujący nawet nie przedstawił, jakiego rzędu winny
to być koszty, co uniemożliwia dokonanie w tym zakresie porównania z wartościami
przyjętymi przez Przystępującego. Nie jest zasadne także twierdzenie Odwołującego, iż
Przystępujący nie uwzględnił w kalkulacji ceny ofertowej kosztów związanych z
wykorzystaniem systemu Alfavox. Koszt ten został przez Przystępującego uwzględniony, na
co wskazuje wprost treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego (strona 49, w tym w
szczególności tabela 40). Ponadto do wyjaśnień załączona została oferta ww. podmiotu, a
wartości w niej wskazane korelują z wartościami wskazanymi w tabeli 40. Analogicznie w
wyjaśnieniach (strona 49, tabela 39) omówiono koszty związane z korzystaniem z usług
podwykonawcy wskazanego w
formularzu ofertowym, a do wyjaśnień załączono ofertę
pozyskaną od tego podmiotu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego w wyjaśnieniach
wskazano także poziom zysku założonego przez Przystępującego – str. 54 wyjaśnień, tabela
53.

Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że Przystępujący sprostał
spoczywającemu na nim zarówno w postepowaniu o udzielenie zamówienia, jak
i w
postępowaniu odwoławczym obowiązkowi dowiedzenia, że cena jego oferty nie jest ceną
rażąco niską. Izba zweryfikowała, iż Przystępujący udzielając wyjaśnień dotyczących ceny
oferty przedstawił informacje w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w treści
wezwania, elementy cenotwórcze zostały w wyjaśnieniach omówione, podobnie jak czynniki
wpływające na obniżenie ceny, a wskazywane okoliczności, w tym realność przyjętych cen,
miały odzwierciedlenie w załączonych do wyjaśnień dowodach. Jak zaś omówiono powyżej,
koszty na których brak uwzględnienia wskazywano w treści odwołania w rzeczywistości
zostały przez Przystępującego uwzględnione. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia
należy ocenić jako rzetelne i wyczerpujące. W ocenie Izby w tym stanie rzeczy bez
znaczenia dla oceny prawidłowości działania Zamawiającego pozostają twierdzenia
Odwołującego, jakoby Przystępujący nie posiadał znajomość przedmiotu zamówienia, na
którą się powołał. Zarówno przedstawione przez Przystępującego Proponowane podejście
do świadczenia usługi infolinii TIP, jak i wyjaśnienia w zakresie ceny oferty, wskazują, iż
przeprowa
dził on dogłębną analizę dokumentów zamówienia i znana jest mu jego specyfika.
Przystępujący posiada również doświadczenie w świadczeniu tego rodzaju usług dla innych
podmiotów, ale też dla Zamawiającego i mimo, że nie świadczył on usług dla Zamawiającego
w tak szerokim zakresie jak Odwołujący, to okoliczność ta nie powoduje, że przedstawione
przez Przystępującego wyjaśnienia nie mogą być uznane za rzetelne i wiarygodne.
Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie, iż Przystępujący składając ofertę oraz wyjaśnienia
w
przedmiocie rażąco niskiej ceny prawidłowo zastrzegł, iż wskazane przez niego informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji nie odtajnienie tych informacji
pomimo wniosków Odwołującego.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1
913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o
których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie zaś z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z art. 11 ust. 2
ww. ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacy
jne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego
zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez
wyk
onawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią.
Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim
zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru.
Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako
rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei
aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych
infor
macji. Rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca sprostał
obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W konsekwencji Przystępujący
zastrzegając informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany był w uzasadnieniu
zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dane informacje mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie że informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elem
entów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do
tych informacji działania w celu utrzymania ich w poufności. Wszystkie wyżej wskazane
prz
esłanki muszą wystąpić łącznie.
Przechodząc do oceny przedmiotowego zarzutu Izba w pierwszej kolejności zwraca
uwagę na okoliczność mającą znaczenie dla rozstrzygnięcia, a mianowicie sposób
konstrukcji zarzutów i wniosków odwołania. Odwołujący bowiem kwestionował brak
udostępnienia mu dokumentów złożonych przez Przystępującego: tj. Proponowanego
podejścia, części dokumentów podmiotowych (wykaz osób i wykaz usług) i wyjaśnień rażąco
niskiej ceny (w
zakresie kosztów rzeczowych), jednocześnie stawiając zarzuty merytoryczne
w zakresie oceny oferty Przystępującego w kryterium pozacenowym Proponowane podejście
do świadczenia usług infolinii TIP oraz oceny złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej
ceny. Niemniej Odwołujący nie postawił zarzutów dalej idących (zmierzających do zmiany
punktacji w
rankingu oraz odrzucenia oferty Przystępującego), a integralnie powiązanych
z
dokumentami objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa, jako zarzutów ewentualnych,
rozpoznawanych dopiero w przypadku uznania przez Izbę za skuteczne zastrzeżenia treści
Proponowanego podejścia i wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący uczynił odwrotnie - to wnioski dotyczące odtajnienia dokumentów Odwołujący
postawił jako ewentualne, podniesione „z ostrożności procesowej na wypadek
nieuwzględnienia zarzutów nr 1 i 2”. Tym samym Odwołujący domagając się merytorycznego
rozpoznania przez Izbę już na obecnym etapie zarzutów dotyczących dokonanej przez
Zamawiającego oceny ofert w kryterium pozacenowym oraz oceny wyjaśnień
Przystępującego w zakresie ceny oferty, sam pozbawił się możliwości podniesienia takich
zarzutów po ewentualnym uzyskaniu dostępu do pełnej treści dokumentów objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa.
W tym zakresie warto
przywołać wyrok Izby z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt KIO
260/19, gdzie wskazano, iż „to od decyzji Odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi
w
odwołaniu i w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi
na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzuty główny oraz - na wypadek jego
nieuwzględnienia - zarzut ewentualny. Co więcej, w przypadku nieujawnienia przez
zamawiającego określonego dokumentu konkurenta sformułowanie zarzutu zaniechania jego
ujawnienia oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego skutków ewentualnej wadliwości takiego
dokumentu (tj. zaniechania odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania),
jest
działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Trudno bowiem wykazać na zasadność
stawiania zarzutu
sformułowanego tylko na bazie domysłów i wątpliwości co do wielkości
zaoferowanej ceny. Jednocześnie podniesienie takiego zarzutu bez wskazania na jego
ewentualny charakter
zobowiązywałoby Izbę do jego rozpatrzenia, co z kolei narażałoby
Odwołującego na odrzucenie ewentualnego kolejnego odwołania wniesionego po
zapoznaniu się z wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy osądzonej. W takich sytuacjach
za właściwą decyzję wykonawcy należy uznać zaskarżenie w pierwszej kolejności
zaniechania ujawnienia wyjaśnień kalkulacji ceny oferty Przystępującego, a następnie po
zapoznaniu się z ich treścią podjęcie decyzji w przedmiocie ewentualnego wniesienia
odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty z rażąco niską ceną.”
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób nie
wyjaśnił, jaki w istocie posiada interes w uzyskaniu dokumentów odnoszących się do
okoliczności, których w przypadku oddalenia zarzutów dotyczących oceny w kryterium czy
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, nie będzie mógł już podważyć i czemu
miałoby służyć przekazanie mu tych dokumentów na obecnym etapie postępowania.
W
szczególności Odwołujący nie wyjaśnił, jaki wpływ na wynik postępowania miałoby
naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu opracowanego przez Przystępującego proponowanego
podejścia do świadczenia usług infolinii TIP, części wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wykazów
stanowiących podmiotowe środki dowodowe, skoro po merytorycznym rozpoznaniu zarzutów

podniesionych w odwołaniu ani ocena ofert dokonana przez Zamawiającego w zakresie
pozacenowego kryterium, ani dokonana przez niego ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Przystępującego, nie zostały skutecznie zakwestionowane, zaś spełnienia
przez
Przystępującego warunków udziału w postępowaniu Odwołujący w ogóle nie
podważał. W takiej sytuacji - w tym konkretnym stanie faktycznym - udostępnianie treści
złożonych przez Przystępującego w postępowaniu dokumentów może zostać uznane za
bezprzedmiotowe, Odwołujący zaś nie przedstawił żadnych argumentów mających
wskazywać na przeciwny stan rzeczy.
Niezależnie od powyższego Izba zważyła, że Przystępujący przedstawił relatywnie
szerokie uzasadnienie dla zastrzeżenia informacji w poufności, którego skuteczności
argumentacja zawarta w odwołaniu nie podważyła. Słusznie zwracał uwagę Przystępujący,
że argumentacja wskazana w odwołaniu nie odnosiła się w pełni do treści uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jaką mu udostępniono. Przystępujący
zamanifestował w sposób zewnętrzny wolę zachowania określonych informacji w poufności,
a
Odwołujący nie kwestionował okoliczności braku upublicznienia informacji. Przystępujący
wykazał także podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania informacji w poufności,
wskazał na obowiązujące w jego przedsiębiorstwie zasady ochrony informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa i załączył na tę okoliczność dowody, co w ocenie Izby stanowiło
dostateczne potwierdzenie, że Przystępujący podjął działania w celu zachowania
przedstawionych informacji w poufn
ości. W zakresie zaś wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji Przystępujący każdorazowo kwestię posiadania takiej wartości
omawiał, podając także konkretne wartości kwotowe (fragmenty te były obejmowane
tajemnicą przedsiębiorstwa).
Izba miała także na uwadze dostrzegalną w działaniu Odwołującego niekonsekwencję,
sam Odwołujący zastrzegł bowiem w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść opisu
proponowanego podejścia do świadczenia usług infolinii TIP oraz wyjaśnień rażąco niskiej
ceny
, wskazując na wartość gospodarczą tego rodzaju informacji. Trudno za przekonujące
uznać stanowisko Odwołującego, jakoby opis organizacji infolinii dla NFZ nie stanowił
unikalnego, autorskiego rozwiązania Przystępującego, skoro sam Odwołujący zastrzegając
treść proponowanego podejścia wskazał, iż zawiera on unikalne know-how i autorskie
rozwiązania w zakresie funkcjonowania call center, procesu szkoleń i zarzadzania
projektami. Analogicznie rzecz się ma jeśli chodzi o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przy
czym Odwołujący zastrzegł ich pełną treść, a Przystępujący jedynie część. Odwołujący
zatem, domagając się w zakresie dokumentów złożonych przez Przystępującego pełnej
transparentności, sam tej transparentności nie dochował. Dodatkowo w zakresie wykazu
usług należy wskazać, że sam Odwołujący nie negował możliwości zastrzeżenia informacji

o
realizacji usług na rzecz podmiotów prywatnych, wskazując jedynie, że musi to wynikać
z
łączącej strony umowy. Przystępujący zaś na taką właśnie okoliczność powołał się
zastrzegając ich poufność. Ponadto Zamawiający udostępnił informacje odnoszące się do
usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych.
Nie do końca zrozumiałe jest także stanowisko Odwołującego w zakresie odtajnienia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty Przystępującego - Odwołujący wskazał jedynie na
kwestię braku konsekwencji w stanowisku Przystępującego w odniesieniu do kosztów
rzeczowych stwierdzoną w oparciu o udostępnioną Odwołującemu treść wyjaśnień oraz treść
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i na tej podstawie domagał się
odtajnienia przedmiotowych wyjaśnień Przystępującego w zakresie dostrzeżonych
niespójności. Tego rodzaju sprzeczności pomiędzy uzasadnieniem zawartym na str. 63-64
wyjaśnień a pozostałą treścią wyjaśnień Izba jednak nie dostrzega. Z wyjaśnień nie wynika
okoliczność, że Przystępujący nie ponosi w ogóle kosztów infrastruktury niezbędnej do
realizacji zamówienia – w wyjaśnieniach wprost wskazano jakie koszty i jakiego rzędu
Przystępujący ponosi z tego tytułu (str. 45-48). Ponadto uzasadnienie zawarte na str. 63-64
wyjaśnień odnosi się do całego punktu I.2 wyjaśnień dotyczącego kosztów rzeczowych, a nie
jedynie do kwestii dotyczącej posiadanej już przez Przystępującego infrastruktury.
Odwołujący nie zakwestionował, aby przedstawione dla pkt I.2 wyjaśnień uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazywało przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w
całości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie