rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-21
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-21
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3524/21
KIO 3524/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2021 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2021 r. przez odwołującego "Zakład
Zagospodarowania Od
padów" - Sp. z o. o. w Marszowie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gminę Krosno Odrzańskie przy udziale wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego „ZUO International” Sp. z o. o.
w Kunowicach i Elektrorecykling S.
A. Sękowie
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2021 r. przez odwołującego "Zakład
Zagospodarowania Od
padów" - Sp. z o. o. w Marszowie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gminę Krosno Odrzańskie przy udziale wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego „ZUO International” Sp. z o. o.
w Kunowicach i Elektrorecykling S.
A. Sękowie
orzeka:
1.
umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia:
1.1.
art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1-3 p.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum
„ZUO International” Sp. z o. o. w Kunowicach
i Elektrorecykling S.
A. Sękowie z powodu błędnego uznania, że jej treść jest
zgodna z warunkami zamówienia i jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji,
1.2.
art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 240 ust. 1 p.z.p. i art. 16 pkt 1-3 p.z.p. poprzez
zaniechanie unieważniania postępowania, które jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w s
prawie zamówienia publicznego,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami
postępowania
odwoławczego
obciąża
o
dwołującego
"Zakład
Zagospodarowania Od
padów" - Sp. z o. o. w Marszowie i zalicza na poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia j
ego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 21 grudnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3524/21
Zamawiający – Gmina Krosno Odrzańskie ul. Parkowa 1, 66-600 Krosno Odrzańskie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy
Krosno Odrzańskie oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych
w
Krośnie Odrzańskim na lata 2022-2026”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 sierpnia 2021 r. pod
numerem 2021/S 168-440144, dalej zwanej
„postępowaniem”.
Pos
tępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r.
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 3 grudnia 2021 r. od
wołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca "Zakład Zagospodarowania Odpadów" - Sp. z o. o.
Marszów 50A, Marszów, 68-200 Żary (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku
zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna):
1.
z daleko posuniętej ostrożności procesowej, zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum spółek (lider konsorcjum: ZUO International sp. z o.o. z siedzibą
w K
unowicach, ul. Słubicka 50, 69-100 Słubice, członek konsorcjum: Elektrorecykling
S.A. z siedzibą w Sękowie, Sękowo 59, 64-300 Sękowo, zwane dalej ,,Konsorcjum”),
z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1-3 P.z.p., poprzez
błędne uznanie, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i jej złożenie nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, pomimo iż:
a)
Konsorcjum w swojej ofercie wskazało, iż zagospodarowanie odpadów
realizowane będzie przez ZUO International sp. z o.o. z siedzibą w Kunowicach,
w zakresie kodów: 20 03 01, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 07, 20 02 01, 20 03 07,
17 01 01, 16 01 03, 17 09 04, 17 03 80, 17 02 03, 17 06 04, 17 08 02, 20 01 10,
17 02 02,17 04 05, 20 01 11, 20 01 28, 17 01 07,
b) Konsorcjum w swojej ofercie wskaza
ło, iż zagospodarowanie odpadów
realizowane będzie przez Elektrorecykling S.A. z siedzibą w Sękowie w zakresie
kodów: 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 36, 20 01 21*, 15 01 10*, 16 02 16 oraz
wskazaniu wyłącznie jednej instalacji - instalacji w Kunowicach, znajdującej się
w
mniejszej odległości (54,2 km) z jednoczesnym pominięciem stacji znajdującej
się w odległości 92 km od Krosna Odrzańskiego,
c)
zgodnie z Rozdziałem XIV ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej
dalej
„SWZ”) „Odległość w km będzie liczona od miasta Krosno Odrzańskie do
i
nstalacji zagospodarowania odpadów Oferenta mierzonej w linii najkrótszego
przejazdu wg. wskazania Google Maps z dokładnością wskazaną w aplikacji.”,
a
Konsorcjum nie wskazało jednej instalacji, w której może nastąpić
zagosp
odarowanie wszystkich odpadów, a jedynie taką, która zagospodaruje
odpady wskazane w lit. a,
d)
odległość od ul. Parkowej 1 w Krośnie Odrzańskim do ul. Słubickiej 50 w Kunowie
wynosi 54,8 km, natomiast od Krosna Odrzańskiego do ul. Słubickiej
50 w Kunowie 54
,5 km, podczas gdy Konsorcjum wskazało odległość 54,2 km,
z
uwagi na co oferta Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż
w
sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami, narusza interes
Odwołującego oraz zagraża i narusza interesowi Zamawiającego, poprzez
podanie nierzetelnych i błędnych danych, mających wpływ na przyznanie
punktacji w oparciu o kryteria oceny ofert,
2.
przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego, dokonane z naruszeniem art.
253 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 P.
z.p., jako iż Zamawiający
powinien dokonać odrzucenia oferty dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej,
3.
niewystarczające uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia
23 listopada 2021 r. tj. naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w zw. z art. 226 ust.
1 pkt 5 P.z.p., poprzez wskazanie wadliwego uzasadnienia faktycznego i prawnego
czynności, tj. niewykazanie niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiami
zamówienia, a poprzestaniu, na wskazaniu iż „Wskazanie przez Wykonawcę
w formularzu o
ferty ilości kilometrów od stacji przeładunkowej, a nie instalacji
komunalnej, stanowi o
niezgodności oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia.
Punkt przeładunkowy nie służy zagospodarowaniu odpadów.”,
4.
ewentualnie odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt
5
P.z.p., poprzez błędne uznanie, że jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia, pomimo iż:
a)
stacja przeładunkowa Odwołującego w Lubsku, stanowi funkcjonalną całość
z
instalacją w Marszowie, i stanowi jedynie punkt pośredni, wykorzystywany
w procesie
odbioru i zagospodarowania odpadów,
b)
celem ukonstytuowania kryterium było premiowanie jak najmniejszej odległości,
jaką musi przebyć podmiot odbierający i transportujący odpady z Krosna
Odrzańskiego do miejsca zagospodarowania odpadów, a funkcję tą spełnia stacja
przeładunkowa Odwołującego, położona przy ul. Złotej w Lubusku (działka
93/32), gdyż Odwołujący samodzielnie będzie z niej transportował wszystkie
odpady komunalne do instalacji znajdującej się w Marszowie,
c)
zgodnie ze swoją ofertą, Odwołujący zapewnił realizację zamówienia w zakresie
zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
przy użyciu instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia, wskazanej na liście, o której mowa w 38b ust. 1 ustawy
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, t.j.: Dz. U. z 2021 r., poz. 779 (zwana dalej
„u.o.”), a Zamawiający nie wykluczył w Postępowaniu, korzystania przez
Odwołującego ze stacji przeładunkowej,
d)
Odwołujący wskazał nazwę miejscowości, w której znajduje się instalacja,
wskazując odległość do miejsca (stacja przeładunkowa), do którego podmiot
odbierający i transportujący odpady, zobowiązany będzie dostarczać odpady
komunalne do zagospodarowania,
5.
ewentualnie, z daleko posu
niętej ostrożności, w przypadku stwierdzenia
bezzasadności zarzutów: 1 i 2, lub 1 i 3, lub, 1 i 4, lub podnoszę zarzut zaniechania
poprawienia oferty Odwołującego, tj. naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 P.z.p., gdyż
odległość od Zamawiającego lub Krosna Odrzańskiego powinna mieć charakter
obiektywny i wer
yfikowalny, przez to dający się poddać poprawieniu,
6.
ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności, w przypadku stwierdzenia
bezzasadności zarzutów: 1 i 2, lub 1 i 3, lub, 1 i 4, lub Odwołujący podnosi zarzut
zaniechanie uniewa
żnienia Postępowania z naruszeniem art. 255 pkt 6 P.z.p. w zw.
z art. 240 ust. 1 P.z.p. art. 16 pkt 1-
3 P.z.p., gdyż jest ono obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, wskutek ukonstytuowania kryterium ,,Odległości”
od Zamawiającego, które:
a)
dla obliczenia liczby pkt w ramach tego kryterium, posługuje się
niejednoznacznym, niez
rozumiałym wzorem,
b)
wymaga posłużenia się aplikacją Google Maps, która nie zapewnia
jednozna
cznym i transparentnych pomiarów, a jej wskazania mogą być różne
w
różnych dniach, w tym z uwagi na ewentualne remonty dróg,
c)
w świetle udzielania odpowiedzi nr 9 na pytanie nr 9 w wyjaśnieniach SWZ z dnia
27 września 2021 r., oraz niezależnie – okoliczności wskazanych w lit. a i b -
kryterium
„Odległość” nie może być policzone na podstawie przyjętych wartości
wskazanych w ofercie, a jego treść nie zapewnia ocenienia wszystkich ofert na
takich samych, niebudzących wątpliwości interpretacyjnych zasadach.
W konsekwencji, kryterium
”Odległość” nie jest w stanie sprostać wymogowi
ukonstytuowania na podstawie art. 240 ust. 1 P.z.p. zrozumiałych
i jednoznacznych pos
tanowień kryterium, a nadto nie spełnia warunków
ustanowionych w zasadach obowiązujących na podstawie art. 16 pkt 1-3 P.z.p.,
wskutek czego: -
narusza uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie
wykonawców, - jest nieprzejrzyste i nieproporcjonalne.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: odrzucenia
oferty konsorcjum ZUO International Sp. z o.o. w Kunowicach i Elektrorecykling S.A.
w
Sękowie (także jako „Konsorcjum”), unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego
podjętej dnia 23 listopada 2021 r., ewentualnie - w przypadku uznania, iż zachodzą
przesłanki do unieważnienia postępowania, unieważnienia postępowania. Ponadto
wniesiono
o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności wskazane
w
odwołaniu.
W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia, oprócz zarzutów, które zostały
przez odwołującego wycofane, wskazano jak niżej.
W art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jednoznacznie
ujęto momentu odrzucenia ofert, zaś
z
amawiający na dzień złożenia odwołania, nie dokonał rozstrzygnięcia postępowania
poprzez wybór oferty Konsorcjum lub unieważnienie postępowania. Rozstrzygnięcie
w zakresie odrzucenia oferty o
dwołującego należy zatem uznać za przedwczesne, przy
czym istotność tego naruszenia ma znaczenie, w przypadku gdyby w ocenie Izby zarzuty
dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, a także zaniechania unieważnienia
postępowania zostały uznane za przedwczesne. Przedwczesne usunięcie odwołującego
z
postępowania może bowiem w przyszłości służyć jako podstawa odmówienia
o
dwołującemu prawa do późniejszego podniesienia zarzutów dotyczących zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum, a także zaniechania unieważnienia postępowania – nie
można bowiem wykluczyć, iż w takim przypadku będzie stawiany zarzut niewykazania
materialnoprawnych przesłanek, warunkujących możliwość skorzystania ze środka ochrony
prawnej (art. 505 ust. 1 p.z.p.)
, więc przedwczesne odrzucenie oferty odwołującego
doprowadziło do naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust.
1 pkt 5 p.z.p. (zarzut nr 2).
W ocenie odwołującego naruszono także art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust.
1 pkt 5 p.z.p. z p
owodu niewystarczającego uzasadnienia czynności odrzucenia jego oferty
(zarzut nr 3). W informacji o czynności odrzucenia zamawiający lapidarnie wskazał, iż
„Wskazanie przez Wykonawcę w formularzu oferty ilości kilometrów od stacji
przeładunkowej, a nie instalacji komunalnej, stanowi o niezgodności oferty Wykonawcy
z
warunkami zamówienia. Punkt przeładunkowy nie służy zagospodarowaniu odpadów.”, co
nie spełnia wymogów ukonstytuowanych w art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p., które nakazują
zamawiającemu wskazanie uzasadnienia faktycznego i prawnego swojej decyzji.
W
treści pisma z dnia 23 listopada 2021 r. zamawiający nie wykazał niezgodności
oferty o
dwołującego z wymaganiami zamówienia i w świetle argumentacji, podniesionej
odnośnie zarzutu nr 4 (dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego),
w
szczególności w zakresie funkcji stacji przeładunkowej, jak i celu ustanowienia kryterium
„odległość”. Nie sposób więc uznać, że tak lapidarne uzasadnienie spełnia wymogi określone
art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p., g
dyż stacja przeładunkowa stanowi z instalacją funkcjonalną
całość.
Dalej
odwołujący zarzucił, że zamawiający w sposób niezasadny odrzucił jego ofertę,
czym naruszył art. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. (zarzut nr 4). Pismem z 26 października 2021 r.,
zamawi
ający wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, poprzez „wyjaśnienie
zaistniałej różnicy pomiędzy ilością km wykazaną w aplikacji Google Maps, a ilością km
wskazaną przez Państwa w złożonej ofercie.”. W odpowiedzi z 26 października 2021 r.
o
dwołujący wskazał, iż „Wykonawca dysponuje stacją przeładunkową w miejscowości
Lubsko, która jest docelowym miejscem przyjmowania odpadów objętych niniejszym
postępowaniem. W związku z powyższym wykonawca wskazał najkrótszą trasę z miasta
Krosno Odrzańskie do najbliższego punktu przyjęcia odpadów prowadzonego przez
Wykonawcę wg. wskazania Google Maps. Na potwierdzenie możliwości przyjęcia odpadów
w podanej lokalizacji w załączeniu przesyłamy decyzję Starosty Żarskiego z dnia
13.02.2014 r. znak WBO.6233.6.2014 oraz zmia
nę z dnia 20.10.2014 r. znak
WBO.6233.6.1.2014”. Zatem w świetle złożonych wyjaśnień stanowiska zamawiającego nie
sposób uznać za zasadne, w szczególności z punktu widzenia funkcji, jaką pełni stacja
przeładunkowa położona w miejscowości Lubsko przy ul. Złotej (działka nr 93/32) oraz celu
ustanowionego kryterium
”odległość”.
Według odwołującego stację przeładunkową można zdefiniować jako obiekt, element
infrastruktury stanowiącej punkt pośredni (miejsce pośrednie), wykorzystywany w procesie
odbioru i zagospodarowania od
padów (zespole czynności z odpadami). Zasadniczo stacja
przeładunkowa stanowi punkt pośredni, w przemieszczeniu odpadów pomiędzy
punktem/miejscem w którym następuje odbiór odpadów komunalnych, a instalacją
zagospodarowującą odpady (miejscem w którym następuje ich przetworzenie). W literaturze
przedmiotu wskazuje się, iż ,”Ideą stacji przeładunkowej jest stacja pośrednia do zakładu
unieszkodliwiania
, w której następuje rozładowanie, selekcja odpadów, które podlegają
recyklingowi (papier, sz
kło, metale), rozdrobnienie odpadów wielkogabarytowych, załadunek
oraz transport środkiem o dużej ładowności.” (P. Smolnik, M. Kozerska. Procesy logistyczne
w gospodarowaniu odpadami komunalnymi w wybranym przedsiębiorstwie, Logistyka.
12/2017. S 1616 i cyt. tam R. Leboda R., P. Oleszczuk P.
„Odpady Komunalne i ich
zagospodarowanie.” Lublin 2002 (s. 69-70).) Celem stacji przeładunkowej jest zatem
dostarczenie odpadów do miejsca, w którym zostaną poddane m.in. składowaniu, selekcji
i
rozdrobnieniu, a następnie przekazane do instalacji.
Termin
”zagospodarowanie odpadów” nie posiada swojej definicji legalnej,
a z
amawiający w rozdziale III ust. 20 SWZ, wskazał iż „Wykonawca zobowiązany jest do
zapewnienia, zgodnego z wymogami ustawy o odpadach zagospodarowania o
dpadów
w procesach odzysku (R) lub unieszkodliwiania (D)
”. Z kolei zgodnie z załącznikiem nr 2 do
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 779
, który zawiera
niewyczerpujący wykaz procesów unieszkodliwiania, jako procesy unieszkodliwiania,
w
skazuje się m.in.: ”D1 Składowanie w gruncie lub na powierzchni ziemi (np. składowiska
itp.),
D5 Składowanie na składowiskach w sposób celowo zaprojektowany (np. umieszczanie
w uszczelnionych oddzielnych komorach, przykrytych i izolowanych od siebie wzajemnie i od
środowiska itd.), D14 Przepakowywanie przed poddaniem któremukolwiek z procesów
wymienionych w pozycjach D1-D13,
D15 Magazynowanie poprzedzające którykolwiek
z
procesów wymienionych w pozycjach D1-D14 (z wyjątkiem wstępnego magazynowania
u
wytwórcy odpadów)”.
Z kolei zgodnie z decyzją Starosty Żarskiego z dnia 20 października 2014 r., nr
WBO.6233.6.1.2014
„Magazynowanie
niesegregowanych
zmieszanych
odpadów
komunalnych odbywać się będzie tymczasowo (maksymalnie 24 godziny) w obrębie hali do
przeładunku odpadów, która posiada powierzchnię całkowitą ok. 382,69 m2. Obiekt będzie
posiadał posadzkę betonową z zabezpieczeniem w postaci foli PE. Odpady wyodrębnione
z
głównego strumienia odpadów, tzw. odpady „tarasujące” np. wielkogabarytowe przewiduje
s
ię magazynować w obrębie trzech zadaszonych boksów magazynowych o wymiarach ok.
4,00 m x 5,00 m każdy o całkowitej powierzchni użytkowej ok. 57,00 m2. Boksy będą
posiadać posadzkę betonową. Inne niż niebezpieczne odpady będą magazynowane
w
sposób selektywny do czasu zebrania ilości transportowej w specjalnych boksach
o wymiarach 4 x 5 m zadaszonych
i z betonową posadzką. Z boksów przeładowywane będą
do specjalistycznych kontenerów transportowych.” (str. 12-13 decyzji). Powyższy fragment
decyzji Sta
rosty Żarskiego jest spójny z wyżej cytowanymi sposobami unieszkodliwienia
odpadów (proces D1, D5, D14 i w szczególności D15). Nie sposób zatem uznać, iż w stacji
przeładunkowej nie dochodzi do unieszkodliwienia odpadów.
Mając na względzie powyższe, zdaniem odwołującego uznać należy, że
zagospoda
rowanie odpadów, poprzez ich unieszkodliwienie ma miejsce już w stacji
przeładunkowej, która z uwagi iż jest stacją pośrednią do zakładu unieszkodliwiania, w ujęciu
holistycznym, powinna być traktowana jako część tej instalacji, względnie dostarczenie do
niej odpadów powinno skutkować przekazaniem ich do zagospodarowania. Za powyższym
stanowiskiem przemawia również treść art. 9e ust. 1 pkt 2 i ust. 1c ustawy z dnia
13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz.
888 ze zm.:
”1. Podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem
nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości:
(…) 2) niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji
komunalnej.
(…) 1c. Dopuszcza się przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art.
23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpad
ach.”. Cytowana norma wskazuje w ust.
1c,
że przekazanie odpadów do stacji przeładunkowej jest tożsame w skutkach do
przekazania odpadów do instalacji. Zatem według odwołującego przekazywanie odpadów do
stacji przeładunkowej, na potrzeby postępowania, uznać należy za tożsame z przekazaniem
ich do instalacji.
Odwołujący dodał, że niebudzącym wątpliwości celem zamawiającego przy
konstytuowaniu kryterium
„odległości” było doprowadzenie do ograniczenia kosztów, jakie
będą się wiązać z transportem odpadów przez podmiot odpowiedzialny za odbiór i transport
odpadów z terenu gminy Krosno Odrzańskie oraz z Punktu Selektywnego Zbierania
Odpadów Komunalnych (zwanego dalej ”PSZOK”). Jako, iż transport odpadów ze stacji
załadunkowej do instalacji obciążać będzie odwołującego, cel wyznaczony przez
z
amawiającego zostanie osiągnięty, a kryterium może zostać ocenione względem
o
dwołującego z poszanowaniem zasad określonych w art. 16 p.z.p. Sytuacja ta jest
w
zasadzie tożsama z sytuacją, w której odwołujący nie korzystałby ze stacji
przeładunkowej. Wskazanie przez wykonawcę konkretnej instalacji nie wyklucza sytuacji, iż
dostarczone odpady
nie zostaną przewiezione na koszt i ryzyko wykonawcy do innej
instalacji. Dokumentacja p
ostępowania nie wskazuje bowiem, że zagospodarowanie musi
nastąpić w tej instalacji. Po dowiezieniu odpadów do instalacji, obowiązek ich
zagospodarowania obciąża wykonawcę, który musi pozbyć się odpadów zgodnie
z
przepisami prawa, kierując się także własnym interesem majątkowym.
Powyższe w opinii odwołującego uzasadnia okoliczność, iż zamawiający nie
wykluczył w żadnym miejscu dokumentacji prawa wykonawców do korzystania ze stacji
przeładunkowych, które pełnią przecież tożsamą funkcję do miejsc w obrębie instalacji,
w
których składowane są odpady przed ich przetworzeniem, poza tym iż znajdować się
m
ogą w większej odległości niż miejsce zbierania odpadów na terenie instalacji. Zatem
zasadnie wskazano,
iż odpady będą zagospodarowywane w instalacji wykonawcy,
a
odległość powinna być mierzona do miejsca przekazania ich do zagospodarowania, tj. do
stacji
przeładunkowej, skąd później odpady będą przez odwołującego transportowane do
instalacji.
Odwołujący dodał, że ujęciu holistycznym, stacja przeładunkowa stanowi całość
z
instalacją, co dobitnie wskazano w wyżej cytowanej decyzji Starosty Żarskiego „Do stacji
przeładunkowej w Lubsku będą trafiały odpady komunalne dowożone przez firmy
odbierające odpady komunalne, oraz inne niż niebezpieczne odpady będą dowożone przez
firmy zbierające te odpady oraz wytwórców tych odpadów w sposób selektywny. Będą one
ważone oraz rejestrowane za pomocą elektronicznej wagi samochodowej. Wjazd na wagę
będzie regulowany sygnalizacją świetlną sterowaną z pomieszczenia obsługi wagi oraz
sterowanym szlabanem. Następnie odpady trafiać będą do strefy przyjęć w sali do
przeładunku gdzie zostaną wyładowane z pojazdów dowożących odpady i za pomocą
ładowarki kołowej przewiezione na linię do załadunku kontenerów lub do boksów gdzie będą
oczekiwać na załadunek po zebraniu ilości transportowej. Na polu przyjęć następować
będzie wstępne sortowanie, które nie będzie powodowało zmiany klasyfikacji odpadów.
Wszystkie odpady dalej transportowane będą do zakładu Zagospodarowania Odpadów
w
Marszowie.”. Koreluje to z art. 23 ust. 10 u.o. (ustawa o odpadach), który stanowi iż :
„10. Zakazu, o którym mowa w ust. 28, nie stosuje się do zbierania odpadów, o których
mowa w ust. 2 pkt 5 i 6, w
stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną,
lub 3) prowadz
ącego instalację do przetwarzania bioodpadów.”. Norma ta wskazuje
kategorie podmiotów, które mogą prowadzić stacje przeładunkowe, co podkreśla, iż stacja
przeładunkowa jest uznawana jako część instalacji lub element ją uzupełniający, co według
odwołującego przesądza o niezasadności odrzucenia jego oferty.
Niezależnie od powyższego, zamawiający zaniechał poprawienia oferty odwołującego
- zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 p.z.p. wskazany w pkt 5 petitum
odwołania,
ponieważ „odległość” instalacji (stacji przeładunkowej) od zamawiającego lub Krosna
Odrzańskiego powinna być wartością obiektywną i weryfikowalną przez zamawiającego.
Jeżeli w ocenie zamawiającego, odległość powinna być liczona do adresu instalacji
(Marszów 50A, Marszów, 68-200 Żary), to nie występują przesłanki uniemożliwiające
poprawienie oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 lub 3 p.z.p. Poprawienie danych
dot
yczących odległości nie może być bowiem uznane za istotną zmianę złożonej oferty,
skoro odległość powinna mieć charakter obiektywny (odległość pomiędzy dwoma punktami
jest stała, podobnie jak długość dróg). Zaniechanie poprawienia omyłki miało wpływ na wynik
postępowania, gdyż doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego, która w przeciwnym
razie
zostałaby poddana punktacji, przewidzianej w kryteriach oceny ofert.
Kr
ajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
po
zapoznani
u się z odwołaniem, stanowiskiem zamawiającego
i
przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym,
w tym z dok
umentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po
wys
łuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy –
ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba st
wierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
s
kutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. W ocenie
składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia
środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Ponadto,
Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do
udzia
łu w postępowaniu odwoławczym konsorcjum „ZUO International” Sp. z o. o. Kunowice,
ul.
Słubicka 50, 69-100 Słubice i Elektrorecykling S. A. Sękowo 59, 64-300 Sękowo (dalej
zwane
„przystępującym”), które zgłosiło przystąpienie po stronie zamawiającego.
Zgodnie z o
świadczeniem procesowym złożonymi na posiedzeniu odwołujący wycofał
zarzuty naruszenia przez
zamawiającego: art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1-
3 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego z powodu błędnego
uzna
nia, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i jej złożenie nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 1) i art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 240 ust. 1 p.z.p. i art.
16 pkt 1-
3 p.z.p. poprzez zaniechanie unieważniania postępowania, które jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w s
prawie zamówienia publicznego (zarzut nr 6), co skutkowało umorzeniem
postępowania odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w puncie 1 tenoru
sentencji orzeczenia.
W oparciu o zakre
ślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
od
woławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I.
W rozdziale III SWZ zamaw
iający zawarł opis przedmiotu zamówienia (OPZ), gdzie
m.in. wskazano,
że:
„1.
Przedmiotem
zamówienia
jest
świadczenie
usługi
polegającej
na
zagospodarowaniu niesegregowanych (zmieszanych odpadów komunalnych)
i
segregowanych odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Krosno
Odrzańskie w instalacji komunalnej lub instalacji odzysku i unieszkodliwiania
odpadów. Wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z przepisami
prawa, w szczególności:
a)
Zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 779, t.j.),
b)
Zgod
nie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach (Dz. U. 2021 r., poz.888, t.j.). (…)
6.
Odpady podl
egające obowiązkowi zagospodarowania w instalacji komunalnej
mogą zostać zagospodarowane wyłącznie w instalacji komunalnej.
7.
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia
w zakresie zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpa
dów
komunalnych przy użyciu instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów
objętych przedmiotem zamówienia, wskazanej na liście, o której mowa w art.
38b ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz.
779, t.j.)
”.
II.
W rozdziale XIV SWZ
– opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag kryteriów
i sposobu oceny ofert, w zakresie kryterium
„odległość” określono następujący
sposób przyznawania punktacji wykonawcom:
„Ox = (Omin / Obad ) x 50 %, gdzie:
Ox
-
ilość punktów przyznanej danej ofercie w kryterium „odległość”;
Omin -
najkrótsza odległość od Zamawiającego do instalacji (w km) spośród
badanych ofert;
Obad -
Ilość km od Krosna Odrzańskiego do Instalacji, podanej przez Oferenta dla
którego wynik jest obliczany.
Odległość w km będzie liczona od miasta Krosno Odrzańskie do instalacji
zagospodarowania odpadów Oferenta mierzonej w linii najkrótszego przejazdu wg.
wskazania Google Maps
z dokładnością wskazaną w aplikacji”.
III.
W załączniku nr 3 do SWZ, w projekcie umowy – § 2 termin i podstawowe warunki
realizacji umowy,
zamawiający określił, że:
„2.
Miejscem świadczenia usługi są instalacje wskazane przez Wykonawcę
w ofercie. W przypadku wskazania w ofercie alternatywnych instalacji do
zagospodarowywania tego samego rodzaju odpadów, Zamawiający jest
uprawniony do przekazania odpadów do każdej z wskazanych w ofercie
instalacji. (
…).
3.
Odpady podlegające obowiązkowi zagospodarowania w instalacji komunalnej
mogą zostać zagospodarowane wyłącznie w instalacji komunalnej.
Niesegregowane
(zmieszane)
odpady
komunalne
muszą
zostać
zagospodarowanie w instalacji komunalnej prowadzonej prz
ez Wykonawcę,
wskazanej w ofercie, za w
yjątkiem sytuacji dla, których w sposób wyraźny
przewidziano
wyłączenie tego obowiązku.
4.
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia
w zakresie niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych przy
użyciu instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, wskazanej na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy
o odpadach
”.
IV.
Zamawiający wyjaśniał treść SWZ odpowiadając na zadane przez wykonawców
pytania. W dniu 27.09.2021 r. opublikowano pytanie nr 12
„Zgodnie z dokumentacją
przetargową przedmiotowego postępowania Zamawiający wskazuje m.in.
w Rozdziale III pkt 8 Spe
cyfikacji Warunków Zamówienia oraz w § 2 pkt 2 Projektu
umowy, że Wykonawca jest zobowiązany wskazać w ofercie instalację komunalną do
zagospodarowania.
Jako że, odległość instalacji Wykonawcy od siedziby
Zamawiającego jest jednym z kryteriów oceny ofert, prosimy o dostosowanie
formularza na wpisanie nazwy instalacji komunalnej Wykonawcy w której będą
zagospodarowane odpady. Obecny kształt formularza ofertowego pozwala jedynie na
wpisanie ilości kilometrów” wraz z odpowiedzią „Zamawiający wprowadza nowy
formularz ofertowy (
Załącznik Nr 1_zmiana), w którym wprowadzono nowy wiersz
w
celu określenia nazwy i lokalizacji oferenta”.
V.
Odwołujący w ofercie (str. 3 wypełnionego załącznika nr 1 do SWZ) wskazał
„Nazwa/Miejscowość: Zakład Zagospodarowania Odpadów/Marszów, Odległość od
Krosna Odrzańskiego 40,8 km”.
VI.
W dniu 26.10.2
021 r. zamawiający, działając na odstawie art. 223 ust. 1 p.z.p.,
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty wskazując, że „Zgodnie
z zapisami XIV SWZ -
Opis kryteriów oceny ofert, Zamawiający opisał, że przy
wyborze najkorzystniejszej oferty będzie się kierował dwoma kryteriami: Ceną oferty
oraz Odległością, która będzie liczona w km od miasta Krosno Odrzańskie do
instalacji Zagospodarowania Odpadów Oferenta mierzonej w linii najkrótszego
przejazdu wg. wskazania Google Maps z dokładnością wskazaną w aplikacji.
W Formularzu oferty w
ykazali Państwo, że odległość od Krosna Odrzańskiego wynosi
40,8 km, zaś wg aplikacji Google Maps najkrótsza droga wskazana przez aplikację
wynosi 64,1 km (w załączeniu zrzut ekranu z aplikacji). Proszę o wyjaśnienie
zaistniałej różnicy pomiędzy ilością km wykazaną w aplikacji Google Maps, a ilością
km wskazaną przez Państwa w złożonej ofercie.”.
VII.
Odwołujący pismem z dnia 26.10.2021 r. wyjaśnił, że „w formularzu oferty zgodnie
z
udzieloną przez Państwa odpowiedzią na pytanie zadane w niniejszym
postępowaniu w wierszu dodanym do wypełnienia: „Nazwa/Miejscowość:” wskazał
nazwę i miejscowość siedziby Wykonawcy. Wykonawca dysponuje stacją
przeładunkową w miejscowości Lubsko, która jest docelowym miejscem
przyjmowania odpadów objętych niniejszym postępowaniem. W związku
z
powyższym Wykonawca wskazał najkrótszą trasę z miasta Krosno Odrzańskie do
najbliższego punktu przyjęcia odpadów prowadzonego przez Wykonawcę wg.
wskazania Google Maps.
Na potwierdzenie możliwości przyjęcia odpadów w podanej
lokalizacji w załączeniu przesyłamy decyzję Starosty Żarskiego z dnia 13.02.2014 r.
znak WBO.6233.6.2014 oraz zmianę z dnia 20.10.2014 r. znak WBO.6233.6.1.2014”.
VIII.
Zamawiający w dniu 23.11.2021 r. odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., p
onieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W uzasadnieniu swojej decyzji
zamawiający przywołał złożone przez odwołującego
wyjaśnienia z dnia 26.10.2021 r., powołał się na treść pkt 6 - 8 rozdziału III SWZ,
modyfikację formularza ofertowego wynikającą z odpowiedzi na pytanie nr 12 z dnia
27.09.2021 r. i opis kryterium oceny ofert
„odległość” konkludując, że w formularzu
oferty
odwołującego podano ilość kilometrów od stacji przeładunkowej, a nie instalacji
komunalnej, co
stanowi o niezgodności oferty z warunkami zamówienia.
Zamawiający dodał, że „Punkt przeładunkowy nie służy zagospodarowaniu odpadów.
Jak wynika z
art. 35 ust. 6 pkt ustawy o odpadach, Instalacją komunalną jest
instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
lub
pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa
w
art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której
mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, lub
technolo
gii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca: mechaniczno-
biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
i
wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji
nadających się w całości lub w części do odzysku, lub składowanie odpadów
powstających
w
procesie
mechaniczno-biologicznego
przetwarzania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości
z
sortowania odpadów komunalnych. Stacja przeładunkowa nie spełnia ww.
wymogów”. Zaznaczono także, iż nie ma możliwości poprawienia oferty na podstawie
art.
223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., ponieważ wprowadzona zamiana byłaby istotną zmianą
w jej
treści, zatem oferta podlega odrzuceniu.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszen
ie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu usta
leń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności podniesione w odwołaniu, mając na uwadze stanowiska procesowe
zaprezentowane przez
zamawiającego i przystępującego – stwierdziła, że sformułowane
przez odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym
i p
rawnym, zatem odwołanie nie posiada uzasadnionych podstawy i jako takie zostało
oddalone.
W ocenie sk
ładu rozpoznającego spór decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty
odwołującego na kanwie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. była prawidłowa. W dokumentacji
postępowania jednoznacznie wskazano, że w ofercie należy podać ilość kilometrów od
Krosna Odrzańskiego do miejsca świadczenia usługi – instalacji zagospodarowania
odpadów wykonawcy, mierzoną w linii najkrótszego przejazdu według wskazania Google
Maps (tak opis pozacenowego kryterium oceny ofert
„odległość” i odpowiedź na pytanie nr
12
modyfikujące formularz ofertowy w zakresie spełnienia wymagań SWZ i § 2 pkt 2 wzoru
umowy, vide pkt
II i IV okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). Zgodnie z wyjaśnieniami
odwołującego – pkt VII okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia – wskazana w jego
formularzu ofertowym
odległość 40,8 km dotyczy miejscowości Lubsko, gdzie odwołujący
posiada stacj
ę przeładunkową, która miała być docelowym miejscem przyjmowania odpadów
objętych postępowaniem, co stanowi istotną merytoryczną wadę oferty.
Nie budzi
żadnych wątpliwości Izby, że niezależnie od funkcji stacji przeładunkowej
czy rzekomego celu ustanowienia kryterium
„odległość”, SWZ jest jednoznaczna.
Zamawiający trafnie odrzucił ofertę odwołującego za niezgodność z SWZ, zaś w odwołaniu
nie ma żadnych okoliczności wynikających z dokumentacji przetargu, z których można
byłoby wywieść, że wypełnienie formularza ofertowego przez odwołującego było prawidłowe.
Wykonawca
skupił się na poszukiwaniu poza SWZ cech stacji przeładunkowej, które jego
zdaniem
powodują uznanie, że już w stacji dochodzi do zagospodarowania odpadów
(poprzez ich unieszkodliwienie
w miejscu pośrednim w drodze do zakładu unieszkodliwiania)
pomijając, że w SWZ wyraźnie wskazano, iż w formularzu ofertowym należało podać
instalację zagospodarowywania odpadów, co pkt 6 i 7 rozdziału III SWZ określa jako
instalację komunalną do przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia,
wskazan
ą na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2021 r.
o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 779 ze zm.) dalej zwanej jako
„u.o.”. Powyższe zostało
powtórzone przez zamawiającego w § 2 ust. 2 - 4 wzoru umowy. Zatem skoro w SWZ –
której przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów w instalacji komunalnej
(wskazanej na l
iście Marszałka województwa), a w kryterium oceny ofert oceniano odległość
miasta Krosno Odrzańskie od instalacji zagospodarowania odpadów wykonawcy – określono
co rozumie się przez rzeczoną instalację, to nie ma podstaw, aby poszukiwać rozumienia
SWZ poza jej treścią.
W szczególności, że odwołujący wręcz pominął niewygodną dla jego stanowiska
procesowego
treść SWZ i poszukując argumentów całkowicie spoza spektrum dokumentacji
przetargu próbował „dostosować” brzmienie wyrażeń użytych w SWZ tak, aby konwalidować
popełniony w ofercie błąd. Innymi słowy, twierdzenia odwołującego mające uratować ofertę
niezgo
dną z SWZ wynikają z przedstawionego rozumienia treści SWZ, gdzie stosując
argumentację w oderwaniu od dokumentacji przetargu wykonawca tłumaczy jak wykłada
wyrażenia w niej użyte, bagatelizując, że zamawiający klarownie wskazał, że instalację
zagospodarowania
odpadów rozumie tożsamo jak ustawodawca w ustawie o odpadach. Izba
stoi jednak na stanowisku, że w pierwszej kolejności SWZ należy wykładać zgodnie z jej
brzmieniem
, a przy tym interpretować w sposób ścisły, co stanowi gwarancję pewności
obrotu
oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 p.z.p.,
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości
postępowania.
Je
żeli zaś odwołujący wykazałby, że zasadnym jest poszukiwanie wykładni SWZ
poza jej
treścią, to musiałby także wykazać, że wykonawca dokonujący rekonstrukcji treści
formularza ofertoweg
o do wypełnienia (oświadczenia woli zamawiającego) w miejscu, gdzie
należało wskazać odległość w kryterium pozacenowym, mógłby zrozumieć wymóg podania
instalacji zagospodarowania odpadów jako stacji przeładunkowej. Czyli udowodnić, że
z punktu widzenia odbiorcy,
który z należytą starannością wymaganą w obrocie,
z uwz
ględnieniem zawodowego charakteru działalności, dokonuje odtworzenia oświadczenia
zamawiającego (art. 65 § 1 k.c.), formularz ofertowy wymagał podania miejsca przyjmowania
odpadów objętych postępowaniem, a nie miejscowości instalacji komunalnej, w której będą
one zagospodarowywane. W tym zakresie
nie można pomijać, że z logiki i doświadczenia
życiowego wynika, że wykonawcy działający na rynku gospodarowania odpadami, który jest
szczegółowo uregulowany w powszechnie obowiązujących przepisach prawa – znają to
prawo i potrafią je stosować. Jeżeli zatem zamawiający w dokumentacji postępowania
odwołuje się do pojęć zdefiniowanych w u.o., to trudno uznać, że profesjonalista działający
na przedmiotowym, regulowanym rynku nie
powiąże danego pojęcia z jego definicją legalną
(art. 38b ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 35 ust. 6 u.o.)
, a będzie doszukiwał się funkcjonalnych
powi
ązań stacji przeładunkowej i instalacji komunalnej, tworząc własne wyjaśnienie danego
wyrażenia na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
także pomijając brzmienie SWZ.
Niemniej,
skład orzekający zgadza się z przystępującym, że ani w aspekcie
faktycznym, ani w aspekcie prawnym
stacja przeładunkowa nie może zostać uznana za
część instalacji komunalnej, co trafnie wywiedziono na str. 6 - 13 pisemnego stanowiska
procesowego
przystępującego, które Izba przyjmuje za własne. Krótko podsumowując
argumenty tam zawarte
należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 3 pkt 48 w zw. z art. 3 pkt
6 ustawy z dnia 27 kwietnia
2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2021 r., poz.
1973 ze zm.)
, które określają pojęcia zakładu i instalacji, stacja przeładunkowa – nawet
gdyby znajdowała się w bezpośrednim sąsiedztwie instalacji komunalnej, czyli funkcjonowała
na terenie tego samego zakładu – nie mogłaby zostać uznana za jej część, kiedy punkt
zbierania odpadów w miejscowości Lubsko jest zlokalizowany w odległości około 30 km od
instalacji komunalnej
odwołującego. Wykonawca działający na tym rynku zdaje się również
znać ustawowe terminy gospodarowanie odpadami (art. 3 ust. 1 pkt 2 u.o.) oraz zbieranie
odpadów (art. 3 ust. 1 pkt 34 u.o.). Stacja przeładunkowa, w której dochodzi do czasowego
magazynowania odpa
dów (art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b u.o., zgodnie z decyzją Starosty Żarskiego
z dnia 20.10.2014 r. magazynowanie w
stacji przeładunkowej w Lubsku może odbywać się
maksymalnie 24 godziny)
nie może zostać uznana za stacjonarny obiekt techniczny służący
do prowadz
enia odzysku albo unieszkodliwiania odpadów, czyli za instalację do
przetwarzania odpadów (por. także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi
z dnia 26.04.2017 r. sygn. akt: I
II SA/Łd 979/16). Zaaprobowanie tez odwołującego
prowadz
iłoby także do uznania, że rzekome przetwarzanie (unieszkodliwianie, procesy D1,
D5, D14 i D15)
odpadów na terenie stacji przeładunkowej należałoby uznać za dokonywane
bez wymaganego w art. 41 ust. 1 u.o. zezwolenia i sprzeczne z
decyzją Starosty Żarskiego
w przedmiocie z
bierania odpadów w stacji wykonawcy. I wreszcie przywołane przez
odwołującego art. 9e ust. 1 pkt 2 i ust. 1c ustawy zdnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.) nie dotyczą działalności
wykonywanej w ra
mach zamówienia, odwołujący pomija także art. 29a ust. 1 i 3 u.o.
Konkludując, stanowisko odwołującego dotyczące funkcji stacji przeładunkowej jest
wewnętrznie niespójne, a sugestie, jakoby w stacji przeładunkowej miała być prowadzona
działalność polegająca na unieszkodliwianiu odpadów nie znajdują odzwierciedlenia
w
decyzjach Starosty Żarskiego umożliwiających zbieranie odpadów w stacji czy wręcz
mogą prowadzić do wniosku o wykonywaniu działalności bez stosownych uprawnień.
Trudno
podzielić również argumentację odwołującego w zakresie podanego przez
niego celu
określenia kryterium „odległość”. Jest to raczej stanowisko strony oparte na
własnych hipotezach mających sanować błąd popełniony w ofercie, a nie próba
obiektywnego wskazania uzasadnienia zastosowania pozacenowego kryterium oceny ofert
przez
zamawiającego. Dodatkowo założenia odwołującego pomijają nie tylko treść SWZ
(w kryterium oceny ofert oceniano
odległość miasta Krosno Odrzańskie od instalacji
zagospodarowania od
padów wykonawcy – instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów
objętych przedmiotem zamówienia, wskazanej na liście z art. 38b ust. 1 pkt 1 u.o.), a także
k
onieczność uwzględnienia przez zamawiającego zasady efektywności zamówienia
publicznego (art. 17 ust. 1 p.z.p.), czyli uzyskania
nie tyle najtańszej oferty, co zapewnienia
najbardziej optymalne
j realizacji zamówienia również poprzez osiągnięcie efektów
środowiskowych.
Izba nie znajduje podstaw, aby
uznać, że omawiane kryterium pozacenowe, tu
kryterium
jakościowe dotyczące aspektów środowiskowych (art. 242 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
242 ust. 2 pkt 3 p.z.p.),
ustalono z pominięciem zasad ustawy p.z.p. i zasady bliskości
stano
wiącej jeden z instrumentów służących ochronie środowiska, życia i zdrowia ludzi,
zapobiegających i zmniejszających negatywny wpływ na środowisko wynikający
z
wytwarzania odpadów oraz gospodarowania nimi. W sytuacji, kiedy odpady nie mogą być
przetworzone w m
iejscu ich powstania, przekazuje się je, uwzględniając hierarchię
sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę lub technologię,
o
której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1973 ze zm.)
do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być
przetworzone (art. 20 ust. 2 u.o.). Zatem nie posiada uzasadnienia o
dejście w kryterium
„odległość” od miejsca przetworzenia odpadów (instalacja komunalna) na rzecz miejsca ich
zbierania (sta
cja przeładunkowa), czyli pominięcie zasady bliskości, od której zamawiający
nie może odstąpić. Przyjęcie tez odwołującego powodowałoby także uznanie kryterium
„odległość” za kryterium pozorne, będące de facto kolejnym kryterium dotyczącym ceny,
a zarazem za kryterium oceny ofert
oderwane od całości brzmienia SWZ na rzecz
subiektywnego
stanowiska odwołującego, które jest sprzeczne z dokumentacją
postępowania – o czym szerzej we wcześniejszej części uzasadnienia – kiedy kryterium
oceny ofert winno
być ściśle związane z przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 p.z.p., pkt
1, 6
i 7 rozdziału III SWZ).
W konsekwencji
powyższego Izba stwierdziła, że odwołujący nie udowodnił, aby
decyzja
zamawiającego o odrzuceniu jego oferty z postępowania była nieprawidłowa.
Wykonawca
przedstawił własne nieuzasadnione rozumienie treści formularza ofertowego,
pomijające treść SWZ, więc zamawiający prawidłowo uznał, że wskazana w ofercie stacja
przeładunkowa nie spełnia wymagań dokumentacji postępowania, uznając to za wadę
merytoryczną oferty powodującą konieczność jej eliminacji z postępowania, zatem zarzut nr
4 z petitum
odwołania został oddalony.
W ocenie Izby w materiale procesowym nie znalaz
ł także potwierdzenia zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.,
poprzez wskazanie wadliwego uzasadnienia faktycznego i prawnego
czynności odrzucenia
oferty odwołującego (zarzut nr 3).
Zdaniem
składu orzekającego zawiadomienie o odrzuceniu oferty wykonawcy z dnia
23 listopada 2021 r. (vide
pkt VIII okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) spełnia
wymagania art. 2
53 ust. 1 pkt 2 p.z.p., w szczególności zamawiający w sposób właściwy
i
wyczerpujący podał uzasadnienie swojej decyzji, w tym odwołał się do treści wyjaśnień
złożonych w przetargu przez odwołującego odnoszących się do wypełnienia formularza
ofertowego, szeroko p
rzytoczył stosowne postanowienia SWZ, z którymi oferta odwołującego
jest niezgodna.
Zamawiający wyjaśnił także w oparciu o jakie przepisy prawa doszedł do
wniosku,
że wskazanie przez odwołującego punktu przeładunkowego nie może zostać
uznane za wskazanie instalacji komunalnej (odpowiednie przepisy ustawy o odpadach),
zatem trudno u
znać takie zawiadomienie za lapidarne, bądź za niespełniające dyspozycji art.
253 ust. 1 pkt 2 p.z.p., co powoduje oddalenie omawianego zarzutu.
Skład orzekający oddalił również zarzut nr 2 – przedwczesnego odrzucenia oferty
odwołującego, czyli naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
Odwołujący argumentował, iż istotność tego naruszenia ma znaczenie, w przypadku
gdyby w
ocenie Izby zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty przystępującego,
a
także zaniechania unieważnienia postępowania zostały uznane za przedwczesne, co może
w
przyszłości służyć jako podstawa odmówienia odwołującemu prawa do późniejszego
podniesienia tych
zarzutów – nie można bowiem, zdaniem odwołującego, wykluczyć, iż
w
takim przypadku będzie stawiany zarzut niewykazania materialnoprawnych przesłanek,
war
unkujących możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej (art. 505 ust. 1 p.z.p.).
Niemniej odwołujący na posiedzeniu wycofał rzeczone zarzuty (zarzut nr 1 dotyczący
zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego i zarzut nr 6 dotyczący zaniechania
unie
ważniania postępowania), brak jest zatem nawet hipotetycznej możliwości spełnienia
okoliczności, z którymi odwołujący wiązał naruszenie wskazane w zarzucie nr 2, więc zarzut
ten jako bezpodstawny nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Dodatkową przeszkodą
jest
także brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. wymagające stwierdzenia kwalifikowanego
naruszenia prawa przez
zamawiającego, mającego istotny wpływ na wynik przetargu.
W zakresie zarzutu zaniechania
poprawienia oferty odwołującego na podstawie art.
223 ust. 2 i 3 p.z.p. (zarzut nr 5)
skład orzekający wskazuje co następuje.
Wadą oferty wykonawcy nie jest wyłącznie wskazanie nieprawidłowej odległości
w formularzu ofertowym, zgodnie bowiem z
wyjaśnieniami odwołującego złożonymi
w przetargu (pismo z dnia 26.10.2021 r., pkt VIII okol
iczności istotnych dla rozstrzygnięcia)
w
ofercie wskazano stację przeładunkową w Lubsku. Nie może więc być mowy o omyłce,
kiedy treść oferty właściwie wyraża intencję jej autora. Poprawienie omyłki jest szczególnym,
typowym dla p.z.p. trybem dot
yczącym wykładni oświadczeń woli, który nie może posłużyć
jako instrument wykreowania nowego (innego)
oświadczenia, wbrew wyjaśnieniom złożonym
przez
odwołującego, więc popełniony błąd nie zawiera się w katalogu wad, które można
sanować.
W szczególności nie doszło do zaniechania poprawienia oferty odwołującego na
kanwie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.,
ponieważ warunkiem poprawienia tzw. innej omyłki jest
nieistotność zmiany treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie jej poprawy. „Podobnie
jak w
przypadku omyłek rachunkowych i pisarskich, inne omyłki muszą mieć charakter
przypadkowych, niezamierzonych
błędów. W żadnym zaś wypadku za inną omyłkę nie
można przyjąć świadomego i celowego działania wykonawcy, co można wywieść chociażby
z wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 roku wydanego w sprawie
XII Ga 429/09. Drugim warunkiem poprawienia o
myłki, jako innej, jest nieistotność zmian
treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie
przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty,
decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny
sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe
jest
poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty, czy wpływających bezpośrednio
na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na
skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy.” (tak wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 10.05.2017 r. sygn. akt: X Ga 1071/16).
Zatem n
ieprawidłowym byłoby wykorzystanie trybu poprawienia omyłki do
dostosowania formularza ofertowego
odwołującego do merytorycznych wymagań
dokumentacji postępowania, poprzez wprost zamianę tego, co w ofercie jest niezgodne
z
wymaganiami zamawiającego. Działanie takie nie tylko byłoby sprzeczne z ustawową
możliwością poprawienia omyłki, ale byłoby wbrew wyjaśnieniom przedstawionym przez
wykonawcę, z których wprost wynika, że jego zdaniem nie popełnił on żadnego błędu, który
można byłoby poprawić na kanwie art. 223 ust. 2 p.z.p. Omawiany zarzut został więc przez
Izbę oddalony jako bezpodstawny.
Ponadto
, Izba włączyła w poczet materiału dowodowego wydruki z aplikacji Google
Maps, które okazały się nieprzydane dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia
sporu, który dotyczy weryfikacji poprawności formularza ofertowego wykonawcy w konotacji
z brzmieniem dokumentacji postępowania, sama zaś ilość kilometrów od Gminy Krosno
Odrzańskie do stacji przeładunkowej i instalacji komunalnej jest wtórna, nie były też to
o
koliczności sporne.
Brak
potwierdzenia
zarzu
tów
wskazanych
w
odwo
łaniu
powoduje,
iż
w przedmiotowym stanie faktyczny
m nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt
1 p.z.p.
– zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty odwołującego, więc
od
wołanie zostało przez skład orzekający oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzy
gnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
od
woławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30 grudnia 2020 r. w sp
rawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Iz
ba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało
oddalone kosztam
i postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę
wpis od odwo
łania.
Przewodniczący:
…………………………
1.
umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia:
1.1.
art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1-3 p.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum
„ZUO International” Sp. z o. o. w Kunowicach
i Elektrorecykling S.
A. Sękowie z powodu błędnego uznania, że jej treść jest
zgodna z warunkami zamówienia i jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji,
1.2.
art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 240 ust. 1 p.z.p. i art. 16 pkt 1-3 p.z.p. poprzez
zaniechanie unieważniania postępowania, które jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w s
prawie zamówienia publicznego,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami
postępowania
odwoławczego
obciąża
o
dwołującego
"Zakład
Zagospodarowania Od
padów" - Sp. z o. o. w Marszowie i zalicza na poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia j
ego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 21 grudnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3524/21
Zamawiający – Gmina Krosno Odrzańskie ul. Parkowa 1, 66-600 Krosno Odrzańskie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy
Krosno Odrzańskie oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych
w
Krośnie Odrzańskim na lata 2022-2026”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 sierpnia 2021 r. pod
numerem 2021/S 168-440144, dalej zwanej
„postępowaniem”.
Pos
tępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r.
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 3 grudnia 2021 r. od
wołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca "Zakład Zagospodarowania Odpadów" - Sp. z o. o.
Marszów 50A, Marszów, 68-200 Żary (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku
zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna):
1.
z daleko posuniętej ostrożności procesowej, zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum spółek (lider konsorcjum: ZUO International sp. z o.o. z siedzibą
w K
unowicach, ul. Słubicka 50, 69-100 Słubice, członek konsorcjum: Elektrorecykling
S.A. z siedzibą w Sękowie, Sękowo 59, 64-300 Sękowo, zwane dalej ,,Konsorcjum”),
z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1-3 P.z.p., poprzez
błędne uznanie, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i jej złożenie nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, pomimo iż:
a)
Konsorcjum w swojej ofercie wskazało, iż zagospodarowanie odpadów
realizowane będzie przez ZUO International sp. z o.o. z siedzibą w Kunowicach,
w zakresie kodów: 20 03 01, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 07, 20 02 01, 20 03 07,
17 01 01, 16 01 03, 17 09 04, 17 03 80, 17 02 03, 17 06 04, 17 08 02, 20 01 10,
17 02 02,17 04 05, 20 01 11, 20 01 28, 17 01 07,
b) Konsorcjum w swojej ofercie wskaza
ło, iż zagospodarowanie odpadów
realizowane będzie przez Elektrorecykling S.A. z siedzibą w Sękowie w zakresie
kodów: 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 36, 20 01 21*, 15 01 10*, 16 02 16 oraz
wskazaniu wyłącznie jednej instalacji - instalacji w Kunowicach, znajdującej się
w
mniejszej odległości (54,2 km) z jednoczesnym pominięciem stacji znajdującej
się w odległości 92 km od Krosna Odrzańskiego,
c)
zgodnie z Rozdziałem XIV ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej
dalej
„SWZ”) „Odległość w km będzie liczona od miasta Krosno Odrzańskie do
i
nstalacji zagospodarowania odpadów Oferenta mierzonej w linii najkrótszego
przejazdu wg. wskazania Google Maps z dokładnością wskazaną w aplikacji.”,
a
Konsorcjum nie wskazało jednej instalacji, w której może nastąpić
zagosp
odarowanie wszystkich odpadów, a jedynie taką, która zagospodaruje
odpady wskazane w lit. a,
d)
odległość od ul. Parkowej 1 w Krośnie Odrzańskim do ul. Słubickiej 50 w Kunowie
wynosi 54,8 km, natomiast od Krosna Odrzańskiego do ul. Słubickiej
50 w Kunowie 54
,5 km, podczas gdy Konsorcjum wskazało odległość 54,2 km,
z
uwagi na co oferta Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż
w
sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami, narusza interes
Odwołującego oraz zagraża i narusza interesowi Zamawiającego, poprzez
podanie nierzetelnych i błędnych danych, mających wpływ na przyznanie
punktacji w oparciu o kryteria oceny ofert,
2.
przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego, dokonane z naruszeniem art.
253 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 P.
z.p., jako iż Zamawiający
powinien dokonać odrzucenia oferty dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej,
3.
niewystarczające uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia
23 listopada 2021 r. tj. naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w zw. z art. 226 ust.
1 pkt 5 P.z.p., poprzez wskazanie wadliwego uzasadnienia faktycznego i prawnego
czynności, tj. niewykazanie niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiami
zamówienia, a poprzestaniu, na wskazaniu iż „Wskazanie przez Wykonawcę
w formularzu o
ferty ilości kilometrów od stacji przeładunkowej, a nie instalacji
komunalnej, stanowi o
niezgodności oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia.
Punkt przeładunkowy nie służy zagospodarowaniu odpadów.”,
4.
ewentualnie odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt
5
P.z.p., poprzez błędne uznanie, że jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia, pomimo iż:
a)
stacja przeładunkowa Odwołującego w Lubsku, stanowi funkcjonalną całość
z
instalacją w Marszowie, i stanowi jedynie punkt pośredni, wykorzystywany
w procesie
odbioru i zagospodarowania odpadów,
b)
celem ukonstytuowania kryterium było premiowanie jak najmniejszej odległości,
jaką musi przebyć podmiot odbierający i transportujący odpady z Krosna
Odrzańskiego do miejsca zagospodarowania odpadów, a funkcję tą spełnia stacja
przeładunkowa Odwołującego, położona przy ul. Złotej w Lubusku (działka
93/32), gdyż Odwołujący samodzielnie będzie z niej transportował wszystkie
odpady komunalne do instalacji znajdującej się w Marszowie,
c)
zgodnie ze swoją ofertą, Odwołujący zapewnił realizację zamówienia w zakresie
zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
przy użyciu instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia, wskazanej na liście, o której mowa w 38b ust. 1 ustawy
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, t.j.: Dz. U. z 2021 r., poz. 779 (zwana dalej
„u.o.”), a Zamawiający nie wykluczył w Postępowaniu, korzystania przez
Odwołującego ze stacji przeładunkowej,
d)
Odwołujący wskazał nazwę miejscowości, w której znajduje się instalacja,
wskazując odległość do miejsca (stacja przeładunkowa), do którego podmiot
odbierający i transportujący odpady, zobowiązany będzie dostarczać odpady
komunalne do zagospodarowania,
5.
ewentualnie, z daleko posu
niętej ostrożności, w przypadku stwierdzenia
bezzasadności zarzutów: 1 i 2, lub 1 i 3, lub, 1 i 4, lub podnoszę zarzut zaniechania
poprawienia oferty Odwołującego, tj. naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 P.z.p., gdyż
odległość od Zamawiającego lub Krosna Odrzańskiego powinna mieć charakter
obiektywny i wer
yfikowalny, przez to dający się poddać poprawieniu,
6.
ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności, w przypadku stwierdzenia
bezzasadności zarzutów: 1 i 2, lub 1 i 3, lub, 1 i 4, lub Odwołujący podnosi zarzut
zaniechanie uniewa
żnienia Postępowania z naruszeniem art. 255 pkt 6 P.z.p. w zw.
z art. 240 ust. 1 P.z.p. art. 16 pkt 1-
3 P.z.p., gdyż jest ono obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, wskutek ukonstytuowania kryterium ,,Odległości”
od Zamawiającego, które:
a)
dla obliczenia liczby pkt w ramach tego kryterium, posługuje się
niejednoznacznym, niez
rozumiałym wzorem,
b)
wymaga posłużenia się aplikacją Google Maps, która nie zapewnia
jednozna
cznym i transparentnych pomiarów, a jej wskazania mogą być różne
w
różnych dniach, w tym z uwagi na ewentualne remonty dróg,
c)
w świetle udzielania odpowiedzi nr 9 na pytanie nr 9 w wyjaśnieniach SWZ z dnia
27 września 2021 r., oraz niezależnie – okoliczności wskazanych w lit. a i b -
kryterium
„Odległość” nie może być policzone na podstawie przyjętych wartości
wskazanych w ofercie, a jego treść nie zapewnia ocenienia wszystkich ofert na
takich samych, niebudzących wątpliwości interpretacyjnych zasadach.
W konsekwencji, kryterium
”Odległość” nie jest w stanie sprostać wymogowi
ukonstytuowania na podstawie art. 240 ust. 1 P.z.p. zrozumiałych
i jednoznacznych pos
tanowień kryterium, a nadto nie spełnia warunków
ustanowionych w zasadach obowiązujących na podstawie art. 16 pkt 1-3 P.z.p.,
wskutek czego: -
narusza uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie
wykonawców, - jest nieprzejrzyste i nieproporcjonalne.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: odrzucenia
oferty konsorcjum ZUO International Sp. z o.o. w Kunowicach i Elektrorecykling S.A.
w
Sękowie (także jako „Konsorcjum”), unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego
podjętej dnia 23 listopada 2021 r., ewentualnie - w przypadku uznania, iż zachodzą
przesłanki do unieważnienia postępowania, unieważnienia postępowania. Ponadto
wniesiono
o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności wskazane
w
odwołaniu.
W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia, oprócz zarzutów, które zostały
przez odwołującego wycofane, wskazano jak niżej.
W art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jednoznacznie
ujęto momentu odrzucenia ofert, zaś
z
amawiający na dzień złożenia odwołania, nie dokonał rozstrzygnięcia postępowania
poprzez wybór oferty Konsorcjum lub unieważnienie postępowania. Rozstrzygnięcie
w zakresie odrzucenia oferty o
dwołującego należy zatem uznać za przedwczesne, przy
czym istotność tego naruszenia ma znaczenie, w przypadku gdyby w ocenie Izby zarzuty
dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, a także zaniechania unieważnienia
postępowania zostały uznane za przedwczesne. Przedwczesne usunięcie odwołującego
z
postępowania może bowiem w przyszłości służyć jako podstawa odmówienia
o
dwołującemu prawa do późniejszego podniesienia zarzutów dotyczących zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum, a także zaniechania unieważnienia postępowania – nie
można bowiem wykluczyć, iż w takim przypadku będzie stawiany zarzut niewykazania
materialnoprawnych przesłanek, warunkujących możliwość skorzystania ze środka ochrony
prawnej (art. 505 ust. 1 p.z.p.)
, więc przedwczesne odrzucenie oferty odwołującego
doprowadziło do naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust.
1 pkt 5 p.z.p. (zarzut nr 2).
W ocenie odwołującego naruszono także art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust.
1 pkt 5 p.z.p. z p
owodu niewystarczającego uzasadnienia czynności odrzucenia jego oferty
(zarzut nr 3). W informacji o czynności odrzucenia zamawiający lapidarnie wskazał, iż
„Wskazanie przez Wykonawcę w formularzu oferty ilości kilometrów od stacji
przeładunkowej, a nie instalacji komunalnej, stanowi o niezgodności oferty Wykonawcy
z
warunkami zamówienia. Punkt przeładunkowy nie służy zagospodarowaniu odpadów.”, co
nie spełnia wymogów ukonstytuowanych w art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p., które nakazują
zamawiającemu wskazanie uzasadnienia faktycznego i prawnego swojej decyzji.
W
treści pisma z dnia 23 listopada 2021 r. zamawiający nie wykazał niezgodności
oferty o
dwołującego z wymaganiami zamówienia i w świetle argumentacji, podniesionej
odnośnie zarzutu nr 4 (dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego),
w
szczególności w zakresie funkcji stacji przeładunkowej, jak i celu ustanowienia kryterium
„odległość”. Nie sposób więc uznać, że tak lapidarne uzasadnienie spełnia wymogi określone
art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p., g
dyż stacja przeładunkowa stanowi z instalacją funkcjonalną
całość.
Dalej
odwołujący zarzucił, że zamawiający w sposób niezasadny odrzucił jego ofertę,
czym naruszył art. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. (zarzut nr 4). Pismem z 26 października 2021 r.,
zamawi
ający wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, poprzez „wyjaśnienie
zaistniałej różnicy pomiędzy ilością km wykazaną w aplikacji Google Maps, a ilością km
wskazaną przez Państwa w złożonej ofercie.”. W odpowiedzi z 26 października 2021 r.
o
dwołujący wskazał, iż „Wykonawca dysponuje stacją przeładunkową w miejscowości
Lubsko, która jest docelowym miejscem przyjmowania odpadów objętych niniejszym
postępowaniem. W związku z powyższym wykonawca wskazał najkrótszą trasę z miasta
Krosno Odrzańskie do najbliższego punktu przyjęcia odpadów prowadzonego przez
Wykonawcę wg. wskazania Google Maps. Na potwierdzenie możliwości przyjęcia odpadów
w podanej lokalizacji w załączeniu przesyłamy decyzję Starosty Żarskiego z dnia
13.02.2014 r. znak WBO.6233.6.2014 oraz zmia
nę z dnia 20.10.2014 r. znak
WBO.6233.6.1.2014”. Zatem w świetle złożonych wyjaśnień stanowiska zamawiającego nie
sposób uznać za zasadne, w szczególności z punktu widzenia funkcji, jaką pełni stacja
przeładunkowa położona w miejscowości Lubsko przy ul. Złotej (działka nr 93/32) oraz celu
ustanowionego kryterium
”odległość”.
Według odwołującego stację przeładunkową można zdefiniować jako obiekt, element
infrastruktury stanowiącej punkt pośredni (miejsce pośrednie), wykorzystywany w procesie
odbioru i zagospodarowania od
padów (zespole czynności z odpadami). Zasadniczo stacja
przeładunkowa stanowi punkt pośredni, w przemieszczeniu odpadów pomiędzy
punktem/miejscem w którym następuje odbiór odpadów komunalnych, a instalacją
zagospodarowującą odpady (miejscem w którym następuje ich przetworzenie). W literaturze
przedmiotu wskazuje się, iż ,”Ideą stacji przeładunkowej jest stacja pośrednia do zakładu
unieszkodliwiania
, w której następuje rozładowanie, selekcja odpadów, które podlegają
recyklingowi (papier, sz
kło, metale), rozdrobnienie odpadów wielkogabarytowych, załadunek
oraz transport środkiem o dużej ładowności.” (P. Smolnik, M. Kozerska. Procesy logistyczne
w gospodarowaniu odpadami komunalnymi w wybranym przedsiębiorstwie, Logistyka.
12/2017. S 1616 i cyt. tam R. Leboda R., P. Oleszczuk P.
„Odpady Komunalne i ich
zagospodarowanie.” Lublin 2002 (s. 69-70).) Celem stacji przeładunkowej jest zatem
dostarczenie odpadów do miejsca, w którym zostaną poddane m.in. składowaniu, selekcji
i
rozdrobnieniu, a następnie przekazane do instalacji.
Termin
”zagospodarowanie odpadów” nie posiada swojej definicji legalnej,
a z
amawiający w rozdziale III ust. 20 SWZ, wskazał iż „Wykonawca zobowiązany jest do
zapewnienia, zgodnego z wymogami ustawy o odpadach zagospodarowania o
dpadów
w procesach odzysku (R) lub unieszkodliwiania (D)
”. Z kolei zgodnie z załącznikiem nr 2 do
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 779
, który zawiera
niewyczerpujący wykaz procesów unieszkodliwiania, jako procesy unieszkodliwiania,
w
skazuje się m.in.: ”D1 Składowanie w gruncie lub na powierzchni ziemi (np. składowiska
itp.),
D5 Składowanie na składowiskach w sposób celowo zaprojektowany (np. umieszczanie
w uszczelnionych oddzielnych komorach, przykrytych i izolowanych od siebie wzajemnie i od
środowiska itd.), D14 Przepakowywanie przed poddaniem któremukolwiek z procesów
wymienionych w pozycjach D1-D13,
D15 Magazynowanie poprzedzające którykolwiek
z
procesów wymienionych w pozycjach D1-D14 (z wyjątkiem wstępnego magazynowania
u
wytwórcy odpadów)”.
Z kolei zgodnie z decyzją Starosty Żarskiego z dnia 20 października 2014 r., nr
WBO.6233.6.1.2014
„Magazynowanie
niesegregowanych
zmieszanych
odpadów
komunalnych odbywać się będzie tymczasowo (maksymalnie 24 godziny) w obrębie hali do
przeładunku odpadów, która posiada powierzchnię całkowitą ok. 382,69 m2. Obiekt będzie
posiadał posadzkę betonową z zabezpieczeniem w postaci foli PE. Odpady wyodrębnione
z
głównego strumienia odpadów, tzw. odpady „tarasujące” np. wielkogabarytowe przewiduje
s
ię magazynować w obrębie trzech zadaszonych boksów magazynowych o wymiarach ok.
4,00 m x 5,00 m każdy o całkowitej powierzchni użytkowej ok. 57,00 m2. Boksy będą
posiadać posadzkę betonową. Inne niż niebezpieczne odpady będą magazynowane
w
sposób selektywny do czasu zebrania ilości transportowej w specjalnych boksach
o wymiarach 4 x 5 m zadaszonych
i z betonową posadzką. Z boksów przeładowywane będą
do specjalistycznych kontenerów transportowych.” (str. 12-13 decyzji). Powyższy fragment
decyzji Sta
rosty Żarskiego jest spójny z wyżej cytowanymi sposobami unieszkodliwienia
odpadów (proces D1, D5, D14 i w szczególności D15). Nie sposób zatem uznać, iż w stacji
przeładunkowej nie dochodzi do unieszkodliwienia odpadów.
Mając na względzie powyższe, zdaniem odwołującego uznać należy, że
zagospoda
rowanie odpadów, poprzez ich unieszkodliwienie ma miejsce już w stacji
przeładunkowej, która z uwagi iż jest stacją pośrednią do zakładu unieszkodliwiania, w ujęciu
holistycznym, powinna być traktowana jako część tej instalacji, względnie dostarczenie do
niej odpadów powinno skutkować przekazaniem ich do zagospodarowania. Za powyższym
stanowiskiem przemawia również treść art. 9e ust. 1 pkt 2 i ust. 1c ustawy z dnia
13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz.
888 ze zm.:
”1. Podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem
nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości:
(…) 2) niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji
komunalnej.
(…) 1c. Dopuszcza się przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art.
23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpad
ach.”. Cytowana norma wskazuje w ust.
1c,
że przekazanie odpadów do stacji przeładunkowej jest tożsame w skutkach do
przekazania odpadów do instalacji. Zatem według odwołującego przekazywanie odpadów do
stacji przeładunkowej, na potrzeby postępowania, uznać należy za tożsame z przekazaniem
ich do instalacji.
Odwołujący dodał, że niebudzącym wątpliwości celem zamawiającego przy
konstytuowaniu kryterium
„odległości” było doprowadzenie do ograniczenia kosztów, jakie
będą się wiązać z transportem odpadów przez podmiot odpowiedzialny za odbiór i transport
odpadów z terenu gminy Krosno Odrzańskie oraz z Punktu Selektywnego Zbierania
Odpadów Komunalnych (zwanego dalej ”PSZOK”). Jako, iż transport odpadów ze stacji
załadunkowej do instalacji obciążać będzie odwołującego, cel wyznaczony przez
z
amawiającego zostanie osiągnięty, a kryterium może zostać ocenione względem
o
dwołującego z poszanowaniem zasad określonych w art. 16 p.z.p. Sytuacja ta jest
w
zasadzie tożsama z sytuacją, w której odwołujący nie korzystałby ze stacji
przeładunkowej. Wskazanie przez wykonawcę konkretnej instalacji nie wyklucza sytuacji, iż
dostarczone odpady
nie zostaną przewiezione na koszt i ryzyko wykonawcy do innej
instalacji. Dokumentacja p
ostępowania nie wskazuje bowiem, że zagospodarowanie musi
nastąpić w tej instalacji. Po dowiezieniu odpadów do instalacji, obowiązek ich
zagospodarowania obciąża wykonawcę, który musi pozbyć się odpadów zgodnie
z
przepisami prawa, kierując się także własnym interesem majątkowym.
Powyższe w opinii odwołującego uzasadnia okoliczność, iż zamawiający nie
wykluczył w żadnym miejscu dokumentacji prawa wykonawców do korzystania ze stacji
przeładunkowych, które pełnią przecież tożsamą funkcję do miejsc w obrębie instalacji,
w
których składowane są odpady przed ich przetworzeniem, poza tym iż znajdować się
m
ogą w większej odległości niż miejsce zbierania odpadów na terenie instalacji. Zatem
zasadnie wskazano,
iż odpady będą zagospodarowywane w instalacji wykonawcy,
a
odległość powinna być mierzona do miejsca przekazania ich do zagospodarowania, tj. do
stacji
przeładunkowej, skąd później odpady będą przez odwołującego transportowane do
instalacji.
Odwołujący dodał, że ujęciu holistycznym, stacja przeładunkowa stanowi całość
z
instalacją, co dobitnie wskazano w wyżej cytowanej decyzji Starosty Żarskiego „Do stacji
przeładunkowej w Lubsku będą trafiały odpady komunalne dowożone przez firmy
odbierające odpady komunalne, oraz inne niż niebezpieczne odpady będą dowożone przez
firmy zbierające te odpady oraz wytwórców tych odpadów w sposób selektywny. Będą one
ważone oraz rejestrowane za pomocą elektronicznej wagi samochodowej. Wjazd na wagę
będzie regulowany sygnalizacją świetlną sterowaną z pomieszczenia obsługi wagi oraz
sterowanym szlabanem. Następnie odpady trafiać będą do strefy przyjęć w sali do
przeładunku gdzie zostaną wyładowane z pojazdów dowożących odpady i za pomocą
ładowarki kołowej przewiezione na linię do załadunku kontenerów lub do boksów gdzie będą
oczekiwać na załadunek po zebraniu ilości transportowej. Na polu przyjęć następować
będzie wstępne sortowanie, które nie będzie powodowało zmiany klasyfikacji odpadów.
Wszystkie odpady dalej transportowane będą do zakładu Zagospodarowania Odpadów
w
Marszowie.”. Koreluje to z art. 23 ust. 10 u.o. (ustawa o odpadach), który stanowi iż :
„10. Zakazu, o którym mowa w ust. 28, nie stosuje się do zbierania odpadów, o których
mowa w ust. 2 pkt 5 i 6, w
stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną,
lub 3) prowadz
ącego instalację do przetwarzania bioodpadów.”. Norma ta wskazuje
kategorie podmiotów, które mogą prowadzić stacje przeładunkowe, co podkreśla, iż stacja
przeładunkowa jest uznawana jako część instalacji lub element ją uzupełniający, co według
odwołującego przesądza o niezasadności odrzucenia jego oferty.
Niezależnie od powyższego, zamawiający zaniechał poprawienia oferty odwołującego
- zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 p.z.p. wskazany w pkt 5 petitum
odwołania,
ponieważ „odległość” instalacji (stacji przeładunkowej) od zamawiającego lub Krosna
Odrzańskiego powinna być wartością obiektywną i weryfikowalną przez zamawiającego.
Jeżeli w ocenie zamawiającego, odległość powinna być liczona do adresu instalacji
(Marszów 50A, Marszów, 68-200 Żary), to nie występują przesłanki uniemożliwiające
poprawienie oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 lub 3 p.z.p. Poprawienie danych
dot
yczących odległości nie może być bowiem uznane za istotną zmianę złożonej oferty,
skoro odległość powinna mieć charakter obiektywny (odległość pomiędzy dwoma punktami
jest stała, podobnie jak długość dróg). Zaniechanie poprawienia omyłki miało wpływ na wynik
postępowania, gdyż doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego, która w przeciwnym
razie
zostałaby poddana punktacji, przewidzianej w kryteriach oceny ofert.
Kr
ajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
po
zapoznani
u się z odwołaniem, stanowiskiem zamawiającego
i
przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym,
w tym z dok
umentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po
wys
łuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy –
ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba st
wierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
s
kutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. W ocenie
składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia
środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Ponadto,
Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do
udzia
łu w postępowaniu odwoławczym konsorcjum „ZUO International” Sp. z o. o. Kunowice,
ul.
Słubicka 50, 69-100 Słubice i Elektrorecykling S. A. Sękowo 59, 64-300 Sękowo (dalej
zwane
„przystępującym”), które zgłosiło przystąpienie po stronie zamawiającego.
Zgodnie z o
świadczeniem procesowym złożonymi na posiedzeniu odwołujący wycofał
zarzuty naruszenia przez
zamawiającego: art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1-
3 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego z powodu błędnego
uzna
nia, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i jej złożenie nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 1) i art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 240 ust. 1 p.z.p. i art.
16 pkt 1-
3 p.z.p. poprzez zaniechanie unieważniania postępowania, które jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w s
prawie zamówienia publicznego (zarzut nr 6), co skutkowało umorzeniem
postępowania odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w puncie 1 tenoru
sentencji orzeczenia.
W oparciu o zakre
ślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
od
woławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I.
W rozdziale III SWZ zamaw
iający zawarł opis przedmiotu zamówienia (OPZ), gdzie
m.in. wskazano,
że:
„1.
Przedmiotem
zamówienia
jest
świadczenie
usługi
polegającej
na
zagospodarowaniu niesegregowanych (zmieszanych odpadów komunalnych)
i
segregowanych odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Krosno
Odrzańskie w instalacji komunalnej lub instalacji odzysku i unieszkodliwiania
odpadów. Wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z przepisami
prawa, w szczególności:
a)
Zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 779, t.j.),
b)
Zgod
nie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach (Dz. U. 2021 r., poz.888, t.j.). (…)
6.
Odpady podl
egające obowiązkowi zagospodarowania w instalacji komunalnej
mogą zostać zagospodarowane wyłącznie w instalacji komunalnej.
7.
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia
w zakresie zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpa
dów
komunalnych przy użyciu instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów
objętych przedmiotem zamówienia, wskazanej na liście, o której mowa w art.
38b ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz.
779, t.j.)
”.
II.
W rozdziale XIV SWZ
– opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag kryteriów
i sposobu oceny ofert, w zakresie kryterium
„odległość” określono następujący
sposób przyznawania punktacji wykonawcom:
„Ox = (Omin / Obad ) x 50 %, gdzie:
Ox
-
ilość punktów przyznanej danej ofercie w kryterium „odległość”;
Omin -
najkrótsza odległość od Zamawiającego do instalacji (w km) spośród
badanych ofert;
Obad -
Ilość km od Krosna Odrzańskiego do Instalacji, podanej przez Oferenta dla
którego wynik jest obliczany.
Odległość w km będzie liczona od miasta Krosno Odrzańskie do instalacji
zagospodarowania odpadów Oferenta mierzonej w linii najkrótszego przejazdu wg.
wskazania Google Maps
z dokładnością wskazaną w aplikacji”.
III.
W załączniku nr 3 do SWZ, w projekcie umowy – § 2 termin i podstawowe warunki
realizacji umowy,
zamawiający określił, że:
„2.
Miejscem świadczenia usługi są instalacje wskazane przez Wykonawcę
w ofercie. W przypadku wskazania w ofercie alternatywnych instalacji do
zagospodarowywania tego samego rodzaju odpadów, Zamawiający jest
uprawniony do przekazania odpadów do każdej z wskazanych w ofercie
instalacji. (
…).
3.
Odpady podlegające obowiązkowi zagospodarowania w instalacji komunalnej
mogą zostać zagospodarowane wyłącznie w instalacji komunalnej.
Niesegregowane
(zmieszane)
odpady
komunalne
muszą
zostać
zagospodarowanie w instalacji komunalnej prowadzonej prz
ez Wykonawcę,
wskazanej w ofercie, za w
yjątkiem sytuacji dla, których w sposób wyraźny
przewidziano
wyłączenie tego obowiązku.
4.
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia
w zakresie niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych przy
użyciu instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, wskazanej na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy
o odpadach
”.
IV.
Zamawiający wyjaśniał treść SWZ odpowiadając na zadane przez wykonawców
pytania. W dniu 27.09.2021 r. opublikowano pytanie nr 12
„Zgodnie z dokumentacją
przetargową przedmiotowego postępowania Zamawiający wskazuje m.in.
w Rozdziale III pkt 8 Spe
cyfikacji Warunków Zamówienia oraz w § 2 pkt 2 Projektu
umowy, że Wykonawca jest zobowiązany wskazać w ofercie instalację komunalną do
zagospodarowania.
Jako że, odległość instalacji Wykonawcy od siedziby
Zamawiającego jest jednym z kryteriów oceny ofert, prosimy o dostosowanie
formularza na wpisanie nazwy instalacji komunalnej Wykonawcy w której będą
zagospodarowane odpady. Obecny kształt formularza ofertowego pozwala jedynie na
wpisanie ilości kilometrów” wraz z odpowiedzią „Zamawiający wprowadza nowy
formularz ofertowy (
Załącznik Nr 1_zmiana), w którym wprowadzono nowy wiersz
w
celu określenia nazwy i lokalizacji oferenta”.
V.
Odwołujący w ofercie (str. 3 wypełnionego załącznika nr 1 do SWZ) wskazał
„Nazwa/Miejscowość: Zakład Zagospodarowania Odpadów/Marszów, Odległość od
Krosna Odrzańskiego 40,8 km”.
VI.
W dniu 26.10.2
021 r. zamawiający, działając na odstawie art. 223 ust. 1 p.z.p.,
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty wskazując, że „Zgodnie
z zapisami XIV SWZ -
Opis kryteriów oceny ofert, Zamawiający opisał, że przy
wyborze najkorzystniejszej oferty będzie się kierował dwoma kryteriami: Ceną oferty
oraz Odległością, która będzie liczona w km od miasta Krosno Odrzańskie do
instalacji Zagospodarowania Odpadów Oferenta mierzonej w linii najkrótszego
przejazdu wg. wskazania Google Maps z dokładnością wskazaną w aplikacji.
W Formularzu oferty w
ykazali Państwo, że odległość od Krosna Odrzańskiego wynosi
40,8 km, zaś wg aplikacji Google Maps najkrótsza droga wskazana przez aplikację
wynosi 64,1 km (w załączeniu zrzut ekranu z aplikacji). Proszę o wyjaśnienie
zaistniałej różnicy pomiędzy ilością km wykazaną w aplikacji Google Maps, a ilością
km wskazaną przez Państwa w złożonej ofercie.”.
VII.
Odwołujący pismem z dnia 26.10.2021 r. wyjaśnił, że „w formularzu oferty zgodnie
z
udzieloną przez Państwa odpowiedzią na pytanie zadane w niniejszym
postępowaniu w wierszu dodanym do wypełnienia: „Nazwa/Miejscowość:” wskazał
nazwę i miejscowość siedziby Wykonawcy. Wykonawca dysponuje stacją
przeładunkową w miejscowości Lubsko, która jest docelowym miejscem
przyjmowania odpadów objętych niniejszym postępowaniem. W związku
z
powyższym Wykonawca wskazał najkrótszą trasę z miasta Krosno Odrzańskie do
najbliższego punktu przyjęcia odpadów prowadzonego przez Wykonawcę wg.
wskazania Google Maps.
Na potwierdzenie możliwości przyjęcia odpadów w podanej
lokalizacji w załączeniu przesyłamy decyzję Starosty Żarskiego z dnia 13.02.2014 r.
znak WBO.6233.6.2014 oraz zmianę z dnia 20.10.2014 r. znak WBO.6233.6.1.2014”.
VIII.
Zamawiający w dniu 23.11.2021 r. odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., p
onieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W uzasadnieniu swojej decyzji
zamawiający przywołał złożone przez odwołującego
wyjaśnienia z dnia 26.10.2021 r., powołał się na treść pkt 6 - 8 rozdziału III SWZ,
modyfikację formularza ofertowego wynikającą z odpowiedzi na pytanie nr 12 z dnia
27.09.2021 r. i opis kryterium oceny ofert
„odległość” konkludując, że w formularzu
oferty
odwołującego podano ilość kilometrów od stacji przeładunkowej, a nie instalacji
komunalnej, co
stanowi o niezgodności oferty z warunkami zamówienia.
Zamawiający dodał, że „Punkt przeładunkowy nie służy zagospodarowaniu odpadów.
Jak wynika z
art. 35 ust. 6 pkt ustawy o odpadach, Instalacją komunalną jest
instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
lub
pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa
w
art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której
mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, lub
technolo
gii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca: mechaniczno-
biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
i
wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji
nadających się w całości lub w części do odzysku, lub składowanie odpadów
powstających
w
procesie
mechaniczno-biologicznego
przetwarzania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości
z
sortowania odpadów komunalnych. Stacja przeładunkowa nie spełnia ww.
wymogów”. Zaznaczono także, iż nie ma możliwości poprawienia oferty na podstawie
art.
223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., ponieważ wprowadzona zamiana byłaby istotną zmianą
w jej
treści, zatem oferta podlega odrzuceniu.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszen
ie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu usta
leń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności podniesione w odwołaniu, mając na uwadze stanowiska procesowe
zaprezentowane przez
zamawiającego i przystępującego – stwierdziła, że sformułowane
przez odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym
i p
rawnym, zatem odwołanie nie posiada uzasadnionych podstawy i jako takie zostało
oddalone.
W ocenie sk
ładu rozpoznającego spór decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty
odwołującego na kanwie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. była prawidłowa. W dokumentacji
postępowania jednoznacznie wskazano, że w ofercie należy podać ilość kilometrów od
Krosna Odrzańskiego do miejsca świadczenia usługi – instalacji zagospodarowania
odpadów wykonawcy, mierzoną w linii najkrótszego przejazdu według wskazania Google
Maps (tak opis pozacenowego kryterium oceny ofert
„odległość” i odpowiedź na pytanie nr
12
modyfikujące formularz ofertowy w zakresie spełnienia wymagań SWZ i § 2 pkt 2 wzoru
umowy, vide pkt
II i IV okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). Zgodnie z wyjaśnieniami
odwołującego – pkt VII okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia – wskazana w jego
formularzu ofertowym
odległość 40,8 km dotyczy miejscowości Lubsko, gdzie odwołujący
posiada stacj
ę przeładunkową, która miała być docelowym miejscem przyjmowania odpadów
objętych postępowaniem, co stanowi istotną merytoryczną wadę oferty.
Nie budzi
żadnych wątpliwości Izby, że niezależnie od funkcji stacji przeładunkowej
czy rzekomego celu ustanowienia kryterium
„odległość”, SWZ jest jednoznaczna.
Zamawiający trafnie odrzucił ofertę odwołującego za niezgodność z SWZ, zaś w odwołaniu
nie ma żadnych okoliczności wynikających z dokumentacji przetargu, z których można
byłoby wywieść, że wypełnienie formularza ofertowego przez odwołującego było prawidłowe.
Wykonawca
skupił się na poszukiwaniu poza SWZ cech stacji przeładunkowej, które jego
zdaniem
powodują uznanie, że już w stacji dochodzi do zagospodarowania odpadów
(poprzez ich unieszkodliwienie
w miejscu pośrednim w drodze do zakładu unieszkodliwiania)
pomijając, że w SWZ wyraźnie wskazano, iż w formularzu ofertowym należało podać
instalację zagospodarowywania odpadów, co pkt 6 i 7 rozdziału III SWZ określa jako
instalację komunalną do przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia,
wskazan
ą na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2021 r.
o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 779 ze zm.) dalej zwanej jako
„u.o.”. Powyższe zostało
powtórzone przez zamawiającego w § 2 ust. 2 - 4 wzoru umowy. Zatem skoro w SWZ –
której przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów w instalacji komunalnej
(wskazanej na l
iście Marszałka województwa), a w kryterium oceny ofert oceniano odległość
miasta Krosno Odrzańskie od instalacji zagospodarowania odpadów wykonawcy – określono
co rozumie się przez rzeczoną instalację, to nie ma podstaw, aby poszukiwać rozumienia
SWZ poza jej treścią.
W szczególności, że odwołujący wręcz pominął niewygodną dla jego stanowiska
procesowego
treść SWZ i poszukując argumentów całkowicie spoza spektrum dokumentacji
przetargu próbował „dostosować” brzmienie wyrażeń użytych w SWZ tak, aby konwalidować
popełniony w ofercie błąd. Innymi słowy, twierdzenia odwołującego mające uratować ofertę
niezgo
dną z SWZ wynikają z przedstawionego rozumienia treści SWZ, gdzie stosując
argumentację w oderwaniu od dokumentacji przetargu wykonawca tłumaczy jak wykłada
wyrażenia w niej użyte, bagatelizując, że zamawiający klarownie wskazał, że instalację
zagospodarowania
odpadów rozumie tożsamo jak ustawodawca w ustawie o odpadach. Izba
stoi jednak na stanowisku, że w pierwszej kolejności SWZ należy wykładać zgodnie z jej
brzmieniem
, a przy tym interpretować w sposób ścisły, co stanowi gwarancję pewności
obrotu
oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 p.z.p.,
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości
postępowania.
Je
żeli zaś odwołujący wykazałby, że zasadnym jest poszukiwanie wykładni SWZ
poza jej
treścią, to musiałby także wykazać, że wykonawca dokonujący rekonstrukcji treści
formularza ofertoweg
o do wypełnienia (oświadczenia woli zamawiającego) w miejscu, gdzie
należało wskazać odległość w kryterium pozacenowym, mógłby zrozumieć wymóg podania
instalacji zagospodarowania odpadów jako stacji przeładunkowej. Czyli udowodnić, że
z punktu widzenia odbiorcy,
który z należytą starannością wymaganą w obrocie,
z uwz
ględnieniem zawodowego charakteru działalności, dokonuje odtworzenia oświadczenia
zamawiającego (art. 65 § 1 k.c.), formularz ofertowy wymagał podania miejsca przyjmowania
odpadów objętych postępowaniem, a nie miejscowości instalacji komunalnej, w której będą
one zagospodarowywane. W tym zakresie
nie można pomijać, że z logiki i doświadczenia
życiowego wynika, że wykonawcy działający na rynku gospodarowania odpadami, który jest
szczegółowo uregulowany w powszechnie obowiązujących przepisach prawa – znają to
prawo i potrafią je stosować. Jeżeli zatem zamawiający w dokumentacji postępowania
odwołuje się do pojęć zdefiniowanych w u.o., to trudno uznać, że profesjonalista działający
na przedmiotowym, regulowanym rynku nie
powiąże danego pojęcia z jego definicją legalną
(art. 38b ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 35 ust. 6 u.o.)
, a będzie doszukiwał się funkcjonalnych
powi
ązań stacji przeładunkowej i instalacji komunalnej, tworząc własne wyjaśnienie danego
wyrażenia na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
także pomijając brzmienie SWZ.
Niemniej,
skład orzekający zgadza się z przystępującym, że ani w aspekcie
faktycznym, ani w aspekcie prawnym
stacja przeładunkowa nie może zostać uznana za
część instalacji komunalnej, co trafnie wywiedziono na str. 6 - 13 pisemnego stanowiska
procesowego
przystępującego, które Izba przyjmuje za własne. Krótko podsumowując
argumenty tam zawarte
należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 3 pkt 48 w zw. z art. 3 pkt
6 ustawy z dnia 27 kwietnia
2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2021 r., poz.
1973 ze zm.)
, które określają pojęcia zakładu i instalacji, stacja przeładunkowa – nawet
gdyby znajdowała się w bezpośrednim sąsiedztwie instalacji komunalnej, czyli funkcjonowała
na terenie tego samego zakładu – nie mogłaby zostać uznana za jej część, kiedy punkt
zbierania odpadów w miejscowości Lubsko jest zlokalizowany w odległości około 30 km od
instalacji komunalnej
odwołującego. Wykonawca działający na tym rynku zdaje się również
znać ustawowe terminy gospodarowanie odpadami (art. 3 ust. 1 pkt 2 u.o.) oraz zbieranie
odpadów (art. 3 ust. 1 pkt 34 u.o.). Stacja przeładunkowa, w której dochodzi do czasowego
magazynowania odpa
dów (art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b u.o., zgodnie z decyzją Starosty Żarskiego
z dnia 20.10.2014 r. magazynowanie w
stacji przeładunkowej w Lubsku może odbywać się
maksymalnie 24 godziny)
nie może zostać uznana za stacjonarny obiekt techniczny służący
do prowadz
enia odzysku albo unieszkodliwiania odpadów, czyli za instalację do
przetwarzania odpadów (por. także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi
z dnia 26.04.2017 r. sygn. akt: I
II SA/Łd 979/16). Zaaprobowanie tez odwołującego
prowadz
iłoby także do uznania, że rzekome przetwarzanie (unieszkodliwianie, procesy D1,
D5, D14 i D15)
odpadów na terenie stacji przeładunkowej należałoby uznać za dokonywane
bez wymaganego w art. 41 ust. 1 u.o. zezwolenia i sprzeczne z
decyzją Starosty Żarskiego
w przedmiocie z
bierania odpadów w stacji wykonawcy. I wreszcie przywołane przez
odwołującego art. 9e ust. 1 pkt 2 i ust. 1c ustawy zdnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.) nie dotyczą działalności
wykonywanej w ra
mach zamówienia, odwołujący pomija także art. 29a ust. 1 i 3 u.o.
Konkludując, stanowisko odwołującego dotyczące funkcji stacji przeładunkowej jest
wewnętrznie niespójne, a sugestie, jakoby w stacji przeładunkowej miała być prowadzona
działalność polegająca na unieszkodliwianiu odpadów nie znajdują odzwierciedlenia
w
decyzjach Starosty Żarskiego umożliwiających zbieranie odpadów w stacji czy wręcz
mogą prowadzić do wniosku o wykonywaniu działalności bez stosownych uprawnień.
Trudno
podzielić również argumentację odwołującego w zakresie podanego przez
niego celu
określenia kryterium „odległość”. Jest to raczej stanowisko strony oparte na
własnych hipotezach mających sanować błąd popełniony w ofercie, a nie próba
obiektywnego wskazania uzasadnienia zastosowania pozacenowego kryterium oceny ofert
przez
zamawiającego. Dodatkowo założenia odwołującego pomijają nie tylko treść SWZ
(w kryterium oceny ofert oceniano
odległość miasta Krosno Odrzańskie od instalacji
zagospodarowania od
padów wykonawcy – instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów
objętych przedmiotem zamówienia, wskazanej na liście z art. 38b ust. 1 pkt 1 u.o.), a także
k
onieczność uwzględnienia przez zamawiającego zasady efektywności zamówienia
publicznego (art. 17 ust. 1 p.z.p.), czyli uzyskania
nie tyle najtańszej oferty, co zapewnienia
najbardziej optymalne
j realizacji zamówienia również poprzez osiągnięcie efektów
środowiskowych.
Izba nie znajduje podstaw, aby
uznać, że omawiane kryterium pozacenowe, tu
kryterium
jakościowe dotyczące aspektów środowiskowych (art. 242 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
242 ust. 2 pkt 3 p.z.p.),
ustalono z pominięciem zasad ustawy p.z.p. i zasady bliskości
stano
wiącej jeden z instrumentów służących ochronie środowiska, życia i zdrowia ludzi,
zapobiegających i zmniejszających negatywny wpływ na środowisko wynikający
z
wytwarzania odpadów oraz gospodarowania nimi. W sytuacji, kiedy odpady nie mogą być
przetworzone w m
iejscu ich powstania, przekazuje się je, uwzględniając hierarchię
sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę lub technologię,
o
której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1973 ze zm.)
do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być
przetworzone (art. 20 ust. 2 u.o.). Zatem nie posiada uzasadnienia o
dejście w kryterium
„odległość” od miejsca przetworzenia odpadów (instalacja komunalna) na rzecz miejsca ich
zbierania (sta
cja przeładunkowa), czyli pominięcie zasady bliskości, od której zamawiający
nie może odstąpić. Przyjęcie tez odwołującego powodowałoby także uznanie kryterium
„odległość” za kryterium pozorne, będące de facto kolejnym kryterium dotyczącym ceny,
a zarazem za kryterium oceny ofert
oderwane od całości brzmienia SWZ na rzecz
subiektywnego
stanowiska odwołującego, które jest sprzeczne z dokumentacją
postępowania – o czym szerzej we wcześniejszej części uzasadnienia – kiedy kryterium
oceny ofert winno
być ściśle związane z przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 p.z.p., pkt
1, 6
i 7 rozdziału III SWZ).
W konsekwencji
powyższego Izba stwierdziła, że odwołujący nie udowodnił, aby
decyzja
zamawiającego o odrzuceniu jego oferty z postępowania była nieprawidłowa.
Wykonawca
przedstawił własne nieuzasadnione rozumienie treści formularza ofertowego,
pomijające treść SWZ, więc zamawiający prawidłowo uznał, że wskazana w ofercie stacja
przeładunkowa nie spełnia wymagań dokumentacji postępowania, uznając to za wadę
merytoryczną oferty powodującą konieczność jej eliminacji z postępowania, zatem zarzut nr
4 z petitum
odwołania został oddalony.
W ocenie Izby w materiale procesowym nie znalaz
ł także potwierdzenia zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.,
poprzez wskazanie wadliwego uzasadnienia faktycznego i prawnego
czynności odrzucenia
oferty odwołującego (zarzut nr 3).
Zdaniem
składu orzekającego zawiadomienie o odrzuceniu oferty wykonawcy z dnia
23 listopada 2021 r. (vide
pkt VIII okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) spełnia
wymagania art. 2
53 ust. 1 pkt 2 p.z.p., w szczególności zamawiający w sposób właściwy
i
wyczerpujący podał uzasadnienie swojej decyzji, w tym odwołał się do treści wyjaśnień
złożonych w przetargu przez odwołującego odnoszących się do wypełnienia formularza
ofertowego, szeroko p
rzytoczył stosowne postanowienia SWZ, z którymi oferta odwołującego
jest niezgodna.
Zamawiający wyjaśnił także w oparciu o jakie przepisy prawa doszedł do
wniosku,
że wskazanie przez odwołującego punktu przeładunkowego nie może zostać
uznane za wskazanie instalacji komunalnej (odpowiednie przepisy ustawy o odpadach),
zatem trudno u
znać takie zawiadomienie za lapidarne, bądź za niespełniające dyspozycji art.
253 ust. 1 pkt 2 p.z.p., co powoduje oddalenie omawianego zarzutu.
Skład orzekający oddalił również zarzut nr 2 – przedwczesnego odrzucenia oferty
odwołującego, czyli naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
Odwołujący argumentował, iż istotność tego naruszenia ma znaczenie, w przypadku
gdyby w
ocenie Izby zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty przystępującego,
a
także zaniechania unieważnienia postępowania zostały uznane za przedwczesne, co może
w
przyszłości służyć jako podstawa odmówienia odwołującemu prawa do późniejszego
podniesienia tych
zarzutów – nie można bowiem, zdaniem odwołującego, wykluczyć, iż
w
takim przypadku będzie stawiany zarzut niewykazania materialnoprawnych przesłanek,
war
unkujących możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej (art. 505 ust. 1 p.z.p.).
Niemniej odwołujący na posiedzeniu wycofał rzeczone zarzuty (zarzut nr 1 dotyczący
zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego i zarzut nr 6 dotyczący zaniechania
unie
ważniania postępowania), brak jest zatem nawet hipotetycznej możliwości spełnienia
okoliczności, z którymi odwołujący wiązał naruszenie wskazane w zarzucie nr 2, więc zarzut
ten jako bezpodstawny nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Dodatkową przeszkodą
jest
także brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. wymagające stwierdzenia kwalifikowanego
naruszenia prawa przez
zamawiającego, mającego istotny wpływ na wynik przetargu.
W zakresie zarzutu zaniechania
poprawienia oferty odwołującego na podstawie art.
223 ust. 2 i 3 p.z.p. (zarzut nr 5)
skład orzekający wskazuje co następuje.
Wadą oferty wykonawcy nie jest wyłącznie wskazanie nieprawidłowej odległości
w formularzu ofertowym, zgodnie bowiem z
wyjaśnieniami odwołującego złożonymi
w przetargu (pismo z dnia 26.10.2021 r., pkt VIII okol
iczności istotnych dla rozstrzygnięcia)
w
ofercie wskazano stację przeładunkową w Lubsku. Nie może więc być mowy o omyłce,
kiedy treść oferty właściwie wyraża intencję jej autora. Poprawienie omyłki jest szczególnym,
typowym dla p.z.p. trybem dot
yczącym wykładni oświadczeń woli, który nie może posłużyć
jako instrument wykreowania nowego (innego)
oświadczenia, wbrew wyjaśnieniom złożonym
przez
odwołującego, więc popełniony błąd nie zawiera się w katalogu wad, które można
sanować.
W szczególności nie doszło do zaniechania poprawienia oferty odwołującego na
kanwie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.,
ponieważ warunkiem poprawienia tzw. innej omyłki jest
nieistotność zmiany treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie jej poprawy. „Podobnie
jak w
przypadku omyłek rachunkowych i pisarskich, inne omyłki muszą mieć charakter
przypadkowych, niezamierzonych
błędów. W żadnym zaś wypadku za inną omyłkę nie
można przyjąć świadomego i celowego działania wykonawcy, co można wywieść chociażby
z wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 roku wydanego w sprawie
XII Ga 429/09. Drugim warunkiem poprawienia o
myłki, jako innej, jest nieistotność zmian
treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie
przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty,
decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny
sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe
jest
poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty, czy wpływających bezpośrednio
na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na
skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy.” (tak wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 10.05.2017 r. sygn. akt: X Ga 1071/16).
Zatem n
ieprawidłowym byłoby wykorzystanie trybu poprawienia omyłki do
dostosowania formularza ofertowego
odwołującego do merytorycznych wymagań
dokumentacji postępowania, poprzez wprost zamianę tego, co w ofercie jest niezgodne
z
wymaganiami zamawiającego. Działanie takie nie tylko byłoby sprzeczne z ustawową
możliwością poprawienia omyłki, ale byłoby wbrew wyjaśnieniom przedstawionym przez
wykonawcę, z których wprost wynika, że jego zdaniem nie popełnił on żadnego błędu, który
można byłoby poprawić na kanwie art. 223 ust. 2 p.z.p. Omawiany zarzut został więc przez
Izbę oddalony jako bezpodstawny.
Ponadto
, Izba włączyła w poczet materiału dowodowego wydruki z aplikacji Google
Maps, które okazały się nieprzydane dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia
sporu, który dotyczy weryfikacji poprawności formularza ofertowego wykonawcy w konotacji
z brzmieniem dokumentacji postępowania, sama zaś ilość kilometrów od Gminy Krosno
Odrzańskie do stacji przeładunkowej i instalacji komunalnej jest wtórna, nie były też to
o
koliczności sporne.
Brak
potwierdzenia
zarzu
tów
wskazanych
w
odwo
łaniu
powoduje,
iż
w przedmiotowym stanie faktyczny
m nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt
1 p.z.p.
– zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty odwołującego, więc
od
wołanie zostało przez skład orzekający oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzy
gnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
od
woławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30 grudnia 2020 r. w sp
rawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Iz
ba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało
oddalone kosztam
i postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę
wpis od odwo
łania.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3513/21, KIO 3514/21 z dnia 2021-12-28
- Sygn. akt KIO 3516/21 z dnia 2021-12-21
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
