rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3489/21
KIO 3489/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez
wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnicę Praga-Północ z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Inicjatywa Projektowa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
3489
/21 po stronie Zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez
wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnicę Praga-Północ z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Inicjatywa Projektowa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
3489
/21 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 3489/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Praga-Północ z siedzibą w
Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie
dokumentacji projektowej i przetargowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego - Budowa
budynku komunalnego wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Szwedzkiej i Stolarskiej w
Warszawie”.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 7 października 2021r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych po numerem 2021/BZP 00224764/01.
Odwołujący: TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 24 listopada 2021 r.
powziął informację o wyborze oferty wykonawcy Inicjatywa Projektowa sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, zwany dalej Inicjatywa lub Przystępujący jako najkorzystniejszej.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 29
listopada 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu, że w toku przedmiotowego postępowania naruszono następujące przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz.
1129 wraz ze zm.), zwanej dalej Ustawą PZP lub ustawą Pzp:
1.
art. 226 ust. 1 pkt. 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 6 Ustawy PZP
poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawcę Inicjatywa Projektowa Sp. z o.o.
(dalej: „Inicjatywa”) wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta
zawiera cenę rażąco niską;
2.
art. 226 ust. 1 pkt. 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 6 Ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Inic
jatywa, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca Inicjatywa nie złożył
wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 ust. 1 – 3 Ustawy;
3.
art. 226 ust. 1 pkt. 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 6 Ustawy poprzez
niezasadne powtórne wezwanie wykonawcy Inicjatywa do złożenia wyjaśnień, pomimo iż
wykonawca Inicjatywa w odpowiedzi na pierwsze wezwanie nie przedstawił wyjaśnień i
dowodów zgodnie z wezwaniem Zamawiającego.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Inicjatywa jako
najkorzystniejszej;
2.
dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert;
3.
odrzucenia oferty Wykonawcy Inicjatywa;
4.
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;
Odwołujący podniósł, że treść obu złożonych przez Wykonawcę Inicjatywa wyjaśnień
nie obala domniemania rażąco niskiej ceny i oferta Wykonawcy Inicjatywa powinna zostać
odrzucona.
Zwrócił uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu powstało domniemanie prawne
zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy Inicjatywa co skutkuje tym, że tak
długo, jak nie zostanie ono obalone przez wykonawcę Inicjatywa – oferta ta podlega
odrzuceniu. Co więcej – obalenie tego domniemania powinno obejmować wszystkie
elementy wskazane w wezwaniu. Tymczasem sam fakt nieprzedłożenia wymaganych przez
Zamawiającego dowodów w odpowiedzi na Wezwanie stanowi potwierdzenie braku
obalenia domniema
nia zaistnienia rażąco niskiej ceny.
Zauważył, że w dniu 20 października 2021 roku Zamawiający w trybie art. 224 ust. 2
pkt 1 Ustawy PZP wezwał Wykonawcę Inicjatywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający wskazał również, że wymaga dołączenia do wyjaśnień dowodów, w
tym złożenia dowodów , dotyczących wyliczenia ceny, a także tego, że z treści wyjaśnień
Wykonawcy, musi wynikać w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, że
zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej.
Odwołujący zaznaczył przy tym, że Zamawiający wskazał jednoznacznie, że do
wyjaśnień muszą zostać dołączone dowody. Zamawiający nie ograniczył się jedynie do
zacytowania przepisu art. 224 ust. 2 pkt
1 PZP, ale wyraźnie wskazał, że wymaga złożenia
dowodów.
W związku z powyższym wskazał, że pierwsze wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 224 ust. 2 pkt. 1 Ustawy PZP skierowane do Wykonawcy w dniu 20 października 2021r,
ma 2 strony, a także złożone w odpowiedzi przez Wykonawcę Inicjatywa wyjaśnienia mające
obalić domniemanie rażąco niskiej ceny, też mają dwie strony i nie zawierają żadnego
dowodu.
Odwołujący podniósł także, że Wykonawca Inicjatywa nie wskazał w wyjaśnieniach
żadnych czynników, które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaka została
zaoferowana i jednocześnie nie przedstawił ani jednego dowodu, a zatem powyższe
powinno skutkować odrzuceniem oferty.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający dokonał jedynie minimalnej analizy
z
łożonych wyjaśnień RNC, całkowicie pomijając postawione przez siebie w wezwaniu
wymagania dla tych wyjaśnień, co stanowiło zaniechanie badania rażąco niskiej ceny.
Według Odwołującego - treść wyjaśnień RNC Wykonawcy Inicjatywa pełna jest
ogólnikowych stwierdzeń nie popartych żadnymi dowodami:
„Podstawą dysponowania osobami wykonującymi opracowanie jest umowa o pracę
na pełen etat. Średnie wynagrodzenia pracownika: 3 000,00 brutto. koszt pracownia: 500,00
brutto.” (..)
„Wycena projektów branżowych została wykonana w oparciu o zapytania ofertowe i
koszty podobnych, wcześniejszych opracowań wykonanych przez Oferenta”
„oferent ma doświadczenie w wykonywaniu podobnych opracowań co gwarantuje
sprawne i efektowne wykonanie dokumentacji a co za tym idzie ogran
iczenie kosztów jakie
zostaną poniesione na przygotowanie”.
W ocenie Odwołującego - przedmiotowe wyjaśnienia RNC nie zawierają żadnej
merytorycznej treści i stanowią jedynie szczątkową kalkulację w zakresie kosztów
osobowych, tj. w zakresie kwoty 35.500 zł. Kwota ta stanowi mniej niż 10% ceny oferty. W
zakresie kos
ztów osobowych Wykonawca Inicjatywa wskazał, że:
a.
umowę wykonywać będą osoby zatrudnione na podstawie umowy pracę;
b.
średnie wynagrodzenia architekta to 3 000,00 PLN brutto.
Wywodził, że ze wskazanego średniego wynagrodzenia należało by przypuszczać, iż
Architekci Wykonawcy Inicjatywa pracują poniżej kwoty minimalnej dopuszczalnej
przepisami. Obecne wynagrodzenie minimalne to 2 800,00 PLN brutto , przy czym z
kosztami pracodawcy wynosi 3 373,44 PLN.
Już te sama ta kwota wskazuje – zdaniem Odwołującego - na brak rzetelności
Wykonawcy, bowiem ten ma zamiar płacić architektom mniej niż minimalne wynagrodzenie
za pracę.
Dalej, zwrócił uwagę, że w dniu 4 listopada 2021r, Zamawiający wystosował drugie
wezwanie w zakresie ceny do Wykonawcy Inicjatywa.
Za
uważył przy tym, że w wezwaniu tym Zamawiający jednoznacznie stwierdził iż
złożone wyjaśnienia w ramach pierwszego wezwania są niejednoznaczne.
„(…) w związku z tym, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę w dniu 22.10.2021r,
w dalszym ciągu budzą wątpliwości Zamawiającego, tj. na podstawie złożonych wyjaśnień,
nie można jednoznacznie stwierdzić, czy zaoferowana przez Wykonawcę cena w wysokości:
429 988,56 zł brutto nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
Zamawiający zwraca się o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.
(…)
„(…) Do treści wyjaśnień nie załączono żadnych dodatkowych dokumentów, wycen,
odpowiedzi na zapytania ofertowe, szczegółowych kalkulacji (…)”.
„(…)Biorąc pod uwagę, że przeprowadzona ocena złożonych wyjaśnień nie daje
jednoznacznej odpowiedzi na pytanie o to czy oferta zawiera czy nie zawiera rażąco niskiej
ceny, a taki stan rzeczy powstał z uwagi na to, że wskazane w odpowiedzi elementy
wyjaśnień, nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę, nie zostały
poparte szczegółowymi kalkulacjami, dodatkowymi dokumentacji i budzą wątpliwości
Zamawiającego, obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie Wykonawcy do dodatkowych
wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa Wykonawcę do:
1.przedstawienia szacunkowych, planowanych kosztów, jakie wykonawca przewiduje
ponieść na realizację, w ujęciu dla wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia etapów:
Etap I, Etap II, Etap III (…) 2. podania szacunkowych kosztów dodatkowych przewidzianych
d
la specjalistów do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia (rzeczoznawcy p.poż i
sanepid, geodeta, geolog, kosztorysant, architekt krajobrazu, projektant drogowy, projektant
teletechniki).
3. podania szacunkowej wysokości kosztów stałych, które ewentualnie będą
ponoszone przy realizacji tego projektu (koszt powierzchni biura, koszt licencji
oprogramowania, koszt wydruków).
Z treści wyjaśnień Wykonawcy, musi wynikać w sposób jednoznaczny, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska, Obowiązek wykazania że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy (…)”.
Odwołujący zaznaczył, że z treści drugiego wezwania wynikało potwierdzenie przez
Zamawiającego braku rzetelności złożonych pierwszych wyjaśnień, a także okoliczność nie
ustosunkowani
a się do treści pierwszego wezwania i nie przedstawienie kalkulacji i
dowodów, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty, a nie jak w przypadku Zamawiającego
wystosowania powtórzonego wezwania do wyjaśnień.
Dalej, podniósł, że w odpowiedzi na drugie wezwanie RNC, w dniu 9 listopada 2021r,
Wykonawca Inicjatywa przedstawił dwa pisma.
a.
Jedno zawierające tabelkę z zestawieniem kosztów, a w zasadzie
zryczałtowanych pozycji i przypisanych im kwotach.
b.
Drugie zawierające powielony personel oraz informacje o braku dowodów.
Do żadnego z pism nie dołączono dowodów.
Zdaniem Odwołującego - już sam brak dowodów powinien skutkować tym, że oferta
Wykonawcy Inicjatywa powinna zostać odrzucona, bowiem Wykonawca ten nie obalił
domniemania rażąco niskiej ceny.
Niezależnie od powyżej wskazanych braków wyjaśnień, Odwołujący zarzucił, że w
cenie of
erty wykonawca nie ujął między innymi poniżej wskazanych istotnych czynników
cenotwórczych, tj.:
a)
Brak uwzględnienia kosztów projektu budowlanego;
b)
Brak uwzględnienia kosztów architekta;
c)
Opracowanie mapy do celów projektowych;
d)
Wykonanie badań geologicznych wraz z opracowaniem niezbędnej
dokumentacji, określenie stanu gruntu;
e)
Kosztów administracyjno-biurowych, ryzyka, gwarancje.
W ocenie Odwołującego - brak ujęcia powyższych kosztów w cenie oferty wynika z
faktu, że w/w koszty nie zostały wskazane w przedmiotowych wyjaśnieniach, a to wskazuje,
że cena oferty Wykonawcy Inicjatywa jest ceną rażąco niską, gdyż nie obejmuje wszystkich
kosztów, które należy ponieść w toku realizacji przedmiotu zamówienia.
W swoim odwołaniu Odwołujący podkreślił brak uwzględnienia kosztów projektu
budowlanego, a to z tego względu, że w ofercie Wykonawca Inicjatywa przedstawił cenę za
wykonanie etapu II usługi (projekt budowlany) w wysokości 107 497,14 zł brutto, podczas
gdy w drugich wyjaśnieniach RNC, Wykonawca wskazał kosztorys dla etapu II, wskazując że
jego realizacja kosztować będzie 126 601,00 zł brutto i nawet nie uwzględnia zysku.
Zdaniem Odwołującego - w ten sposób Wykonawca na podstawie swoich własnych
wyliczeń wskazuje niedoszacowanie przedmiotowej pozycji w wysokości 19 103,86 PLN
brutto, a przedmiotowa kwota niedoszacowania to aż 4,4 % wartości oferty Wykonawcy
Inicjatywa.
Dalej, Odwołujący zarzucił brak uwzględnienia kosztów Architekta, gdzie zgodnie z
zapisami SWZ, Tom II „Wymagania Stawiane Wykonawcy”, ust. 10 termin wykonania usługi
dla etapu od I do III wynosi 12 miesięcy.
W związku z tym zwrócił uwagę, że w pierwszych wyjaśnieniach RNC Wykonawca
Inicjatywa oświadczył dysponowanie Architektami oraz przedstawił dla nich wyliczenia,
natomiast pozostałą część zlecenia maja wykonać specjaliści których ceny zostały przyjęte w
oparciu o „zapytania ofertowe”. W wyjaśnieniach z dnia 25 października 2021r stwierdzono:
„Przyjęto opracowania projektów branży architektonicznej przez:
Etap I
– 1 osoba
Etap II
– 2 osoby
Etap III
– 2 osoby
Podstawą do dysponowania osobami wykonującymi opracowanie jest umowa o pracę
na pełen etat. Średnie wynagrodzenie pracownika: 3000,00 brutto. Koszt pracownia: 500,00
brutto łączny koszt obliczono według wzoru czasu (w miesiącach) x liczba pracowników x
wynagrodzenie brutto powiększone o koszt pracowni 1,0*1*3500+1,5*2*4000+2,5*2*4000 =
35 500,00 zł”.
Według Odwołującego - z przedmiotowego zestawienia wynika, że jeden architekt
będzie pracował przez 1+1,5+2,5 = 5 miesięcy.
Odwołujący podniósł również, że w wyjaśnieniach z dnia 9 listopada 2021r w
przedstawionej tabeli czas pracy architekta wynosi:
Dla etapu I: 1 miesiąc w kwocie 3000,00 PLN (w wyjaśnieniach z dnia 25.10.2021 –
kwota 3 500,00 PLN)
Dla Etapu II: 1,5 miesiąca w kwocie 3 000,00 PLN (w wyjaśnieniach z dnia 25.102021
– kwota 4000,00 PLN)
Dla Etapu III: 2 miesiące w kwocie 3 000,00 zł (w wyjaśnieniach z dnia 25.102021 –
kwota 4000,00 PLN i zaangażowanie 2,5 miesiąca).
Wobec tego Odwołujący wyraził pogląd, że trudno przyjąć jednoznaczną wykładnię
wyjaśnień, gdyż zarówno kwota i zaangażowanie czasowe w obu wyjaśnieniach nie są ze
sobą zgodne.
Wskazał, że zgodnie z SWZ, termin wykonania usługi to 12 miesięcy, a Wykonawca
Inicjatywa przyjął 5 miesięcy zaangażowania własnego Architekta, jedynej osoby z ramienia
Wykonawcy która będzie pełniła funkcję na kontrakcie, podczas gdy przez cały okres
realizacji usługi Wykonawcy, zgodnie z załącznikiem nr 5 – „Projektowe postanowienia
umowy ” zobowiązany będzie do m.in:
-
§ 2 „Obowiązki Wykonawcy” ust. 1.7 – „udzielania wyjaśnień na zapytania lub uwagi
dotyczące przedmiotu umowy, w ciągu 3 dni od daty przekazania zapytania lub uwagi przez
Zamawiającego”;
-
§ 2 „Obowiązki Wykonawcy” ust. 1.9 – „uzupełniania braków w przedmiocie umowy
lub usunięcia jego wad w terminie określonym przez Zamawiającego”.
Z przyjętych powyższych zapisów SWZ wnioskował, że zaangażowanie tej osoby
prz
ez Wykonawcę Inicjatywa winno wynosić 12 miesięcy w etapie realizacji.
Co więcej, wskazał, że zgodnie z § 2 „Obowiązki Wykonawcy” ust. 1.6 „Funkcję
koordynatora w zakresie prac projektowych, o których mowa w § 13 ust. 1 pkt. 2, pełnił
będzie mgr. Inż. Architekt.”.
Według wyliczeń Odwołującego przyjmując najniższą stawkę przyjętą przez
Wykonawcę i zaangażowanie 12 miesięcy otrzyma się: 12 miesięcy x 3 000,00 zł = 36
000,00 zł, a w odniesieniu do przyjętych przez Wykonawcę: 5 miesięcy x 3 000,00 zł = 15
000,00 zł, co stanowi niedoszacowanie 16 000,00 zł, to 3,7 % wartość oferty Wykonawcy.
W zakresie czynności opracowanie mapy do celów projektowych oraz wykonania
badań geologicznych wraz z opracowaniem niezbędnej dokumentacji, określenie stanu
gruntu zarzucił, że Wykonawca Inicjatywa nie wskazał, ze posiada wymagany sprzęt do
wykonania przed
miotowych gadań (np. wiertnice) oraz że dysponuje kadrą geologa
będącego w stanie ocenić stan gruntu.
Wyjaśnił przy tym, że przedmiotowy zakres nie jest wykonywany przez projektantów
architektów, gdyż nie posiadają oni w tym zakresie odpowiedniej wiedzy.
Argumentował również, ze Wykonawca Inicjatywa nie wskazał, iż dysponuje geodetą
wyposażonym w odpowiedni sprzęt celem wykonania mapy do celów projektowych i nie
wskazał podwykonawstwa w przedmiotowym zakresie. Tym samym – z treści oferty wynika,
że wykona tę część zamówienia osobiście.
W odniesieniu do sytuacji braku uwzględnienia przez Przystępującego kosztów
administracyjno-
biurowych, ryzyka, gwarancji Odwołujący zwrócił uwagę, że w
przedmiotowym zakresie Wykonawca Inicjatywa ograniczył się jedynie do minimum, jakie
wskazał w swoim drugim wezwaniu w zakresie RNC Zamawiający.
Zauważył, że zgodnie z pytaniem nr 3 Zamawiający oczekiwał „podania szacunkowe
wysokości kosztów stałych, które ewentualnie będą ponoszone przy realizacji tego projektu
(kos
zt powierzchni biura, koszt licencji oprogramowania, koszt wydruków itp.)”, gdzie w
odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, w tabeli z pisma z dnia 9 listopada 2021r,
Wykonawca
Inicjatywa umieścił pozycję dla każdego z Etapów I-III:
- biuro pracownik - w w
ysokości 350 zł brutto;
- oprogramowanie/ pracownik
– w wysokości 150 zł brutto.
Wskazał, że przedmiotowe koszty wydzielone są tylko i wyłącznie dla osoby
Architekta, mimo iż Wykonawca wykazał dysponowanie również Konstruktorem,
Projektantem branży sanitarnej, Projektantem branży elektrycznej.
Dodatkowo, zaznaczył, że wbrew wezwaniu Zamawiającego, Inicjatywa nie wykazał
kosztów np. wydruków i nie wskazał również takich kosztów administracyjnych jak gwarancja
należytego wykonania umowy, koszt polisy ubezpieczeniowej, koszt pracownika
administracyjnego.
Podniósł, że zgodnie z § 7 „Zabezpieczenie należytego wykonania umowy”,
Wykonawca zobligowany jest do wniesienia zabezpieczenia w wysokości 5 % wartości
wynagrodzenia w pełnej kwocie prze okres 12 miesięcy realizacji etapów I-III oraz w
wysokości 30% zabezpieczenia przez okres 39 miesięcy rękojmi za wady, a zatem
Inicjatywa zobligowana jest do wniesienia zabezpieczeń w kwocie:
-
21 499,43 na okres 12 miesięcy,
-
6 449,83 na okres 39 miesięcy.
W związku z tym argumentował, że nawet przyjmując najniższą rynkową stawkę za
wystawienia takiego dokumentu w wysokości 1,8% w stali roku otrzyma się koszt
zabezpieczenia: 21 499,43 x 1,8 % + ((6 449,83 x 1,8 %)/12) x 39 miesięcy = 763,40 zł
brutto.
Odwołujący wskazał również, że zgodnie z § 9 „Ubezpieczenie” wybrany Wykonawca
zobligowany jest do przedstawienia „przed podpisaniem umowy polisy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności z zakresu projektowania na sumę
gwarancyjną nie mniejszą niż wartość przedmiotu umowy i na okres trwania prac
projektowych związanych z przedmiotem trwania umowy. Projektant dostarczy przedmiotową
polisę wraz z dowodem opłaty składki i pełna treścią wszystkich mających zastosowanie
warunków. Przy czym w przypadku przedstawienia polisy z rocznym okresem ubezpieczenia
Projektant zobowiązuje się do kontynuowania przedmiotowego ubezpieczenia lub zawarcia
nowego w niezmniejszonym zakresie oraz przedstawienia potwierdzeń kontynuacji polisy
wraz z dowodem opłaty składki, do czasu zakończenia prac projektowych związanych z
wykonywaniem przedmiotu umowy.”
Podniósł, że w żadnym miejscy wyjaśnień Wykonawca Inicjatywa nie zawarł
informacji iż przedmiotową polisę już posiada na odpowiednią wartość i np. nie będzie w
całości ponosił jej kosztów w pierwszym roku, w warunkach gdy przedmiotowa polisa
wymagana jest
przez cały okres realizacji usługi, a więc przez 51 miesięcy.
Przekonywał, że nawet jeśli przyjąć, że taka polisa w podziale na inne usługi
realizowane przez Inicjatywę będzie wynosi 1 000 zł rocznie, to w skali usługi generuje to
koszt 4 000,00 zł.
Zarzucił również, że Wykonawca pominął również aspekt posiadania personelu
administracyjnego, a więc osoby odpowiedzialnej za administracje kontraktu i obsługę
sekretariatu, gdzie minimalne wynagrodzenie za pracę w roku 2020r, a więc w roku realizacji
us
ługi będzie wynosić 3 010 zł brutto (bez kosztów pracodawcy). Nawet jeśli przyjąć że
przedmiotowa osoba, będzie pełniła funkcję np. na 4 usługach to nadal koszt miesięczny
takiej osoby to 752,50 zł brutto.
Dalej, Odwołujący wyliczał, że w skali 12 miesięcy realizacji dokumentacji daje to
kwotę 9 030 zł brutto. (2% wartości oferty), a uwzględniając okres rękojmi i nadzorów
autorskich (39 miesięcy) daje to kwotę 38 377,50 zł brutto. (8,9% wartości oferty).
Opierając się na samych wyjaśnieniach Wykonawcy Inicjatywa i zawartych w nich
sprzecznościach, bezspornym jest, że oferta tego Wykonawcy, nawet przyjmując nierealne
stawki za pracę architekta nie doszacowana jest co najmniej w następującym zakresie: Koszt
projektu budowlanego -
19 103,86 zł, Koszt architekta - 15 000,00 zł, gwarancja należytego
wykonania umowy -
763,40 zł, Koszt polisy OC - 4 000,00 zł, Koszty administracyjne - 9
030,00 zł, co daje kwotę 47 897, 26 zł, stanowiąc 11 % wartości oferty.
Jako istotne Odwołujący wskazał także to, że kolejne wyjaśnienia składane przez
Wykonawcę Inicjatywa są wzajemne sprzeczne:
a.
W I wyjaśnieniach wskazano, że wynagrodzenie dla architektów wynosi
średnio 3.000 miesięcznie. W II wyjaśnieniach zaś wskazano, że nie jest to całościowe
wynagrodzenie i że architekt będzie wykonywał też inne usługi. Cały problem w tym, że nie
wskazano w I wyjaśnieniach, ile czasu architekt poświeci na realizację zamówienia – z
kontekstu I wyjaśnień wynikało, że będzie to cały czas pracy w danym miesiącu.
b.
W I wyjaśnieniach wskazano, że wycena projektów branżowych została
dokonana w oparciu o zapytania ofertowe do projektantów. Tymczasem w II wyjaśnieniach
wskazano, że Wykonawca Inicjatywa samodzielnie spełnia warunek udziału i bezpośrednio
zatrudnia wszystkich projektantów branżowych.
Według Odwołującego - Zamawiający nie był uprawniony do wystosowania II
wezwania o złożenie wyjaśnień – gdyż Wykonawca Inicjatywa składając I wyjaśnienia po
prostu nie odpowiedział na pytania i nie złożył żadnych dowodów.
Tym samym
– w przekonaniu Odwołującego - Zamawiający powinien oceniać
wyłącznie I wyjaśnienia z dnia 25.10.2021r., a te I wyjaśnienia z pewnością nie obaliły
domniemania rażąco niskiej ceny.
W dniu 3 grudnia 2021 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po st
ronie Zamawiającego wykonawca Inicjatywa Projektowa sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, zwany dalej Przystępującym.
Pismem z dnia 13 grudnia 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej
SWZ, oferty Przystępującego, pisma Zamawiającego z dnia 20 października
2021 r. wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odpowiedzi Przystępującego z dnia
25
października 2021 r. wyjaśniającej rażąco niską cenę, ponownego wystąpienia
Zamawiającego z dnia 4 listopada 2021 r. wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
odpowiedzi Przystępującego z dnia 9 listopada 2021 r. wyjaśniającej rażąco niską cenę wraz
z załączoną kalkulacją, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 13 listopada 2021
r.,
jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn.
zm
.), zwanej dalej ustawą Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta
Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania
przez tego wykonawcę oferty z rażąco niską ceną.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie
potwierdził się zarzut istnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Przystępującego.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wartość przedmiotu zamówienia Zamawiający
określił w wysokości 894 117, 65 zł brutto, podczas gdy Przystępujący złożył ofertę w kwocie
429
988, 56 zł brutto.
Bezsporna pomiędzy Zamawiającym i Przystępującym a Odwołującym była
okoliczność, że Zamawiający na podstawie powyższego zestawienia cenowego mógł
przeprowadzić postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli
zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych.
Jednocześnie z ust.2 powołanego wyżej przepisu wynika, że w przypadku gdy cena
całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba ustaliła, że Zamawiający na zasadzie wskazanej w powołanych wyżej
przepisach takie postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę przeprowadził, a
Przystępujący wezwany do takich wyjaśnień zastosował się do niego przedkładając żądane
wyjaśnienia.
Przechodząc do rozpoznania zgłoszonych zarzutów odwołania Izba stwierdziła, że
wezwanie Zamawiającego z dnia 20 października 2021 r. było dość ogólne i stanowiło
jedynie po
wielenie treści art.224 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że wyjaśnienia, o których
mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny ni
e może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów
odrębnych
właściwych
dla
spraw,
z
którymi
związane
jest
realizowane
zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Powyższa okoliczność została przyznana przez samego Zamawiającego.
Z powyższych względów, Izba uznała, że zaniechanie Zamawiającego przejawiające
się brakiem staranności przy sformułowaniu w pierwszym wezwaniu z dnia 20 października
2021 r.
zastrzeżeń, co do określonych elementów ceny, nie mogło stanowić okoliczności
obciążającej Przystępującego.
Jednocześnie sytuacja ta nie mogła zwolnić Zamawiającego od obowiązku opisanego
w cyt. wyżej art.226 ust.1 ustawy Pzp polegającego na konieczności dalszego badania
okoliczności związanych z możliwością wystąpienia rażąco niskiej ceny.
W
rozpoznawanej
sprawie
takie
sprecyzowane
wątpliwości Zamawiający
zasygnalizował dopiero w piśmie z dnia 4 listopada 2021 r. wzywającym Przystępującego po
raz drugi
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Tym razem,
Zamawiający w piśmie tym przedstawił wyczerpująco uzasadnione
wątpliwości wskazując, co następuje:
„(…)Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20.10.2021 r., w
terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, tj. do dnia 25.10.2021 r. przedstawił
wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny.
Z treści wyjaśnień wynika, że:
-
Projekty branży architektonicznej będą realizowane przez:
Etap l
— 1 osoba,
Etap Il
—2 osoby,
Etap III
— 2 osoby,
-
Podstawą do dysponowania projektantami z branży architektonicznej mającymi
wykonać przedmiot zamówienia jest umowa o pracę na pełny etat,
-
Średnie wynagrodzenie projektanta branży architektonicznej przejęte przez
Wykonawcę to 3000,00 zł brutto, koszt pracownika: 500,00 zł brutto,
-
Łączny koszt pracowników Wykonawcy obliczony wg. przyjętego wzoru wynosi: 35
500,00 zł,
-
Wycenę projektów branżowych, opracowań dodatkowych wykonano w oparciu o
zapytania ofertowe skierowane do projektantów i koszty podobne, ceny wcześniejszych
opracowań.
-
W każdej fazie projektu Wykonawca przyjął rezerwę na nieprzewidziane wydatki.
-
Doświadczenie Wykonawcy w opracowaniu podobnych projektów gwarantuje
sprawne i efektywne wykonanie dokumentacji.
-
Łączny szacowany przy wykonaniu ofert koszt opracowania dokumentacji,
określonej w opisie przedmiotu zamówienia wynosi: 368 800,00 zł brutto.
Do treści wyjaśnień nie załączono żadnych dodatkowych dokumentów, wycen,
odpowiedzi na zapytania ofertowe, szczegółowych kalkulacji.
Biorąc pod uwagę, że przeprowadzona ocena złożonych wyjaśnień nie daje
jednoznacznej odpowiedzi na pytanie o to czy oferta zawiera czy nie zawiera rażąco niskiej
ceny, a taki stan rzeczy pow
stał z uwagi na to, że wskazane w odpowiedzi elementy
wyjaśnień, nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez Wykonawcę, nie zostały
podparte szczegółowymi kalkulacjami, dodatkowymi dokumentami i budzą wątpliwości
Zamawiającego, obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie Wykonawcy do dodatkowych
wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa Wykonawcę do:
1.
przedstawienia szacunkowych, planowanych kosztów, jakie Wykonawca
przewiduje ponieść na realizację, w ujęciu dla wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia
etapów: Etapu l, Etapu Il, Etapu III oraz Etapu IV.
W szacunkowych kosztach/wyliczeniach należy przedstawić koszty przewidziane dla
projektantów poszczególnych branż w przedziale czasowym dla każdego z etapów, tj.:
-
Etap l: branża architektoniczna,
-
Etap Il: branża architektoniczna, konstrukcyjna, sanitarna, elektryczna,
-
Etap III: branża architektoniczna, konstrukcyjna, sanitarna, elektryczna,
-
Etap IV: branża architektoniczna, konstrukcyjna, sanitarna, elektryczna.
2.
podania szacunkowych kosztów dodatkowych, przewidzianych dla
specjalistów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia
(rzeczoznawcy p.poż. i sanepid, geodeta, geolog, kosztorysant, architekt krajobrazu,
projektant drogowy, projektant teletechniki).
3.
podania szacunkowej wysokości kosztów stałych, które ewentualnie będą
ponoszone przy realizacji tego projektu (koszt powierzchni biura, koszt licencji
oprogramowania, koszt wydruków itp.).
Z treści wyjaśnień Wykonawcy, musi wynikać w sposób jednoznaczny, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.(…)”.
W następstwie tego wezwania Przystępujący do pisma z dnia 9 listopada 2021 r.
załączył dowód w postaci szczegółowej kalkulacji poszczególnych składników ceny głównej,
które miały na celu obalenie zarzutu rażąco niskiej ceny.
Izba uznała, że taka szczegółowa kalkulacja cenowa stanowi dowód mogący obalić
domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny.
Przy czym
stosownie do art.226 ust.5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Po przeanalizowaniu powyższych wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego
oraz załączonej szczegółowej kalkulacji, Izba doszła do przekonania, że były one
wystarczające do udowodnienia braku wystąpienia w ofercie Przystępującego rażąco niskiej
ceny.
Izba ustaliła, że Przystępujący wskazał w załączonym do wyjaśnień kosztorysie, że
koszt wykonania projektu budowlanego na tym kontrakcie wynosi 126
601,00 zł.
W związku z tym Izba, z racji braku przeciwdowodu ze strony Odwołującego w tym
zakresie uznała stanowisko Zamawiającego za wiarygodne, gdzie ten wskazał, że w ofercie
wykonawca zadeklarował kwotę 107 000 zł z tego powodu, że stanowiła ona nie więcej niż
25% wartości zadania(ograniczenie wynikające z SWZ), natomiast w wyjaśnieniach
oszacował on realne koszty wykonania projektu budowalnego w kwocie 126 601 zł.
Izba nie dostrzegła przy tym żadnych rozbieżności, uznając, że wykonawca
deklar
ując sporną kwotę w ofercie był zobowiązany do określenia maksymalnej ceny brutto
za realizację II etapu – maksymalnie 25% ceny oferty.
Jeżeli chodzi o koszty architekta Izba oparła się w tym zakresie o wyjaśnienia
Zamawiającego, który stwierdził, że miał świadomość tego, że przedmiot zamówienia będzie
realizowany przez wspólnika, co wynikało z treści oferty, bowiem w formularzu oferty zostało
wskazane nazwisko projektanta, który będzie wykonywał projekt architektoniczny - Mikołaj Z.
Izba uznała również za uzasadnione twierdzenie Zamawiającego, że zadeklarowana
kwota 3000 zł nie wyczerpywała puli przewidzianej dla architekta, jednak zważywszy na
powyższy udział wspólnika Zamawiający liczył, że pewien udział w zysku będzie pokrywał
część kosztów wynikających z tego niedoszacowania.
Poza tym
Zamawiający oświadczył, że miał również świadomość, że wykonawca
(projektant z branży architektury) nie będzie realizował jedynie tego zamówienia.
Powyższe wyjaśnienia Zamawiającego korespondują z oświadczeniami złożonymi
przez Przystępującego na rozprawie, gdzie ten przyznaje, że dokumentację projektową w
zakresie architektury będzie wykonywał wspólnik.
Nadto, wyjaśnił on, że ma podpisaną umowę o pracę ze wspólnikiem, w której
wynagrodzenie jest na znacznie wyższym poziomie, natomiast kwota 3000 zł jest jedynie
składową tej części wynagrodzenia i będzie miał do pomocy architekta, który będzie
wykonywa
ł szereg projektów. Architekt ten jest również związany stałą umową o pracę i
podobnie jak powyżej ta kwota 3000 zł jest jedynie częścią tego wynagrodzenia.
Izba oceniła te wyjaśnienia Zamawiającego i Przystępującego, jako spójne i
wiarygodne,
przyjmując, że zadeklarowane przez Przystępującego kwoty na pokrycie
kosztów osobowych projektanta będą wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie w sprawie tej wymaga podkreślenia, że wycena wkładu intelektualnego
i autorskiego w pra
ce projektowe jest w zasadzie niemierzalna w aspekcie wartości
materialnych, a zatem przypisywanie w tej materii
rażąco niskiego kosztu w każdej takiej
sytuacji będzie dotknięte ryzykiem poważnego błędu, co Izba również wzięła pod uwagę.
Zarzut odwołania dotyczący braku uwzględnienia kosztów architekta jest tym bardziej
nieuzasadniony w aspekcie przewidzianego w SWZ 12 miesięcznego terminu wykonania
usługi w warunkach, gdy wykonawca zaoferował skrócenie terminu realizacji zamówienia do
10 miesięcy.
Dodatkowo, w
powyższym zakresie Izba przyjęła argumentację Przystępującego, że
opracowanie takiego projektu
nie wymaga pracy ciągłej przez 10 miesięcy, a taką
dokumentację opracowuje się dużo szybciej, około 5 miesięcy.
Powyższe okoliczności - zdaniem Izby – mają kluczowe znaczenie dla możliwości
uznania oszczędności na tym zadaniu.
W dalszej kolejności, Izba uznała, że wbrew twierdzeniu Odwołującego Przystępujący
przewidział koszty wykonania mapy do celów projektowych w kwocie 5 000 zł, a także
wykonania badań gruntowych w kwocie 4 920 zł, które to kwoty nie zostały przez
Odwołującego podważone.
Natomiast okoliczność zlecenia przez Odwołującego tych czynności na zewnątrz nie
ma w tym przypadku żadnego znaczenia, skoro same powyższe koszty nie zostały przez
Odwołującego skutecznie zaczepione.
Izba stwierdziła również, że Przystępujący w swojej kalkulacji określił wartości
wydruków, co Odwołujący w swoim odwołaniu tak dobitnie podkreślał i stanowią one typ
kosztów jako edycja projektu.
Za be
zzasadny Izba uznała zarzut braku opisania przez Przystępującego kosztów
ryzyka i gwarancji, jako, że Zamawiający nie żądał od wykonawcy wyjaśnień w tym zakresie,
a Odwołujący nie zakwestionował zakresu merytorycznego żądania wyjaśnień w odniesieniu
do
rażąco niskiej ceny odnoszących się do tych elementów związanych z kosztami.
Ostatecznie, Izba badając szczegółowy zakres przedłożonego przez Przystępującego
kosztorysu stwierdziła, że w całej rozciągłości wypełnił on wiedzę Zamawiającego odnośnie
wskazanych
przez niego wątpliwości wyrażonych w piśmie z dnia 24 listopada 2021 r.
wzywającym do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na stronie 2 pod pozycjami od 1 do 3.
Wymaga podkreślenia, że Przystępujący wszystkie te koszty dokładnie podał, a
Odwołujący nie wdał się w tym zakresie w spór co do istoty.
Reasumując, wyjaśnienia Przystępującego zawierały kalkulację składowych ceny
pozwalających na ocenę kosztów objętych wątpliwościami Zamawiającego. Co wymaga
podkreślenia sam Zamawiający na stronie 1 zdanie drugie od dołu w piśmie z dnia 24
listopada 2021 r. wskazał, że oczekiwał szczegółowych kalkulacji i takowe zgodnie z
zakresem własnego żądania – w przekonaniu Izby – otrzymał.
Zdaniem Izby
– rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną o
cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe
wyjaśnienia Przystępującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za cenę
rynkową.
W takim przypadku Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania przepisu art.
224 ust.6
ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Z tych wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych
podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 226 ust.1 pkt 8
ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 3489/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Praga-Północ z siedzibą w
Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie
dokumentacji projektowej i przetargowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego - Budowa
budynku komunalnego wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Szwedzkiej i Stolarskiej w
Warszawie”.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 7 października 2021r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych po numerem 2021/BZP 00224764/01.
Odwołujący: TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 24 listopada 2021 r.
powziął informację o wyborze oferty wykonawcy Inicjatywa Projektowa sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, zwany dalej Inicjatywa lub Przystępujący jako najkorzystniejszej.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 29
listopada 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu, że w toku przedmiotowego postępowania naruszono następujące przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz.
1129 wraz ze zm.), zwanej dalej Ustawą PZP lub ustawą Pzp:
1.
art. 226 ust. 1 pkt. 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 6 Ustawy PZP
poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawcę Inicjatywa Projektowa Sp. z o.o.
(dalej: „Inicjatywa”) wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta
zawiera cenę rażąco niską;
2.
art. 226 ust. 1 pkt. 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 6 Ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Inic
jatywa, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca Inicjatywa nie złożył
wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 ust. 1 – 3 Ustawy;
3.
art. 226 ust. 1 pkt. 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 6 Ustawy poprzez
niezasadne powtórne wezwanie wykonawcy Inicjatywa do złożenia wyjaśnień, pomimo iż
wykonawca Inicjatywa w odpowiedzi na pierwsze wezwanie nie przedstawił wyjaśnień i
dowodów zgodnie z wezwaniem Zamawiającego.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Inicjatywa jako
najkorzystniejszej;
2.
dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert;
3.
odrzucenia oferty Wykonawcy Inicjatywa;
4.
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;
Odwołujący podniósł, że treść obu złożonych przez Wykonawcę Inicjatywa wyjaśnień
nie obala domniemania rażąco niskiej ceny i oferta Wykonawcy Inicjatywa powinna zostać
odrzucona.
Zwrócił uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu powstało domniemanie prawne
zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy Inicjatywa co skutkuje tym, że tak
długo, jak nie zostanie ono obalone przez wykonawcę Inicjatywa – oferta ta podlega
odrzuceniu. Co więcej – obalenie tego domniemania powinno obejmować wszystkie
elementy wskazane w wezwaniu. Tymczasem sam fakt nieprzedłożenia wymaganych przez
Zamawiającego dowodów w odpowiedzi na Wezwanie stanowi potwierdzenie braku
obalenia domniema
nia zaistnienia rażąco niskiej ceny.
Zauważył, że w dniu 20 października 2021 roku Zamawiający w trybie art. 224 ust. 2
pkt 1 Ustawy PZP wezwał Wykonawcę Inicjatywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający wskazał również, że wymaga dołączenia do wyjaśnień dowodów, w
tym złożenia dowodów , dotyczących wyliczenia ceny, a także tego, że z treści wyjaśnień
Wykonawcy, musi wynikać w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, że
zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej.
Odwołujący zaznaczył przy tym, że Zamawiający wskazał jednoznacznie, że do
wyjaśnień muszą zostać dołączone dowody. Zamawiający nie ograniczył się jedynie do
zacytowania przepisu art. 224 ust. 2 pkt
1 PZP, ale wyraźnie wskazał, że wymaga złożenia
dowodów.
W związku z powyższym wskazał, że pierwsze wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 224 ust. 2 pkt. 1 Ustawy PZP skierowane do Wykonawcy w dniu 20 października 2021r,
ma 2 strony, a także złożone w odpowiedzi przez Wykonawcę Inicjatywa wyjaśnienia mające
obalić domniemanie rażąco niskiej ceny, też mają dwie strony i nie zawierają żadnego
dowodu.
Odwołujący podniósł także, że Wykonawca Inicjatywa nie wskazał w wyjaśnieniach
żadnych czynników, które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaka została
zaoferowana i jednocześnie nie przedstawił ani jednego dowodu, a zatem powyższe
powinno skutkować odrzuceniem oferty.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający dokonał jedynie minimalnej analizy
z
łożonych wyjaśnień RNC, całkowicie pomijając postawione przez siebie w wezwaniu
wymagania dla tych wyjaśnień, co stanowiło zaniechanie badania rażąco niskiej ceny.
Według Odwołującego - treść wyjaśnień RNC Wykonawcy Inicjatywa pełna jest
ogólnikowych stwierdzeń nie popartych żadnymi dowodami:
„Podstawą dysponowania osobami wykonującymi opracowanie jest umowa o pracę
na pełen etat. Średnie wynagrodzenia pracownika: 3 000,00 brutto. koszt pracownia: 500,00
brutto.” (..)
„Wycena projektów branżowych została wykonana w oparciu o zapytania ofertowe i
koszty podobnych, wcześniejszych opracowań wykonanych przez Oferenta”
„oferent ma doświadczenie w wykonywaniu podobnych opracowań co gwarantuje
sprawne i efektowne wykonanie dokumentacji a co za tym idzie ogran
iczenie kosztów jakie
zostaną poniesione na przygotowanie”.
W ocenie Odwołującego - przedmiotowe wyjaśnienia RNC nie zawierają żadnej
merytorycznej treści i stanowią jedynie szczątkową kalkulację w zakresie kosztów
osobowych, tj. w zakresie kwoty 35.500 zł. Kwota ta stanowi mniej niż 10% ceny oferty. W
zakresie kos
ztów osobowych Wykonawca Inicjatywa wskazał, że:
a.
umowę wykonywać będą osoby zatrudnione na podstawie umowy pracę;
b.
średnie wynagrodzenia architekta to 3 000,00 PLN brutto.
Wywodził, że ze wskazanego średniego wynagrodzenia należało by przypuszczać, iż
Architekci Wykonawcy Inicjatywa pracują poniżej kwoty minimalnej dopuszczalnej
przepisami. Obecne wynagrodzenie minimalne to 2 800,00 PLN brutto , przy czym z
kosztami pracodawcy wynosi 3 373,44 PLN.
Już te sama ta kwota wskazuje – zdaniem Odwołującego - na brak rzetelności
Wykonawcy, bowiem ten ma zamiar płacić architektom mniej niż minimalne wynagrodzenie
za pracę.
Dalej, zwrócił uwagę, że w dniu 4 listopada 2021r, Zamawiający wystosował drugie
wezwanie w zakresie ceny do Wykonawcy Inicjatywa.
Za
uważył przy tym, że w wezwaniu tym Zamawiający jednoznacznie stwierdził iż
złożone wyjaśnienia w ramach pierwszego wezwania są niejednoznaczne.
„(…) w związku z tym, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę w dniu 22.10.2021r,
w dalszym ciągu budzą wątpliwości Zamawiającego, tj. na podstawie złożonych wyjaśnień,
nie można jednoznacznie stwierdzić, czy zaoferowana przez Wykonawcę cena w wysokości:
429 988,56 zł brutto nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
Zamawiający zwraca się o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.
(…)
„(…) Do treści wyjaśnień nie załączono żadnych dodatkowych dokumentów, wycen,
odpowiedzi na zapytania ofertowe, szczegółowych kalkulacji (…)”.
„(…)Biorąc pod uwagę, że przeprowadzona ocena złożonych wyjaśnień nie daje
jednoznacznej odpowiedzi na pytanie o to czy oferta zawiera czy nie zawiera rażąco niskiej
ceny, a taki stan rzeczy powstał z uwagi na to, że wskazane w odpowiedzi elementy
wyjaśnień, nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę, nie zostały
poparte szczegółowymi kalkulacjami, dodatkowymi dokumentacji i budzą wątpliwości
Zamawiającego, obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie Wykonawcy do dodatkowych
wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa Wykonawcę do:
1.przedstawienia szacunkowych, planowanych kosztów, jakie wykonawca przewiduje
ponieść na realizację, w ujęciu dla wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia etapów:
Etap I, Etap II, Etap III (…) 2. podania szacunkowych kosztów dodatkowych przewidzianych
d
la specjalistów do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia (rzeczoznawcy p.poż i
sanepid, geodeta, geolog, kosztorysant, architekt krajobrazu, projektant drogowy, projektant
teletechniki).
3. podania szacunkowej wysokości kosztów stałych, które ewentualnie będą
ponoszone przy realizacji tego projektu (koszt powierzchni biura, koszt licencji
oprogramowania, koszt wydruków).
Z treści wyjaśnień Wykonawcy, musi wynikać w sposób jednoznaczny, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska, Obowiązek wykazania że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy (…)”.
Odwołujący zaznaczył, że z treści drugiego wezwania wynikało potwierdzenie przez
Zamawiającego braku rzetelności złożonych pierwszych wyjaśnień, a także okoliczność nie
ustosunkowani
a się do treści pierwszego wezwania i nie przedstawienie kalkulacji i
dowodów, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty, a nie jak w przypadku Zamawiającego
wystosowania powtórzonego wezwania do wyjaśnień.
Dalej, podniósł, że w odpowiedzi na drugie wezwanie RNC, w dniu 9 listopada 2021r,
Wykonawca Inicjatywa przedstawił dwa pisma.
a.
Jedno zawierające tabelkę z zestawieniem kosztów, a w zasadzie
zryczałtowanych pozycji i przypisanych im kwotach.
b.
Drugie zawierające powielony personel oraz informacje o braku dowodów.
Do żadnego z pism nie dołączono dowodów.
Zdaniem Odwołującego - już sam brak dowodów powinien skutkować tym, że oferta
Wykonawcy Inicjatywa powinna zostać odrzucona, bowiem Wykonawca ten nie obalił
domniemania rażąco niskiej ceny.
Niezależnie od powyżej wskazanych braków wyjaśnień, Odwołujący zarzucił, że w
cenie of
erty wykonawca nie ujął między innymi poniżej wskazanych istotnych czynników
cenotwórczych, tj.:
a)
Brak uwzględnienia kosztów projektu budowlanego;
b)
Brak uwzględnienia kosztów architekta;
c)
Opracowanie mapy do celów projektowych;
d)
Wykonanie badań geologicznych wraz z opracowaniem niezbędnej
dokumentacji, określenie stanu gruntu;
e)
Kosztów administracyjno-biurowych, ryzyka, gwarancje.
W ocenie Odwołującego - brak ujęcia powyższych kosztów w cenie oferty wynika z
faktu, że w/w koszty nie zostały wskazane w przedmiotowych wyjaśnieniach, a to wskazuje,
że cena oferty Wykonawcy Inicjatywa jest ceną rażąco niską, gdyż nie obejmuje wszystkich
kosztów, które należy ponieść w toku realizacji przedmiotu zamówienia.
W swoim odwołaniu Odwołujący podkreślił brak uwzględnienia kosztów projektu
budowlanego, a to z tego względu, że w ofercie Wykonawca Inicjatywa przedstawił cenę za
wykonanie etapu II usługi (projekt budowlany) w wysokości 107 497,14 zł brutto, podczas
gdy w drugich wyjaśnieniach RNC, Wykonawca wskazał kosztorys dla etapu II, wskazując że
jego realizacja kosztować będzie 126 601,00 zł brutto i nawet nie uwzględnia zysku.
Zdaniem Odwołującego - w ten sposób Wykonawca na podstawie swoich własnych
wyliczeń wskazuje niedoszacowanie przedmiotowej pozycji w wysokości 19 103,86 PLN
brutto, a przedmiotowa kwota niedoszacowania to aż 4,4 % wartości oferty Wykonawcy
Inicjatywa.
Dalej, Odwołujący zarzucił brak uwzględnienia kosztów Architekta, gdzie zgodnie z
zapisami SWZ, Tom II „Wymagania Stawiane Wykonawcy”, ust. 10 termin wykonania usługi
dla etapu od I do III wynosi 12 miesięcy.
W związku z tym zwrócił uwagę, że w pierwszych wyjaśnieniach RNC Wykonawca
Inicjatywa oświadczył dysponowanie Architektami oraz przedstawił dla nich wyliczenia,
natomiast pozostałą część zlecenia maja wykonać specjaliści których ceny zostały przyjęte w
oparciu o „zapytania ofertowe”. W wyjaśnieniach z dnia 25 października 2021r stwierdzono:
„Przyjęto opracowania projektów branży architektonicznej przez:
Etap I
– 1 osoba
Etap II
– 2 osoby
Etap III
– 2 osoby
Podstawą do dysponowania osobami wykonującymi opracowanie jest umowa o pracę
na pełen etat. Średnie wynagrodzenie pracownika: 3000,00 brutto. Koszt pracownia: 500,00
brutto łączny koszt obliczono według wzoru czasu (w miesiącach) x liczba pracowników x
wynagrodzenie brutto powiększone o koszt pracowni 1,0*1*3500+1,5*2*4000+2,5*2*4000 =
35 500,00 zł”.
Według Odwołującego - z przedmiotowego zestawienia wynika, że jeden architekt
będzie pracował przez 1+1,5+2,5 = 5 miesięcy.
Odwołujący podniósł również, że w wyjaśnieniach z dnia 9 listopada 2021r w
przedstawionej tabeli czas pracy architekta wynosi:
Dla etapu I: 1 miesiąc w kwocie 3000,00 PLN (w wyjaśnieniach z dnia 25.10.2021 –
kwota 3 500,00 PLN)
Dla Etapu II: 1,5 miesiąca w kwocie 3 000,00 PLN (w wyjaśnieniach z dnia 25.102021
– kwota 4000,00 PLN)
Dla Etapu III: 2 miesiące w kwocie 3 000,00 zł (w wyjaśnieniach z dnia 25.102021 –
kwota 4000,00 PLN i zaangażowanie 2,5 miesiąca).
Wobec tego Odwołujący wyraził pogląd, że trudno przyjąć jednoznaczną wykładnię
wyjaśnień, gdyż zarówno kwota i zaangażowanie czasowe w obu wyjaśnieniach nie są ze
sobą zgodne.
Wskazał, że zgodnie z SWZ, termin wykonania usługi to 12 miesięcy, a Wykonawca
Inicjatywa przyjął 5 miesięcy zaangażowania własnego Architekta, jedynej osoby z ramienia
Wykonawcy która będzie pełniła funkcję na kontrakcie, podczas gdy przez cały okres
realizacji usługi Wykonawcy, zgodnie z załącznikiem nr 5 – „Projektowe postanowienia
umowy ” zobowiązany będzie do m.in:
-
§ 2 „Obowiązki Wykonawcy” ust. 1.7 – „udzielania wyjaśnień na zapytania lub uwagi
dotyczące przedmiotu umowy, w ciągu 3 dni od daty przekazania zapytania lub uwagi przez
Zamawiającego”;
-
§ 2 „Obowiązki Wykonawcy” ust. 1.9 – „uzupełniania braków w przedmiocie umowy
lub usunięcia jego wad w terminie określonym przez Zamawiającego”.
Z przyjętych powyższych zapisów SWZ wnioskował, że zaangażowanie tej osoby
prz
ez Wykonawcę Inicjatywa winno wynosić 12 miesięcy w etapie realizacji.
Co więcej, wskazał, że zgodnie z § 2 „Obowiązki Wykonawcy” ust. 1.6 „Funkcję
koordynatora w zakresie prac projektowych, o których mowa w § 13 ust. 1 pkt. 2, pełnił
będzie mgr. Inż. Architekt.”.
Według wyliczeń Odwołującego przyjmując najniższą stawkę przyjętą przez
Wykonawcę i zaangażowanie 12 miesięcy otrzyma się: 12 miesięcy x 3 000,00 zł = 36
000,00 zł, a w odniesieniu do przyjętych przez Wykonawcę: 5 miesięcy x 3 000,00 zł = 15
000,00 zł, co stanowi niedoszacowanie 16 000,00 zł, to 3,7 % wartość oferty Wykonawcy.
W zakresie czynności opracowanie mapy do celów projektowych oraz wykonania
badań geologicznych wraz z opracowaniem niezbędnej dokumentacji, określenie stanu
gruntu zarzucił, że Wykonawca Inicjatywa nie wskazał, ze posiada wymagany sprzęt do
wykonania przed
miotowych gadań (np. wiertnice) oraz że dysponuje kadrą geologa
będącego w stanie ocenić stan gruntu.
Wyjaśnił przy tym, że przedmiotowy zakres nie jest wykonywany przez projektantów
architektów, gdyż nie posiadają oni w tym zakresie odpowiedniej wiedzy.
Argumentował również, ze Wykonawca Inicjatywa nie wskazał, iż dysponuje geodetą
wyposażonym w odpowiedni sprzęt celem wykonania mapy do celów projektowych i nie
wskazał podwykonawstwa w przedmiotowym zakresie. Tym samym – z treści oferty wynika,
że wykona tę część zamówienia osobiście.
W odniesieniu do sytuacji braku uwzględnienia przez Przystępującego kosztów
administracyjno-
biurowych, ryzyka, gwarancji Odwołujący zwrócił uwagę, że w
przedmiotowym zakresie Wykonawca Inicjatywa ograniczył się jedynie do minimum, jakie
wskazał w swoim drugim wezwaniu w zakresie RNC Zamawiający.
Zauważył, że zgodnie z pytaniem nr 3 Zamawiający oczekiwał „podania szacunkowe
wysokości kosztów stałych, które ewentualnie będą ponoszone przy realizacji tego projektu
(kos
zt powierzchni biura, koszt licencji oprogramowania, koszt wydruków itp.)”, gdzie w
odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, w tabeli z pisma z dnia 9 listopada 2021r,
Wykonawca
Inicjatywa umieścił pozycję dla każdego z Etapów I-III:
- biuro pracownik - w w
ysokości 350 zł brutto;
- oprogramowanie/ pracownik
– w wysokości 150 zł brutto.
Wskazał, że przedmiotowe koszty wydzielone są tylko i wyłącznie dla osoby
Architekta, mimo iż Wykonawca wykazał dysponowanie również Konstruktorem,
Projektantem branży sanitarnej, Projektantem branży elektrycznej.
Dodatkowo, zaznaczył, że wbrew wezwaniu Zamawiającego, Inicjatywa nie wykazał
kosztów np. wydruków i nie wskazał również takich kosztów administracyjnych jak gwarancja
należytego wykonania umowy, koszt polisy ubezpieczeniowej, koszt pracownika
administracyjnego.
Podniósł, że zgodnie z § 7 „Zabezpieczenie należytego wykonania umowy”,
Wykonawca zobligowany jest do wniesienia zabezpieczenia w wysokości 5 % wartości
wynagrodzenia w pełnej kwocie prze okres 12 miesięcy realizacji etapów I-III oraz w
wysokości 30% zabezpieczenia przez okres 39 miesięcy rękojmi za wady, a zatem
Inicjatywa zobligowana jest do wniesienia zabezpieczeń w kwocie:
-
21 499,43 na okres 12 miesięcy,
-
6 449,83 na okres 39 miesięcy.
W związku z tym argumentował, że nawet przyjmując najniższą rynkową stawkę za
wystawienia takiego dokumentu w wysokości 1,8% w stali roku otrzyma się koszt
zabezpieczenia: 21 499,43 x 1,8 % + ((6 449,83 x 1,8 %)/12) x 39 miesięcy = 763,40 zł
brutto.
Odwołujący wskazał również, że zgodnie z § 9 „Ubezpieczenie” wybrany Wykonawca
zobligowany jest do przedstawienia „przed podpisaniem umowy polisy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności z zakresu projektowania na sumę
gwarancyjną nie mniejszą niż wartość przedmiotu umowy i na okres trwania prac
projektowych związanych z przedmiotem trwania umowy. Projektant dostarczy przedmiotową
polisę wraz z dowodem opłaty składki i pełna treścią wszystkich mających zastosowanie
warunków. Przy czym w przypadku przedstawienia polisy z rocznym okresem ubezpieczenia
Projektant zobowiązuje się do kontynuowania przedmiotowego ubezpieczenia lub zawarcia
nowego w niezmniejszonym zakresie oraz przedstawienia potwierdzeń kontynuacji polisy
wraz z dowodem opłaty składki, do czasu zakończenia prac projektowych związanych z
wykonywaniem przedmiotu umowy.”
Podniósł, że w żadnym miejscy wyjaśnień Wykonawca Inicjatywa nie zawarł
informacji iż przedmiotową polisę już posiada na odpowiednią wartość i np. nie będzie w
całości ponosił jej kosztów w pierwszym roku, w warunkach gdy przedmiotowa polisa
wymagana jest
przez cały okres realizacji usługi, a więc przez 51 miesięcy.
Przekonywał, że nawet jeśli przyjąć, że taka polisa w podziale na inne usługi
realizowane przez Inicjatywę będzie wynosi 1 000 zł rocznie, to w skali usługi generuje to
koszt 4 000,00 zł.
Zarzucił również, że Wykonawca pominął również aspekt posiadania personelu
administracyjnego, a więc osoby odpowiedzialnej za administracje kontraktu i obsługę
sekretariatu, gdzie minimalne wynagrodzenie za pracę w roku 2020r, a więc w roku realizacji
us
ługi będzie wynosić 3 010 zł brutto (bez kosztów pracodawcy). Nawet jeśli przyjąć że
przedmiotowa osoba, będzie pełniła funkcję np. na 4 usługach to nadal koszt miesięczny
takiej osoby to 752,50 zł brutto.
Dalej, Odwołujący wyliczał, że w skali 12 miesięcy realizacji dokumentacji daje to
kwotę 9 030 zł brutto. (2% wartości oferty), a uwzględniając okres rękojmi i nadzorów
autorskich (39 miesięcy) daje to kwotę 38 377,50 zł brutto. (8,9% wartości oferty).
Opierając się na samych wyjaśnieniach Wykonawcy Inicjatywa i zawartych w nich
sprzecznościach, bezspornym jest, że oferta tego Wykonawcy, nawet przyjmując nierealne
stawki za pracę architekta nie doszacowana jest co najmniej w następującym zakresie: Koszt
projektu budowlanego -
19 103,86 zł, Koszt architekta - 15 000,00 zł, gwarancja należytego
wykonania umowy -
763,40 zł, Koszt polisy OC - 4 000,00 zł, Koszty administracyjne - 9
030,00 zł, co daje kwotę 47 897, 26 zł, stanowiąc 11 % wartości oferty.
Jako istotne Odwołujący wskazał także to, że kolejne wyjaśnienia składane przez
Wykonawcę Inicjatywa są wzajemne sprzeczne:
a.
W I wyjaśnieniach wskazano, że wynagrodzenie dla architektów wynosi
średnio 3.000 miesięcznie. W II wyjaśnieniach zaś wskazano, że nie jest to całościowe
wynagrodzenie i że architekt będzie wykonywał też inne usługi. Cały problem w tym, że nie
wskazano w I wyjaśnieniach, ile czasu architekt poświeci na realizację zamówienia – z
kontekstu I wyjaśnień wynikało, że będzie to cały czas pracy w danym miesiącu.
b.
W I wyjaśnieniach wskazano, że wycena projektów branżowych została
dokonana w oparciu o zapytania ofertowe do projektantów. Tymczasem w II wyjaśnieniach
wskazano, że Wykonawca Inicjatywa samodzielnie spełnia warunek udziału i bezpośrednio
zatrudnia wszystkich projektantów branżowych.
Według Odwołującego - Zamawiający nie był uprawniony do wystosowania II
wezwania o złożenie wyjaśnień – gdyż Wykonawca Inicjatywa składając I wyjaśnienia po
prostu nie odpowiedział na pytania i nie złożył żadnych dowodów.
Tym samym
– w przekonaniu Odwołującego - Zamawiający powinien oceniać
wyłącznie I wyjaśnienia z dnia 25.10.2021r., a te I wyjaśnienia z pewnością nie obaliły
domniemania rażąco niskiej ceny.
W dniu 3 grudnia 2021 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po st
ronie Zamawiającego wykonawca Inicjatywa Projektowa sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, zwany dalej Przystępującym.
Pismem z dnia 13 grudnia 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej
SWZ, oferty Przystępującego, pisma Zamawiającego z dnia 20 października
2021 r. wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odpowiedzi Przystępującego z dnia
25
października 2021 r. wyjaśniającej rażąco niską cenę, ponownego wystąpienia
Zamawiającego z dnia 4 listopada 2021 r. wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
odpowiedzi Przystępującego z dnia 9 listopada 2021 r. wyjaśniającej rażąco niską cenę wraz
z załączoną kalkulacją, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 13 listopada 2021
r.,
jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn.
zm
.), zwanej dalej ustawą Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta
Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania
przez tego wykonawcę oferty z rażąco niską ceną.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie
potwierdził się zarzut istnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Przystępującego.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wartość przedmiotu zamówienia Zamawiający
określił w wysokości 894 117, 65 zł brutto, podczas gdy Przystępujący złożył ofertę w kwocie
429
988, 56 zł brutto.
Bezsporna pomiędzy Zamawiającym i Przystępującym a Odwołującym była
okoliczność, że Zamawiający na podstawie powyższego zestawienia cenowego mógł
przeprowadzić postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli
zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych.
Jednocześnie z ust.2 powołanego wyżej przepisu wynika, że w przypadku gdy cena
całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba ustaliła, że Zamawiający na zasadzie wskazanej w powołanych wyżej
przepisach takie postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę przeprowadził, a
Przystępujący wezwany do takich wyjaśnień zastosował się do niego przedkładając żądane
wyjaśnienia.
Przechodząc do rozpoznania zgłoszonych zarzutów odwołania Izba stwierdziła, że
wezwanie Zamawiającego z dnia 20 października 2021 r. było dość ogólne i stanowiło
jedynie po
wielenie treści art.224 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że wyjaśnienia, o których
mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny ni
e może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów
odrębnych
właściwych
dla
spraw,
z
którymi
związane
jest
realizowane
zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Powyższa okoliczność została przyznana przez samego Zamawiającego.
Z powyższych względów, Izba uznała, że zaniechanie Zamawiającego przejawiające
się brakiem staranności przy sformułowaniu w pierwszym wezwaniu z dnia 20 października
2021 r.
zastrzeżeń, co do określonych elementów ceny, nie mogło stanowić okoliczności
obciążającej Przystępującego.
Jednocześnie sytuacja ta nie mogła zwolnić Zamawiającego od obowiązku opisanego
w cyt. wyżej art.226 ust.1 ustawy Pzp polegającego na konieczności dalszego badania
okoliczności związanych z możliwością wystąpienia rażąco niskiej ceny.
W
rozpoznawanej
sprawie
takie
sprecyzowane
wątpliwości Zamawiający
zasygnalizował dopiero w piśmie z dnia 4 listopada 2021 r. wzywającym Przystępującego po
raz drugi
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Tym razem,
Zamawiający w piśmie tym przedstawił wyczerpująco uzasadnione
wątpliwości wskazując, co następuje:
„(…)Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20.10.2021 r., w
terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, tj. do dnia 25.10.2021 r. przedstawił
wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny.
Z treści wyjaśnień wynika, że:
-
Projekty branży architektonicznej będą realizowane przez:
Etap l
— 1 osoba,
Etap Il
—2 osoby,
Etap III
— 2 osoby,
-
Podstawą do dysponowania projektantami z branży architektonicznej mającymi
wykonać przedmiot zamówienia jest umowa o pracę na pełny etat,
-
Średnie wynagrodzenie projektanta branży architektonicznej przejęte przez
Wykonawcę to 3000,00 zł brutto, koszt pracownika: 500,00 zł brutto,
-
Łączny koszt pracowników Wykonawcy obliczony wg. przyjętego wzoru wynosi: 35
500,00 zł,
-
Wycenę projektów branżowych, opracowań dodatkowych wykonano w oparciu o
zapytania ofertowe skierowane do projektantów i koszty podobne, ceny wcześniejszych
opracowań.
-
W każdej fazie projektu Wykonawca przyjął rezerwę na nieprzewidziane wydatki.
-
Doświadczenie Wykonawcy w opracowaniu podobnych projektów gwarantuje
sprawne i efektywne wykonanie dokumentacji.
-
Łączny szacowany przy wykonaniu ofert koszt opracowania dokumentacji,
określonej w opisie przedmiotu zamówienia wynosi: 368 800,00 zł brutto.
Do treści wyjaśnień nie załączono żadnych dodatkowych dokumentów, wycen,
odpowiedzi na zapytania ofertowe, szczegółowych kalkulacji.
Biorąc pod uwagę, że przeprowadzona ocena złożonych wyjaśnień nie daje
jednoznacznej odpowiedzi na pytanie o to czy oferta zawiera czy nie zawiera rażąco niskiej
ceny, a taki stan rzeczy pow
stał z uwagi na to, że wskazane w odpowiedzi elementy
wyjaśnień, nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez Wykonawcę, nie zostały
podparte szczegółowymi kalkulacjami, dodatkowymi dokumentami i budzą wątpliwości
Zamawiającego, obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie Wykonawcy do dodatkowych
wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa Wykonawcę do:
1.
przedstawienia szacunkowych, planowanych kosztów, jakie Wykonawca
przewiduje ponieść na realizację, w ujęciu dla wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia
etapów: Etapu l, Etapu Il, Etapu III oraz Etapu IV.
W szacunkowych kosztach/wyliczeniach należy przedstawić koszty przewidziane dla
projektantów poszczególnych branż w przedziale czasowym dla każdego z etapów, tj.:
-
Etap l: branża architektoniczna,
-
Etap Il: branża architektoniczna, konstrukcyjna, sanitarna, elektryczna,
-
Etap III: branża architektoniczna, konstrukcyjna, sanitarna, elektryczna,
-
Etap IV: branża architektoniczna, konstrukcyjna, sanitarna, elektryczna.
2.
podania szacunkowych kosztów dodatkowych, przewidzianych dla
specjalistów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia
(rzeczoznawcy p.poż. i sanepid, geodeta, geolog, kosztorysant, architekt krajobrazu,
projektant drogowy, projektant teletechniki).
3.
podania szacunkowej wysokości kosztów stałych, które ewentualnie będą
ponoszone przy realizacji tego projektu (koszt powierzchni biura, koszt licencji
oprogramowania, koszt wydruków itp.).
Z treści wyjaśnień Wykonawcy, musi wynikać w sposób jednoznaczny, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.(…)”.
W następstwie tego wezwania Przystępujący do pisma z dnia 9 listopada 2021 r.
załączył dowód w postaci szczegółowej kalkulacji poszczególnych składników ceny głównej,
które miały na celu obalenie zarzutu rażąco niskiej ceny.
Izba uznała, że taka szczegółowa kalkulacja cenowa stanowi dowód mogący obalić
domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny.
Przy czym
stosownie do art.226 ust.5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Po przeanalizowaniu powyższych wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego
oraz załączonej szczegółowej kalkulacji, Izba doszła do przekonania, że były one
wystarczające do udowodnienia braku wystąpienia w ofercie Przystępującego rażąco niskiej
ceny.
Izba ustaliła, że Przystępujący wskazał w załączonym do wyjaśnień kosztorysie, że
koszt wykonania projektu budowlanego na tym kontrakcie wynosi 126
601,00 zł.
W związku z tym Izba, z racji braku przeciwdowodu ze strony Odwołującego w tym
zakresie uznała stanowisko Zamawiającego za wiarygodne, gdzie ten wskazał, że w ofercie
wykonawca zadeklarował kwotę 107 000 zł z tego powodu, że stanowiła ona nie więcej niż
25% wartości zadania(ograniczenie wynikające z SWZ), natomiast w wyjaśnieniach
oszacował on realne koszty wykonania projektu budowalnego w kwocie 126 601 zł.
Izba nie dostrzegła przy tym żadnych rozbieżności, uznając, że wykonawca
deklar
ując sporną kwotę w ofercie był zobowiązany do określenia maksymalnej ceny brutto
za realizację II etapu – maksymalnie 25% ceny oferty.
Jeżeli chodzi o koszty architekta Izba oparła się w tym zakresie o wyjaśnienia
Zamawiającego, który stwierdził, że miał świadomość tego, że przedmiot zamówienia będzie
realizowany przez wspólnika, co wynikało z treści oferty, bowiem w formularzu oferty zostało
wskazane nazwisko projektanta, który będzie wykonywał projekt architektoniczny - Mikołaj Z.
Izba uznała również za uzasadnione twierdzenie Zamawiającego, że zadeklarowana
kwota 3000 zł nie wyczerpywała puli przewidzianej dla architekta, jednak zważywszy na
powyższy udział wspólnika Zamawiający liczył, że pewien udział w zysku będzie pokrywał
część kosztów wynikających z tego niedoszacowania.
Poza tym
Zamawiający oświadczył, że miał również świadomość, że wykonawca
(projektant z branży architektury) nie będzie realizował jedynie tego zamówienia.
Powyższe wyjaśnienia Zamawiającego korespondują z oświadczeniami złożonymi
przez Przystępującego na rozprawie, gdzie ten przyznaje, że dokumentację projektową w
zakresie architektury będzie wykonywał wspólnik.
Nadto, wyjaśnił on, że ma podpisaną umowę o pracę ze wspólnikiem, w której
wynagrodzenie jest na znacznie wyższym poziomie, natomiast kwota 3000 zł jest jedynie
składową tej części wynagrodzenia i będzie miał do pomocy architekta, który będzie
wykonywa
ł szereg projektów. Architekt ten jest również związany stałą umową o pracę i
podobnie jak powyżej ta kwota 3000 zł jest jedynie częścią tego wynagrodzenia.
Izba oceniła te wyjaśnienia Zamawiającego i Przystępującego, jako spójne i
wiarygodne,
przyjmując, że zadeklarowane przez Przystępującego kwoty na pokrycie
kosztów osobowych projektanta będą wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie w sprawie tej wymaga podkreślenia, że wycena wkładu intelektualnego
i autorskiego w pra
ce projektowe jest w zasadzie niemierzalna w aspekcie wartości
materialnych, a zatem przypisywanie w tej materii
rażąco niskiego kosztu w każdej takiej
sytuacji będzie dotknięte ryzykiem poważnego błędu, co Izba również wzięła pod uwagę.
Zarzut odwołania dotyczący braku uwzględnienia kosztów architekta jest tym bardziej
nieuzasadniony w aspekcie przewidzianego w SWZ 12 miesięcznego terminu wykonania
usługi w warunkach, gdy wykonawca zaoferował skrócenie terminu realizacji zamówienia do
10 miesięcy.
Dodatkowo, w
powyższym zakresie Izba przyjęła argumentację Przystępującego, że
opracowanie takiego projektu
nie wymaga pracy ciągłej przez 10 miesięcy, a taką
dokumentację opracowuje się dużo szybciej, około 5 miesięcy.
Powyższe okoliczności - zdaniem Izby – mają kluczowe znaczenie dla możliwości
uznania oszczędności na tym zadaniu.
W dalszej kolejności, Izba uznała, że wbrew twierdzeniu Odwołującego Przystępujący
przewidział koszty wykonania mapy do celów projektowych w kwocie 5 000 zł, a także
wykonania badań gruntowych w kwocie 4 920 zł, które to kwoty nie zostały przez
Odwołującego podważone.
Natomiast okoliczność zlecenia przez Odwołującego tych czynności na zewnątrz nie
ma w tym przypadku żadnego znaczenia, skoro same powyższe koszty nie zostały przez
Odwołującego skutecznie zaczepione.
Izba stwierdziła również, że Przystępujący w swojej kalkulacji określił wartości
wydruków, co Odwołujący w swoim odwołaniu tak dobitnie podkreślał i stanowią one typ
kosztów jako edycja projektu.
Za be
zzasadny Izba uznała zarzut braku opisania przez Przystępującego kosztów
ryzyka i gwarancji, jako, że Zamawiający nie żądał od wykonawcy wyjaśnień w tym zakresie,
a Odwołujący nie zakwestionował zakresu merytorycznego żądania wyjaśnień w odniesieniu
do
rażąco niskiej ceny odnoszących się do tych elementów związanych z kosztami.
Ostatecznie, Izba badając szczegółowy zakres przedłożonego przez Przystępującego
kosztorysu stwierdziła, że w całej rozciągłości wypełnił on wiedzę Zamawiającego odnośnie
wskazanych
przez niego wątpliwości wyrażonych w piśmie z dnia 24 listopada 2021 r.
wzywającym do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na stronie 2 pod pozycjami od 1 do 3.
Wymaga podkreślenia, że Przystępujący wszystkie te koszty dokładnie podał, a
Odwołujący nie wdał się w tym zakresie w spór co do istoty.
Reasumując, wyjaśnienia Przystępującego zawierały kalkulację składowych ceny
pozwalających na ocenę kosztów objętych wątpliwościami Zamawiającego. Co wymaga
podkreślenia sam Zamawiający na stronie 1 zdanie drugie od dołu w piśmie z dnia 24
listopada 2021 r. wskazał, że oczekiwał szczegółowych kalkulacji i takowe zgodnie z
zakresem własnego żądania – w przekonaniu Izby – otrzymał.
Zdaniem Izby
– rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną o
cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe
wyjaśnienia Przystępującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za cenę
rynkową.
W takim przypadku Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania przepisu art.
224 ust.6
ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Z tych wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych
podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 226 ust.1 pkt 8
ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
