rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3534/21
KIO 3534/21
po rozpoznaniu na rozprawie 17 grudnia 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
9 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej
przez wykonawcę: „ECO-ABC" sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie
w postępowaniu pn. Odbiór i transport odpadów medycznych i medycznych niebezpiecznych
celem ich unieszkodliwiania (nr ZP/22/2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Stobrawskie Centrum Medyczne sp. z o.o.
z
siedzibą w Kupie
awie odwołania wniesionego
9 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej
przez wykonawcę: „ECO-ABC" sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie
w postępowaniu pn. Odbiór i transport odpadów medycznych i medycznych niebezpiecznych
celem ich unieszkodliwiania (nr ZP/22/2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Stobrawskie Centrum Medyczne sp. z o.o.
z
siedzibą w Kupie
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
1) zalicza w poczet tych k
osztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od
odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4142 zł 00 gr (słownie:
cztery tysiące sto czterdzieści dwa złote zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego jako uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione
z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie
i
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3534/21
U z a s a d n i e n i e
Stobrawskie Centrum Medyczne sp. z o.o. z
siedzibą w Kupie {dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie
podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi Odbiór i transport odpadów
medycznych i medycznych niebezpiecznych celem ich unieszkodliwiania (nr ZP/22/2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 15 listopada 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 00267897/01.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
29 listopada 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie
przez Remondis Medison sp. z o.o.
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Remondis Medison
Chrza
nów sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Promalor-Plus sp. z o.o. z siedzibą
w Ciepi
elówku {dalej: „Konsorcjum Remondis”}.
6 grudnia 2021 r.
„ECO-ABC” sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie {dalej: „Eco-Abc”
lub „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej
czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
w zw. z art. 20 ust. 3 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach, polegające na braku
odrzucenia złożonej przez Konsorcjum Remondis oferty, pomimo że jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Powtórzenia badania i oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty Konsorcjum Remondis.
4. Wyboru oferty Eco-Abc jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował powyższy zarzut przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia
odwołania.
Z posta
nowień zawartych w rozdziale V pkt 6. i 7. ppkt 1) SWZ wynika,
że przedmiotem zamówienia w poz. 1 objęte są odpady o kodach: 18 01 02*, 18 01 03*, 18
Sygn. akt KIO 3534/21
01 04, 18 01 06*, 18 01 09, 18 01 82*, czyli w
przeważającej mierze odpady medyczne
zakaźne: a) części ciała i organy oraz pojemniki na krew i konserwanty służące do jej
przechowywania (z wyłączeniem 18 01 03*), b) inne odpady, które zawierają żywe
drobnoustroje chorobotwórcze lub ich toksyny oraz inne formy zdolne do przeniesienia
materiału genetycznego, o których wiadomo lub co do których istnieją wiarygodne podstawy
do sądzenia, że wywołują choroby u ludzi i zwierząt (np. zainfekowane pieluchomajtki,
podpaski, podkłady), z wyłączeniem 18 01 80 i 18 01 82.
Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami
wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. ich unieszkodliwianie powinno
następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone,
względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. I tak art.
20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się
unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych
poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Wyjątki od powyższej zasady
przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie stosować
ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: a) jeżeli
odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze
innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego
na ob
szarze tego samego województwa; b) na obszarze województwa innego niż to,
na
którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji
do unieszkodliwiania tyc
h odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące
instalacje nie maj
ą wolnych mocy przerobowych.
Zasada bliskości jako wymóg ustawowy została potwierdzona dodatkowo
przez
Zamawiającego w postanowieniu zamieszczonym w rozdziale V pkt 15 SWZ:
Wykonawca zapewnia realizację umowy: z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2021 r., poz. 779 z późn. zm.) w tym ad. 20 ust. 2 i 6,
który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych
pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa opolskiego lub poza
województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego.
Zamawiający miejsce położenia instalacji do unieszkodliwiania odpadów uczynił
również pozacenowym kryterium oceny ofert.
Miejsce wytwarzania odpadów objętych tym przetargiem znajduje się w województwie
opolskim, w którym nie ma żadnej instalacji do unieszkodliwiania odpadów.
Instalacja wskazana przez Konsorcjum Remondis
znajduje się w województwie
małopolskim, natomiast Eco-Abc wskazało instalację na terenie województwa łódzkiego.
Sygn. akt KIO 3534/21
Konsorcjum
Remondis
oświadczyło
w
formularzu
ofertowym,
że
instalacja
do
unieszkodliwiania odpadów medycznych i medycznych zakaźnych, do której będzie
przekazywało odebrane odpady, znajduje się w Chrzanowie, w odległości 157 km
od
głównego miejsca wytwarzania odpadów tj. od ul. K. Miarki 14, 46-082 Kup. Natomiast
Eco-Abc
wskazało, że instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych i medycznych
zakaźnych, do której będzie przekazywało odebrane odpady znajduje się w Bełchatowie,
w
odległości 145 km od głównego miejsca wytwarzania odpadów tj. od ul. K. Miarki 14,
46-082 Kup. Anali
za formularzy ofertowych wskazuje zatem, że najbliżej położoną
od
miejsca wytwarzania odpadów instalacją do unieszkodliwiania jest ta położona
w
Bełchatowie.
Odwołujący wywiódł, że zasada bliskości została wyrażona w przepisach ustawy
o odpadach, a zatem w
akcie prawa powszechnie obowiązującego (art. 87 ust. 1 Konstytucji
RP). Z kolei organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa (art. 6
Konstytucji RP).
W orzecznictwie sądów administracyjnych nie budzi wątpliwości, że zasada
bliskości wyznacza pewien wymagany, a czasami też oczekiwany kierunek działań
dotyczących postępowania z odpadami. Zasada ta ustala przede wszystkim reguły i wzory
postępowania w gospodarce odpadami, których przestrzeganie jest dla adresatów prawnie
obowiązujące, niezależnie od tego, jaki jest zasięg przedmiotowy i podmiotowy norm
prawnych tworzących jej treść oraz zakres i forma sankcji, które służą ochronie jej
przestrzegania. Żaden z przepisów prawa polskiego, w szczególności art. 20 ustawy
o
odpadach, nie wyłącza stosowania zasady bliskości w gospodarowaniu odpadami.
Unormowania ks
ztałtujące treści i zakres zasady bliskości mają charakter bezwzględnie
obowiązujący dla wszystkich podmiotów prowadzących. i organizujących gospodarowanie
odpadami.
Przeciwna interpretacja, wskazująca na względność obowiązywania i stosowania
zasady bliskości, powodowałaby, że przepis art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach byłby
regulacją częściowo nieobowiązującą, a to podważałoby zasadę racjonalnego ustawodawcy,
który nie ustanawia przepisów martwych, nieistotnych lub zbędnych.
Ustawodawca p
osługując się terminem „najbliżej położonej instalacji” wskazuje
na
konieczność odnoszenia przedmiotowego wymogu do odległości pomiędzy miejscem
wytworzenia odpadów a miejscem ich unieszkodliwiania. Przy czym zasada bliskości
zostanie spełniona w odniesieniu do miejsca, w którym będą unieszkodliwiane odpady,
pozostającego w najmniejszej odległości od miejsca ich wytwarzania (uzasadnienie wyroku
Izby z 2 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 669/13).
Na konieczność przestrzegania zasady wskazała również Krajowa Izba Odwoławcza
również w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 2641/19: w ocenie Izby
Sygn. akt KIO 3534/21
interpretacja art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach prowadzi do jednoznacznego wniosku,
że zakaźne odpady medyczne i weterynaryjne powinny być unieszkodliwione w spalarni
położonej najbliżej miejsca ich wytworzenia. Ustawodawca posługując się zwrotem
„w najbliżej położonej instalacji" nie pozostawił wątpliwości interpretacyjnych w tej kwestii.
Nie ma tu mowy o czasie dojazdu do spalarni odpadów, ani klasie dróg do niej
prowadzących. Priorytet najkrótszej odległości do miejsca utylizacji odpadów wynika również
z art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach. W tej sytuacji Izba uznała, że stanowisko Zamawiającego
było nieprawidłowe. Nie ma podstaw do rozszerzającej wykładni art. 20 ust. 6 zd. drugie
ustawy o odpadach. Przepis ten powinien być rozumiany ściśle. Tym samym. oferta była
niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp) i nie odpowiadała wymogom SIWZ w zakresie
obowiązku realizacji świadczenia w sposób zgodny z m. in. ustawą o odpadach.
Według Odwołującego nie ma znaczenia, że Zamawiający oceniał odległość instalacji
od miejsca wytwarzania odpadów w ramach kryterium oceny ofert, gdyż pierwszym krokiem
dokony
wanym w postępowaniu powinna być ocena merytoryczna ofert, która w tym
przypadku winna doprowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum Remondis. Uwzględnienie
zasady bliskości wyłącznie w pozacenowym kryterium oceny ofert wypaczyłoby sens tej
zasady i naruszyło bezwzględnie obowiązujące przepisy ustaw o odpadach, których
Z
amawiający nie może zmienić. Przepisy bezwzględnie obowiązujące, muszą być stosowne
niezależnie od woli i decyzji Zamawiającego. Zamawiający nie może zaś swoją arbitralną
decyzją zmieniać reguł, wg których unieszkodliwiane są zakaźne odpady medyczne (tak w
uzasadnieniu wyrok
u Izby z 21 września 2021 r. sygn. akt KIO 2521/21).
Dopiero ustalenie, że wskazane przez Wykonawców lokalizacje były zgodne
z
przepisami ww. ustawy czy to w zakresie odległości czy też w związku z ograniczeniami co
do faktycznych możliwości unieszkodliwiania odpadów pozwalało na uznanie, że złożone
oferty są zgodne z przepisami prawa oraz przywołanymi zapisami SIWZ Oferty
Wykonawców, których treść była sprzeczna z wymaganiami winny być odrzucone w oparciu
o przesłankę określoną w art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp (uzasadnienie uchwały Izby z 24
kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO/KD 13/18).
W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej podkreśla się, że ustawodawca mocą
powołanych przepisów wybór oferty najkorzystniejszej, niezależnie od kryteriów oceny ofert,
nakazuje poprzedzić po pierwsze weryfikacją wykonawcy (art. 24 ustawy Pzp), po drugie
zaś, oceną oferty, również w jej warstwie merytorycznej (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp). Oznacza
to, że Zamawiający był zobowiązany, powołując się na zasadę bliskości w treści SIWZ, jak
również mocą bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, do oceny, czy rzeczona
zasada została uwzględniona przy formułowaniu treści oferty (miejsce położenia spalarni)
Sygn. akt KIO 3534/21
i wynik tej
oceny powinien przesądzać o tym, czy oferta zostaje odrzucona czy też podlega
dalszej ocenie. zgodnie z ustalonymi przez Zamawiaj
ącego kryteriami oceny ofert (art. 91
ust. 1 ustawy Pzp). Wskazany tok postępowania Zamawiającego, gdyby został zastosowany,
rozwiałby wszelkie wątpliwości Zamawiającego, nie budząc wspomnianych dylematów i nie
mógłby stanowić podstawy do odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (
uzasadnienie uchwały Izby z 15 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO/KD 29/14).
W odpowiedzi na odwołanie z 16 grudnia 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwo
łania, przedstawiając następującą argumentację.
Zamawiający zwrócił uwagę na Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady
2008/98/W z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającej niektóre
dyrektywy
{dalej: „dyrektywa”}, której implementacja stanowiła podstawę dla stworzenia
regulacji zawartych w art. 20 ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 16 dyrektywy,
wprowadzającej zasady samowystarczalności i bliskości, państwa członkowskie stosują
właściwe środki, we współpracy z innymi państwami członkowskimi, jeżeli jest to konieczne
lub pożądane, aby ustanowić zintegrowaną i wystarczającą sieć instalacji
do
unieszkodliwiania odpadów i instalacji do odzysku zmieszanych odpadów komunalnych
zebranych z gospodarstw domowych, uwzględniającą przypadki, w których zbieranie takie
obejmuje również takie odpady od innych wytwórców, z uwzględnieniem najlepszych
dostępnych technik. Ponadto, w drodze odstępstwa od rozporządzenia (WE) nr 1013/2006,
aby chronić swoją sieć, państwa członkowskie mogą ograniczyć wchodzące transporty
odpadów przeznaczonych do obiektów przekształcania termicznego, które zaklasyfikowano
jako instalacje do odzysku, w przypadkach, gdy ustalono, że transporty takie doprowadziłyby
w konsekwencji do tego, że krajowe odpady musiałyby być unieszkodliwiane lub musiałyby
być przetwarzane w sposób niezgodny z planami gospodarki odpadami tych państw.
Państwa członkowskie zawiadamiają Komisję o podjęciu takiej decyzji. Państwa
członkowskie mogą również ograniczyć wychodzące transporty odpadów z przyczyn
dotyczących środowiska określonych w rozporządzeniu (WE) nr 1013/2006. Sieć powinna
być zaprojektowana w sposób umożliwiający Wspólnocie jako całości stanie się
samowystarczalną w zakresie unieszkodliwiania odpadów, jak również odzysku odpadów,
o
których mowa w ust. 1, a państwom członkowskim umożliwić stopniowe osiąganie tego
celu indywidualnie, przy uwzględnieniu warunków geograficznych lub zapotrzebowania
na spe
cjalistyczne instalacje dla niektórych rodzajów odpadów. Sieć powinna umożliwiać
unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, w jednej z najbliżej położonych
odpowiednich instalacji, za pomocą najodpowiedniejszych metod i technologii, w celu
Sygn. akt KIO 3534/21
zapewnienia wy
sokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego.
Według Zamawiającego z powyższego wynika, że zasady bliskości nie można
traktować w sposób absolutny, a jej celowość ściśle koreluje z zasadą samowystarczalności,
która – mimo jej nieujęcia w ustawie o odpadach – stanowi część systemu prawnego jako
jedna z dyrektyw interpretacyjnych dla art. 20 ustawy o odpadach.
Zamawiający wywiódł, że celem wprowadzenia zasady bliskości w ustawie
o
odpadach, także w zakresie wywozu i utylizacji odpadów medycznych, było zapewnienie
bezpieczeństwa przez minimalizację ryzyk związanych z rozprzestrzenianiem się chorób,
na
które narażone jest zdrowie i życie ludzi oraz środowisko, zwłaszcza w trakcie transportu.
Mając na uwadze powyższą ideę nie sposób definiować przedmiotowej zasady w sposób
zawężający, odnoszący się jedynie do wyliczenia odległości pomiędzy miejscem wytworzenia
odpadów a miejscem ich utylizacji. Zapewnienie bezpieczeństwa w transporcie odpadów
medycznych związane jest nie tylko z odległością, jaką należy przebyć, ale również czasem
takiego transportu, czy kategorią dróg jakimi będzie poruszał się transport. Zdaniem
Zamawiającego zawężenie definiowania zasady bliskości jedynie do określenia odległości
prowadzi do
wypaczenia idei związanej z zapewnieniem bezpieczeństwa przy transporcie
odpadów medycznych. Ponadto ustawodawca nie wprowadził definicji, metody czy sposobu
liczenia odległości, o których stanowi art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, tym bardziej, że do
konkretnej insta
lacji prowadzą różne alternatywne drogi. Ustawodawca nie wprowadził
zasady liczenia odległości, co równie dobrze może prowadzić do wniosku, że mogłaby być
ona wskazywana w linii prostej, a nie w oparciu o istniejące połączenia drogowe.
Zamawiający potwierdził, że w prowadzonym przez niego postępowaniu żaden
z
oferentów nie mógł zaproponować instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych na
terenie województwa opolskiego, gdyż taka w chwili obecnej nie funkcjonuje, w związku
z
tym wywóz odpadów medycznych będzie odbywał się na zasadzie wyjątku, o którym
stanowi art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach.
W
edług Zamawiającego, dodając pozacenowe kryterium oceny ofert w postaci
odległości miejsca wytwarzania odpadów do miejsca ich przetwarzania, z jednej strony
właściwie realizuje zapisy ustawy o odpadach i spełnia intencję ustawodawcy, a z drugiej
strony zapew
nia udział w postępowaniu tych wykonawców, którzy gwarantują rozwiązania
bezpieczne z punktu widzenia sanitarno-epidemiologicznego
, że instalacja, w której będą
unieszkodliwiane odpady medyczne,
posiada wystarczające moce przerobowe, a odpady
wytworzone przez Z
amawiającego nie będą przemieszczane na duże odległości.
I tak Konsorcjum Remondis
wskazało, że będzie utylizowało odpady w instalacji
znajdującej się w Chrzanowie, do której dojazd według Google Maps odbywać się będzie
Sygn. akt KIO 3534/21
drogami szybkiego ruchu, co zapewnia sprawny i szybki transpor
t zakaźnych odpadów
medycznych. Natomiast Eco-Abc
wskazało jako miejsce utylizacji odpadów instalację
w
Bełchatowie, do której dojazd według z Google Maps odbywać się będzie drogami
krajowymi, co generuje
większe niebezpieczeństwo na drodze. Wobec powyższego
Zamawiający, przestrzegając zasady bliskości, dokonał wyboru oferty Konsorcjum
Remondis
, jako gwarantującej bezpieczny transport zakaźnych odpadów medycznych.
W
ocenie Zamawiającego Odwołujący próbuje go przymusić do wydatkowania prawie 6 tys.
zł więcej, podczas gdy różnica w kilometrach pomiędzy dwoma instalacjami wynosi ok. 12
km. Takie z
awężenie rozumienia zasady bliskości narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz
sprzyja praktykom monopolistycznym.
Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał na kolizję normy prawnej z art. 20
ust. 6 ustawy o odpadach z przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 305 ze zm.),
które nakazują racjonalne wydatkowanie
środków. Zgodnie z alt. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych wydatki publiczne
powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny. Wydatkowanie środków publicznych
wbrew powyższym zasadom grozi odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych. Oszczędność wiąże się z obniżeniem w możliwym stopniu wydatków
koniecznych na realizację zadania z zastrzeżeniem granicy, w której przełożyłoby się to
na
spadek jakości działalności. Norma wynikająca z aft. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach
publicznych jest normą ius cogens, bezwzględnie wiążącą Zamawiającego. Dokonując
wyboru oferty droższej o 5.754,24 zł Zamawiający naruszyłby zasadę nakazującą
dokonywania wydatków publicznych w sposób oszczędny. Dokonując wyboru oferty, mając
na uwadze
Zamawiający podniósł, że ustawa o odpadach nie przewiduje sankcji nieważności
oferty w sytuacji naruszenia wymogów z niej wynikających, a tym samym nie znajduje
zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. P
rzyjęcie, że art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach ma
charakter bezwzględnie obowiązujący, a wobec tego odstępstwo od jego zastosowania
skutkuje
nieważnością czynności prawnej jako sprzecznej z ustawą z mocy art. 58 § 1
Kodeksu cywilnego, nie może dotyczyć oferty, tj. czynności prawnej w postaci złożenia
oświadczenia woli. Jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2007 r.
sygn. akt II CSK 553/06:
przepis art. 58 k.c. dotyczy sytuacji, gdy czynność prawna już
w
chwili rodzenia się była sprzeczna z ustawą i zasadami współżycia społecznego lub miała
na celu obejście ustawy. Ustawa o odpadach nie zakazuje zaoferowania instalacji w pewnej
odległości od miejsca wytworzenia odpadów lub spoza terenu województwa. Trudno także
uznać, by złożenie takiej oferty mogło być w tym przypadku sprzeczne z zasadami
Sygn. akt KIO 3534/21
współżycia społecznego lub nakierowane na obejście ustawy.
Zamawiający podsumował, że równorzędność norm prawnych wynikających z ustawy
o finansach publiczn
ych oraz ustawy o odpadach, uwzględniając szersze rozumieniu zasady
bliskości, w sposób prawidłowy wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Zamawiającego
nie do pomyślenia jest sytuacja bezwzględnego przymusu wyboru oferty jedynego podmiotu
w tego typu przetargach, bez rozpatrywania innych
niż odległość kryteriów, co samo w sobie
jest sprzeczne nie tylko z przywołanymi wyżej przepisami prawnymi i zasadami prawa,
ale
wręcz podważa sens i cel gospodarki rynkowej oraz znakomitej części obrotu prawnego.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrz
ymały dotychczasowe stanowiska i argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Remondis
uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Postanowienie zamieszczone w rozdziale V pkt 15 SWZ, co prawda
odwołuje się
wprost do art. 20 ust. 6 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 779
ze zm.), jednak nie przytacza jego brzmienia, natomiast ustala na potrzeby tego
postępowania o udzielenie zamówienia interpretację tego przepisu, zgodnie z którą
wykonawca ma zapewnić unieszkodliwianie odpadów medycznych na obszarze
województwa opolskiego lub poza nim, jednakże w możliwie najbliższej odległości
Sygn. akt KIO 3534/21
od
siedziby Zamawiającego.
Powyższe postanowienie zostało skorelowane z postanowieniami rozdziału XVII SWZ
zawierającymi opis kryteriów oceny ofert, gdzie Zamawiający ustalił jako drugie, obok ceny
(o wadze 95%), kryteriu
m oceny ofert „odległość od spalarni” (o wadze 5%), w którym
maksymalną liczbę punków otrzyma oferta, w której zostanie wskazana najmniejsza
odległość spalarni od głównego miejsca wytwarzania odpadów, czyli Szpitala w Kupie,
a
pozostałe oferty uzyskają proporcjonalnie mniej punktów wg podanego wzoru [co wynika
z
pkt 1. i 2. tego rozdziału].
Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia SWZ należy stwierdzić, że warunki tego
zamówienia, które ma być udzielone w trybie podstawowym, czyli de facto w wyniku
przeprowa
dzenia przetargu nieograniczonego, nie tylko dopuszczają, ale wręcz zakładają,
że wykonawcy będą konkurować nie tylko ceną, ale i odległością spalarni, w której oferują
unieszkodliwianie odpadów medycznych od głównego miejsca ich wytwarzania przez
Zamawiaj
ącego.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy
o odpadach d
opuszcza unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze
województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji,
w przypadku braku instalacji do
unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego
województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.
Niesporna jest okoliczność, że aktualnie na terenie województwa opolskiego nie ma
żadnej instalacji do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych, co oznacza,
że w zgodzie z powyżej przywołanym przepisem jest zaoferowanie wykonania takiej usługi
na terenie innego województwa. Zarówno Eco-Abc, jak i Konsorcjum Remondis zaoferowały
unieszkodliwienie
odpadów wytworzonych na terenie województwa opolskiego w sąsiednim
województwie, odpowiednio łódzkim i małopolskim. Niesporne jest również, że w każdym
przypadku wskazano
na instalację położoną w danym województwie sąsiednim możliwie
najbliżej głównego miejsca wytwarzania odpadów przez Zamawiającego.
Co więcej różnica odległości pomiędzy konkurującymi w tym postępowaniu
spalarniami a głównym miejscem wytworzenia odpadów u Zamawiającego jest nieznaczna
(145 km do 157 km). Nie zostało również zaprzeczone, że aktualnie dojazd do tej nieco dalej
położonej instalacji wiedzie drogami lepszej klasy.
Zauważyć należy, że wynikająca z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy
o
odpadach zasada bliskości, która przewiduje unieszkodliwianie zakaźnych odpadów
medycznych na
obszarze województwa ich wytworzenia lub w bezwzględnie najbliżej
położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania, zakłada w tych ramach
Sygn. akt KIO 3534/21
możliwość konkurowania różnych spalarni. Zatem również regulacja wynikająca z art. 20 ust.
6 zd. 2 ustawy o odpadach, która znajduje zastosowanie w przypadku, gdy obiektywnie nie
można zapewnić unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych na terenie
województwa ich wytworzenia, powinna być tak interpretowana, aby nie wykluczać
konkurencji.
Reasumując, warunki tego zamówienia przewidują konkurencję pomiędzy
instalacjami do unieszkodliwiania również w przypadku, gdy na terenie województwa
opolskiego nie będzie możliwe zapewnienie unieszkodliwiania zakaźnych odpadów
medyczn
ych Zamawiającego, czemu nie stoi temu na przeszkodzie art. 20 ust. 6 zd. 2
ustawy o odpadach.
Nawet przy skrajnie formalistycznej interpretacji zasady bliskości w odniesieniu
do
zakaźnych odpadów medycznych, prezentowanej przez Odwołującego, art. 20 ust. 6
ustawy o odpadach
nie powoduje, że warunki tego przetargu ustalone przez Zamawiającego
nie są wiążące zarówno dla niego jako organizatora, jak i dla wykonawców, którzy złożyli
oferty, w tym dla Odwołującego.
Dodatkowo podstawa prawna wskazana w odwołaniu, czyli art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp,
dotyczy niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, czyli treścią SWZ, a nie
niezgodności z ustawą (jak art. 226 ust. 1 pkt 3 pzp) czy nieważności oferty na podstawie
odrębnych przepisów (jak art. 226 ust. 1 pkt 4 pzp).
Izba stwierd
ziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne.
Art. 16
pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Według art. 284 ust. 1 pzp wykonawca może do zwrócić się do zamawiającego
z
wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Z kolei na mocy art. 286 ust. 1 pzp w uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp Zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami
zamówienia.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 pzp z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Ponieważ wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany przez Zamawiającego
zgodnie z określonymi przez niego w SWZ kryteriami oceny ofert, a treść wybranej oferty
Sygn. akt KIO 3534/21
Konsorcjum Remonodis jest zgodna z warunkami
tego zamówienia określonymi w SWZ,
zarzuty odwołania należało uznać za bezzasadne.
To Odwołujący, gdy okazało się, że pomimo korzystnego dla niego kryterium
odległości od spalarni, jego oferta nie okazała się najkorzystniejsza z uwagi na wyższą cenę,
wniósł odwołanie, w którym de facto kwestionuje warunki tego zamówienia, bezpodstawnie
domagając się dokonania wyboru jego oferty z pominięciem tych warunków i ustalonych
jednoznacznie kryteriów oceny ofert.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie oraz opłaty od pełnomocnictwa, orzeczono –
w pkt 2. sentencji
– stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt
1 i 2 lit. a, b, d oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r
. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) –
obciążając nimi Odwołującego.
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
1) zalicza w poczet tych k
osztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od
odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4142 zł 00 gr (słownie:
cztery tysiące sto czterdzieści dwa złote zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego jako uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione
z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie
i
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3534/21
U z a s a d n i e n i e
Stobrawskie Centrum Medyczne sp. z o.o. z
siedzibą w Kupie {dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie
podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi Odbiór i transport odpadów
medycznych i medycznych niebezpiecznych celem ich unieszkodliwiania (nr ZP/22/2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 15 listopada 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 00267897/01.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
29 listopada 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie
przez Remondis Medison sp. z o.o.
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Remondis Medison
Chrza
nów sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Promalor-Plus sp. z o.o. z siedzibą
w Ciepi
elówku {dalej: „Konsorcjum Remondis”}.
6 grudnia 2021 r.
„ECO-ABC” sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie {dalej: „Eco-Abc”
lub „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej
czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
w zw. z art. 20 ust. 3 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach, polegające na braku
odrzucenia złożonej przez Konsorcjum Remondis oferty, pomimo że jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Powtórzenia badania i oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty Konsorcjum Remondis.
4. Wyboru oferty Eco-Abc jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował powyższy zarzut przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia
odwołania.
Z posta
nowień zawartych w rozdziale V pkt 6. i 7. ppkt 1) SWZ wynika,
że przedmiotem zamówienia w poz. 1 objęte są odpady o kodach: 18 01 02*, 18 01 03*, 18
Sygn. akt KIO 3534/21
01 04, 18 01 06*, 18 01 09, 18 01 82*, czyli w
przeważającej mierze odpady medyczne
zakaźne: a) części ciała i organy oraz pojemniki na krew i konserwanty służące do jej
przechowywania (z wyłączeniem 18 01 03*), b) inne odpady, które zawierają żywe
drobnoustroje chorobotwórcze lub ich toksyny oraz inne formy zdolne do przeniesienia
materiału genetycznego, o których wiadomo lub co do których istnieją wiarygodne podstawy
do sądzenia, że wywołują choroby u ludzi i zwierząt (np. zainfekowane pieluchomajtki,
podpaski, podkłady), z wyłączeniem 18 01 80 i 18 01 82.
Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami
wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. ich unieszkodliwianie powinno
następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone,
względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. I tak art.
20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się
unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych
poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Wyjątki od powyższej zasady
przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie stosować
ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: a) jeżeli
odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze
innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego
na ob
szarze tego samego województwa; b) na obszarze województwa innego niż to,
na
którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji
do unieszkodliwiania tyc
h odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące
instalacje nie maj
ą wolnych mocy przerobowych.
Zasada bliskości jako wymóg ustawowy została potwierdzona dodatkowo
przez
Zamawiającego w postanowieniu zamieszczonym w rozdziale V pkt 15 SWZ:
Wykonawca zapewnia realizację umowy: z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2021 r., poz. 779 z późn. zm.) w tym ad. 20 ust. 2 i 6,
który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych
pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa opolskiego lub poza
województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego.
Zamawiający miejsce położenia instalacji do unieszkodliwiania odpadów uczynił
również pozacenowym kryterium oceny ofert.
Miejsce wytwarzania odpadów objętych tym przetargiem znajduje się w województwie
opolskim, w którym nie ma żadnej instalacji do unieszkodliwiania odpadów.
Instalacja wskazana przez Konsorcjum Remondis
znajduje się w województwie
małopolskim, natomiast Eco-Abc wskazało instalację na terenie województwa łódzkiego.
Sygn. akt KIO 3534/21
Konsorcjum
Remondis
oświadczyło
w
formularzu
ofertowym,
że
instalacja
do
unieszkodliwiania odpadów medycznych i medycznych zakaźnych, do której będzie
przekazywało odebrane odpady, znajduje się w Chrzanowie, w odległości 157 km
od
głównego miejsca wytwarzania odpadów tj. od ul. K. Miarki 14, 46-082 Kup. Natomiast
Eco-Abc
wskazało, że instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych i medycznych
zakaźnych, do której będzie przekazywało odebrane odpady znajduje się w Bełchatowie,
w
odległości 145 km od głównego miejsca wytwarzania odpadów tj. od ul. K. Miarki 14,
46-082 Kup. Anali
za formularzy ofertowych wskazuje zatem, że najbliżej położoną
od
miejsca wytwarzania odpadów instalacją do unieszkodliwiania jest ta położona
w
Bełchatowie.
Odwołujący wywiódł, że zasada bliskości została wyrażona w przepisach ustawy
o odpadach, a zatem w
akcie prawa powszechnie obowiązującego (art. 87 ust. 1 Konstytucji
RP). Z kolei organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa (art. 6
Konstytucji RP).
W orzecznictwie sądów administracyjnych nie budzi wątpliwości, że zasada
bliskości wyznacza pewien wymagany, a czasami też oczekiwany kierunek działań
dotyczących postępowania z odpadami. Zasada ta ustala przede wszystkim reguły i wzory
postępowania w gospodarce odpadami, których przestrzeganie jest dla adresatów prawnie
obowiązujące, niezależnie od tego, jaki jest zasięg przedmiotowy i podmiotowy norm
prawnych tworzących jej treść oraz zakres i forma sankcji, które służą ochronie jej
przestrzegania. Żaden z przepisów prawa polskiego, w szczególności art. 20 ustawy
o
odpadach, nie wyłącza stosowania zasady bliskości w gospodarowaniu odpadami.
Unormowania ks
ztałtujące treści i zakres zasady bliskości mają charakter bezwzględnie
obowiązujący dla wszystkich podmiotów prowadzących. i organizujących gospodarowanie
odpadami.
Przeciwna interpretacja, wskazująca na względność obowiązywania i stosowania
zasady bliskości, powodowałaby, że przepis art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach byłby
regulacją częściowo nieobowiązującą, a to podważałoby zasadę racjonalnego ustawodawcy,
który nie ustanawia przepisów martwych, nieistotnych lub zbędnych.
Ustawodawca p
osługując się terminem „najbliżej położonej instalacji” wskazuje
na
konieczność odnoszenia przedmiotowego wymogu do odległości pomiędzy miejscem
wytworzenia odpadów a miejscem ich unieszkodliwiania. Przy czym zasada bliskości
zostanie spełniona w odniesieniu do miejsca, w którym będą unieszkodliwiane odpady,
pozostającego w najmniejszej odległości od miejsca ich wytwarzania (uzasadnienie wyroku
Izby z 2 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 669/13).
Na konieczność przestrzegania zasady wskazała również Krajowa Izba Odwoławcza
również w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 2641/19: w ocenie Izby
Sygn. akt KIO 3534/21
interpretacja art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach prowadzi do jednoznacznego wniosku,
że zakaźne odpady medyczne i weterynaryjne powinny być unieszkodliwione w spalarni
położonej najbliżej miejsca ich wytworzenia. Ustawodawca posługując się zwrotem
„w najbliżej położonej instalacji" nie pozostawił wątpliwości interpretacyjnych w tej kwestii.
Nie ma tu mowy o czasie dojazdu do spalarni odpadów, ani klasie dróg do niej
prowadzących. Priorytet najkrótszej odległości do miejsca utylizacji odpadów wynika również
z art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach. W tej sytuacji Izba uznała, że stanowisko Zamawiającego
było nieprawidłowe. Nie ma podstaw do rozszerzającej wykładni art. 20 ust. 6 zd. drugie
ustawy o odpadach. Przepis ten powinien być rozumiany ściśle. Tym samym. oferta była
niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp) i nie odpowiadała wymogom SIWZ w zakresie
obowiązku realizacji świadczenia w sposób zgodny z m. in. ustawą o odpadach.
Według Odwołującego nie ma znaczenia, że Zamawiający oceniał odległość instalacji
od miejsca wytwarzania odpadów w ramach kryterium oceny ofert, gdyż pierwszym krokiem
dokony
wanym w postępowaniu powinna być ocena merytoryczna ofert, która w tym
przypadku winna doprowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum Remondis. Uwzględnienie
zasady bliskości wyłącznie w pozacenowym kryterium oceny ofert wypaczyłoby sens tej
zasady i naruszyło bezwzględnie obowiązujące przepisy ustaw o odpadach, których
Z
amawiający nie może zmienić. Przepisy bezwzględnie obowiązujące, muszą być stosowne
niezależnie od woli i decyzji Zamawiającego. Zamawiający nie może zaś swoją arbitralną
decyzją zmieniać reguł, wg których unieszkodliwiane są zakaźne odpady medyczne (tak w
uzasadnieniu wyrok
u Izby z 21 września 2021 r. sygn. akt KIO 2521/21).
Dopiero ustalenie, że wskazane przez Wykonawców lokalizacje były zgodne
z
przepisami ww. ustawy czy to w zakresie odległości czy też w związku z ograniczeniami co
do faktycznych możliwości unieszkodliwiania odpadów pozwalało na uznanie, że złożone
oferty są zgodne z przepisami prawa oraz przywołanymi zapisami SIWZ Oferty
Wykonawców, których treść była sprzeczna z wymaganiami winny być odrzucone w oparciu
o przesłankę określoną w art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp (uzasadnienie uchwały Izby z 24
kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO/KD 13/18).
W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej podkreśla się, że ustawodawca mocą
powołanych przepisów wybór oferty najkorzystniejszej, niezależnie od kryteriów oceny ofert,
nakazuje poprzedzić po pierwsze weryfikacją wykonawcy (art. 24 ustawy Pzp), po drugie
zaś, oceną oferty, również w jej warstwie merytorycznej (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp). Oznacza
to, że Zamawiający był zobowiązany, powołując się na zasadę bliskości w treści SIWZ, jak
również mocą bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, do oceny, czy rzeczona
zasada została uwzględniona przy formułowaniu treści oferty (miejsce położenia spalarni)
Sygn. akt KIO 3534/21
i wynik tej
oceny powinien przesądzać o tym, czy oferta zostaje odrzucona czy też podlega
dalszej ocenie. zgodnie z ustalonymi przez Zamawiaj
ącego kryteriami oceny ofert (art. 91
ust. 1 ustawy Pzp). Wskazany tok postępowania Zamawiającego, gdyby został zastosowany,
rozwiałby wszelkie wątpliwości Zamawiającego, nie budząc wspomnianych dylematów i nie
mógłby stanowić podstawy do odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (
uzasadnienie uchwały Izby z 15 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO/KD 29/14).
W odpowiedzi na odwołanie z 16 grudnia 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwo
łania, przedstawiając następującą argumentację.
Zamawiający zwrócił uwagę na Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady
2008/98/W z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającej niektóre
dyrektywy
{dalej: „dyrektywa”}, której implementacja stanowiła podstawę dla stworzenia
regulacji zawartych w art. 20 ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 16 dyrektywy,
wprowadzającej zasady samowystarczalności i bliskości, państwa członkowskie stosują
właściwe środki, we współpracy z innymi państwami członkowskimi, jeżeli jest to konieczne
lub pożądane, aby ustanowić zintegrowaną i wystarczającą sieć instalacji
do
unieszkodliwiania odpadów i instalacji do odzysku zmieszanych odpadów komunalnych
zebranych z gospodarstw domowych, uwzględniającą przypadki, w których zbieranie takie
obejmuje również takie odpady od innych wytwórców, z uwzględnieniem najlepszych
dostępnych technik. Ponadto, w drodze odstępstwa od rozporządzenia (WE) nr 1013/2006,
aby chronić swoją sieć, państwa członkowskie mogą ograniczyć wchodzące transporty
odpadów przeznaczonych do obiektów przekształcania termicznego, które zaklasyfikowano
jako instalacje do odzysku, w przypadkach, gdy ustalono, że transporty takie doprowadziłyby
w konsekwencji do tego, że krajowe odpady musiałyby być unieszkodliwiane lub musiałyby
być przetwarzane w sposób niezgodny z planami gospodarki odpadami tych państw.
Państwa członkowskie zawiadamiają Komisję o podjęciu takiej decyzji. Państwa
członkowskie mogą również ograniczyć wychodzące transporty odpadów z przyczyn
dotyczących środowiska określonych w rozporządzeniu (WE) nr 1013/2006. Sieć powinna
być zaprojektowana w sposób umożliwiający Wspólnocie jako całości stanie się
samowystarczalną w zakresie unieszkodliwiania odpadów, jak również odzysku odpadów,
o
których mowa w ust. 1, a państwom członkowskim umożliwić stopniowe osiąganie tego
celu indywidualnie, przy uwzględnieniu warunków geograficznych lub zapotrzebowania
na spe
cjalistyczne instalacje dla niektórych rodzajów odpadów. Sieć powinna umożliwiać
unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, w jednej z najbliżej położonych
odpowiednich instalacji, za pomocą najodpowiedniejszych metod i technologii, w celu
Sygn. akt KIO 3534/21
zapewnienia wy
sokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego.
Według Zamawiającego z powyższego wynika, że zasady bliskości nie można
traktować w sposób absolutny, a jej celowość ściśle koreluje z zasadą samowystarczalności,
która – mimo jej nieujęcia w ustawie o odpadach – stanowi część systemu prawnego jako
jedna z dyrektyw interpretacyjnych dla art. 20 ustawy o odpadach.
Zamawiający wywiódł, że celem wprowadzenia zasady bliskości w ustawie
o
odpadach, także w zakresie wywozu i utylizacji odpadów medycznych, było zapewnienie
bezpieczeństwa przez minimalizację ryzyk związanych z rozprzestrzenianiem się chorób,
na
które narażone jest zdrowie i życie ludzi oraz środowisko, zwłaszcza w trakcie transportu.
Mając na uwadze powyższą ideę nie sposób definiować przedmiotowej zasady w sposób
zawężający, odnoszący się jedynie do wyliczenia odległości pomiędzy miejscem wytworzenia
odpadów a miejscem ich utylizacji. Zapewnienie bezpieczeństwa w transporcie odpadów
medycznych związane jest nie tylko z odległością, jaką należy przebyć, ale również czasem
takiego transportu, czy kategorią dróg jakimi będzie poruszał się transport. Zdaniem
Zamawiającego zawężenie definiowania zasady bliskości jedynie do określenia odległości
prowadzi do
wypaczenia idei związanej z zapewnieniem bezpieczeństwa przy transporcie
odpadów medycznych. Ponadto ustawodawca nie wprowadził definicji, metody czy sposobu
liczenia odległości, o których stanowi art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, tym bardziej, że do
konkretnej insta
lacji prowadzą różne alternatywne drogi. Ustawodawca nie wprowadził
zasady liczenia odległości, co równie dobrze może prowadzić do wniosku, że mogłaby być
ona wskazywana w linii prostej, a nie w oparciu o istniejące połączenia drogowe.
Zamawiający potwierdził, że w prowadzonym przez niego postępowaniu żaden
z
oferentów nie mógł zaproponować instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych na
terenie województwa opolskiego, gdyż taka w chwili obecnej nie funkcjonuje, w związku
z
tym wywóz odpadów medycznych będzie odbywał się na zasadzie wyjątku, o którym
stanowi art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach.
W
edług Zamawiającego, dodając pozacenowe kryterium oceny ofert w postaci
odległości miejsca wytwarzania odpadów do miejsca ich przetwarzania, z jednej strony
właściwie realizuje zapisy ustawy o odpadach i spełnia intencję ustawodawcy, a z drugiej
strony zapew
nia udział w postępowaniu tych wykonawców, którzy gwarantują rozwiązania
bezpieczne z punktu widzenia sanitarno-epidemiologicznego
, że instalacja, w której będą
unieszkodliwiane odpady medyczne,
posiada wystarczające moce przerobowe, a odpady
wytworzone przez Z
amawiającego nie będą przemieszczane na duże odległości.
I tak Konsorcjum Remondis
wskazało, że będzie utylizowało odpady w instalacji
znajdującej się w Chrzanowie, do której dojazd według Google Maps odbywać się będzie
Sygn. akt KIO 3534/21
drogami szybkiego ruchu, co zapewnia sprawny i szybki transpor
t zakaźnych odpadów
medycznych. Natomiast Eco-Abc
wskazało jako miejsce utylizacji odpadów instalację
w
Bełchatowie, do której dojazd według z Google Maps odbywać się będzie drogami
krajowymi, co generuje
większe niebezpieczeństwo na drodze. Wobec powyższego
Zamawiający, przestrzegając zasady bliskości, dokonał wyboru oferty Konsorcjum
Remondis
, jako gwarantującej bezpieczny transport zakaźnych odpadów medycznych.
W
ocenie Zamawiającego Odwołujący próbuje go przymusić do wydatkowania prawie 6 tys.
zł więcej, podczas gdy różnica w kilometrach pomiędzy dwoma instalacjami wynosi ok. 12
km. Takie z
awężenie rozumienia zasady bliskości narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz
sprzyja praktykom monopolistycznym.
Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał na kolizję normy prawnej z art. 20
ust. 6 ustawy o odpadach z przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 305 ze zm.),
które nakazują racjonalne wydatkowanie
środków. Zgodnie z alt. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych wydatki publiczne
powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny. Wydatkowanie środków publicznych
wbrew powyższym zasadom grozi odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych. Oszczędność wiąże się z obniżeniem w możliwym stopniu wydatków
koniecznych na realizację zadania z zastrzeżeniem granicy, w której przełożyłoby się to
na
spadek jakości działalności. Norma wynikająca z aft. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach
publicznych jest normą ius cogens, bezwzględnie wiążącą Zamawiającego. Dokonując
wyboru oferty droższej o 5.754,24 zł Zamawiający naruszyłby zasadę nakazującą
dokonywania wydatków publicznych w sposób oszczędny. Dokonując wyboru oferty, mając
na uwadze
Zamawiający podniósł, że ustawa o odpadach nie przewiduje sankcji nieważności
oferty w sytuacji naruszenia wymogów z niej wynikających, a tym samym nie znajduje
zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. P
rzyjęcie, że art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach ma
charakter bezwzględnie obowiązujący, a wobec tego odstępstwo od jego zastosowania
skutkuje
nieważnością czynności prawnej jako sprzecznej z ustawą z mocy art. 58 § 1
Kodeksu cywilnego, nie może dotyczyć oferty, tj. czynności prawnej w postaci złożenia
oświadczenia woli. Jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2007 r.
sygn. akt II CSK 553/06:
przepis art. 58 k.c. dotyczy sytuacji, gdy czynność prawna już
w
chwili rodzenia się była sprzeczna z ustawą i zasadami współżycia społecznego lub miała
na celu obejście ustawy. Ustawa o odpadach nie zakazuje zaoferowania instalacji w pewnej
odległości od miejsca wytworzenia odpadów lub spoza terenu województwa. Trudno także
uznać, by złożenie takiej oferty mogło być w tym przypadku sprzeczne z zasadami
Sygn. akt KIO 3534/21
współżycia społecznego lub nakierowane na obejście ustawy.
Zamawiający podsumował, że równorzędność norm prawnych wynikających z ustawy
o finansach publiczn
ych oraz ustawy o odpadach, uwzględniając szersze rozumieniu zasady
bliskości, w sposób prawidłowy wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Zamawiającego
nie do pomyślenia jest sytuacja bezwzględnego przymusu wyboru oferty jedynego podmiotu
w tego typu przetargach, bez rozpatrywania innych
niż odległość kryteriów, co samo w sobie
jest sprzeczne nie tylko z przywołanymi wyżej przepisami prawnymi i zasadami prawa,
ale
wręcz podważa sens i cel gospodarki rynkowej oraz znakomitej części obrotu prawnego.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrz
ymały dotychczasowe stanowiska i argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Remondis
uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Postanowienie zamieszczone w rozdziale V pkt 15 SWZ, co prawda
odwołuje się
wprost do art. 20 ust. 6 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 779
ze zm.), jednak nie przytacza jego brzmienia, natomiast ustala na potrzeby tego
postępowania o udzielenie zamówienia interpretację tego przepisu, zgodnie z którą
wykonawca ma zapewnić unieszkodliwianie odpadów medycznych na obszarze
województwa opolskiego lub poza nim, jednakże w możliwie najbliższej odległości
Sygn. akt KIO 3534/21
od
siedziby Zamawiającego.
Powyższe postanowienie zostało skorelowane z postanowieniami rozdziału XVII SWZ
zawierającymi opis kryteriów oceny ofert, gdzie Zamawiający ustalił jako drugie, obok ceny
(o wadze 95%), kryteriu
m oceny ofert „odległość od spalarni” (o wadze 5%), w którym
maksymalną liczbę punków otrzyma oferta, w której zostanie wskazana najmniejsza
odległość spalarni od głównego miejsca wytwarzania odpadów, czyli Szpitala w Kupie,
a
pozostałe oferty uzyskają proporcjonalnie mniej punktów wg podanego wzoru [co wynika
z
pkt 1. i 2. tego rozdziału].
Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia SWZ należy stwierdzić, że warunki tego
zamówienia, które ma być udzielone w trybie podstawowym, czyli de facto w wyniku
przeprowa
dzenia przetargu nieograniczonego, nie tylko dopuszczają, ale wręcz zakładają,
że wykonawcy będą konkurować nie tylko ceną, ale i odległością spalarni, w której oferują
unieszkodliwianie odpadów medycznych od głównego miejsca ich wytwarzania przez
Zamawiaj
ącego.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy
o odpadach d
opuszcza unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze
województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji,
w przypadku braku instalacji do
unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego
województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.
Niesporna jest okoliczność, że aktualnie na terenie województwa opolskiego nie ma
żadnej instalacji do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych, co oznacza,
że w zgodzie z powyżej przywołanym przepisem jest zaoferowanie wykonania takiej usługi
na terenie innego województwa. Zarówno Eco-Abc, jak i Konsorcjum Remondis zaoferowały
unieszkodliwienie
odpadów wytworzonych na terenie województwa opolskiego w sąsiednim
województwie, odpowiednio łódzkim i małopolskim. Niesporne jest również, że w każdym
przypadku wskazano
na instalację położoną w danym województwie sąsiednim możliwie
najbliżej głównego miejsca wytwarzania odpadów przez Zamawiającego.
Co więcej różnica odległości pomiędzy konkurującymi w tym postępowaniu
spalarniami a głównym miejscem wytworzenia odpadów u Zamawiającego jest nieznaczna
(145 km do 157 km). Nie zostało również zaprzeczone, że aktualnie dojazd do tej nieco dalej
położonej instalacji wiedzie drogami lepszej klasy.
Zauważyć należy, że wynikająca z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy
o
odpadach zasada bliskości, która przewiduje unieszkodliwianie zakaźnych odpadów
medycznych na
obszarze województwa ich wytworzenia lub w bezwzględnie najbliżej
położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania, zakłada w tych ramach
Sygn. akt KIO 3534/21
możliwość konkurowania różnych spalarni. Zatem również regulacja wynikająca z art. 20 ust.
6 zd. 2 ustawy o odpadach, która znajduje zastosowanie w przypadku, gdy obiektywnie nie
można zapewnić unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych na terenie
województwa ich wytworzenia, powinna być tak interpretowana, aby nie wykluczać
konkurencji.
Reasumując, warunki tego zamówienia przewidują konkurencję pomiędzy
instalacjami do unieszkodliwiania również w przypadku, gdy na terenie województwa
opolskiego nie będzie możliwe zapewnienie unieszkodliwiania zakaźnych odpadów
medyczn
ych Zamawiającego, czemu nie stoi temu na przeszkodzie art. 20 ust. 6 zd. 2
ustawy o odpadach.
Nawet przy skrajnie formalistycznej interpretacji zasady bliskości w odniesieniu
do
zakaźnych odpadów medycznych, prezentowanej przez Odwołującego, art. 20 ust. 6
ustawy o odpadach
nie powoduje, że warunki tego przetargu ustalone przez Zamawiającego
nie są wiążące zarówno dla niego jako organizatora, jak i dla wykonawców, którzy złożyli
oferty, w tym dla Odwołującego.
Dodatkowo podstawa prawna wskazana w odwołaniu, czyli art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp,
dotyczy niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, czyli treścią SWZ, a nie
niezgodności z ustawą (jak art. 226 ust. 1 pkt 3 pzp) czy nieważności oferty na podstawie
odrębnych przepisów (jak art. 226 ust. 1 pkt 4 pzp).
Izba stwierd
ziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne.
Art. 16
pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Według art. 284 ust. 1 pzp wykonawca może do zwrócić się do zamawiającego
z
wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Z kolei na mocy art. 286 ust. 1 pzp w uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp Zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami
zamówienia.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 pzp z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Ponieważ wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany przez Zamawiającego
zgodnie z określonymi przez niego w SWZ kryteriami oceny ofert, a treść wybranej oferty
Sygn. akt KIO 3534/21
Konsorcjum Remonodis jest zgodna z warunkami
tego zamówienia określonymi w SWZ,
zarzuty odwołania należało uznać za bezzasadne.
To Odwołujący, gdy okazało się, że pomimo korzystnego dla niego kryterium
odległości od spalarni, jego oferta nie okazała się najkorzystniejsza z uwagi na wyższą cenę,
wniósł odwołanie, w którym de facto kwestionuje warunki tego zamówienia, bezpodstawnie
domagając się dokonania wyboru jego oferty z pominięciem tych warunków i ustalonych
jednoznacznie kryteriów oceny ofert.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie oraz opłaty od pełnomocnictwa, orzeczono –
w pkt 2. sentencji
– stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt
1 i 2 lit. a, b, d oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r
. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) –
obciążając nimi Odwołującego.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3513/21, KIO 3514/21 z dnia 2021-12-28
- Sygn. akt KIO 3524/21 z dnia 2021-12-21
- Sygn. akt KIO 3516/21 z dnia 2021-12-21
