eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 3492/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-16
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 3492/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14
grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę
SanTa-
EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Hołownicza 1,
27-600 Sandomierz

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Tarnobrzeg,
ul. Kościuszki 32, 39-400 Tarnobrzeg

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie: FCC Tarnobrzeg Spółka z o graniczoną odpowiedzialnością (lider),
FCC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
oraz Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą dla
lidera: ul. Strefowa 8, 39-400 Tarnobrzeg

, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1.
oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SanTa-EKO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Hołownicza 1, 27-600 Sandomierz
i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
uiszczoną
przez
wykonawcę
SanTa-
EKO
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Hołownicza 1, 27-600 Sandomierz
tytułem wpisu od odwołania.

KIO 3492/21

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………….


KIO 3492/21

U z a s a d n i e n i e

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego przez
Miasto Tarnobrzeg, ul. Kościuszki 32, 39-400 Tarnobrzeg (dalej
„zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Tarnobrzega odbieranych od
właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy
” (w okresie 36 miesięcy)
wykonawca
SanTa-EKO
Sp.
z
o.o.,
ul. Hołownicza 1, 27-600 Sandomierz (dalej „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum firm w składzie: FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o., FCC Polska
Sp. z o.o., Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zabrzu (dalej
„konsorcjum FCC”), pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, a także odrzucenia oferty konsorcjum FCC.
Podał, iż zgodnie z rozdziałem XV SWZ jedno z kryteriów oceny ofert o wadze 10%
dotyczyło odległości instalacji komunalnej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od
granic administracyjnych miasta Tarnobrzeg, do której wykonawca będzie transportował
niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzące z terenu miasta Tarnobrzeg.
Zamawiający przewidział:
• 10 pkt otrzyma wykonawca, jeśli wskaże w ofercie, że położenie instalacji komunalnej
mieści się w granicach administracyjnych miasta Tarnobrzega,
• 5 pkt otrzyma wykonawca, jeśli wskaże w ofercie, że położenie instalacji komunalnej
znajduje
się do 30 km lub równej 30 km od granic administracyjnych miasta
Tarnobrzega,
• 0 pkt otrzyma wykonawca, jeśli wskaże w ofercie, że instalacja komunalna położona
jest powyżej 30 km od granic administracyjnych miasta Tarnobrzega.

Oświadczył, że w granicach administracyjnych miasta Tarnobrzega znajduje się tylko
jedna instalacja komunalna, w której możliwe jest zagospodarowanie odpadów zmieszanych,
KIO 3492/21

a właścicielem jej jest firma FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o., będąca liderem wybranego przez
zamawiającego konsorcjum FCC.
Oświadczył także, że natychmiast po wszczęciu postępowania i zapoznaniu się
z kryteriami oceny ofert skierował do właściciela instalacji w Tarnobrzegu, tj. FCC
Tarnobrzeg Sp. z o.o. (dalej spółka FCC albo FCC) pismo z wnioskiem o podanie cen za
przyjęcie od 01.01.2022 r. do zagospodarowania odpadów pochodzących z Miasta
Tarnobrzega, jak również o podanie informacji odnośnie do gotowości do przyjmowania tych
odpadów w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2024 r., wskazując, że zapytanie kierowane
jest
w
związku
z ogłoszonym przez zamawiającego przetargiem na odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych, tym samym
– według odwołującego – w sposób wyraźny ujawniając intencję
udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Podał, że odpowiedź otrzymał 15.10.2021 r.
Oświadczył nadto, że 15.10.2021 r. skierował do zamawiającego pismo informujące
o zaistniałej sytuacji: „[…] wnosimy o zmianę lub modyfikację przywoływanego kryterium
oceny ofert, ponieważ wbrew racjonalnym przesłankom (dlaczego Instalacja Komunalna
w Tarnobrzegu odmawia przyjęcia odpadów z Tarnobrzega ? ) i jak się okazuje, tak
sformułowane kryterium oceny ofert w obecnej sytuacji prowadzi do wniosku, że jest
sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czyli
naczelnej zasady zamówień publicznych”. „Wykonawca , który chciałby zapunktować w tym
kryterium i otrzymać maksymalną ilość punktów, co obiektywnie rzecz biorąc nie powinno
stanowić problemu, nie ma w ogóle takiej możliwości.”

Ocenił, że zasadnie zarzucił zamawiającemu zastosowanie nienależytego kryterium
różnicującego sytuację prawną uczestniczących w przetargu wykonawców i ich szanse na
uzyskanie zamówienia publicznego.
Podał także, iż 21.10.2021 r. w odpowiedzi zamawiający wskazał, że zwrócił się do
FCC o ustosunkowanie się do odpowiedzi udzielonej przez ten podmiot odwołującemu;
zamawiający uzyskał wyjaśnienia FCC Tarnobrzeg: „Instalacja Komunalna w Tarnobrzegu
posiada wolne moce przerobowe na 2022 r. Odbiór opadów przez Instalacje wymaga
wcześniejszej awizacji tj. ustalenia faktycznych ilości odpadów, kodów odpadów, zasad
współpracy pomiędzy potencjalnym dostawca i Instalacją.” „Pismo o którym mowa dotyczyło
zapytania o ceny. Udzielona informacja dotyczyła aktualnego stanu i z uwagi na brak
wzmianki o chęci nawiązania współpracy mogła zostać źle zrozumiana. Do dnia dzisiejszego
nie wpłynęło do naszej spółki żadne skonkretyzowane zapytanie ofertowe pozwalające nam
na przedstawienie możliwych zasad współpracy w szczególności na lata 2022-2024, pomimo
faktu że w tym konkretnym przypadku pisemnie zadeklarowaliśmy zainteresowanie

KIO 3492/21

prowadzeniem rozmów o możliwej współpracy w zakresie gospodarki odpadami od stycznia
2022.”

Wskazał, że zamawiający pozostawił kryterium bez zmiany.
Oświadczył, że w ofercie zadeklarował zagospodarowanie odpadów w instalacji MZK
Stalowa Wola sp. z o.o. zlokalizowanej w odległości do 30 km od granicy administracyjnej
miasta Tarnobrzega
, co umożliwiło mu uzyskanie 5 punktów w kryterium. Podał, że
konsorcjum FCC zaoferowało zagospodarowanie odpadów zmieszanych w instalacji FCC
Tarnobrzeg, dzięki czemu uzyskało maksymalną ilość 10 punktów.
Stwierdził, że właściciel jedynej instalacji znajdującej się w granicach
administracyjnych Miasta Tarnobrzeg, będący równocześnie liderem konsorcjum FCC,
bezprawnie, w warunkach umyślności, uniemożliwił mu zagospodarowania odpadów
zmieszanych w ww. instalacji, udzielając już to informacji nieprawdziwych, już to nieścisłych
(rzekomy brak mocy przerobowych w 2022 r. ze względu na zawarte umowy handlowe, do
tego, w sposób ewidentnie bezpodstawny zarzucając brak woli nawiązania współpracy w
zakresie zagospodarowania odpadów), co skutkowało ograniczeniem szans odwołującego w
uzyskaniu zamówienia. Zdaniem odwołującego okoliczność ta wskazuje, że oferta
konsorcjum FCC Tarnobrzeg złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący uznał, że skierowana do niego treść pisma FCC z 15.10.2021 r. w
sposób jednoznaczny świadczyła o braku możliwości zagospodarowania w instalacji przez
odwołującego odpadów zmieszanych pochodzących z Miasta Tarnobrzega w 2022 r. –
spółka wskazała: „[…] informujemy o braku możliwości zagospodarowania odpadów
stanowiących przedmiot zamówienia w Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w
Tarnobrzegu,
ul. Strefowa 8”.
„[…] z uwagi na zawarte umowy handlowe z obecnymi i istniejącymi
Klientami nie posiadamy wolnego wolumenu na rok 2022”.

Oświadczył, że informacja, stanowiąca odmowę świadczenia na rzecz odwołującego
usług zagospodarowania odpadów była dla niego całkowicie niezrozumiała i jak – wedle
odwołującego – nieprawdziwa.
Stanął na stanowisku, że zakładając wymagane prawem, uczciwe działanie FCC
w przedmiotowym p
ostępowaniu nie sposób zrozumieć, dlaczego spółka FCC oświadcza
15.10.2021 r., że ze względu na już zawarte umowy handlowe nie posiada wolnego
wolumenu na 2022 r. umożliwiającego zagospodarowanie odpadów z miasta Tarnobrzega,
a równocześnie konkurentowi odwołującego, czyli konsorcjum, którego jest liderem umożliwi
jednak zagospodarowanie odpadów w swojej instalacji. Ocenił, że działanie to daje się
wytłumaczyć wolą wygrania przetargu na skutek utrudnień tworzonych konkurentowi.
Uzupełnił, że oświadczenie FCC z dnia 15.10.2021 r. miało na celu uniemożliwienie
mu, a co najmniej utrudnienie zaoferowania zagospodarowania odpadów w instalacji
KIO 3492/21

zlokalizowanej w granicach Miasta Tarnobrzeg przez co mogło w sposób sztuczny
wykreować dla siebie przewagę konkurencyjną, co zostało skutecznie zrealizowane.
Zdaniem odwołującego o zastosowanej przez FCC manipulacji i działaniu w celu
utrudnienia odwołującemu dostępu do zamówienia świadczy odpowiedź skierowana do
zamawiającego (przytoczona w piśmie zamawiającego z 21.10.2021 r.).
Ocenił, że wobec zamawiającego spółka FCC złożyła oświadczenie pozostające
w sprzeczności z oświadczeniem kilka dni wcześniej złożonym wobec odwołującego,
wykluczając możliwość przyjęcia, że pomiędzy oświadczeniem złożonym wobec niego
a wobe
c zamawiającego nastąpiły takie zmiany, które w tak istotnym zakresie zwolniły moce
przerobowe instalacji na 2022 rok.
FCC, stwierdzając w odpowiedzi udzielonej zamawiającemu, że możliwości
przerobowe na 2022 r. jednak istnieją, pismu - zapytaniu odwołującego stawia jednocześnie
zarzut, iż na skutek braku "wzmianki o chęci nawiązania współpracy" w tym zapytaniu, nie
zrozumiał był intencji odwołującego co do chęci nawiązania współpracy, co czyni pomimo, iż
w zapytaniu był powiadomiony o chęci udziału odwołującego w postępowaniu przetargowym,
a warunki postępowania co do dodatkowego punktowania współpracy z należącą do niego
lokalną instalacją znał ipso facto jako lider konsorcjum będącego uczestnikiem tego
postępowania.
Uznał, że powyższe skutkowało powzięciem przez odwołującego zasadniczych
wątpliwości co do uczciwych intencji tego wykonawcy i możliwości wiarygodnego
porozumienia się z nim co do korzystania z instalacji na terenie Tarnobrzega.
Odwołujący zakładał, że hipotetyczne kolejne wystąpienie do FCC może skutkować
kolejną odpowiedzią wyłączającą możliwość współpracy, z powieleniem dotychczasowych
nieprawdziwych powodów lub podaniem jeszcze innych powodów, a tym samym, z uwagi
na upływ czasu, może w ogóle pozbawić go możliwości spełnienia warunku przetargowego
w postaci zapewnienia niezbędnej współpracy ze strony innej instalacji.
Odwołujący podniósł, że ogólne wskazanie przez zamawiającego w piśmie
z 21.07.2021 r., że spółka FCC zadeklarowała wobec niego możliwość zagospodarowania
w swojej instalacji odpadów w 2022 roku w żaden sposób nie mogło stanowić wystarczającej
podstawy do zaoferowania przez odwołującego zagospodarowania odpadów w instalacji
FCC, ponieważ do dnia składania ofert odwołujący nie otrzymał od spółki FCC
jakiegokolwiek stanowiska modyfikującego treść jej wcześniejszego oświadczenia z
15.10.2021 r.
Stwierdził, że działaniem lekkomyślnym i niezasadnym, w świetle nielojalnego
postępowania spółki FCC byłoby w szczególności przyjęcie przez odwołującego możliwości
nawiązania z nim współpracy w oparciu o oświadczenie złożone innemu podmiotowi
(zamawiającemu), gdyż było to oświadczenie prawnie wiążące względem li tylko tego
KIO 3492/21

trzeciego podmiotu. Uzupełnił, że spółka FCC nie sprostowała swojego oświadczenia
złożonego odwołującemu tak, aby zapewnić spójność przekazu do odwołującego co do
istnienia możliwości współpracy w 2022 roku z przekazem do zamawiającego wobec czego
odwołujący nie mógł zaciągnąć wobec zamawiającego wiążącego zobowiązania do
zagospoda
rowania odpadów w przedmiotowej instalacji – aby podtrzymać udział
w postępowaniu i nie pozbawiać się szans na uzyskanie zamówienia publicznego, musiał
zdać się na możliwość wynegocjowania i zapewnienia współpracy ze strony innej instalacji,
spoza miasta
Tarnobrzeg, jednak niżej punktowanej wg kryteriów przetargowych.
Według odwołującego treść i cel pisma odwołującego do FCC z 01.10.2021 r. były
jednoznaczne i nie mogły zostać inaczej zrozumiane niż jako chęć nawiązania współpracy
z instalacją w zakresie zagospodarowania w latach 2022 – 2024 odpadów komunalnych
pochodzących z Miasta Tarnobrzega.
Zdaniem odwołującego w zaistniałych okolicznościach, uwzględniając konieczność
złożenia oferty do 29.10.2021 r. nie miał już możliwości zaoferowania zagospodarowania
odpadów w instalacji FCC, a tym samym uzyskania 10 pkt w kryterium oceny ofert.
Oświadczył, że długo nie otrzymując odpowiedzi na pismo do FCC z 01.10.2021 r.
w sprawie oferty na zagospodarowanie odpadów, 13.10.2021 r. skierował zapytanie ofertowe
do instalacji MZK Stalowa Wola sp. z o.o.; odpowiedź potwierdzającą możliwości
zagospodarowania odpadów wraz z cenami otrzymał 25.10.2021 r.

Wskazał, że przepis art. 15 ust. 1 pkt 3) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku w szczególności przez rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie
niektórych klientów; przykładem takiego utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do
rynku jest odmowa zawarcia umowy.
Stwierdził, że stosownie do dorobku doktryny odmowa zawarcia umowy może być
uznana za czyn nieuczciwej konkurencji tylko wtedy, gdy jest sprzeczna z prawem (w
sytuacji istnienia przymusu kontraktowego) albo z dobrymi obyczajami przez to, że jest
rzeczowo nieuzasadniona.
Podkreślił, że spółka FCC miała zasadniczy i oczywisty interes w takim utrudnianiu,
gdyż pośrednio on sam jako lider konkurującego z odwołującym konsorcjum, ubiegał się
o przedmiotowe zamówienie publiczne.
Zwrócił uwagę, że konstrukcja i cel przepisów zarówno ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach jak i przepisów o odpadach powoduje, że prowadzący instalację
przetwarzania odpadów nie może dowolnie odmówić podmiotowi zajmującemu się odbiorem
odpadów przyjęcia odpadów zmieszanych do zagospodarowania, a w konsekwencji jest
KIO 3492/21

podmiotem niejako zobowiązanym do zawarcia umowy na zagospodarowanie odpadów, co
tym bardziej wyklucza odmowę arbitralną, podyktowaną własnym interesem.
Stwierdził, że powyższe wynika m.in. z art. 9m ustawy o utrzymaniu czystości.
Wskazał także art. 20 ustawy o odpadach, podając że ustanawia tzw. zasadę bliskości,
zgodnie z którą odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania,
przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz
najlepszą dostępną technikę, lub technologię, do najbliżej położonych miejsc, w których
mogą być przetworzone.
Uznał, że odmowa przyjęcia przez instalację odpadów zmieszanych do
zagospodarowania może nastąpić wyłącznie w okolicznościach obiektywnie uzasadnionych,
w tym wyczerpania mocy przerobowych.
Uzupełnił, że odmowa ze strony FCC przyjęcia do zagospodarowania odpadów
zmieszanych, jak również podania cen za zagospodarowanie tych odpadów nie tylko, że nie
była uzasadniona, ale również opierała się na wprowadzeniu odwołującego w błąd –
wykonawca ten działał w warunkach bezprawności i wbrew dobrym obyczajom.
W ocenie odwołującego odmowa ta stanowiła zagrożenie dla interesu innego
przedsiębiorcy – odwołującego, który w jej konsekwencji nie mógł uzyskać maksymalnej
ilości punktów w kryterium oceny ofert, co z kolei mogło skutkować pozbawieniem go
możliwości uzyskania zamówienia. Dodał, że w okolicznościach, w których
zagospodarowanie odpadów zmieszanych w instalacji FCC składało się na kryterium oceny
ofert i w tym zakresie podmiot ten nie miał konkurencji, to nieuzasadniona odmowa zawarcia
umowy z jego strony, opierająca się na podaniu nieprawdziwej informacji, winna być
traktowana
również
jako
sprzeczna
z dobrymi obyczajami.
Wskazał, że za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami uznaje się działania
przedsiębiorcy naruszające pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do
zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować
przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą.
Podał, że „dobre obyczaje" są normami postępowania, podobnie jak "zasady
współżycia społecznego", których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz inne podmioty
prowadzące działalność gospodarczą.
Uzn
ał, że przekazując mu bezprawną i nieprawdziwą informację o braku możliwości
zagospodarowania odpadów w swojej instalacji, spółka FCC, będąca jako lider konsorcjum
równocześnie konkurentem odwołującego ubiegającym się o uzyskanie przedmiotowego
zamówienie, była świadoma, że ww. informacja będzie skutkowała nielegalnym utrudnieniem
wykonawcy uzyskania zamówienia; działanie w takich okolicznościach winno być uznane za
sprzeczne z dobrymi obyczajami, zasadami współżycia społecznego, które co najmniej
KIO 3492/21

zagrażało interesowi innego przedsiębiorcy, poprzez bezprawne osłabienie jego szans na
uzyskanie zamówienia, a także, w szczególności na skutek nieudzielenia wymaganych
informacji kosztowych w przepisanym trybie, co nosi wyraźne znamiona bezprawności.
Wskazał w dalszej kolejności, że stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 3) ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku przez rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane
traktowanie niektórych klientów, zauważając, że spółka FCC z jednej strony oświadcza
wobec odwołującego, że nie jest w stanie zagospodarować odpadów z miasta w roku 2022,
a równocześnie taką możliwość zapewnia konkurencyjnemu wobec odwołującego
podmiotowi tj. konsorcjum FCC ze s
woim udziałem jako lidera.
Podniósł, że sama ta bezzasadna odmowa doprowadziła do nieuzasadnionego
zróżnicowania klientów i bezprawnego osłabienia pozycji konkurencyjnej odwołującego,
w sposób znaczący osłabiając jego szanse na uzyskanie zamówienia.

W
skazał, że stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 5) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest również utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako
kon
trahenta określonego przedsiębiorcy.
Stwierdził, że spółka, jako uczestnik konkurującego z odwołującym konsorcjum,
manipulując informacją i wykorzystując w sposób niezgodny z zasadami uczciwej
konkurencji fakt operowania przez siebie jedyną instalacją w Tarnobrzegu, wpłynęła na
wynik przedmiotowego postępowania przetargowego, utrudniając odwołującemu udział
w postępowaniu, a tym samym dostęp do rynku.
Uznał, że działanie FCC wobec odwołującego było niekorzystane również dla
samego zamawiającego, ponieważ odmowa ta dawała bezprawną przewagę wobec
konkurencji (uzyskanie dodatkowych 5 punktów), a w konsekwencji ograniczała możliwość
wyboru konkurencyjnego wykonawcy, stwarzając możliwość zawyżenia oferowanej ceny, co
prowadziło pośrednio do wymuszenia na zamawiającym wyboru jego oferty jako swojego
kontrahenta.
Zauważył, że cena oferty konsorcjum FCC za zagospodarowanie odpadów
zmieszanych jest wyższa od oferty odwołującego pomimo, że konsorcjum FCC korzystało
z własnej instalacji. Stwierdził, że gdyby miał możliwość zaoferowania zagospodarowania
odpadów zmieszanych w instalacji FCC to otrzymałby większą ilość punktów w kryterium,
a dodatkowo, co jest wysoce prawdopodobne cena jego oferty w tej części byłaby niższa:
jego oferta mogłaby być korzystniejsza od oferty konsorcjum FCC.

KIO 3492/21

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (DVD-R) [wpływ do
Krajowej Izby Odwoławczej 6 grudnia 2021 r.] – dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnienia, odwołania z dnia 29 listopada 2021 r., odpowiedzi na odwołanie – pismo
zamawiającego z dnia 13 grudnia 2021 r., dodatkowego „Pisemnego stanowiska
odwołującego
” wraz z załącznikami – pismo z dnia 14 grudnia 2021 r., „Pisma procesowego
przystępującego
” z dnia 14 grudnia 2021 r., złożonych na rozprawie przez odwołującego:
pisma odwołującego do Prezesa Miejskiego Zakładu Komunalnego Sp. z o.o.,
ul. Komunalna 1, 37-
450 Stalowa Wola z dnia 13 października 2021 r. (E/261/21)
i
przystępującego: pisma M.O., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe
M.O.,
Wola
Jachowa
94A,
26-
008 Górno do FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. (lidera przystępującego konsorcjum) z dnia
15 października 2021 r., wydruku „System wagowy FCC Tarnobrzeg” dotyczącego Firmy
Handlowo Usługowej EKO TOM T.M. (okres luty-listopad 2021 roku), Notatki P.N. Dyrektora
Handlowego Regiony Wschodniego Grupy FCC „w sprawie kontaktów FCC Tarnobrzeg i
Santa Eko w 2021 r. dotyczących propozycji współpracy
”, pisma odwołującego do
przystępującego z 15 października 2021 r. a także oświadczeń i stanowisk stron oraz
przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, ponieważ potwierdzenie się objętego odwołaniem zarzutu dawałoby odwołującemu
szansę na uzyskanie zamówienia – oferta odwołującego byłaby jedyna niepodlegająca
odrzuceniu ofertą.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
ukazało się 28 września 2021 r. (Dz.U/S 188 – 489262 z 28.09.2021 r.).

W tym samym dniu zamawiający udostępnił SWZ (miniportal UZP, BIP).

W rozdziale XV SWZ „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert

zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert:
• cena – waga 60 %,
• kryterium środowiskowe 1, tj. odległość bazy magazynowo-transportowej
wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta
Tarnobrzega
– waga 10%,
KIO 3492/21

• kryterium środowiskowe 2, tj. odległość instalacji komunalnej wykorzystywanej do
realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Tarnobrzeg, do której
wykonawca będzie transportował niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne
pochodzące z terenu Miasta Tarnobrzega – waga 10%, przewidując:
o
waga punktowa 10 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że położenie instalacji
komunalnej mieści się w granicach administracyjnych miasta Tarnobrzega,
o
waga punktowa 5 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że instalacja komunalna
położona jest do 30 km lub równej 30 km od granic administracyjnych miasta
Tarnobrzega,
o
waga punktowa 0 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że instalacja komunalna
położona jest powyżej 30 km od granic administracyjnych miasta
Tarnobrzega,
• kryterium sprzętowe – waga 10%,
• kryterium społeczne, tj. wskaźnik zatrudnienia pracowników fizycznych na umowę
o pracę – waga 10%.

Pismem z 1 października 2021 r. (E/256/21), przesłanym pocztą, odwołujący zwrócił
się do FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. „W związku z ogłoszonym przez miasto Tarnobrzeg
postępowaniem na Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu
miasta Tarnobrzega odbieranych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy przewidzianym na okres 36 miesięcy (planowany początek od dn. 1 stycznia
2022r.), SanTa-EKO Sp. z o.o.

” z prośbą „o podanie cen za przyjęcie do zagospodarowania
w Instalacji Komunalnej zlokalizowanej przy ul. Strefowej 8 w Tarnobrzegu informacji
odnośnie gotowości przyjmowania we wskazanym terminie tj. od 1 stycznia 2022r. – 31
grudnia 2024r. następujących frakcji odpadów pochodzenia komunalnego odbieranych od
właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy z terenu miasta Tarnobrzega:
Zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne (kod 20 03 01).
Odpady ulegające biodegradacji (kod 20 02 01)
Odpady kuchenne ulegające biodegradacji ( kod 20 01 08)
Opakowania z tworzyw sztucznych ( kod 15 01 02)
Opakowania z papieru i tektury (kod 15 01 01)
Opakowania ze szkła ( kod 15 01 07)
Opakowania
wielomateriałowe (kod 15 01 05)
Zmieszane odpady opakowaniowe ( kod 15 01 06)
Papier i tektura (kod 20 01 Ol)
Tworzywa sztuczne (kod 20 Ol 39) Odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07)
Odzież(kod 20 01 10)

KIO 3492/21

Tekstylia ( kod 20 01 Il)
Inne
niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny ( kod 20 01 99).
Prosimy także o potwierdzenie spełniania przez Instalację zlokalizowaną przy ul. Strefowej 8
w Tarnobrzegu wymagań o których mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust.
4 us
tawy z dn. 14 grudnia 2012r. o odpadach. Prosimy o udzielenie odpowiedzi.”


Pismem z dnia 13 października 2021 r. (E/261/21) odwołujący zwrócił się do
Miejskiego Zakładu Komunalnego (Stalowa Wola) „z uprzejmą prośbą o przedstawienie
informacji co do możliwości przyjmowania w Waszej Instalacji Komunalnej oraz na
Składowisku odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne odpadów pochodzenia
komunalnego w roku 2022r. z uwzględnieniem perspektywy lat 2023 oraz
2024 w związku z ogłoszonym przez Miasto Tarnobrzeg postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego na Odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z terenu miasta Tarnobrzega odbieranych od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy przewidzianym na okres 36 miesięcy.
Prosimy o podanie stawek cenowych jakie obowiązywać będą w okresie od
1 stycznia 2022r. do 31 grudnia 2022r. oraz prognozy cen o ile jest to możliwe, na lata 2023
– 2024 dla następujących frakcji odpadów pochodzących z Miasta Tarnobrzega: (….)
Uprzejmie prosimy i będziemy zobowiązani za możliwie pilne udzielnie odpowiedzi.”


Spółka
FCC
Tarnobrzeg
odpowiedziała
na
pismo
odwołującego
z 1 października 2021 r. pismem z 13 października 2021 r., zarejestrowanym u
odwołującego 15 października 2021 r. (L.dz. 2081), w następujący sposób: „Dot. pisma z
dnia 06.10.2021 o nr E/256/2021 (…) W odpowiedzi na Państwa zapytanie
informujemy o braku możliwości zagospodarowania odpadów stanowiących przedmiot
zapytania w Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Tarnobrzegu, ul. Strefowa 8.
Bardzo dziękujemy za zainteresowanie jednak z uwagi na zawarte umowy handlowe z
obecnymi i istniejącymi Klientami nie posiadamy wolnego wolumenu na rok 2022.
Jednocześnie chcemy podkreślić, iż deklarujemy zainteresowanie powrotem do rozmów o
możliwej współpracy w zakresie gospodarki odpadami od stycznia 2022. Na ten moment
trwające lub planowane postępowania przetargowe uniemożliwiają nam deklarację
możliwości zagospodarowania odpadów.”


Pismem z dnia 15 października 2021 r., wysłanym przez odwołującego do FCC
Tarnobrzeg Sp. z o.o., za zwrotnym
potwierdzeniem odbioru (odbiór przez adresata
19 października 2021 r.) odwołujący zwrócił się „Na podstawie Art. 9m Ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach ( Dz. U. z 2021r. poz. 999.1648)”
jako „podmiot odbierający
KIO 3492/21

odpady komunalne od właścicieli nieruchomości” o „przedstawienie szczegółowej kalkulacji
kosztów zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania,
z uwzględnieniem składowych tych kosztów, w ustawowym terminie.”

Spółka FCC Tarnobrzeg odpowiedziało pismem z 26 października 2021 r.
w następujący sposób: „Dot. pisma z dnia 15.10.2021 o nr E/ 277/2021 (…) W odpowiedzi
na Państwa wniosek skierowany pismem z dnia 15.10.2021 o nr E/ 277/2021 poniżej
przedstawiamy naszą kalkulację. Jednocześnie zaznaczamy, iż na kalkulację kosztów
zagospodarowania odpadów składają się m. in.:

amortyzacja maszyn i urządzeń linii do przetwarzania odpadów - część mechaniczna
oraz część biologiczna, przeznaczona do stabilizacji frakcji podsitowej,

amortyzacja infrastruktury towarzyszącej,
koszty konserwacji, napraw i remontów,
koszty zużycia energii, materiałów oraz paliwa,
podatki i opłaty,
koszty wynagrodzenia pracowników z narzutami,
Koszty najmów sprzętów i urządzeń,
Koszty ubezpieczenia,
Koszty zarządu,
koszty zagospodarowania odpadów frakcji kalorycznej PRE RDF, stabilizatu,
koszty kompostu nie odpowiadającego wymaganiom,
koszty zagospodarowania pozostałości z przetwarzania, kierowanych do
składowania

Podano koszty zagospodarowania 1 Mg dla odpadów o kodach: 20 03 01, oraz
19 12 12.

W piśmie z 29 października 2021 r. „dot. zagospodarowania odpadów w Instalacji
Komunalnej FCC Tarnobrzeg w 2021 roku

” spółka FCC Tarnobrzeg poinformowała
odwołującego, jako „prowadzący Instalację Przetwarzania Odpadów Komunalnych”, iż „ze
względu na limity oraz brak wolnych mocy przerobowych”
jest zmuszona "ograniczyć
przyjęcia odpadów do zagospodarowania w roku 2021. W związku z powyższym od dnia
06.11.2021 jesteśmy zmuszeni wstrzymać odbiory odpadów dostarczanych przez Państwa.
Jednocześnie chcemy podkreślić, iż deklarujemy zainteresowanie powrotem do rozmów o
możliwej współpracy w zakresie gospodarki odpadami od stycznia 2022. Jednakże
zagospodarowanie opadów przez Instalacje wymaga wcześniejszej awizacji tj. ustalenia

KIO 3492/21

faktycznych ilości odpadów, kodów odpadów, zasad współpracy pomiędzy potencjalnym
dostawca i Instalacją.”


Spółka Miejski Zakład Komunalny odpowiedziała odwołującemu pismem
z 25 października 2021 r. w następujący sposób: „W odpowiedzi na pismo znak E/261/21
z dnia 13.102021 r. dotyczące cen za przyjęcie odpadów pochodzących z Miasta Tarnobrzeg
do zagospodarowania w instalacjach należących do Miejskiego Zakładu Komunalnego
Sp. z o.o. podajemy poniżej stawki netto za przyjęcie dla niżej wymienionych odpadów w
roku 2022: (…).
Wskazano także przewidywany coroczny wzrost opłat za przyjęcie odpadów
do zagospodarowania w latach 2023-2024 (do 5%) oraz podano:
„Aktualnie nasze instalacje
posiadają wolne moce przerobowe i są w stanie przyjąć od państwa całość strumienia
odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Tarnobrzega w latach 2022-2024.”


Pismem z dnia 15 października 2021 r. odwołujący, powołując się na art. 135 ust. 1
ustawy
Pzp,
zwrócił
się
do
zamawiającego
o
wyjaśnienie
treści
SWZ:
Jednym z kryteriów oceny ofert jest kryterium środowiskowe (Dział XV. C SWZ) dotyczące
odległości instalacji komunalnej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic
administracyjnych miasta Tarnobrzega, do której Wykonawca będzie transportował
n
iesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzące z terenu Miasta Tarnobrzega.
Waga tego kryterium
– 10%.
Możliwe wybory Wykonawcy dla tego kryterium:

-
10% waga punktowa 10pkt. jeśli Wykonawca wykaże, że położenie instalacji
komunalnej mieści się w granicach administracyjnych miasta Tarnobrzega.

-
5% waga punktowa 5 pkt. jeśli Wykonawca wykaże, że instalacja komunalna
położona jest do 30km lub równej 30km od granic administracyjnych miasta Tarnobrzega.

-
0% , waga punktowa 0pkt. jeśli Wykonawca wykaże, że instalacja komunalna
położona jest powyżej 30 km od granic administracyjnych miasta Tarnobrzega.
Obecnie, w graniach administracyjnych miasta Tarnobrzega znajduje się jedna instalacja
komunalna należąca do FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. zlokalizowana w Tarnobrzegu przy
ul. Strefowej 8 i tylko ta instalacja komunalna może być brana pod uwagę w punktowaniu
tego kryterium maksymalną ilością punktów tj. 10pkt.przez Zamawiającego.
Wykonawca informuje
Zamawiającego,
że
jako podmiot
zainteresowany
pozyska
niem zamówienia i jako racjonalny wykonawca zwrócił się do Instalacji Komunalnej
tj. do Spółki FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. przy ul. Strefowej 8 w Tarnobrzegu, która jest
właścicielem Instalacji z zapytaniem o możliwość dostarczania w ramach przedmiotowego
zamówienia odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Tarnobrzega oraz
o przedstawienie stawek za zagospodarowanie odpadów, informując jednocześnie

KIO 3492/21

właściciela Instalacji tj. Spółkę FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o., że zapytanie dotyczy odpadów
pochodzących z miasta Tarnobrzega w ramach planowanego zamówienia i otrzymał od
właściciela tejże Instalacji Komunalnej tj. FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. odmowę i informację „o
braku możliwości zagospodarowania odpadów stanowiących przedmiot zamówienia w
Instalacji Przet
warzania Odpadów Komunalnych w Tarnobrzegu, ul. Strefowa 8” co
uargumentowane jest faktem braku wolnego wolumenu i niemożności złożenia deklaracji dot.
możliwości przyjmowania odpadów z uwagi na trwające lub planowane postępowania
przetargowe, które uniemożliwiają instalacji deklarację możliwości zagospodarowania
odpadów
W związku z powyższym wnosimy o zmianę lub modyfikację przywoływanego kryterium
oceny ofert, ponieważ wbrew racjonalnym przesłankom (dlaczego Instalacja Komunalna
w Tarnobrzegu odmawia pr
zyjęcia odpadów z Tarnobrzega ? ) i jak się okazuje, tak
sformułowane kryterium oceny ofert w obecnej sytuacji prowadzi do wniosku, że jest
sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czyli
naczelnej zasady zamówień publicznych.
Wykonawca, który chciałby zapunktować w tym kryterium i otrzymać maksymalną ilość
punktów, co obiektywnie rzecz biorąc nie powinno stanowić problemu, nie ma w ogóle takiej
możliwości. Podkreślić należy, że kryteria oceny ofert Zamawiający formułuje tak, aby mogły
być spełnione przez więcej niż jeden podmiot.
Instalacja Komunalna za wskazanie której Wykonawca może otrzymać w tym kryterium
maksymalną ilość punktów odmawia przyjęcia odpadów, argumentując ten fakt brakiem
wolnego wolumenu i informując o tym, że nie może zadeklarować możliwości
zagospodarowania odpadów z uwagi na trwające lub planowane postępowania przetargowe,
które uniemożliwiają instalacji deklarację możliwości zagospodarowania odpadów.
Jak powszechnie wiadomo Spółka będąca właścicielem Instalacji Komunalnej zlokalizowanej
w Tarnobrzegu przy ul. Strefowej 8 jest także wykonawcą potencjalnie zainteresowanym
pozyskaniem
przedmiotowego
zamówienia.
We
wszystkich
dotychczasowych
postępowaniach przetargowych na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu miasta Tarnobrzega odbieranych od właścicieli nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy” podmiot ten brał udział jako wykonawca czy to
bezpośrednio czy też w formie konsorcjum. Zatem można domniemywać, że tak też będzie
w niniejszym postępowaniu o udzielnie zamówienia i że wykonawca, będący jednocześnie
właścicielem najwyżej punktowanej Instalacji Komunalnej będzie się ubiegał o pozyskanie
tego zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający, który zobowiązany jest do prowadzenia
postepowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (Art. 16 Ustawy Pzp) winien uwzględnić ten fakt, ponieważ w chwili

KIO 3492/21

obecnej, biorąc pod uwagę zaistniałe okoliczności, nie jest możliwe przeprowadzenie tego
postępowania w sposób jaki wskazują przepisy prawa zamówień publicznych tj. w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców za
co odpowiedzialność ponosi Zamawiający.
Kryteria środowiskowe mają na celu promowanie produktów, usług sprzyjających
środowisku. Trudno odnaleźć takie przesłanki w tak sformułowanym kryterium
„środowiskowym” jakie sformułował Zamawiający zwłaszcza w kontekście, że jest ono z góry
niemożliwe do spełnienia przez wykonawców ( nie można wszakże wykluczyć, że inni
potencjalni wykonawcy również otrzymali lub otrzymają odmowę przyjęcia odpadów przez
Instalację Komunalną położoną w granicach administracyjnych miasta Tarnobrzega), choć
obiektywnie rzecz biorąc powinno być dostępne. Jak się okazuje - nie jest.

W doktrynie uznaje się, iż zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania bez stosowania przywilejów
i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Charakter
kryteriów oceny ofert winien być obiektywny i niedyskryminacyjny.
Zamawiający jest jednocześnie udziałowcem Spółki, będącej właścicielem jedynej Instalacji
Komunalnej
zlokalizowanej
w
granicach
administracyjnych
miasta
Tarnobrzega
tj. udziałowcem FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. czyli właściciela Instalacji za wskazanie której
tenże Zamawiający będzie przyznawał maksymalną ilość punktów wykonawcy.
W zaistniałych okolicznościach kryterium oceny ofert o którym mowa, co najmniej narusza
z
asady uczciwej konkurencji, a nie można także wykluczyć dalej idących wniosków.
Biorąc powyższe pod uwagę prosimy o dokonanie zmiany lub modyfikacji kryterium oceny
ofert w taki sposób, aby było ono możliwe do spełnienia przez wykonawców w sposób
obiektyw
ny i niedyskryminujący, a także, aby w efekcie nie prowadziło do czynów
nieuczciwej konkurencji i do nierównego traktowania wykonawców przez Zamawiającego.”


Zamawiający udzielił odpowiedzi 21 października 2021 r. (odpowiedź na pytanie nr
42) w
następujący sposób: „Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ. Zamawiający w związku
z pytaniem Wykonawcy zwrócił się do FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. o ustosunkowanie się do
odpowiedzi
udzielonej
przez
FCC
Wykonawcy
zainteresowanemu
pozyskaniem
przedmiotowego zamówienia. Stanowisko Zamawiającego podyktowane jest otrzymaniem
od FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. poniżej zamieszczonej odpowiedzi: W związku z poniższym
zapytaniem uprzejmie wyjaśniamy: 1. Instalacja Komunalna w Tarnobrzegu posiada wolne
moce przerobowe na 2022
r. Odbiór opadów przez Instalację wymaga wcześniejszej awizacii
tj. ustalenia faktycznych ilości odpadów, kodów odpadów, zasad współpracy pomiędzy
potencjalnym dostawca i Instalacją. 2. Pismo o którym mowa dotyczyło zapytania o ceny.

KIO 3492/21

Udzielona informacja d
otyczyła aktualnego stanu i z uwagi na brak wzmianki o chęci
nawiązania współpracy mogła zostać źle zrozumiana. Do dnia dzisiejszego nie wpłynęło do
naszej spółki żadne skonkretyzowane zapytanie ofertowe pozwalające nam na
przedstawienie możliwych zasad współpracy w szczególności na lata 20222024, pomimo
faktu że w tym konkretnym przypadku pisemnie zadeklarowaliśmy zainteresowanie
prowadzeniem
rozmów
o możliwej współpracy w zakresie gospodarki odpadami od stycznia 2022.


Termin składania ofert upłynął 29 października 2021 r. o godz. 10
00
, zaś otwarcia w
tym samym dniu o godz. 12
00

(rozdział XII i XIII SWZ).

Wpłynęły dwie oferty: oferta odwołującego (nr 1) i przystępującego konsorcjum (oferta
nr 2) [„Informacja z otwarcia ofert” z dnia 29 października 2021 r.].

Przystępujące konsorcjum w składzie: FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. z Tarnobrzega
(lider), FCC Polska Sp. z o.o. z Zabrza oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z Zabrza zadeklarowało w ofercie (formularz „Oferta” część B) –
ins
talację położoną w granicach administracyjnych miasta Tarnobrzeg, zaś odwołujący
(formularz „Oferta” część B) instalację położoną w odległości 30 km lub równej od granic
administracyjnych miasta Tarnobrzeg.

Pismem z 26 października 2021 r. („Zawiadomienie o wyborze oferty”) zamawiający
zawiadomił odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego,
podając m.in., że w kryterium środowiskowym nr 2 oferta odwołującego uzyskała 5 pkt, zaś
przystępującego 10 pkt.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp,
zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) 7) została złożona w warunkach
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji

”, wskazując na art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji br
zmi: „1.Czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej
konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa,
fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,
wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo

KIO 3492/21

p
roduktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku,
przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama,
organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w
s
ystemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane
towary lub wykonane usługi.”

Art. 15 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji brzmi: „1.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsi
ębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez: (…) 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie
niektórych klientów; (…) 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.”

Bezspornym był fakt, że jedyną instalacją komunalną w granicach administracyjnych
miasta Ta
rnobrzeg jest instalacja prowadzona przez lidera przystępującego konsorcjum,
tj. FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu przy ulicy Strefowej 8 (dalej FCC
albo spółka FCC) wobec czego jedynie uwzględnienie tej instalacji w ofercie gwarantowało
wykonawcy uzyskanie w kryterium środowiskowym nr 2 maksymalnej liczby punktów, tj. 10.
Zdaniem odwołującego, spółka FCC, uniemożliwiając mu przyjęcie (odmawiając
przyjęcia) odpadów z terenu miasta Tarnobrzeg – w piśmie z dnia 13 października 2021 r. –
w związku z ogłoszonym przez to miasto przetargiem dopuściła się czynu nieuczciwej
konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 3) i 5) oraz czynu niestypizowanego z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zamaw
iający bezzasadnie w tych okolicznościach
zaniechał odrzucenia oferty przystępującego – konsorcjum, którego liderem jest FCC.

Oceniając w pierwszej kolejności działania FCC w kontekście dobrych obyczajów,
skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że działania te nie pozostają z nimi
w sprzeczności, co oznacza, że działania te nie mogą w ogóle być kwalifikowane jako
zagrażające lub naruszające interes odwołującego.
Odwołujący, zarzucając FCC działania sprzeczne z dobrymi obyczajami, podkreślał
własną staranność („najwyższe zaangażowanie”) w przygotowaniach do udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Działania spółki FCC winny być postrzegane i ocenione z uwzględnieniem działań
podejmowanych przez samego odwołującego i ich skutków, ponieważ były wywołane
działaniami odwołującego, a także z uwzględnieniem innych, możliwych do podjęcia przez
odwołującego działań przed terminem składania ofert.
Po pierwsze, dotychczasowa umowa na odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów z terenu miasta Tarnobrzeg została zawarta, co nie było sporne, na okres do
KIO 3492/21

31 grudnia 2021 r. (nie mógł tego nie wiedzieć odwołujący, ponieważ umowę tą realizuje).
Racjonalnym wobec tego było założyć, że zamawiający, z pewnym wyprzedzeniem, ogłosi
jeszcze w 2021 roku postępowanie na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów ze
swojego terenu co najmniej na kolejny rok (jak było w odniesieniu do roku 2021 roku).
Oczywistym przy tym jest, że jednym z kryteriów oceny ofert będzie cena lub koszt (art. 242
ustawy Pzp).
Uwzględniając powyższe, w kontekście staranności odwołującego i przygotowań do
udziału w postępowaniu na odbiór odpadów co najmniej w 2022 roku, stwierdzić należy, że
możliwe było podjęcie takich działań jeszcze przed wszczęciem spodziewanego
postępowania i to niezależnie od tego, jakie będą – poza ceną – ustalone dla nowego
postępowania kryteria oceny ofert (cena na pewno kryterium tym będzie). Próba nawiązania
przez spółkę FCC współpracy z odwołującym (Notatka w sprawie kontaktów FCC
Tarnobrzeg
i
Santa
Eko
w 2021 r. dotyczących propozycji współpracy – rozmowa telefoniczna, spotkanie w dniu
1 lipca 2021 r.) dawała odwołującemu, jeśli nie dogodną sposobność na poznanie zasad
współpracy z podmiotem prowadzącym instalację w granicach Tarnobrzega, w tym w
aspekcie cenowym/kosztowym (z której odwołujący, do czego rzecz jasna miał prawo, nie
skorzystał), to co najmniej sygnał, że potencjalny konkurent już takie działania rozpoczął.
Odwołujący mógł prowadzić swoje rozeznanie nie tylko w odniesieniu do instalacji spółki
FCC, ale co najmniej także Miejskiego Zakładu Komunalnego Sp. z o.o. z siedzibą w
Stalowej Woli.
Po drugie, odwołujący – mimo podkreślanej przez siebie presji czasowej, związanej
z koniecznością przygotowania oferty w zakreślonym przez zamawiającego czasie, nie
zdecydował się na kontakt bezpośredni z FCC (spotkanie, rozmowa telefoniczna jak FCC
Tarnobrzeg Sp. z o.o.) czy w ramach korespondencji e-mail, ale na pr
zesłanie zapytania
pocztą (pismo z 01.10.2021 r. dotarło do adresata dopiero 06.10.2021 r.), narzucając tym
samym taki właśnie sposób komunikacji.
Po trzecie, odwołujący nie występował do zamawiającego z wnioskiem o
przedłużenie terminu składania ofert.
Po
czwarte, odwołujący nie wniósł odwołania na ustalone przez zamawiającego
kryterium środowiskowe nr 2 ani w terminie 10 dni od zamieszczenia SWZ na stronie
internetowej, ani w terminie 10 dni od dnia, w którym dowiedział się o „odmowie” przyjęcia
odpadów ze względu na „brak wolnego wolumenu”. Zrezygnował ze złożenia odwołania przy
jednoczesnej rezygnacji z wystąpienia do spółki FCC, po odpowiedzi zamawiającego
z 21.10.2021 r., z nowym zapytaniem.

KIO 3492/21

Nawiązując do intencji odwołującego, jakie przyświecały mu przy kierowaniu do spółki
FCC pisma z 1 października 2021 r. (udziału w postępowaniu ogłoszonym przez
zamawiającego 28.09.2021 r.) podnieść należy, że intencje te nie mogą obarczać adresata
pisma w ten sposób, że winien dać odpowiedź niemal natychmiast, tym bardziej w sytuacji,
gdy odwołujący (inaczej jak np. w piśmie do Miejskiego Zakładu Komunalnego
Sp. z o.o. z 13.10.2021 r.) nie artykułuje swojego oczekiwania w zakresie udzielenia pilnej
odpowiedzi i wysyła zapytanie, korzystając z usług operatora wyznaczonego (nie zaś
z innego znacznie szybszego kanału komunikacji).
Podkreślenia wymaga, że choć działania spółki FCC wobec odwołującego (na etapie
przed terminem składania ofert) winny być postrzegane w pierwszej kolejności jako działania
prowadzącego instalację komunalną i oceniane przez pryzmat obowiązków przypisanych
takiemu podmiotowi, to jednak nie można pominąć, że były to jednocześnie działania
potencjalnego wykonawcy, któremu przysługują także prawa. Na możliwy, a nawet
spodziewany udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. wskazywał sam odwołujący. Nie można także pominąć, że
działania odwołującego wobec FCC to także działania potencjalnego konkurenta.
O ile odwołujący, kierując pismo z 01.10.2021 r., zainteresowany był poznaniem
kosztów tego podmiotu jako prowadzącego instalację, to winien wskazać – jak uczynił to
w piśmie z 15.10.2021 r. – podstawę swojego oczekiwania, tj. przepis art. 9m ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
888 ze zm.), zgodnie z którym „Prowadzący instalację komunalną jest obowiązany, na
wniosek gminy lub podmiotu odbiera
jącego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości,
przedstawić szczegółową kalkulację kosztów zagospodarowania niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych przeznaczonych do składowania, z uwzględnieniem składowych tych kosztów,
w
terminie
7 dni od dnia jego złożenia
.”
Odwołujący ani nie wskazał powyższego przepisu, ani nie posłużył się adekwatnym
do tego oczekiwania pojęciem „kalkulacji kosztów zagospodarowania”, nie wskazał także
przypisanego ob
owiązkowi przedstawienia kalkulacji kosztów 7 dniowego terminu. Zamiast
tego posłużył się pojęciem „cen za przyjęcie do zagospodarowania”, co niejako „przenosi”
pismo z 01.10.2021 r. na „grunt biznesowy”.
O ile jednak odwołujący, kierując pismo z 01.10.2021 r., zainteresowany był
podjęciem współpracy z FCC, to wbrew ocenie odwołującego, nie było to jednoznaczne.
Sam fakt powołania się w piśmie z 01.10.2021 r. na ogłoszone postępowanie nie
oznacza, że odwołujący realnie rozważał skorzystanie z instalacji w Tarnobrzegu. Równie
zasadnie można przyjąć, że jedynie rozpoznaje, bada, jakie są koszty potencjalnego
KIO 3492/21

konkurenta, czy też wstępnie bada, jakie koszty by się z tym wiązały, pozostawiając sobie –
po rozeznaniu kosztów innej/innych instalacji i ich „nałożeniu” na swoje możliwości
w kontekście innych ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert – decyzję co do
tego, z której instalacji „skorzysta”.

W kwestii oceny odpowiedzi spółki FCC na pismo z 01.10.2021 r. skład orzekający
Izby wskazuje,
że wynika z niej tyle tylko, iż na moment jej sporządzenia (13.10.2021 r.)
spółka jako prowadzący instalację komunalną nie ma „wolnego wolumenu na rok 2022”, co
wiąże się z „trwającymi lub planowanymi postępowaniami przetargowymi”.
Dostrzec należy, że prawem spółki FCC jako potencjalnego wykonawcy jest
podejmowanie decyzji biznesowych, w tym co do udziału w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego czy to samodzielnie, czy wspólnie z innymi wykonawcami, co
wymaga niewątpliwie planowania, analiz, działań biznesowych, decyzji i czasu.
Na tej podstawie, że w piśmie mowa o planowanych postępowaniach (a nie o jednym
– które by można utożsamić z przedmiotowym) stwierdzić należy, że w zainteresowaniu
spółki pozostawało nie tylko przedmiotowe postępowania (zakładając, że o nie w ogóle
chodziło), ale także jeszcze co najmniej jedno (jeśli nie więcej). Nie wiedząc, o jakim jeszcze,
co najmniej jednym postępowaniu mowa, nie znając jego skali, nie można twierdzić, że
spółka FCC podała nieprawdziwe informacje. Odpowiedź FCC z 13.10.2021 r. nie
referowała jedynie do już zawartych umów (zdanie pierwsze), których dotyczyły złożone
przez przystępującego dowody, (pismo M. O., wydruk systemu wagowego), ale także do
planowanych postępowań przetargowych”).

Odnosząc się do braku podjęcia przez odwołującego jakichkolwiek działań wobec
spółki FCC (brak skierowania do tej spółki kolejnego pisma), po odpowiedzi zamawiającego
z 21 października 2021 r., skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że odpowiedź
zamawiającego dawała odwołującemu podstawy do skierowania zapytania co do możliwości
przyjęcia odpadów od odwołującego i zasad, na jakich byłoby to możliwe oraz oczekiwania
na „pozytywny odzew”, z czego – na własne ryzyko – odwołujący zrezygnował, padając
ofiarą własnych wątpliwości i podejrzeń („Powyższe skutkowało powzięciem przez
Odwołującego zasadniczych wątpliwości co do uczciwych intencji tego wykonawcy i
możliwości wiarygodnego porozumienia się z nim co do korzystania z instalacji na terenie
Tarnobrzega. Odwołujący zakładał, że hipotetyczne kolejne wystąpienie do FCC Tarnobrzeg
sp. z o.o. może skutkować kolejną odpowiedzią wyłączającą możliwość współpracy z
powieleniem dotychczasowych nieprawdziwych powodów lub podaniem jeszcze innych
po
wodów
” – str. 5 odwołania trzeci akapit).
KIO 3492/21

Po pierwsze, odwołujący uzyskał informację, że po 13.10.2021 r. nastąpiła zmiana co
do wolnego wolumenu na rok 2022 w instalacji spółki FCC.
Po wtóre, odwołujący uzyskał informację co do konieczności skonkretyzowania ilości
odpadów, ich kodów, a przede wszystkim ustalenia zasad współpracy na linii dostawca
odpadów – instalacja.
Po trzecie, odwołującemu znana była deklaracja spółki FCC z pisma z 13.10.2021 r.
o zainteresowaniu
– „o możliwej współpracy”.

Całkowicie niezrozumiałym jest wobec powyższego oczekiwanie odwołującego, że
FCC skieruje do niego pismo „modyfikujące”. O ile rzeczywiście odwołujący był i pozostawał
zainteresowany współpracą z FCC to winien skierować skonkretyzowane w szczególności co
do zasad wsp
ółprac pismo (kwestia stawek cenowych zasad współpracy nie wyczerpuje).

Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że to na odwołującym spoczywał ciężar
dowodu co do okoliczności faktycznych, na których oparł zarzut („Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne
” – art. 534 ust. 1 ustawy Pzp), czemu nie sprostał,
oceniając działania spółki FCC w oderwaniu od działań własnych, z którymi to działania
spółki były ściśle powiązane, nadinterpretując treść pisma z 01.10.2021 r. w sposób
zakładający nieuczciwość spółki – odwołujący nie wykazał, że informacje z 01.10.2021 r.
były nieprawdziwe, czy nieścisłe i założył brak możliwości zmiany co do wolumenu odpadów
pomiędzy
13
a
21.10.2021
r.
w sytuacji, gdy treść pisma FCC referowała do danego momentu, w którym pismo
sporządzano, a sam odwołujący poprzestał na ocenie, że „wyklucza możliwość przyjęcia, że
pomiędzy oświadczeniem złożonym wobec niego, a wobec Zamawiającego nastąpiły takie
zmiany, które nagle, w tak istotnym zakresie zwolniły moce przerobowe instalacji na 2022
roku.

” (str. 5 odwołania pierwszy akapit zdanie ostatnie) oraz „Niemożliwe jest, aby podane
przez FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. w piśmie z 13.10.2021 r. motywy odmowy współpracy (…)
uległy radykalnej zmianie na przestrzeni kilku dni
” (str. 2 zdanie ostatnie, str. 3 zdanie
pierwsze pisemnego stanowiska odwołującego).
Pismo spółki FCC z 29 października 2021 r. nie miało związku z przedmiotowym
p
ostępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ dotyczyło przyjmowania
odpadów (ich ograniczenia) w 2021 roku, podczas gdy postępowanie dotyczy roku 2022
i dwóch kolejnych. Deklaracja współpracy od stycznia 2022 roku nie niosła dla odwołującego
żadnych nowych informacji (deklaracja taka została zawarta także w piśmie
z 13 października 2021 r.).

KIO 3492/21

Odwołujący zarzucił liderowi przystępującego, poza działaniami pozostającymi
w sprzeczności z prawem i dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1), czyn z art. 3 ust. 2 i art. 15
ust. 1 pkt 3) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– utrudnianie dostępu do rynku,
poprzez nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów.
Abstrahując nawet od oceny, czy konsorcjum, którego liderem jest spółka FCC jest,
jak odwołujący, klientem tejże samej spółki FCC, stwierdzić przede wszystkim należy, że
twierdzenie o zróżnicowanym traktowaniu zostało oparte na tym, że spółka FCC w piśmie
z 13 października 2021 r. oświadczyła, że nie posiada wolnego wolumenu na 2022 roku,
a jednocześnie konkurentowi – konsorcjum umożliwiło jednak zagospodarowanie odpadów
w instalacji FCC (str. 4 odwołania trzeci akapit).
Podnieść jednak należy, że ani z pisma FCC do zamawiającego (które zamawiający
cytuje w swoim piśmie z 21 października 2021 r.), ani z pisma z 13 października 2021 r. nie
wynikało, że brak wolnego wolumenu na ten moment jest konsekwencją „zarezerwowania”
przez FCC dla konsorcjum, którego jest liderem odpowiedniego wolumenu. Odwołujący tego
nie wykazał.
Odnosząc się do kwestii przymusu kontraktowania, skład orzekający Izby stanął na
stanowisku, że odwołujący nie wykazał iżby spółka FCC była zobowiązana do przyjęcia
odpadów z miasta Tarnobrzeg na podstawie umowy z odwołującym.
Odwołujący wskazał jako podstawy prawne tego przymusu cytowany już art. 9m
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz art. 20 ust. 2 ustawy z dnia
14 grudnia 2021 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 779), zgodnie z którym „Odpady,
które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając
hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której
mowa
w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, lub technologię,
o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być
przetworzone.”
.
Przepis art. 9m ustawy o utrzymaniu porządku i czystości gminach dotyczy
wskazanych w nim obowiązków informacyjnych (jak wskazywał przystępujący – jest to
obowiązek administracyjny, a nie kontraktowania), w przypadku zaś art. 20 ustawy
o odpadach prowadzący instalację komunalną nie jest nawet jego adresatem. Odwołujący
nie przedstawił przy tym argumentów przemawiających za tym, że „konstrukcja i cel
przepisów zarówno ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jak i przepisów o
odpadach powoduje, że prowadzący instalację przetwarzania odpadów nie może dowolnie
odmówićpodmiotowi zajmującemu się odbiorem odpadów przyjęcia odpadów zmieszanych
do zagospodarowania

”.
KIO 3492/21

Zaznaczyć przy tym należy, że w opisanych okolicznościach nie można mówić
o „dowolnej odmowie”.

W konsekwencji nie można mówić, że spółka FCC wymusiła na odwołującym wybór
jako kontrahenta Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, ani tego,
że – pośrednio – wymusiła na zamawiającym wybór jako kontrahenta konsorcjum, którego
liderem jest FCC (poprzez wybór oferty tego konsorcjum jako najkorzystniejszej) – nie
można przypisać spółce FCC czynu z art. 3 ust. 2 i art. 15 ust. 1 pkt 5) ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
– utrudnianie dostępu do rynku, poprzez działania mające na celu
wymuszanie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego podmiotu.
Uzupełniająco wskazać należy, za przystępującym, że „Zagospodarowanie odpadów
zmieszanych w instalacji znajdującej się na terenie miasta Tarnobrzega nie było warunkiem
sine qua non udziału w postępowaniu, ale było jedynie okolicznością dodatkowo
punktowaną
” (str. 4 pkt 16 stanowiska pisemnego przystępującego).

KIO 3492/21

W swoim dodatkowym stanowisku pisemnym odwołujący pisał: „Będąc świadomym
w toku badania i oceny ofert, jakie działania wobec Odwołującego podejmowało Konsorcjum
FCC, oferujące równocześnie zagospodarowanie odpadów w swojej instalacji, Zamawiający
winien był podjąć działania niezbędne do wyeliminowania skutków czynu nieuczciwej
konkurencji. Obowiązkiem Zamawiającego było w tej sytuacji odrzucenie oferty Konsorcjum
FCC

.” (zdanie ostatnie).

Odnosząc się do powyższego, skład orzekający Izby zauważa, że utrzymanie przez
zamawiającego postanowień SWZ w zakresie kryterium środowiskowego nr 2 wynikało
z wiedzy zamawiającego (którą przekazał także odwołującemu w piśmie z 21.10.2021 r.), że
w instalacji spółki FCC są „wolne moce przerobowe”, która nie zmieniła się w toku badania
i oceny ofert (brak jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że zamawiający uzyskał jakieś nowe
informacje).

Zamawiający mógł w tych okolicznościach przyjąć, że odwołujący zdecydował się
ostatecznie na inną instalację – udział w postępowaniu nie był warunkowany
przekazywaniem odpadów do instalacji FCC, decyzja odwołującego mogła być wynikiem
świadomej decyzji biznesowej (zwłaszcza, że do innej instalacji odwołujący kierował i kieruje
odpady w 2021 roku).

Odwołujący, niezwłocznie po terminie składania ofert, kiedy powziął wiedzę co do
tego, że jego konkurentem jest konsorcjum z FCC jako liderem, nie zawiadomił
zamawiającego, że (co najmniej w ocenie odwołującego) konsorcjum FCC dopuściło się
czynu nieuczciwej konkurencji.
KIO 3492/21

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557
ustawy Pzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).


Przewodniczący: ……………………………………….



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie