rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-15
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-15
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3479/21
KIO 3479/21
po rozpoznaniu na rozprawie 10 grudnia 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 listopada 2021 r.
przez
wykonawcę: PARTNER D. A., Warszawa
w postępowaniu pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Nieporęt oraz z Punktu
Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Nieporęcie, w okresie od 1 stycznia
2022 r. do 30 czerwca 2023 r.
(nr postępowania ZF.271.20.2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Nieporęt
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MS-
EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EKO-MAX Recykling sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
– zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 listopada 2021 r.
przez
wykonawcę: PARTNER D. A., Warszawa
w postępowaniu pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Nieporęt oraz z Punktu
Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Nieporęcie, w okresie od 1 stycznia
2022 r. do 30 czerwca 2023 r.
(nr postępowania ZF.271.20.2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Nieporęt
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MS-
EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EKO-MAX Recykling sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
– zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego:
1) zalicza w poczet tych ko
sztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego jako poniesione przez Zamawiającego uzasadnione
koszty
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 3479/21
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3479/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Nieporęt {dalej również: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
{dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Odbieranie
i zagospodarowanie odpa
dów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Nieporęt oraz z Punktu Selektywnego Zbierania
Odpadów Komunalnych w Nieporęcie, w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2023 r.
(nr postępowania ZF.271.20.2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 września 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_174 pod poz. 454106.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
19 listopada 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
i EKO-
MAX Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej łącznie zwanych
„Konsorcjum Eko” lub „Przystępującym”}.
29 listopada 2021 r. PARTNER D. A. z Warszawy
{dalej: „Partner” lub „Odwołujący”}
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności
Zamawiającego, a także od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Eko.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 112 ust. 1 i art. 114 oraz postanowieniem r
ozdziału
XX ust. 1 pkt 2) lit a) SWZ [
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp,
dotyczące (…) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów (…) aktualne uprawnienie do
odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Nieporęt
zgodnie z p
rzepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (Dz. U. 2021, poz. 888) – wpis do rejestru działalności regulowanej
w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości przedsiębiorcy
musi obejmować kody odpadów objętych zamówieniem.] – przez zaniechanie
odrzucenia oferty
Konsorcjum Eko, które nie wykazało posiadania wpisu do rejestru
Sygn. akt KIO 3479/21
działalności regulowanej {dalej: „rejestr lub „RDR”} w zakresie następujących kodów
odpadów wymaganych przez Zamawiającego: 17 04 01 – Miedź, brąz, mosiądz; 17 04
02
–Aluminium; 17 04 03 – Ołów; 17 04 04 – Cynk; 17 04 05 – Żelazo i stal; 17 04 06 –
Cyna; 17 04 07
– Mieszaniny metali.
2. Art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1-3
– przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu utajnionej przez Konsorcjum Eko części wyjaśnień dotyczących ceny
jego oferty, pomimo niewykazania że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
3. Art. 128 ust. 1
– przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Eko do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych odnośnie posiadania wpisu do działalności
regulowanej polegającej na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości w zakresie wszystkich rodzajów odpadów komunalnych objętych
przedmiotem zamówienia {podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu z pkt 3.}.
4. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Eko, pomimo
że złożone przez nie wyjaśnienia są lapidarne, ogólnikowe,
szczątkowe i nie są potwierdzone jakimikolwiek dowodami pozwalającymi obalić
domniemanie, że cena jego oferty jest rażąco niska {podniesiony jako zarzut ewentualny
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2.}.
5. Art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 73 ust. 1 i art. 18
– przez naruszenie zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym obowiązku udostępniania
protokołu postępowania wraz z załącznikami, którymi są m.in. oferty, świadczenia,
zawiadomienia, wnioski jak również inne dokumenty i informacje składane
przez
zamawiającego i wykonawców {podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek
…ujawnienia, że pomimo skierowanego do Zamawiającego wniosku o udostępnienie
informacji o Postępowaniu istniały inne niż przekazane dokumenty lub oświadczenia,
dotyczące, chociażby w sposób pośredni zarzutów odwoławczych}.
6. Art. 71 ust. 1 oraz 72 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 19 oraz art. 16 pkt 1 i 2
– przez naruszenie
zasady przejrzystości, polegające na sporządzeniu protokołu w sposób nieujawniający
przebiegu postępowania, bez zachowania należytej staranności, prowadzący
do nieuprawnionego
zróżnicowane pozycji poszczególnych wykonawców biorących
udział w postępowaniu oraz narażający Odwołującego na poniesienie negatywnych
konsekwencji, w tym procesowych {podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek
…ujawnienia, że protokół z Postępowania nie wykazuje rzetelnie przebiegu
Postępowania, w szczególności, że nie ukazuje on wiernie czynności które zostały
podjęte w Postępowaniu}.
Sygn. akt KIO 3479/21
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tego badania:
- odrzucenia oferty Konsorcjum Eko
z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku
do
przedmiotu zamówienia, względnie wezwania Konsorcjum Eko do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych,
-
udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień Konsorcjum Eko dotyczących ceno
jego oferty,
-
uznania oferty Odwołującego za ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza i
-
poddania Odwołującego weryfikacji podmiotowej, poprzedzającej wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej.
W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały ponadto uszczegółowione przez
powołanie się w szczególności dodatkowo na następujące okoliczności faktyczne i prawne.
{ad pkt 1
. listy zarzutów}
Odwołujący podał, że:
-
kody i nazwy odpadów wyszczególnione w załączniku nr 1a do SWZ (tabeli kosztowej
stanowiącej załącznik do formularza oferty) jako określenie zakresu odpadów podlegających
odb
iorowi w ramach tego zamówienia;
-
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 2 listopada 2021 r. do przedstawienia
podm
iotowych środków dowodowych 18 listopada 2021 r. Konsorcjum Eko złożyło m.in.
wydane 21 lutego 2019 r. przez Wójta Gminy Nieporęt zaświadczenie nr 1/2019 o wpisie
do
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych, w którym
nie ma siedmiu
{wymienionych już powyżej} spośród kodów odpadów objętych tym
zamówieniem.
Odwołujący wywiódł, że wobec jednoznacznego brzmienia warunku {zacytowanego
już powyżej}, wymagającego wpisu do RDR w zakresie objętym przedmiotem zamówienia,
powyższy dokument nie potwierdza jego spełniania przez Konsorcjum Eko, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy pzp, jak w pkt 1. listy zarzutów i domagając
się rozstrzygnięcia, jak w pkt 2 listy żądań.
Sygn. akt KIO 3479/21
{ad pkt 2
. listy zarzutów}
Odwołujący podał, że w odpowiedzi na jego wniosek o udostępnienie protokołu
postępowania wszystkimi załącznikami (na zasadzie art. 74 ust. 1 i 2 pzp), Zamawiający
udostępnił jedynie część jawną wyjaśnień Konsorcjum Eko z 15 listopada 2021 r., tym
samym uz
nając, że wykazało zasadność zastrzeżenia informacji zawartych w pozostałej
części wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (na zasadzie art. 18 ust. 2 i 3 pzp).
Według relacji Odwołującego Konsorcjum Eko uzasadniło wartość gospodarczą
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w tym, że dotyczą sposobu
kalkulacji i budowania ceny oferty, w
tym między innymi:
-
informacji o instalacjach, w których zagospodarowane będą odpady oraz podmiotach je
prowadzących i wynegocjowanych warunkach współpracy,
-
kosztów realizacji usług, w tym kosztów pracy, kosztów środków transportu oraz kosztów
usług nabywanych od podmiotów trzecich oraz indywidualnych uwarunkowań Wykonawcy
wpływających na poziom zaoferowanych kosztów.
(…)
Jak wskazują oferty w niniejszym przetargu uzyskanie konkurencyjnej oferty dotyczącej
zagospodarowania odpadów o kodzie 20 01 08 jest na rynku odpadowym trudne, zatem
wartość gospodarcza zastrzeganych informacji jest tym bardziej uzasadniona.
(…)
Stanowią one wyraz know how Wykonawcy, a Wykonawca niewątpliwie przejawił wolę
utrzymania w poufności zasad kalkulacji ceny oferty w zakresie objętym wyjaśnieniami oraz
zasad współpracy z instalacją przeznaczoną przez niego do realizacji usługi
zagospodarowania odpadu o kodzie 20 01 08.
Odwołujący podał ponadto, że Konsorcjum Eko:
-
zamieściło w ofercie (jak każdy wykonawca biorący udział w tym postępowaniu) informacje
o wszystkich
instalacjach w których nastąpi zagospodarowanie odpadów komunalnych,
nie
zastrzegając ich jednak jako tajemnica przedsiębiorstwa;
- w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz umowach w sprawie
zamówień publicznych ujawnia instalacje, które wykorzystuje w celu zagospodarowania
odpadów komunalnych;
-
w ramach zastrzeżenia odniosło się jedynie do jednej frakcji odpadów o kodzie 20 01 08
Sygn. akt KIO 3479/21
{patrz cytaty powyżej}.
W tych okolicznościach Odwołujący:
- po pierwsze,
skonstatował, że informacje odnośnie instalacji, w których będą
zagospodarowywane odpady należy uznać za jawne, a próbę objęcia ich tajemnicą dopiero
na etapie składania wyjaśnień za spóźnioną;
-
po drugie, stwierdził, że informacje o tym, jak Konsorcjum Eko ustaliło koszty realizacji tego
k
onkretnego zamówienia, nie mają dla niego wartości gospodarczej, jeżeli nie wyjaśniło, w
jaki sposób owe koszty zostały ustalone, w oparciu o jakie założenia, gdyż nie wykazało
jednocześnie, aby miały one znaleźć zastosowanie w dalszej działalności;
- po t
rzecie, doszedł do wniosku, że zawarte w wyjaśnieniach informacje dotyczące kosztów
świadczenia usług w odniesieniu do frakcji odpadów innych niż 20 01 08 nie zostały
skutecznie zastrzeżone.
Z kolei do działań podjętych dla utrzymania poufności informacji Konsorcjum Eko
miało odnieść się w poniższych fragmentach.
(…)
Wszystkie osoby mające dostęp do zastrzeganych informacji objęte są obowiązkiem
zachowania poufności zawartym w umowach o pracę. Zgodnie z klauzulą poufności zwartą
w
umowach o pracę:
„Oświadczam, że egzemplarz niniejszej umowy otrzymałem(am) i po zapoznaniu się z jej
treścią zaproponowane warunki pracy i wynagrodzenia przyjmuję. Równocześnie
zobowiązuję się do przestrzegania porządku i dyscypliny pracy. Oświadczam, że znane mi
są przepisy dotyczące naruszenia tajemnicy państwowej i służbowej zawarte w art. 265 i 266
ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks Karny (Dz. U. 1997 r. Nr 88 poz.
553 z późn. zm.),
ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 1999 r. Nr 11 poz.
95 z późn. zm.) oraz przepisy dotyczące zwalczania nieuczciwej konkurencji, a w
szczególności czyny naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawarte w art. 11, 12, 23 i 26
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r.
Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Zobowiązuję się ponadto, że podczas całego okresu zatrudnienia będę utrzymywać jako
poufne wszelkie informacje (dokumenty, nośniki informatyczne) lub ustne, uzyskane od
innych pracowników lub przełożonych, dotyczące danych liczbowych, struktury
organizacyjnej firmy,
umów handlowych, baz danych klientów i kooperantów, planów
strategicznych, a w
szczególności danych i informacji zawierających klauzulę poufności
Sygn. akt KIO 3479/21
wyrażoną pisemnie, oraz o stosowanych u pracodawcy rozwiązaniach technicznych, pod
sankcją poniesienia odpowiedzialności prawnej”.
(…)
Do zawieranych umów wprowadzane są klauzule poufności. Obowiązek zachowania
poufności wynika także z umowy zawartej z podmiotem prowadzącym instalację, gdzie będą
zagospodarowane odpady o kodzie 200108.
Wykonawca zobowiązany jest do dotrzymania
zobowiązania poufności wynikającego z zawartej umowy, która ma charakter indywidualnie
negocjowany z odbiorcą odpadów. Odbiorca odpadów jednoznacznie zastrzegł, że
wynegocjowane warunki współpracy określone w umowie oraz wszelkie zawarte w niej
informacje dotyczące cen mają charakter poufny i niejawny. Obowiązek poufności został
nałożony na obie strony zawartej umowy i obowiązuje także przez wskazany okres
po
rozwiązaniu umowy.
(…)
Zbiory danych przetwarzane
u wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum zabezpiecza
się przy wykorzystaniu środków ochrony fizycznej oraz środków sprzętowych, infrastruktury
informatycznej oraz telekomunikacyjnej.
(…)
Zbiory danych przetwarz
ane u wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum zabezpiecza
się także przy wykorzystaniu następujących środków sprzętowych, infrastruktury
informatycznej oraz telekomunikacyjnej
…
Odwołujący podał ponadto, że Konsorcjum Eko nie załączyło żadnych dowodów na
potwierdzenie powyższych okoliczności.
W
tych okolicznościach według Odwołującego Konsorcjum Eko nie dochowało
wynikającego z art. 18 ust. 3 pzp obowiązku wykazania, że zastrzeżone przez nie informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
{ad pkt 4
. listy zarzutów}
Z
amawiający przed otwarciem ofert podał, że na realizację zamówienia planuje
przeznaczyć 12.150.000,00 zł.
Drugą w rankingu nieodrzuconych ofert jest oferta Partnera, od której oferta
Konsorcjum Eko jest tańsza o ok. 10% (różnica nominalna sięga ponad 1 mln zł) i odbiega in
minus
również od cen ofert Konsorcjum Eko w innych postępowaniach.
Zamawiający pismem z 5 listopada 2021 r. wezwał na podstawie art. 224 ust. 1 i 2
Sygn. akt KIO 3479/21
pzp Konsorcjum Eko do
złożenia wyjaśnień (…) w zakresiewyliczenia całkowitej ceny oferty
oraz w zakresie elementów oferty mających znaczący wpływ na wysokość ceny, w
szczególności złożenie wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie następujących cen
składowych/ jednostkowych ceny oferty (wymienionych w tabeli kosztowej stanowiącej
załącznik do formularza oferty): 1. 20 03 01 – Niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne2. 15 01 03
– Opakowania z drewna20 01 08 – Odpady kuchenne ulegające
biodegradacji20 02 01
– Odpady ulegające biodegradacji.
W odwołaniu zamieszczono następujące fragmenty z części jawnej wyjaśnień
Konsorcjum Eko z 15 listopada 2021 r.
(…)
…w ocenie Wykonawcy, dokonane wezwanie do wyjaśnień nie znajduje uzasadnienia w
okolicznościach faktycznych w odniesieniu do ceny oferty Wykonawcy jako rynkowej…
(…)
Wątpliwości Zamawiającego wzbudza jedynie pozycja 8 oferty dotycząca odpadów
150103
– opakowania z drewna, 200108 – odpady kuchenne ulegające biodegradacji,
200201
– Odpady kuchenne ulegające biodegradacji, których łączna ilość została
oszacowana na
2600 Mg w całym 1,5 rocznym okresie realizacji zamówienia (na blisko 12
540,20 Mg) oraz 22 odpady 200301
– Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne w
ilości 6000Mg.
(…)
Wykonawca dokonał analizy kosztów podobnych zamówień na odbiór, transport i
zagospodarowanie odpadów i stwierdza że jego cena nie odbiega od cen ofert wybranych
w
rozstrzygniętych przetargach w Warszawie w okresie ostatnich dwóch miesięcy.
Wykonawca śledzi na bieżąco rozstrzygnięcia przetargów na odbiór i transport odpadów
komunalnych w województwach mazowieckim, świętokrzyskim, warmińsko mazurskim,
wielkopolskim, łódzkim, pomorskim, lubelskim oraz podlaskim.
(…)
Isto
tnym argumentem uzasadniającym zastosowania oferowanej ceny, jest również
okolic
zność polegająca na znajomości rynku usług odbioru i zagospodarowania odpadów,
posiadany potencjał techniczny oraz posiadane doświadczenie.
(…)
Koszty zagospodarowania odpadów stanowią istotny koszt ich działalności, stąd
dobór podmiotów, które oferują najkorzystniejsze ceny zagospodarowania odpadów w
powiązaniu z wysoką jakością usług decyduje o przewadze konkurencyjnej danego
wykonawcy.
Sygn. akt KIO 3479/21
W odwołaniu zacytowano również w poniższy sposób treść pisma RDR sp. z o.o. z 15
listopada 2021 r. do Zamawiającego:
W formularzu ofertowym Zamawiający wskazuje do zagospodarowania odpady zmieszane
komunalne w ilości 6 000 Mg
Wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. i EKO-
MAX Sp. z o.o. składając ofertę w sąsiedniej gminie
Legionowo w formularzu oferty podał, ceny samego zagospodarowania 1 Mg odpadów:
odpady zmieszanych 615,00 zł netto tj. 664,20 zł brutto
Samo zagospodarowanie odpad
ów zmieszanych komunalnych wynosi 6 000 Mg x 664,20 zł
=
3 985 200,00 zł
Koszt zagospodarowania odpadów selektywnych wynosi 3 067 729,20 zł, łączne koszty
samego
zagospodarowania wynoszą: 7 052 929,20
Z powyższej kalkulacji wynika, że 10 096 474,20 zł brutto to sam koszt zagospodarowania
odbioru, transportu, przeładunku, mycia i dezynfekcji pojemników oraz koszt wagi
najazdowej.
Według Odwołującego, pomimo że wezwaniem objęte były wszelkie elementy
kosztowe w
zakresie wszystkich frakcji odpadów, Konsorcjum Eko bezpodstawnie
ograniczyło wyjaśnienia do frakcji, których wycena w szczególności, czyli przede wszystkim,
zwłaszcza, ale nie wyłącznie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący założył
wręcz, z uwagi na treść uzasadnienia objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa,
że wyjaśnienia odnoszą się wyłącznie do zagospodarowania odpadów o kodzie 20 01 08.
Odwołujący krytycznie ocenił udostępnioną część wyjaśnień jako sprowadzającą się
d
o zbioru tez z orzecznictwa Izby oraz ogólnikowych deklaracji o: po pierwsze – rynkowym
poziomie ceny oferty, po drugie
– uwzględnieniu w tej cenie wszelkich niezbędnych kosztów,
po trzecie
– przewadze konkurencyjnej wynikającej z czynników, które w rzeczywistości są
analogiczne dla wszystkich wykonawców jako profesjonalistów na rynku odpadów.
Odwołujący założył również, że wyjaśnienia nie obejmują dowodów wskazujących
na rynkowy poziom ceny.
…zasadne wydaje się postawienie pytania, czy wyjaśnienia
odnos
zą się do wszystkich czynników cenotwórczych (do wszystkich rodzajów kosztów
właściwych dla odbioru i zagospodarowania odpadów, w tym kosztów zapewnienia ludzi i
sprzętu do odbioru pojazdów, kosztów paliwa, kosztów zapewnienia bazy magazynowo-
transportowej,
kosztów transportu odpadów do instalacji, kosztów zagospodarowania
wszystkic
h odpadów objętych przedmiotem zamówienia, kosztów ogólnych związanych z
realizacją zamówienia, ryzyka i zysku), czy czynniki te zostały ustalone w prawidłowej
Sygn. akt KIO 3479/21
wysokości, przy prawidłowych założeniach i czy okoliczności te znajdują potwierdzenie w
złożonym materiale dowodowym. Dodać przy tym należy, że dowodem na rynkowy charakter
zaoferowanej ceny n
ie może być tylko proste rozbicie ceny ofertowej na składowe, jeśli owo
rozbicie ni
e zostało powiązane z założeniami i dodatkowymi wyjaśnieniami, np. co do ilości
przejeżdżanych kilometrów w celu odbioru odpadu i ich transportu do bazy/instalacji, co do
czasochłonności czynności odbioru itd.
Przy czym według Odwołującego o nierynkowym charakterze ceny oferty Konsorcjum
Eko świadczą następujące okoliczności.
Po pierwsze, jest ona
niższa o ponad 30% względem kwoty, jaką Zamawiający
przez
nacza na realizację zamówienia, a złożone wyjaśnienia nie obalają domniemania, że
jest to cena
rażąco niska.
Po drugie, jest ona niższa od cen ofert złożonych przez pozostałych wykonawców w
tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Po trzecie, jest niższa od cen ofert składanych przez Konsorcjum Eko w innych
postępowaniach.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 9 grudnia 2021 r. oświadczył, że uznaje
odwołanie za zasadne w zakresie pkt 2. listy zarzutów i związanego z nim żądania
odtajnienia i udostępnienia w całości wyjaśnień Konsorcjum Eko z 15 listopada 2021 r., a w
pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania.
{ad pkt 1. i 3. listy zarzutów}
Zamawiający zwrócił uwagę na następujące okoliczności.
Po pierwsze, że sformułowany przez niego warunek udziału wymaga posiadania
przez wykonawcę aktualnego uprawnienia do odbioru odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu gminy Nieporęt.
Po drugie, że 7 spornych kodów dotyczy odpadów, które według pkt 2.4.
Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia mają być odbierane przez wykonawcę
zamówienia z PSZOK, a nie od właścicieli nieruchomości.
Po
trzecie, że ponieważ zgodnie z art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888) {dalej: „uucpg”}
działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest
działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo
Sygn. akt KIO 3479/21
przedsiębiorców (Dz. U. z 2021 r. poz. 162), odbiór odpadów z PSZOK – które nie sposób
zaliczyć do właścicieli nieruchomości w rozumieniu definicji zawartej w art. 2 ust. 2 pkt 4 tej
ustawy (
przez właściciela nieruchomości rozumie się także współwłaścicieli, użytkowników
wieczystych oraz jednostki organizacyjne i osoby posiadające nieruchomości w zarządzie lub
użytkowaniu, a także inne podmioty władające nieruchomością) – nie zalicza się do sfery
działalności regulowanej.
Zamawiający podniósł, że w tym stanie rzeczy złożone przez Konsorcjum Eko
zaświadczenie z 21 lutego 2019 r. potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
o
którym mowa powyżej.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podał, że Konsorcjum Eko od 23
października 2021 r., czyli przed upływem terminu składania ofert w tym postępowaniu,
uzyskało uprawnienie do odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z
terenu gminy Nieporęt również w zakresie siedmiu spornych kodów, gdyż 8 października
2021 r. złożyło wniosek o zmianę w tym zakresie dotychczasowego wpisu do rejestru
działalności regulowanej, a wójt Gminy Nieporęt nie wezwał do uzupełnienia tego wniosku.
Zgodnie z art.
9ca ust. 1 i 2 uucpg wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany jest dokonać wpisu
przedsiębiorcy do rejestru w terminie 7 dni od dnia wpływu wniosku o wpis wraz z
dokumentami,
o których mowa w art. 9c ust. 4. Jeżeli wójt, burmistrz lub prezydent miasta
nie dokona wpisu w terminie, o którym mowa w ust. 1, a od dnia wpływu wniosku upłynęło 14
dni, przedsiębiorca może rozpocząć działalność. Nie dotyczy to przypadku, gdy organ
wezwał przedsiębiorcę do uzupełnienia wniosku o wpis nie później niż przed upływem 7 dni
od dnia jego otrzymania. W takiej sytuacji termin, o którym mowa w zdaniu pierwszym,
biegnie odpowiednio od dnia wpływu uzupełnienia wniosku o wpis.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Zamawiający zwrócił uwagę na następujące okoliczności.
Po pierwsze, że cena oferty Konsorcjum Eko (8.423.940,60 zł) nie jest ani niższa od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ani niższa o 30% od szacunkowej
wartości zamówienia (10.500.00,00 zł) powiększonej o należny podatek od towarów i usług
(11.340.000,00 zł), gdyż stanowi 74,29 % tej ostatniej. Natomiast 12.150.000,00 zł jest
kwotą, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia.
Sygn. akt KIO 3479/21
Po
drugie, że w treści wezwania z 5 listopada 2021 r. wyraźnie wskazał, które pozycje
cenowe wymagają wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (tj. kody 20 03 01 – Niesegregowane
(zmieszane) odpady komunalne, 15 01 03
– Opakowania z drewna, 20 01 08 – Odpady
kuchenne uleg
ające biodegradacji i 20 02 01 – Odpady ulegające biodegradacji), gdyż
odpady zmieszane oraz bioodpady
łącznie odpowiadają za ok. 70,5% ceny oferty
Konsorcjum Eko.
Po trz
ecie, że Konsorcjum Eko zastosowało się do powyższego wezwania i złożyło
szczegółowe wyjaśnienia, odnoszące się do wszystkich czynników cenotwórczych (w tym
kosztów: osobowych, sprzętu, paliwa, transportu odpadów do instalacji, eksploatacji
pojazdów, zagospodarowania odpadów), poparte dowodami potwierdzającymi koszty m.in.
zakupu paliwa, pracy czy
zagospodarowania opadów. Ponadto Konsorcjum Eko dokonało
rozbicia cen z uwzględnieniem liczby przejeżdżanych kilometrów w celu odbioru odpadu i ich
transportu do bazy lub instalacji.
W ocenie Zamawiającego Konsorcjum Eko złożyło wyjaśnienia, które w sposób
wyczerpujący i precyzyjny wskazywały na czynniki, które pozwoliły na skalkulowanie ceny
ofertowej na danym poziomie oraz zawierały szczegółowe uzasadnienie, w jakim stopniu
czynniki te pozwoliły na obniżenie ceny ofertowej.
Przystępujący na posiedzeniu 10 grudnia 2021 r. wniósł sprzeciw co do
uwzględnienia przez Zamawiającego w części odwołania, wnosząc o jego oddalenie w
całości. Jednocześnie w piśmie z tej daty w szczególności następująco ustosunkował się do
poszczególnych zarzutów odwołania.
{ad pkt 1. i 3. listy zarzutów}
Przystępujący zwrócił uwagę na analogiczne okoliczności co Zamawiający,
dodatkowo
uszczegóławiając je w następującym zakresie.
Zgodnie z art. 6c ust. 1
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888 ze zm.) {dalej: „uucpg”} gminy
są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Natomiast art. 6c ust. 2 uucpg stanowi,
że rada gminy może, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego, postanowić
Sygn. akt KIO 3479/21
o
odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie
zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 6
„uucpg” gmina ma obowiązek utworzenia punktu
selektywnego zbierania od
padów komunalnych zapewniającego przyjmowanie co najmniej
odpadów komunalnych: wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 5, odpadów niebezpiecznych,
przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów
medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów
leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi,
w
szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych
opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży.
Jak wskazano w art. 9c ust. 2a uucpg prowadzenie PSZOK nie wymaga wpisu
do
rejestru działalności regulowanej, a podmiot prowadzący PSZOK jest posiadaczem
odpadów zbierającym odpady. Przy czym zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 34
uucpg
przez zbieranie odpadów rozumie się gromadzenie odpadów przed ich transportem
do
miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany
charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe
magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b ustawy.
Według art. 9ea pkt 1 uucpg podmiot prowadzący punkt selektywnego zbierania
odpadów komunalnych jest obowiązany do przekazywania, bezpośrednio lub za
pośrednictwem innego zbierającego odpady, selektywnie zebranych odpadów komunalnych
do instalacji odzysku lub
unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów
postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14grudnia 2012 r.
o odpadach.
Zgodnie z art. 66 ust. 1 ustawy o odpadach p
osiadacz odpadów jest obowiązany
do
prowadzenia na bieżąco ich ilościowej i jakościowej ewidencji zgodnie z katalogiem
odpadów określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 4 ust. 3. Ewidencję prowadzi
się m.in. z zastosowaniem kart przekazania odpadów (KPO) oraz/lub kart przekazania
odpadów komunalnych (KPOK).
Art. 71a ust. 1 ustawy o odpadach
stanowi, że kartę przekazania odpadów
komunalnych (KPOK) sporządza podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nierucho
mości przed rozpoczęciem odbierania tych odpadów, odrębnie dla każdego ładunku
transportowanych odpadów komunalnych danego rodzaju przekazywanych do następnego
posiadacza odpadów albo do prowadzonych przez siebie stacji przeładunkowej, miejsca
zbierania od
padów komunalnych lub miejsca przetwarzania odpadów komunalnych.
Sygn. akt KIO 3479/21
Z interpretacji Ministerstwa Klimatu i
Środowiska z 14 stycznia 2021 r. jednoznacznie
wynika, że ponieważ według obowiązujących przepisów PSZOK nie zajmuje się odbieraniem
odpadów od właścicieli nieruchomości, lecz jest podmiotem zbierającym, w zakresie sposobu
przekazywania odpadów przez PSZOK powinna zostać wystawiona karta przekazania
odpadów (KPO), a nie karta przekazania odpadów komunalnych (KPOK), gdyż KPOK może
sporządzić wyłącznie podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości.
Reasumując, ponieważ w procesie przekazania odpadów z PSZOK nie są
wykonywane czynności z zakresu odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, zatem nie wchodzi to w zakres tej działalności regulowanej.
W pkt 2. Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia {dalej: „OPZ”} w
szczególności następująco został opisany przedmiot tego zamówienia. W Pkt 2.1.
wyodrębniono następujące zakresy: ppkt 1) – odbieranie odpadów komunalnych z
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy [w lit. od a) do h) wymieniono rodzaje
tych odpadów], ppkt 2) – odbieranie z PSZOK odpadów pochodzących z gospodarstw
domowych [w lit. od a) do m) wymieniono rodzaje tych od
padów, inne niż w ppkt 1)], ppkt 3)
– odbieranie przeterminowanych leków ze stacjonarnego punktu ich zbierania, ppkt 4)
odbieranie zużytych baterii i akumulatorów ze stacjonarnych punktów ich zbierania, ppkt 5) –
odbieranie małogabarytowego zużytego sprzętu elektrycznego i elektrycznego ze
stacjonarnych punktów zbierania elektroodpadów. Z kolei w pkt 2.2. i 2.3. wyszczególniono
kody odpadów, które są odbierane od właścicieli nieruchomości, inne niż kody odpadów
w
yszczególnione w pkt 2.4. jako odbierane z PSZOK, wśród których jest 7 kodów odpadów,
o których mowa w odwołaniu. Reasumując, OPZ odróżnia zakres zamówienia dotyczący
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych od zakresu
dotyczącego odbierania odpadów z PSZOK.
Z powyższych przepisów i postanowień SWZ wynika, że nie można utożsamiać
obowiązku posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z działalnością polegającą na zbieraniu
innych o
dpadów z PSZOK.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Przystępujący podał, że w uzasadnieniu zastrzeżenia części wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa:
Sygn. akt KIO 3479/21
-
wskazał na wartość gospodarczą wszystkich wyliczeń ceny zawartych w wyjaśnieniach jako
zawierających informacje na temat działalności Konsorcjum Eko, w tym warunków
współpracy obu konsorcjantów, ich infrastruktury, kontrahentów, uzyskanych rabatów i
zniżek czy wysokości wynagrodzenia pracowników;
-
podkreślił, jak istotne dla prowadzonej działalności jest zachowanie w tajemnicy zasad
współpracy z podmiotami prowadzącymi instalacje, wykazał, że mają one wartość
gospodarczą jako informacje organizacyjne i objęte są poufnością.
Przystępujący oświadczył, że jego celem nie było ujawnienie nazwy podmiotów
prowadzących instalacje, ale zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa warunków
współpracy (w tym cen).
Przystępujący zrelacjonował, że związany jest w tym zakresie postanowieniami
umownymi, które nakładają na niego obowiązek zachowania w tajemnicy i nieujawniania
podmiotom trzecim wszelkich in
formacji dotyczących cen oraz warunków współpracy (str. 9.
części niejawnej wyjaśnień i § 7 załączonej do nich umowy). Zgodnie z treścią zawartej
umowy
cena za odbiór i zagospodarowanie odpadu wskazane są w niejawnym załączniku
(str. 8. tych
wyjaśnień i § 4 ust. 3 umowy).Przewidziano również uprawnienie do rozwiązania
umowy bez wypowiedzenia w pr
zypadku rażącego naruszenia jej postanowień przez drugą
stronę (str. 8. tych wyjaśnień i § 6 ust. 2 umowy).
Przystępujący podał, że przedstawił szereg dowodów potwierdzających stosowane
przez niego zabezpieczenia mające na celu utrzymanie zastrzeżonych informacji w
poufności, takiej jak umowy o pracę z klauzulą poufności, ograniczenie liczby osób mających
dostęp do dokumentów firmowych, środki ochrony fizycznej oraz zabezpieczenia
elektroniczne.
Według Przystępującego w tych okolicznościach wykazał wszystkie trzy przesłanki
wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się (1) informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, (2) które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, (3) o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Sygn. akt KIO 3479/21
Przystępujący zrelacjonował, że został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
na podstawie art. 224 ust. 1 pzp,
a nie z uwagi na spełnienie przesłanki z art. 224 ust. 2 pzp,
gdyż cena oferty Konsorcjum Eko nie odbiega znacznie ani od pozostałych ofert złożonych
w
postępowaniu, ani od oszacowana Zamawiającego sprzed wszczęcia postępowania.
Według Przystępującego Zamawiający w piśmie z 5 listopada 2021 r. wezwał go
jedynie do wyjaśnień ceny w zakresie kodów odbioru: 20 03 01; 15 01 03; 20 01 08; 20 02
01.
Przystępujący powołał się na komentarz do ustawy pzp pod redakcją Huberta Nowaka i
Mateusza Winiarza:
w świetle art. 224 ust. 1 Pzp wezwanie do złożenia wyjaśnień może
dotyczyć również istotnych części składowych ceny lub kosztu. Pojęcie „istotnej części
składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej
niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy (...).
Zamawiający skorzystał zatem z uprawienia do wezwania zakresie odpadów, które uznał
za
istotne z punktu widzenia realizacji tego zamówienia..
W ocenie Przystępującego złożył szczegółowe wyjaśnienia, odnoszące się do
wsz
ystkich czynników cenotwórczych umożliwiających skalkulowanie ceny ofertowej na
danym p
oziomie, poparte także dowodami na potwierdzenie wskazanych w nich twierdzeń.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i
nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska
i
argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp
wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
Sygn. akt KIO 3479/21
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami
zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego, może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym
razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. i 4. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
O ile w odwołaniu adekwatnie zacytowano postanowienie zawarte w rozdziale XX pkt
1 ppkt 2) lit a) SWZ, o tyle
zostało ono błędnie zinterpretowane jako kreujące wymaganie
dysponowania przez wykonawcę wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Nieporęt,
które wykracza ponad uprawnienie konieczne według przepisów prawa dla wykonywania
pr
zedmiotu tego zamówienia.
Zgodnie z art. 112 ust. 1 pzp z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności. Przy czym według art. 112 ust. 2 pkt 2 warunki te mogą
dotyczyć uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o
ile wynika to z odrębnych przepisów. W tym przypadku są to przepisy ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. 2021, poz. 888 ze
zm.)
{dalej: „uucpg”}, do której wprost odesłano w treści warunku.
Wobec adekwatnie zaprezentowanych
w odpowiedzi na odwołanie i piśmie
Przystępującego okoliczności, nie ma potrzeby ponownego przywoływania wszystkich
przepisów uucpg i postanowień opisu przedmiotu zamówienia {dalej: „OPZ} zawartych
w
rozdziale XVI SWZ i załączniku nr 3 do SWZ pn. „Szczegółowy opisu przedmiotu
zamówienia”, a wystarczające będzie następujące podsumowanie, co z nich wynika dla tej
sprawy.
Otóż przedmiotem tego zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie wskazanych
w szczegółowym opisie zamówienia odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
na
których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie gminy Nieporęt oraz z punktu
selektywnego zbierania odpadów komunalnych {dalej również: „PSZOK”} zlokalizowanego w
Nieporęcie [pkt 2. rozdziału XVI SWZ]. Przy czym m.in. odpady o kodach i nazwach: 17 04
Sygn. akt KIO 3479/21
01
– Miedź, brąz, mosiądz, 17 04 02 –Aluminium, 17 04 03 – Ołów, 17 04 04 – Cynk, 17 04
05
– Żelazo i stal, 17 04 06 – Cyna; 17 04 07 – Mieszaniny metali, nie są przewidziane
do
odbierania bezpośrednio z terenu zamieszkałych nieruchomości, ale z PSZOK-u [co
wynika wprost z porównania pkt 2.1.-.2.2. z pkt 2.4. OPZ].
Ma to kl
uczowe znaczenie, gdyż o ile działalność w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od
właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu
ustawy z dnia 6 marca 2018 r.
– Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 162 ze
zm.), co wymaga uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie
której zamierza to czynić,
o tyle
prowadzenie punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych tego nie
wymaga, gdyż jest traktowane jako zbieranie odpadów w rozumieniu ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 779 ze zm.) [co wynika wprost z art. 9b
ust. 1 w zw. z art. 9c ust. 1 i 1a uucpg].
Tym bardziej nie stanowi działalności regulowanej
pośredniczenie w przekazaniu selektywnie zebranych w PSZOK odpadów do instalacji
odzysku lub
unieszkodliwiania, nawet jeżeli wymaga tymczasowego magazynowania takich
odpadów przed ich przekazaniem do zagospodarowania [patrz art. 9ea pkt 1 uucpg w zw. z
art. 3 pkt 5 b i 34 ustawy o odpadach].
Ustalone powyżej znaczenie warunków udziału w postępowaniu, stanowiących
element treści oświadczenia woli Zamawiającego adresowanego do wykonawców, w tym
przypadku niewątpliwie profesjonalistów, odpowiada regułom wykładni z art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego {dalej: „kc”}. Zgodnie z tym przepisem (który znajduje zastosowanie na mocy
odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 pzp) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Z art. 114 pkt 1 pzp wynika, że w odniesieniu do uprawnień do prowadzania
określonej działalności gospodarczej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie
zamówienia wymagać odpowiedniego wpisu do rejestru działalności regulowanej.
Zamawiający skorzystał z tego uprawnienia i wymagał od wykonawcy, którego oferta
zostanie najwyżej oceniona, złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie wymogu, o
którym mowa w rozdziale XX pkt 2. ppkt 1. SWZ, stosownie do obowiązujących przepisów
[rozdział XX pkt 2 ppkt 1 SWZ].
Złożone 18 listopada 2021 r. Zamawiającemu przez Konsorcjum Eko zaświadczenie
Wójta Gminy Nieporęt z 21 lutego 2019 r. o wpisie do rejestru działalności regulowanej
w zakresie odbierania od
padów komunalnych obejmuje wszystkie kody odpadów objęte tym
zamówieniem, które mają być odbierane od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, czyli
obejmuje pełen zakres działalności regulowanej, którą ma prowadzić wykonawca tego
Sygn. akt KIO 3479/21
zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzuty są niezasadne.
Ponieważ Przystępujący spełnił warunek, którego niespełnianie było przedmiotem
zarzutu, Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp, który nakazuje odrzucić
ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu.
W konsekwencj
i oczywiście niezasadne jest również zarzucanie Zamawiającemu, że
naruszył art. 128 ust. 1 pzp, gdyż złożony przez Przystępującego podmiotowy środek
dowodowy nie jest niekompletny i nie wymaga uzupełnienia.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2. i 4. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Co prawda Zamawiający w wezwaniu z 5 listopada 2021 r. jako jego podstawę
prawną art. 224 ust. 1 i 2 pzp, ale jednocześnie nie odniósł się w żaden sposób do żadnej z
dwóch przesłanek, które co do zasady obligują do przeprowadzenia procedury badania ceny
oferty.
Ponieważ niesporne było, że cena oferty Konsorcjum Eko nie odbiegała ani od oszacowania
wartości zamówienia brutto dokonanej przez Zamawiającego, ani od średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, w istocie podstawą prawną powyższego wezwania był art.
224 ust. 1 pzp.
Zestawienie treści wezwania z treścią tego przepisu prowadzi do wniosku, że w tym
przypadku podstawą faktyczną wezwania było powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości
co do
wyceny odbioru i zagospodarowania dwóch spośród 23. pozycji (wierszy) tabeli
cenowej formularza oferty [15 01 03
– Opakowania z drewna, 20 01 08 – Odpady kuchenne
ulegające biodegradacji, 20 02 01 – Odpady ulegające biodegradacji z wiersza 8. i 20 03 01
– Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne z wiersza 22.], które jednak odpowiednio
pod względem ilościowym i wartościowym mają największy udział odpowiednio w wielkości
przewidywanym przez Zamawiającego strumieniu odpadów i w łącznej cenie oferty
Konsorcjum Eko. Według terminologii przepisu stanowią zatem istotne części składowe
ceny.
Z uwagi na powyższe okoliczności sformułowanie, które pada bezpośrednio po
podaniu (częściowo błędnie) podstawy prawnej [Zamawiający zwraca się o udzielnie
Sygn. akt KIO 3479/21
wyjaśnień (…) w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty oraz w zakresie elementów oferty
mających znaczący wpływ na wysokość ceny, w szczególności złożenie wyjaśnień (…) w
zakresie następujących cen składowych/ jednostkowych ceny oferty (wymienionych w tabeli
kosztowej stanowiącej załącznik do formularza oferty):…], mogło zostać odczytane jako
skonkretyzowane wyłącznie w odniesieniu do wskazanych następnie kodów odpadów. Taka
inte
rpretacja jest zgodna z zasadą przejrzystości i odpowiada licznie reprezentowanemu w
doktrynie i orzecznictwi
e poglądowi, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty powinno
precyzować, jakie wątpliwości powziął zamawiający {patrz orzecznictwo przywołane na str. 5.
odpowiedzi na odwołanie w ramach pkt 20-22, co nie zostało powyżej odzwierciedlone}.
Zakres złożonych przez Konsorcjum Eko wyjaśnień wraz z załączonymi do nich
dowodami odpowiada
powyższemu zakresowi wezwania i obejmuje wskazanie – odrębnie
dla
każdej z tych dwóch pozycji tabeli cenowej – szeregu danych odnośnie kosztów
osobowych (wynagrodzenia
kierowców i pomocników) i sprzętowych (śmieciarki i inne
pojazdy
– paliwo, materiały eksploatacyjne, naprawy i przeglądy, pojemniki do gromadzenia
odpadów – mycie pojemników) odbierania i transportu odpadów, z uwzględnieniem
przyjętych założeń co do czasu pracy, liczby obsługiwanych punktów odbioru, długości trasy,
wielkości jednego ładunku, zużycia paliwa, z załączeniem faktur potwierdzających koszt
zakupu różnego rodzaju paliwa. Poza tym zostały podane – z rozbiciem na poszczególne
kody odpadów – koszty przekazania do zagospodarowania we wskazanych instalacjach, z
załączeniem dla instalacji obcych umowy lub cennika.
Ponieważ zarzut odwołania sprowadza się głównie do ogólnego wyrażenia
wątpliwości […czy wyjaśnienia odnoszą się do wszystkich czynników cenotwórczych (…),
czy czynniki te zostały ustalone w prawidłowej wysokości, przy prawidłowych założeniach i
czy okoliczności te znajdują potwierdzenie w złożonym materiale dowodowym.], przy braku
sprecyzowania, jak
konkretnie powinna wyglądać kalkulacja ceny oferty w zakresie pozycji,
których dotyczyło wezwanie, wystarczające jest ustalenie, że Zamawiający uzyskał dane,
które mógł poddać krytycznej analizie.
W zestawieniu z
konkretnymi danymi podanymi w wyjaśnieniach dla uzasadnienia
skalkulowania cen w uwarunkowaniach tego konkretnego zamówienia, nic nie wniosły do
sprawy
zgłoszone na rozprawie przez Odwołującego dowody w postaci informacji z otwarcia
ofert w poprzednim po
stępowaniu prowadzonym przez Gminę Nieporęt [„O3”], informacji z
otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Legionowo [„O4”], formularza
oferty konsorcjum Eko w złożonym przetargu prowadzonym przez Gminę Legionowo [„O5”],
formularza oferty Konsorcjum Partner z przetargu prowadzoneg
o przez Gminę Legionowo
[„O6”], formularza oferty Konsorcjum Eko złożonym w przetargu prowadzonym przez Gminę
Sygn. akt KIO 3479/21
Marki [„O7”], gdyż wynika z nich jedynie, jakie ceny miały niektóre oferty złożone w innych
postępowaniach.
Konsorcjum Eko wraz z
wyjaśnieniami dotyczącymi ceny oferty, oprócz zastrzeżenia
ich
części zawierającej konkretne dane jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawiło
uzasadnienie, w którym nie ograniczyło się do przywołania treści art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale
wystarczająco szczegółowo uargumentowało
spełnienie każdej z trzech przesłanek wynikających z tego przepisu.
O ile jednak za niestaranność redakcyjną (wynikającą prawdopodobnie z bazowania
na uzasadnieniu sporządzonym na potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia)
można poczytać uporczywe wskazywanie wyłącznie na kod odpadów kuchennych
ulegających biodegradacji (20 01 08), o tyle paradoksalnie wyłącznie w tym zakresie oraz
zbliżonych odpadów ulegających biodegradacji (20 01 08) załączona umowa na odbiór
odpadów potwierdza skuteczne objęcie stawek za przyjęcie przez instalację do
zagospodarowania
tych odpadów tajemnicą przedsiębiorstwa. Natomiast na potwierdzenie
wysokości stawek za przyjęcie przez inną instalację do zagospodarowania pozostałych
dwóch rodzajów odpadów objętych wezwaniem Zamawiającego, w tym przede wszystkim
zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01), załączono cennik, z którego nie wynika, że
jest adresowany wyłącznie do Konsorcjum Eko, a tym bardziej, że jego autor uznaje zawarte
w nim informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z
arzut nieudostępnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty oraz zarzut zaniechania
odrzucenia oferty
jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo deklarowania przez
Odwołującego, że drugi został podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek
nieuwzględnienia odwołania w zakresie pierwszego, podlegały rozpoznaniu równolegle
z
uwagi na zgłoszone w odwołaniu i nie zmienione do zamknięcia rozprawy żądanie
nakazania Zamawiającemu zarówno odrzucenia oferty Konsorcjum Eko z uwagi na
zaoferowanie
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i udostępnienia
całości złożonych przez Konsorcjum Eko wyjaśnień dotyczących ceny oferty, alternatywne
było tylko żądanie nakazania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzanie spełniania warunku udziału.
W tak ustalonych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący niezasadnie domaga się odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie
Sygn. akt KIO 3479/21
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp, gdyż nie wykazał, że Zamawiający powinien
ocenić złożone w trybie art. 224 ust. 1 pzp przez Konsorcjum Eko wyjaśnienia jako
potwierdzające, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lu
b kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie je
st niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w
ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
w
szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub
robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
d
otyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z
przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
c
zęści zamówienia podwykonawcy.
Sygn. akt KIO 3479/21
Według normy zawartej w art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wyk
onawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. Z
kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przy czym
biorąc pod uwagę obecne brzmienie powyżej przywołanego przepisu za
nieuprawnioną należy uznać interpretację, że za nieudzielenie wyjaśnień w terminie można
poczy
tywać nie tylko ich fizyczne niezłożenie w terminie zakreślonym przez zamawiającego
w
wezwaniu, ale również złożenie wyjaśnień niewystarczających, czyli nieuzasadniających
ceny.
Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt
KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
Sygn. akt KIO 3479/21
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie
przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23
kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę
rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w
taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku;
zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na
tym zadaniu; niewiaryg
odność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę
z
rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
Sygn. akt KIO 3479/21
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej
branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco
niskiej.
Skoro de lege lata
według przywołanych powyżej przepisów przyczynkiem do
badania przez zamawiającego oferty może być istotna część składowa jej ceny, również
podstawą faktyczną odrzucenia oferty może być stwierdzenie, że ta istotna część składowa
ceny oferty jest rażąco niska, co przekłada się na uznanie, że cena oferty jest rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
W drugiej
kolejności celowe jest rozważenie ciężaru dowodu w przypadku stawiania
przez Odwołującego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy zostały złożone
Zamawiającemu przez Przystępującego wyjaśnienia, w kontekście granic kognicji Izby, a
więc ustalenie, co wynika dla tej sprawy z relacji przepisów art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 i
art. 537 pkt 1 i 2 ustawy pzp {poprzednio art. 190 ust. 1 i 1a ustawy pzp z 2004 r.} do
przepisu art. 555 ustawy pzp {poprzednio art. 192 ust. 7 ustawy pzp z 2004 r.}.
Według art. 534 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Przy czym art. 535
pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże z art.
537
pzp wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2).
Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja, wprowadzająca szczególny
rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do kwestii
rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z art. 534 ust. 1 w zw. z art.
535 pzp, a przede wszys
tkim z uwzględnieniem art. 555 pzp. Zgodnie z tym ostatnim
Sygn. akt KIO 3479/21
przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest
zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w
odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. W
szczególności okoliczności faktyczne mają decydujące znaczenie dla
ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający
rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W
szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09
Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności
zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r. ) oraz okoliczności faktycznych
i
prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została
potwierdzona w
orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja
2012
r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale
również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535
pzp odwołujący może przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na
art. 555 pzp.
Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli
okre
ślone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich
poparcie. Stąd wprowadzony w art. 537 pkt 1 i 2 pzp szczególny rozkład ciężaru dowodu w
odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny nie zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć
w
postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd
o
dwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, musi zawierać okoliczności
uzasadniające zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy
chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Zatem zarzut naruszenia tych
przepisów, aby mógł być skuteczny, nie może sprowadzać się do stawiania generalnych tez,
że cena oferty jest rażąco niska, gdyż nie da się za nią wykonać zamówienia bez ponoszenia
strat, czy też, że wyjaśnienia, niezależnie od ich treści, nie mogły wytłumaczyć tak niskiej
ceny,
gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie
pozwalałyby na wyprowadzenie takiego wniosku.
Sygn. akt KIO 3479/21
Nawet w sytuacji, gdy Odwołujący zdecydował się podnieść w ciemno zarzut
nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień, nie powinno sprowadzać się to do
ogólnikowego postulowania, aby Izba niejako z urzędu wszechstronnie zbadała te
wyjaśnienia. Odwołujący mógł i powinien sprecyzować, jakimi hipotetycznie wadami mogą
być obarczone wyjaśnienia, w taki sposób, aby można było zweryfikować, czy takie fakty
zaistniały, czy też nie. Wydaje się, że nie jest to nadmierne wymaganie, skoro Odwołujący
również musiał skalkulować cenę oferty na potrzeby złożenia oferty w tym postępowaniu z
uwzględnieniem analogicznych uwarunkowań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia.
Reasumując, w rozpoznawanej sprawie nie została podważona prawidłowość
zaakceptowania przez
Zamawiającego złożonych mu przez Konsorcjum Eko wyjaśnień jako
uzasadniających podane w ofercie ceny istotnych części składowych ceny oferty.
J
awność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp, a
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2
pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalcza
niu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji
, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Art. 18 ust. 3 pzp
nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku prowadzonego postępowania jest stwierdzenie,
czy wykon
awca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej niż
przytoczenie definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa z przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z powołaniem się na wypowiedzi doktryny i orzecznictwa. Z drugiej
strony nie przekreśla z góry, że przedstawienie odpowiednio konkretnego i szczegółowego
uzasadnienia przez wykonawcę nie może zostać uznane za wystarczające.
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami
trzecimi inform
acje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających z
definicji legalnej tajem
nicy przedsiębiorstwa zawartej aktualnie w art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia
Sygn. akt KIO 3479/21
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze
zm.) {dalej: „uznk”}, czyli że te informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
taki
ch osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
N
ie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non w
ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej.
Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym,
organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy,
ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (w szczególności jest źródłem
zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że
pozostanie poufna.
W ustalonych powyżej okolicznościach zarzut nieuzasadnionego nieudostępnienia
wyjaśnień potwierdził się w powyżej wskazanym zakresie, co jednak należy uznać za bez
znaczenia, skoro Odwołujący domagał się udostepnienia w całości utajnionej części
wyjaśnień, a ponadto równolegle domagał się odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco
niską cenę. Skoro ujawnienie wyjaśnień dotyczących ceny miałoby służyć na potrzeby
sformułowania zarzutu zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę,
w
sytuacji gdy zarzut taki został już rozstrzygnięty w tej sprawie, udostepnienie
Odwołującemu nieznacznego zakresu informacji zawartych w utajnionej części wyjaśnień nie
mogłoby już mieć wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, a
zatem na zasadzie art. 544 ust. 1 pkt 1
pzp odwołanie w tym zakresie podlegałoby
oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożyły się, na zasadzie § 5 ust. 1 i 2 lit. b rozporządzenia, uiszczony przez niego
Sygn. akt KIO 3479/21
wpis
oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na
podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego:
1) zalicza w poczet tych ko
sztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego jako poniesione przez Zamawiającego uzasadnione
koszty
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 3479/21
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3479/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Nieporęt {dalej również: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
{dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Odbieranie
i zagospodarowanie odpa
dów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Nieporęt oraz z Punktu Selektywnego Zbierania
Odpadów Komunalnych w Nieporęcie, w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2023 r.
(nr postępowania ZF.271.20.2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 września 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_174 pod poz. 454106.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
19 listopada 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
i EKO-
MAX Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej łącznie zwanych
„Konsorcjum Eko” lub „Przystępującym”}.
29 listopada 2021 r. PARTNER D. A. z Warszawy
{dalej: „Partner” lub „Odwołujący”}
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności
Zamawiającego, a także od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Eko.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 112 ust. 1 i art. 114 oraz postanowieniem r
ozdziału
XX ust. 1 pkt 2) lit a) SWZ [
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp,
dotyczące (…) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów (…) aktualne uprawnienie do
odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Nieporęt
zgodnie z p
rzepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (Dz. U. 2021, poz. 888) – wpis do rejestru działalności regulowanej
w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości przedsiębiorcy
musi obejmować kody odpadów objętych zamówieniem.] – przez zaniechanie
odrzucenia oferty
Konsorcjum Eko, które nie wykazało posiadania wpisu do rejestru
Sygn. akt KIO 3479/21
działalności regulowanej {dalej: „rejestr lub „RDR”} w zakresie następujących kodów
odpadów wymaganych przez Zamawiającego: 17 04 01 – Miedź, brąz, mosiądz; 17 04
02
–Aluminium; 17 04 03 – Ołów; 17 04 04 – Cynk; 17 04 05 – Żelazo i stal; 17 04 06 –
Cyna; 17 04 07
– Mieszaniny metali.
2. Art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1-3
– przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu utajnionej przez Konsorcjum Eko części wyjaśnień dotyczących ceny
jego oferty, pomimo niewykazania że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
3. Art. 128 ust. 1
– przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Eko do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych odnośnie posiadania wpisu do działalności
regulowanej polegającej na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości w zakresie wszystkich rodzajów odpadów komunalnych objętych
przedmiotem zamówienia {podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu z pkt 3.}.
4. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Eko, pomimo
że złożone przez nie wyjaśnienia są lapidarne, ogólnikowe,
szczątkowe i nie są potwierdzone jakimikolwiek dowodami pozwalającymi obalić
domniemanie, że cena jego oferty jest rażąco niska {podniesiony jako zarzut ewentualny
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2.}.
5. Art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 73 ust. 1 i art. 18
– przez naruszenie zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym obowiązku udostępniania
protokołu postępowania wraz z załącznikami, którymi są m.in. oferty, świadczenia,
zawiadomienia, wnioski jak również inne dokumenty i informacje składane
przez
zamawiającego i wykonawców {podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek
…ujawnienia, że pomimo skierowanego do Zamawiającego wniosku o udostępnienie
informacji o Postępowaniu istniały inne niż przekazane dokumenty lub oświadczenia,
dotyczące, chociażby w sposób pośredni zarzutów odwoławczych}.
6. Art. 71 ust. 1 oraz 72 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 19 oraz art. 16 pkt 1 i 2
– przez naruszenie
zasady przejrzystości, polegające na sporządzeniu protokołu w sposób nieujawniający
przebiegu postępowania, bez zachowania należytej staranności, prowadzący
do nieuprawnionego
zróżnicowane pozycji poszczególnych wykonawców biorących
udział w postępowaniu oraz narażający Odwołującego na poniesienie negatywnych
konsekwencji, w tym procesowych {podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek
…ujawnienia, że protokół z Postępowania nie wykazuje rzetelnie przebiegu
Postępowania, w szczególności, że nie ukazuje on wiernie czynności które zostały
podjęte w Postępowaniu}.
Sygn. akt KIO 3479/21
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tego badania:
- odrzucenia oferty Konsorcjum Eko
z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku
do
przedmiotu zamówienia, względnie wezwania Konsorcjum Eko do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych,
-
udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień Konsorcjum Eko dotyczących ceno
jego oferty,
-
uznania oferty Odwołującego za ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza i
-
poddania Odwołującego weryfikacji podmiotowej, poprzedzającej wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej.
W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały ponadto uszczegółowione przez
powołanie się w szczególności dodatkowo na następujące okoliczności faktyczne i prawne.
{ad pkt 1
. listy zarzutów}
Odwołujący podał, że:
-
kody i nazwy odpadów wyszczególnione w załączniku nr 1a do SWZ (tabeli kosztowej
stanowiącej załącznik do formularza oferty) jako określenie zakresu odpadów podlegających
odb
iorowi w ramach tego zamówienia;
-
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 2 listopada 2021 r. do przedstawienia
podm
iotowych środków dowodowych 18 listopada 2021 r. Konsorcjum Eko złożyło m.in.
wydane 21 lutego 2019 r. przez Wójta Gminy Nieporęt zaświadczenie nr 1/2019 o wpisie
do
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych, w którym
nie ma siedmiu
{wymienionych już powyżej} spośród kodów odpadów objętych tym
zamówieniem.
Odwołujący wywiódł, że wobec jednoznacznego brzmienia warunku {zacytowanego
już powyżej}, wymagającego wpisu do RDR w zakresie objętym przedmiotem zamówienia,
powyższy dokument nie potwierdza jego spełniania przez Konsorcjum Eko, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy pzp, jak w pkt 1. listy zarzutów i domagając
się rozstrzygnięcia, jak w pkt 2 listy żądań.
Sygn. akt KIO 3479/21
{ad pkt 2
. listy zarzutów}
Odwołujący podał, że w odpowiedzi na jego wniosek o udostępnienie protokołu
postępowania wszystkimi załącznikami (na zasadzie art. 74 ust. 1 i 2 pzp), Zamawiający
udostępnił jedynie część jawną wyjaśnień Konsorcjum Eko z 15 listopada 2021 r., tym
samym uz
nając, że wykazało zasadność zastrzeżenia informacji zawartych w pozostałej
części wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (na zasadzie art. 18 ust. 2 i 3 pzp).
Według relacji Odwołującego Konsorcjum Eko uzasadniło wartość gospodarczą
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w tym, że dotyczą sposobu
kalkulacji i budowania ceny oferty, w
tym między innymi:
-
informacji o instalacjach, w których zagospodarowane będą odpady oraz podmiotach je
prowadzących i wynegocjowanych warunkach współpracy,
-
kosztów realizacji usług, w tym kosztów pracy, kosztów środków transportu oraz kosztów
usług nabywanych od podmiotów trzecich oraz indywidualnych uwarunkowań Wykonawcy
wpływających na poziom zaoferowanych kosztów.
(…)
Jak wskazują oferty w niniejszym przetargu uzyskanie konkurencyjnej oferty dotyczącej
zagospodarowania odpadów o kodzie 20 01 08 jest na rynku odpadowym trudne, zatem
wartość gospodarcza zastrzeganych informacji jest tym bardziej uzasadniona.
(…)
Stanowią one wyraz know how Wykonawcy, a Wykonawca niewątpliwie przejawił wolę
utrzymania w poufności zasad kalkulacji ceny oferty w zakresie objętym wyjaśnieniami oraz
zasad współpracy z instalacją przeznaczoną przez niego do realizacji usługi
zagospodarowania odpadu o kodzie 20 01 08.
Odwołujący podał ponadto, że Konsorcjum Eko:
-
zamieściło w ofercie (jak każdy wykonawca biorący udział w tym postępowaniu) informacje
o wszystkich
instalacjach w których nastąpi zagospodarowanie odpadów komunalnych,
nie
zastrzegając ich jednak jako tajemnica przedsiębiorstwa;
- w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz umowach w sprawie
zamówień publicznych ujawnia instalacje, które wykorzystuje w celu zagospodarowania
odpadów komunalnych;
-
w ramach zastrzeżenia odniosło się jedynie do jednej frakcji odpadów o kodzie 20 01 08
Sygn. akt KIO 3479/21
{patrz cytaty powyżej}.
W tych okolicznościach Odwołujący:
- po pierwsze,
skonstatował, że informacje odnośnie instalacji, w których będą
zagospodarowywane odpady należy uznać za jawne, a próbę objęcia ich tajemnicą dopiero
na etapie składania wyjaśnień za spóźnioną;
-
po drugie, stwierdził, że informacje o tym, jak Konsorcjum Eko ustaliło koszty realizacji tego
k
onkretnego zamówienia, nie mają dla niego wartości gospodarczej, jeżeli nie wyjaśniło, w
jaki sposób owe koszty zostały ustalone, w oparciu o jakie założenia, gdyż nie wykazało
jednocześnie, aby miały one znaleźć zastosowanie w dalszej działalności;
- po t
rzecie, doszedł do wniosku, że zawarte w wyjaśnieniach informacje dotyczące kosztów
świadczenia usług w odniesieniu do frakcji odpadów innych niż 20 01 08 nie zostały
skutecznie zastrzeżone.
Z kolei do działań podjętych dla utrzymania poufności informacji Konsorcjum Eko
miało odnieść się w poniższych fragmentach.
(…)
Wszystkie osoby mające dostęp do zastrzeganych informacji objęte są obowiązkiem
zachowania poufności zawartym w umowach o pracę. Zgodnie z klauzulą poufności zwartą
w
umowach o pracę:
„Oświadczam, że egzemplarz niniejszej umowy otrzymałem(am) i po zapoznaniu się z jej
treścią zaproponowane warunki pracy i wynagrodzenia przyjmuję. Równocześnie
zobowiązuję się do przestrzegania porządku i dyscypliny pracy. Oświadczam, że znane mi
są przepisy dotyczące naruszenia tajemnicy państwowej i służbowej zawarte w art. 265 i 266
ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks Karny (Dz. U. 1997 r. Nr 88 poz.
553 z późn. zm.),
ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 1999 r. Nr 11 poz.
95 z późn. zm.) oraz przepisy dotyczące zwalczania nieuczciwej konkurencji, a w
szczególności czyny naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawarte w art. 11, 12, 23 i 26
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r.
Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Zobowiązuję się ponadto, że podczas całego okresu zatrudnienia będę utrzymywać jako
poufne wszelkie informacje (dokumenty, nośniki informatyczne) lub ustne, uzyskane od
innych pracowników lub przełożonych, dotyczące danych liczbowych, struktury
organizacyjnej firmy,
umów handlowych, baz danych klientów i kooperantów, planów
strategicznych, a w
szczególności danych i informacji zawierających klauzulę poufności
Sygn. akt KIO 3479/21
wyrażoną pisemnie, oraz o stosowanych u pracodawcy rozwiązaniach technicznych, pod
sankcją poniesienia odpowiedzialności prawnej”.
(…)
Do zawieranych umów wprowadzane są klauzule poufności. Obowiązek zachowania
poufności wynika także z umowy zawartej z podmiotem prowadzącym instalację, gdzie będą
zagospodarowane odpady o kodzie 200108.
Wykonawca zobowiązany jest do dotrzymania
zobowiązania poufności wynikającego z zawartej umowy, która ma charakter indywidualnie
negocjowany z odbiorcą odpadów. Odbiorca odpadów jednoznacznie zastrzegł, że
wynegocjowane warunki współpracy określone w umowie oraz wszelkie zawarte w niej
informacje dotyczące cen mają charakter poufny i niejawny. Obowiązek poufności został
nałożony na obie strony zawartej umowy i obowiązuje także przez wskazany okres
po
rozwiązaniu umowy.
(…)
Zbiory danych przetwarzane
u wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum zabezpiecza
się przy wykorzystaniu środków ochrony fizycznej oraz środków sprzętowych, infrastruktury
informatycznej oraz telekomunikacyjnej.
(…)
Zbiory danych przetwarz
ane u wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum zabezpiecza
się także przy wykorzystaniu następujących środków sprzętowych, infrastruktury
informatycznej oraz telekomunikacyjnej
…
Odwołujący podał ponadto, że Konsorcjum Eko nie załączyło żadnych dowodów na
potwierdzenie powyższych okoliczności.
W
tych okolicznościach według Odwołującego Konsorcjum Eko nie dochowało
wynikającego z art. 18 ust. 3 pzp obowiązku wykazania, że zastrzeżone przez nie informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
{ad pkt 4
. listy zarzutów}
Z
amawiający przed otwarciem ofert podał, że na realizację zamówienia planuje
przeznaczyć 12.150.000,00 zł.
Drugą w rankingu nieodrzuconych ofert jest oferta Partnera, od której oferta
Konsorcjum Eko jest tańsza o ok. 10% (różnica nominalna sięga ponad 1 mln zł) i odbiega in
minus
również od cen ofert Konsorcjum Eko w innych postępowaniach.
Zamawiający pismem z 5 listopada 2021 r. wezwał na podstawie art. 224 ust. 1 i 2
Sygn. akt KIO 3479/21
pzp Konsorcjum Eko do
złożenia wyjaśnień (…) w zakresiewyliczenia całkowitej ceny oferty
oraz w zakresie elementów oferty mających znaczący wpływ na wysokość ceny, w
szczególności złożenie wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie następujących cen
składowych/ jednostkowych ceny oferty (wymienionych w tabeli kosztowej stanowiącej
załącznik do formularza oferty): 1. 20 03 01 – Niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne2. 15 01 03
– Opakowania z drewna20 01 08 – Odpady kuchenne ulegające
biodegradacji20 02 01
– Odpady ulegające biodegradacji.
W odwołaniu zamieszczono następujące fragmenty z części jawnej wyjaśnień
Konsorcjum Eko z 15 listopada 2021 r.
(…)
…w ocenie Wykonawcy, dokonane wezwanie do wyjaśnień nie znajduje uzasadnienia w
okolicznościach faktycznych w odniesieniu do ceny oferty Wykonawcy jako rynkowej…
(…)
Wątpliwości Zamawiającego wzbudza jedynie pozycja 8 oferty dotycząca odpadów
150103
– opakowania z drewna, 200108 – odpady kuchenne ulegające biodegradacji,
200201
– Odpady kuchenne ulegające biodegradacji, których łączna ilość została
oszacowana na
2600 Mg w całym 1,5 rocznym okresie realizacji zamówienia (na blisko 12
540,20 Mg) oraz 22 odpady 200301
– Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne w
ilości 6000Mg.
(…)
Wykonawca dokonał analizy kosztów podobnych zamówień na odbiór, transport i
zagospodarowanie odpadów i stwierdza że jego cena nie odbiega od cen ofert wybranych
w
rozstrzygniętych przetargach w Warszawie w okresie ostatnich dwóch miesięcy.
Wykonawca śledzi na bieżąco rozstrzygnięcia przetargów na odbiór i transport odpadów
komunalnych w województwach mazowieckim, świętokrzyskim, warmińsko mazurskim,
wielkopolskim, łódzkim, pomorskim, lubelskim oraz podlaskim.
(…)
Isto
tnym argumentem uzasadniającym zastosowania oferowanej ceny, jest również
okolic
zność polegająca na znajomości rynku usług odbioru i zagospodarowania odpadów,
posiadany potencjał techniczny oraz posiadane doświadczenie.
(…)
Koszty zagospodarowania odpadów stanowią istotny koszt ich działalności, stąd
dobór podmiotów, które oferują najkorzystniejsze ceny zagospodarowania odpadów w
powiązaniu z wysoką jakością usług decyduje o przewadze konkurencyjnej danego
wykonawcy.
Sygn. akt KIO 3479/21
W odwołaniu zacytowano również w poniższy sposób treść pisma RDR sp. z o.o. z 15
listopada 2021 r. do Zamawiającego:
W formularzu ofertowym Zamawiający wskazuje do zagospodarowania odpady zmieszane
komunalne w ilości 6 000 Mg
Wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. i EKO-
MAX Sp. z o.o. składając ofertę w sąsiedniej gminie
Legionowo w formularzu oferty podał, ceny samego zagospodarowania 1 Mg odpadów:
odpady zmieszanych 615,00 zł netto tj. 664,20 zł brutto
Samo zagospodarowanie odpad
ów zmieszanych komunalnych wynosi 6 000 Mg x 664,20 zł
=
3 985 200,00 zł
Koszt zagospodarowania odpadów selektywnych wynosi 3 067 729,20 zł, łączne koszty
samego
zagospodarowania wynoszą: 7 052 929,20
Z powyższej kalkulacji wynika, że 10 096 474,20 zł brutto to sam koszt zagospodarowania
odbioru, transportu, przeładunku, mycia i dezynfekcji pojemników oraz koszt wagi
najazdowej.
Według Odwołującego, pomimo że wezwaniem objęte były wszelkie elementy
kosztowe w
zakresie wszystkich frakcji odpadów, Konsorcjum Eko bezpodstawnie
ograniczyło wyjaśnienia do frakcji, których wycena w szczególności, czyli przede wszystkim,
zwłaszcza, ale nie wyłącznie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący założył
wręcz, z uwagi na treść uzasadnienia objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa,
że wyjaśnienia odnoszą się wyłącznie do zagospodarowania odpadów o kodzie 20 01 08.
Odwołujący krytycznie ocenił udostępnioną część wyjaśnień jako sprowadzającą się
d
o zbioru tez z orzecznictwa Izby oraz ogólnikowych deklaracji o: po pierwsze – rynkowym
poziomie ceny oferty, po drugie
– uwzględnieniu w tej cenie wszelkich niezbędnych kosztów,
po trzecie
– przewadze konkurencyjnej wynikającej z czynników, które w rzeczywistości są
analogiczne dla wszystkich wykonawców jako profesjonalistów na rynku odpadów.
Odwołujący założył również, że wyjaśnienia nie obejmują dowodów wskazujących
na rynkowy poziom ceny.
…zasadne wydaje się postawienie pytania, czy wyjaśnienia
odnos
zą się do wszystkich czynników cenotwórczych (do wszystkich rodzajów kosztów
właściwych dla odbioru i zagospodarowania odpadów, w tym kosztów zapewnienia ludzi i
sprzętu do odbioru pojazdów, kosztów paliwa, kosztów zapewnienia bazy magazynowo-
transportowej,
kosztów transportu odpadów do instalacji, kosztów zagospodarowania
wszystkic
h odpadów objętych przedmiotem zamówienia, kosztów ogólnych związanych z
realizacją zamówienia, ryzyka i zysku), czy czynniki te zostały ustalone w prawidłowej
Sygn. akt KIO 3479/21
wysokości, przy prawidłowych założeniach i czy okoliczności te znajdują potwierdzenie w
złożonym materiale dowodowym. Dodać przy tym należy, że dowodem na rynkowy charakter
zaoferowanej ceny n
ie może być tylko proste rozbicie ceny ofertowej na składowe, jeśli owo
rozbicie ni
e zostało powiązane z założeniami i dodatkowymi wyjaśnieniami, np. co do ilości
przejeżdżanych kilometrów w celu odbioru odpadu i ich transportu do bazy/instalacji, co do
czasochłonności czynności odbioru itd.
Przy czym według Odwołującego o nierynkowym charakterze ceny oferty Konsorcjum
Eko świadczą następujące okoliczności.
Po pierwsze, jest ona
niższa o ponad 30% względem kwoty, jaką Zamawiający
przez
nacza na realizację zamówienia, a złożone wyjaśnienia nie obalają domniemania, że
jest to cena
rażąco niska.
Po drugie, jest ona niższa od cen ofert złożonych przez pozostałych wykonawców w
tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Po trzecie, jest niższa od cen ofert składanych przez Konsorcjum Eko w innych
postępowaniach.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 9 grudnia 2021 r. oświadczył, że uznaje
odwołanie za zasadne w zakresie pkt 2. listy zarzutów i związanego z nim żądania
odtajnienia i udostępnienia w całości wyjaśnień Konsorcjum Eko z 15 listopada 2021 r., a w
pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania.
{ad pkt 1. i 3. listy zarzutów}
Zamawiający zwrócił uwagę na następujące okoliczności.
Po pierwsze, że sformułowany przez niego warunek udziału wymaga posiadania
przez wykonawcę aktualnego uprawnienia do odbioru odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu gminy Nieporęt.
Po drugie, że 7 spornych kodów dotyczy odpadów, które według pkt 2.4.
Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia mają być odbierane przez wykonawcę
zamówienia z PSZOK, a nie od właścicieli nieruchomości.
Po
trzecie, że ponieważ zgodnie z art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888) {dalej: „uucpg”}
działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest
działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo
Sygn. akt KIO 3479/21
przedsiębiorców (Dz. U. z 2021 r. poz. 162), odbiór odpadów z PSZOK – które nie sposób
zaliczyć do właścicieli nieruchomości w rozumieniu definicji zawartej w art. 2 ust. 2 pkt 4 tej
ustawy (
przez właściciela nieruchomości rozumie się także współwłaścicieli, użytkowników
wieczystych oraz jednostki organizacyjne i osoby posiadające nieruchomości w zarządzie lub
użytkowaniu, a także inne podmioty władające nieruchomością) – nie zalicza się do sfery
działalności regulowanej.
Zamawiający podniósł, że w tym stanie rzeczy złożone przez Konsorcjum Eko
zaświadczenie z 21 lutego 2019 r. potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
o
którym mowa powyżej.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podał, że Konsorcjum Eko od 23
października 2021 r., czyli przed upływem terminu składania ofert w tym postępowaniu,
uzyskało uprawnienie do odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z
terenu gminy Nieporęt również w zakresie siedmiu spornych kodów, gdyż 8 października
2021 r. złożyło wniosek o zmianę w tym zakresie dotychczasowego wpisu do rejestru
działalności regulowanej, a wójt Gminy Nieporęt nie wezwał do uzupełnienia tego wniosku.
Zgodnie z art.
9ca ust. 1 i 2 uucpg wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany jest dokonać wpisu
przedsiębiorcy do rejestru w terminie 7 dni od dnia wpływu wniosku o wpis wraz z
dokumentami,
o których mowa w art. 9c ust. 4. Jeżeli wójt, burmistrz lub prezydent miasta
nie dokona wpisu w terminie, o którym mowa w ust. 1, a od dnia wpływu wniosku upłynęło 14
dni, przedsiębiorca może rozpocząć działalność. Nie dotyczy to przypadku, gdy organ
wezwał przedsiębiorcę do uzupełnienia wniosku o wpis nie później niż przed upływem 7 dni
od dnia jego otrzymania. W takiej sytuacji termin, o którym mowa w zdaniu pierwszym,
biegnie odpowiednio od dnia wpływu uzupełnienia wniosku o wpis.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Zamawiający zwrócił uwagę na następujące okoliczności.
Po pierwsze, że cena oferty Konsorcjum Eko (8.423.940,60 zł) nie jest ani niższa od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ani niższa o 30% od szacunkowej
wartości zamówienia (10.500.00,00 zł) powiększonej o należny podatek od towarów i usług
(11.340.000,00 zł), gdyż stanowi 74,29 % tej ostatniej. Natomiast 12.150.000,00 zł jest
kwotą, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia.
Sygn. akt KIO 3479/21
Po
drugie, że w treści wezwania z 5 listopada 2021 r. wyraźnie wskazał, które pozycje
cenowe wymagają wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (tj. kody 20 03 01 – Niesegregowane
(zmieszane) odpady komunalne, 15 01 03
– Opakowania z drewna, 20 01 08 – Odpady
kuchenne uleg
ające biodegradacji i 20 02 01 – Odpady ulegające biodegradacji), gdyż
odpady zmieszane oraz bioodpady
łącznie odpowiadają za ok. 70,5% ceny oferty
Konsorcjum Eko.
Po trz
ecie, że Konsorcjum Eko zastosowało się do powyższego wezwania i złożyło
szczegółowe wyjaśnienia, odnoszące się do wszystkich czynników cenotwórczych (w tym
kosztów: osobowych, sprzętu, paliwa, transportu odpadów do instalacji, eksploatacji
pojazdów, zagospodarowania odpadów), poparte dowodami potwierdzającymi koszty m.in.
zakupu paliwa, pracy czy
zagospodarowania opadów. Ponadto Konsorcjum Eko dokonało
rozbicia cen z uwzględnieniem liczby przejeżdżanych kilometrów w celu odbioru odpadu i ich
transportu do bazy lub instalacji.
W ocenie Zamawiającego Konsorcjum Eko złożyło wyjaśnienia, które w sposób
wyczerpujący i precyzyjny wskazywały na czynniki, które pozwoliły na skalkulowanie ceny
ofertowej na danym poziomie oraz zawierały szczegółowe uzasadnienie, w jakim stopniu
czynniki te pozwoliły na obniżenie ceny ofertowej.
Przystępujący na posiedzeniu 10 grudnia 2021 r. wniósł sprzeciw co do
uwzględnienia przez Zamawiającego w części odwołania, wnosząc o jego oddalenie w
całości. Jednocześnie w piśmie z tej daty w szczególności następująco ustosunkował się do
poszczególnych zarzutów odwołania.
{ad pkt 1. i 3. listy zarzutów}
Przystępujący zwrócił uwagę na analogiczne okoliczności co Zamawiający,
dodatkowo
uszczegóławiając je w następującym zakresie.
Zgodnie z art. 6c ust. 1
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888 ze zm.) {dalej: „uucpg”} gminy
są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Natomiast art. 6c ust. 2 uucpg stanowi,
że rada gminy może, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego, postanowić
Sygn. akt KIO 3479/21
o
odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie
zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 6
„uucpg” gmina ma obowiązek utworzenia punktu
selektywnego zbierania od
padów komunalnych zapewniającego przyjmowanie co najmniej
odpadów komunalnych: wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 5, odpadów niebezpiecznych,
przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów
medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów
leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi,
w
szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych
opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży.
Jak wskazano w art. 9c ust. 2a uucpg prowadzenie PSZOK nie wymaga wpisu
do
rejestru działalności regulowanej, a podmiot prowadzący PSZOK jest posiadaczem
odpadów zbierającym odpady. Przy czym zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 34
uucpg
przez zbieranie odpadów rozumie się gromadzenie odpadów przed ich transportem
do
miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany
charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe
magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b ustawy.
Według art. 9ea pkt 1 uucpg podmiot prowadzący punkt selektywnego zbierania
odpadów komunalnych jest obowiązany do przekazywania, bezpośrednio lub za
pośrednictwem innego zbierającego odpady, selektywnie zebranych odpadów komunalnych
do instalacji odzysku lub
unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów
postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14grudnia 2012 r.
o odpadach.
Zgodnie z art. 66 ust. 1 ustawy o odpadach p
osiadacz odpadów jest obowiązany
do
prowadzenia na bieżąco ich ilościowej i jakościowej ewidencji zgodnie z katalogiem
odpadów określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 4 ust. 3. Ewidencję prowadzi
się m.in. z zastosowaniem kart przekazania odpadów (KPO) oraz/lub kart przekazania
odpadów komunalnych (KPOK).
Art. 71a ust. 1 ustawy o odpadach
stanowi, że kartę przekazania odpadów
komunalnych (KPOK) sporządza podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nierucho
mości przed rozpoczęciem odbierania tych odpadów, odrębnie dla każdego ładunku
transportowanych odpadów komunalnych danego rodzaju przekazywanych do następnego
posiadacza odpadów albo do prowadzonych przez siebie stacji przeładunkowej, miejsca
zbierania od
padów komunalnych lub miejsca przetwarzania odpadów komunalnych.
Sygn. akt KIO 3479/21
Z interpretacji Ministerstwa Klimatu i
Środowiska z 14 stycznia 2021 r. jednoznacznie
wynika, że ponieważ według obowiązujących przepisów PSZOK nie zajmuje się odbieraniem
odpadów od właścicieli nieruchomości, lecz jest podmiotem zbierającym, w zakresie sposobu
przekazywania odpadów przez PSZOK powinna zostać wystawiona karta przekazania
odpadów (KPO), a nie karta przekazania odpadów komunalnych (KPOK), gdyż KPOK może
sporządzić wyłącznie podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości.
Reasumując, ponieważ w procesie przekazania odpadów z PSZOK nie są
wykonywane czynności z zakresu odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, zatem nie wchodzi to w zakres tej działalności regulowanej.
W pkt 2. Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia {dalej: „OPZ”} w
szczególności następująco został opisany przedmiot tego zamówienia. W Pkt 2.1.
wyodrębniono następujące zakresy: ppkt 1) – odbieranie odpadów komunalnych z
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy [w lit. od a) do h) wymieniono rodzaje
tych odpadów], ppkt 2) – odbieranie z PSZOK odpadów pochodzących z gospodarstw
domowych [w lit. od a) do m) wymieniono rodzaje tych od
padów, inne niż w ppkt 1)], ppkt 3)
– odbieranie przeterminowanych leków ze stacjonarnego punktu ich zbierania, ppkt 4)
odbieranie zużytych baterii i akumulatorów ze stacjonarnych punktów ich zbierania, ppkt 5) –
odbieranie małogabarytowego zużytego sprzętu elektrycznego i elektrycznego ze
stacjonarnych punktów zbierania elektroodpadów. Z kolei w pkt 2.2. i 2.3. wyszczególniono
kody odpadów, które są odbierane od właścicieli nieruchomości, inne niż kody odpadów
w
yszczególnione w pkt 2.4. jako odbierane z PSZOK, wśród których jest 7 kodów odpadów,
o których mowa w odwołaniu. Reasumując, OPZ odróżnia zakres zamówienia dotyczący
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych od zakresu
dotyczącego odbierania odpadów z PSZOK.
Z powyższych przepisów i postanowień SWZ wynika, że nie można utożsamiać
obowiązku posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z działalnością polegającą na zbieraniu
innych o
dpadów z PSZOK.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Przystępujący podał, że w uzasadnieniu zastrzeżenia części wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa:
Sygn. akt KIO 3479/21
-
wskazał na wartość gospodarczą wszystkich wyliczeń ceny zawartych w wyjaśnieniach jako
zawierających informacje na temat działalności Konsorcjum Eko, w tym warunków
współpracy obu konsorcjantów, ich infrastruktury, kontrahentów, uzyskanych rabatów i
zniżek czy wysokości wynagrodzenia pracowników;
-
podkreślił, jak istotne dla prowadzonej działalności jest zachowanie w tajemnicy zasad
współpracy z podmiotami prowadzącymi instalacje, wykazał, że mają one wartość
gospodarczą jako informacje organizacyjne i objęte są poufnością.
Przystępujący oświadczył, że jego celem nie było ujawnienie nazwy podmiotów
prowadzących instalacje, ale zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa warunków
współpracy (w tym cen).
Przystępujący zrelacjonował, że związany jest w tym zakresie postanowieniami
umownymi, które nakładają na niego obowiązek zachowania w tajemnicy i nieujawniania
podmiotom trzecim wszelkich in
formacji dotyczących cen oraz warunków współpracy (str. 9.
części niejawnej wyjaśnień i § 7 załączonej do nich umowy). Zgodnie z treścią zawartej
umowy
cena za odbiór i zagospodarowanie odpadu wskazane są w niejawnym załączniku
(str. 8. tych
wyjaśnień i § 4 ust. 3 umowy).Przewidziano również uprawnienie do rozwiązania
umowy bez wypowiedzenia w pr
zypadku rażącego naruszenia jej postanowień przez drugą
stronę (str. 8. tych wyjaśnień i § 6 ust. 2 umowy).
Przystępujący podał, że przedstawił szereg dowodów potwierdzających stosowane
przez niego zabezpieczenia mające na celu utrzymanie zastrzeżonych informacji w
poufności, takiej jak umowy o pracę z klauzulą poufności, ograniczenie liczby osób mających
dostęp do dokumentów firmowych, środki ochrony fizycznej oraz zabezpieczenia
elektroniczne.
Według Przystępującego w tych okolicznościach wykazał wszystkie trzy przesłanki
wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się (1) informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, (2) które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, (3) o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Sygn. akt KIO 3479/21
Przystępujący zrelacjonował, że został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
na podstawie art. 224 ust. 1 pzp,
a nie z uwagi na spełnienie przesłanki z art. 224 ust. 2 pzp,
gdyż cena oferty Konsorcjum Eko nie odbiega znacznie ani od pozostałych ofert złożonych
w
postępowaniu, ani od oszacowana Zamawiającego sprzed wszczęcia postępowania.
Według Przystępującego Zamawiający w piśmie z 5 listopada 2021 r. wezwał go
jedynie do wyjaśnień ceny w zakresie kodów odbioru: 20 03 01; 15 01 03; 20 01 08; 20 02
01.
Przystępujący powołał się na komentarz do ustawy pzp pod redakcją Huberta Nowaka i
Mateusza Winiarza:
w świetle art. 224 ust. 1 Pzp wezwanie do złożenia wyjaśnień może
dotyczyć również istotnych części składowych ceny lub kosztu. Pojęcie „istotnej części
składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej
niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy (...).
Zamawiający skorzystał zatem z uprawienia do wezwania zakresie odpadów, które uznał
za
istotne z punktu widzenia realizacji tego zamówienia..
W ocenie Przystępującego złożył szczegółowe wyjaśnienia, odnoszące się do
wsz
ystkich czynników cenotwórczych umożliwiających skalkulowanie ceny ofertowej na
danym p
oziomie, poparte także dowodami na potwierdzenie wskazanych w nich twierdzeń.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i
nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska
i
argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp
wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
Sygn. akt KIO 3479/21
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami
zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego, może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym
razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. i 4. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
O ile w odwołaniu adekwatnie zacytowano postanowienie zawarte w rozdziale XX pkt
1 ppkt 2) lit a) SWZ, o tyle
zostało ono błędnie zinterpretowane jako kreujące wymaganie
dysponowania przez wykonawcę wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Nieporęt,
które wykracza ponad uprawnienie konieczne według przepisów prawa dla wykonywania
pr
zedmiotu tego zamówienia.
Zgodnie z art. 112 ust. 1 pzp z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności. Przy czym według art. 112 ust. 2 pkt 2 warunki te mogą
dotyczyć uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o
ile wynika to z odrębnych przepisów. W tym przypadku są to przepisy ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. 2021, poz. 888 ze
zm.)
{dalej: „uucpg”}, do której wprost odesłano w treści warunku.
Wobec adekwatnie zaprezentowanych
w odpowiedzi na odwołanie i piśmie
Przystępującego okoliczności, nie ma potrzeby ponownego przywoływania wszystkich
przepisów uucpg i postanowień opisu przedmiotu zamówienia {dalej: „OPZ} zawartych
w
rozdziale XVI SWZ i załączniku nr 3 do SWZ pn. „Szczegółowy opisu przedmiotu
zamówienia”, a wystarczające będzie następujące podsumowanie, co z nich wynika dla tej
sprawy.
Otóż przedmiotem tego zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie wskazanych
w szczegółowym opisie zamówienia odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
na
których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie gminy Nieporęt oraz z punktu
selektywnego zbierania odpadów komunalnych {dalej również: „PSZOK”} zlokalizowanego w
Nieporęcie [pkt 2. rozdziału XVI SWZ]. Przy czym m.in. odpady o kodach i nazwach: 17 04
Sygn. akt KIO 3479/21
01
– Miedź, brąz, mosiądz, 17 04 02 –Aluminium, 17 04 03 – Ołów, 17 04 04 – Cynk, 17 04
05
– Żelazo i stal, 17 04 06 – Cyna; 17 04 07 – Mieszaniny metali, nie są przewidziane
do
odbierania bezpośrednio z terenu zamieszkałych nieruchomości, ale z PSZOK-u [co
wynika wprost z porównania pkt 2.1.-.2.2. z pkt 2.4. OPZ].
Ma to kl
uczowe znaczenie, gdyż o ile działalność w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od
właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu
ustawy z dnia 6 marca 2018 r.
– Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 162 ze
zm.), co wymaga uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie
której zamierza to czynić,
o tyle
prowadzenie punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych tego nie
wymaga, gdyż jest traktowane jako zbieranie odpadów w rozumieniu ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 779 ze zm.) [co wynika wprost z art. 9b
ust. 1 w zw. z art. 9c ust. 1 i 1a uucpg].
Tym bardziej nie stanowi działalności regulowanej
pośredniczenie w przekazaniu selektywnie zebranych w PSZOK odpadów do instalacji
odzysku lub
unieszkodliwiania, nawet jeżeli wymaga tymczasowego magazynowania takich
odpadów przed ich przekazaniem do zagospodarowania [patrz art. 9ea pkt 1 uucpg w zw. z
art. 3 pkt 5 b i 34 ustawy o odpadach].
Ustalone powyżej znaczenie warunków udziału w postępowaniu, stanowiących
element treści oświadczenia woli Zamawiającego adresowanego do wykonawców, w tym
przypadku niewątpliwie profesjonalistów, odpowiada regułom wykładni z art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego {dalej: „kc”}. Zgodnie z tym przepisem (który znajduje zastosowanie na mocy
odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 pzp) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Z art. 114 pkt 1 pzp wynika, że w odniesieniu do uprawnień do prowadzania
określonej działalności gospodarczej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie
zamówienia wymagać odpowiedniego wpisu do rejestru działalności regulowanej.
Zamawiający skorzystał z tego uprawnienia i wymagał od wykonawcy, którego oferta
zostanie najwyżej oceniona, złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie wymogu, o
którym mowa w rozdziale XX pkt 2. ppkt 1. SWZ, stosownie do obowiązujących przepisów
[rozdział XX pkt 2 ppkt 1 SWZ].
Złożone 18 listopada 2021 r. Zamawiającemu przez Konsorcjum Eko zaświadczenie
Wójta Gminy Nieporęt z 21 lutego 2019 r. o wpisie do rejestru działalności regulowanej
w zakresie odbierania od
padów komunalnych obejmuje wszystkie kody odpadów objęte tym
zamówieniem, które mają być odbierane od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, czyli
obejmuje pełen zakres działalności regulowanej, którą ma prowadzić wykonawca tego
Sygn. akt KIO 3479/21
zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzuty są niezasadne.
Ponieważ Przystępujący spełnił warunek, którego niespełnianie było przedmiotem
zarzutu, Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp, który nakazuje odrzucić
ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu.
W konsekwencj
i oczywiście niezasadne jest również zarzucanie Zamawiającemu, że
naruszył art. 128 ust. 1 pzp, gdyż złożony przez Przystępującego podmiotowy środek
dowodowy nie jest niekompletny i nie wymaga uzupełnienia.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2. i 4. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Co prawda Zamawiający w wezwaniu z 5 listopada 2021 r. jako jego podstawę
prawną art. 224 ust. 1 i 2 pzp, ale jednocześnie nie odniósł się w żaden sposób do żadnej z
dwóch przesłanek, które co do zasady obligują do przeprowadzenia procedury badania ceny
oferty.
Ponieważ niesporne było, że cena oferty Konsorcjum Eko nie odbiegała ani od oszacowania
wartości zamówienia brutto dokonanej przez Zamawiającego, ani od średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, w istocie podstawą prawną powyższego wezwania był art.
224 ust. 1 pzp.
Zestawienie treści wezwania z treścią tego przepisu prowadzi do wniosku, że w tym
przypadku podstawą faktyczną wezwania było powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości
co do
wyceny odbioru i zagospodarowania dwóch spośród 23. pozycji (wierszy) tabeli
cenowej formularza oferty [15 01 03
– Opakowania z drewna, 20 01 08 – Odpady kuchenne
ulegające biodegradacji, 20 02 01 – Odpady ulegające biodegradacji z wiersza 8. i 20 03 01
– Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne z wiersza 22.], które jednak odpowiednio
pod względem ilościowym i wartościowym mają największy udział odpowiednio w wielkości
przewidywanym przez Zamawiającego strumieniu odpadów i w łącznej cenie oferty
Konsorcjum Eko. Według terminologii przepisu stanowią zatem istotne części składowe
ceny.
Z uwagi na powyższe okoliczności sformułowanie, które pada bezpośrednio po
podaniu (częściowo błędnie) podstawy prawnej [Zamawiający zwraca się o udzielnie
Sygn. akt KIO 3479/21
wyjaśnień (…) w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty oraz w zakresie elementów oferty
mających znaczący wpływ na wysokość ceny, w szczególności złożenie wyjaśnień (…) w
zakresie następujących cen składowych/ jednostkowych ceny oferty (wymienionych w tabeli
kosztowej stanowiącej załącznik do formularza oferty):…], mogło zostać odczytane jako
skonkretyzowane wyłącznie w odniesieniu do wskazanych następnie kodów odpadów. Taka
inte
rpretacja jest zgodna z zasadą przejrzystości i odpowiada licznie reprezentowanemu w
doktrynie i orzecznictwi
e poglądowi, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty powinno
precyzować, jakie wątpliwości powziął zamawiający {patrz orzecznictwo przywołane na str. 5.
odpowiedzi na odwołanie w ramach pkt 20-22, co nie zostało powyżej odzwierciedlone}.
Zakres złożonych przez Konsorcjum Eko wyjaśnień wraz z załączonymi do nich
dowodami odpowiada
powyższemu zakresowi wezwania i obejmuje wskazanie – odrębnie
dla
każdej z tych dwóch pozycji tabeli cenowej – szeregu danych odnośnie kosztów
osobowych (wynagrodzenia
kierowców i pomocników) i sprzętowych (śmieciarki i inne
pojazdy
– paliwo, materiały eksploatacyjne, naprawy i przeglądy, pojemniki do gromadzenia
odpadów – mycie pojemników) odbierania i transportu odpadów, z uwzględnieniem
przyjętych założeń co do czasu pracy, liczby obsługiwanych punktów odbioru, długości trasy,
wielkości jednego ładunku, zużycia paliwa, z załączeniem faktur potwierdzających koszt
zakupu różnego rodzaju paliwa. Poza tym zostały podane – z rozbiciem na poszczególne
kody odpadów – koszty przekazania do zagospodarowania we wskazanych instalacjach, z
załączeniem dla instalacji obcych umowy lub cennika.
Ponieważ zarzut odwołania sprowadza się głównie do ogólnego wyrażenia
wątpliwości […czy wyjaśnienia odnoszą się do wszystkich czynników cenotwórczych (…),
czy czynniki te zostały ustalone w prawidłowej wysokości, przy prawidłowych założeniach i
czy okoliczności te znajdują potwierdzenie w złożonym materiale dowodowym.], przy braku
sprecyzowania, jak
konkretnie powinna wyglądać kalkulacja ceny oferty w zakresie pozycji,
których dotyczyło wezwanie, wystarczające jest ustalenie, że Zamawiający uzyskał dane,
które mógł poddać krytycznej analizie.
W zestawieniu z
konkretnymi danymi podanymi w wyjaśnieniach dla uzasadnienia
skalkulowania cen w uwarunkowaniach tego konkretnego zamówienia, nic nie wniosły do
sprawy
zgłoszone na rozprawie przez Odwołującego dowody w postaci informacji z otwarcia
ofert w poprzednim po
stępowaniu prowadzonym przez Gminę Nieporęt [„O3”], informacji z
otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Legionowo [„O4”], formularza
oferty konsorcjum Eko w złożonym przetargu prowadzonym przez Gminę Legionowo [„O5”],
formularza oferty Konsorcjum Partner z przetargu prowadzoneg
o przez Gminę Legionowo
[„O6”], formularza oferty Konsorcjum Eko złożonym w przetargu prowadzonym przez Gminę
Sygn. akt KIO 3479/21
Marki [„O7”], gdyż wynika z nich jedynie, jakie ceny miały niektóre oferty złożone w innych
postępowaniach.
Konsorcjum Eko wraz z
wyjaśnieniami dotyczącymi ceny oferty, oprócz zastrzeżenia
ich
części zawierającej konkretne dane jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawiło
uzasadnienie, w którym nie ograniczyło się do przywołania treści art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale
wystarczająco szczegółowo uargumentowało
spełnienie każdej z trzech przesłanek wynikających z tego przepisu.
O ile jednak za niestaranność redakcyjną (wynikającą prawdopodobnie z bazowania
na uzasadnieniu sporządzonym na potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia)
można poczytać uporczywe wskazywanie wyłącznie na kod odpadów kuchennych
ulegających biodegradacji (20 01 08), o tyle paradoksalnie wyłącznie w tym zakresie oraz
zbliżonych odpadów ulegających biodegradacji (20 01 08) załączona umowa na odbiór
odpadów potwierdza skuteczne objęcie stawek za przyjęcie przez instalację do
zagospodarowania
tych odpadów tajemnicą przedsiębiorstwa. Natomiast na potwierdzenie
wysokości stawek za przyjęcie przez inną instalację do zagospodarowania pozostałych
dwóch rodzajów odpadów objętych wezwaniem Zamawiającego, w tym przede wszystkim
zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01), załączono cennik, z którego nie wynika, że
jest adresowany wyłącznie do Konsorcjum Eko, a tym bardziej, że jego autor uznaje zawarte
w nim informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z
arzut nieudostępnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty oraz zarzut zaniechania
odrzucenia oferty
jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo deklarowania przez
Odwołującego, że drugi został podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek
nieuwzględnienia odwołania w zakresie pierwszego, podlegały rozpoznaniu równolegle
z
uwagi na zgłoszone w odwołaniu i nie zmienione do zamknięcia rozprawy żądanie
nakazania Zamawiającemu zarówno odrzucenia oferty Konsorcjum Eko z uwagi na
zaoferowanie
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i udostępnienia
całości złożonych przez Konsorcjum Eko wyjaśnień dotyczących ceny oferty, alternatywne
było tylko żądanie nakazania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzanie spełniania warunku udziału.
W tak ustalonych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący niezasadnie domaga się odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie
Sygn. akt KIO 3479/21
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp, gdyż nie wykazał, że Zamawiający powinien
ocenić złożone w trybie art. 224 ust. 1 pzp przez Konsorcjum Eko wyjaśnienia jako
potwierdzające, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lu
b kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie je
st niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w
ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
w
szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub
robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
d
otyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z
przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
c
zęści zamówienia podwykonawcy.
Sygn. akt KIO 3479/21
Według normy zawartej w art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wyk
onawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. Z
kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przy czym
biorąc pod uwagę obecne brzmienie powyżej przywołanego przepisu za
nieuprawnioną należy uznać interpretację, że za nieudzielenie wyjaśnień w terminie można
poczy
tywać nie tylko ich fizyczne niezłożenie w terminie zakreślonym przez zamawiającego
w
wezwaniu, ale również złożenie wyjaśnień niewystarczających, czyli nieuzasadniających
ceny.
Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt
KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
Sygn. akt KIO 3479/21
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie
przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23
kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę
rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w
taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku;
zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na
tym zadaniu; niewiaryg
odność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę
z
rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
Sygn. akt KIO 3479/21
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej
branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco
niskiej.
Skoro de lege lata
według przywołanych powyżej przepisów przyczynkiem do
badania przez zamawiającego oferty może być istotna część składowa jej ceny, również
podstawą faktyczną odrzucenia oferty może być stwierdzenie, że ta istotna część składowa
ceny oferty jest rażąco niska, co przekłada się na uznanie, że cena oferty jest rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
W drugiej
kolejności celowe jest rozważenie ciężaru dowodu w przypadku stawiania
przez Odwołującego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy zostały złożone
Zamawiającemu przez Przystępującego wyjaśnienia, w kontekście granic kognicji Izby, a
więc ustalenie, co wynika dla tej sprawy z relacji przepisów art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 i
art. 537 pkt 1 i 2 ustawy pzp {poprzednio art. 190 ust. 1 i 1a ustawy pzp z 2004 r.} do
przepisu art. 555 ustawy pzp {poprzednio art. 192 ust. 7 ustawy pzp z 2004 r.}.
Według art. 534 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Przy czym art. 535
pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże z art.
537
pzp wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2).
Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja, wprowadzająca szczególny
rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do kwestii
rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z art. 534 ust. 1 w zw. z art.
535 pzp, a przede wszys
tkim z uwzględnieniem art. 555 pzp. Zgodnie z tym ostatnim
Sygn. akt KIO 3479/21
przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest
zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w
odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. W
szczególności okoliczności faktyczne mają decydujące znaczenie dla
ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający
rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W
szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09
Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności
zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r. ) oraz okoliczności faktycznych
i
prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została
potwierdzona w
orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja
2012
r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale
również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535
pzp odwołujący może przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na
art. 555 pzp.
Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli
okre
ślone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich
poparcie. Stąd wprowadzony w art. 537 pkt 1 i 2 pzp szczególny rozkład ciężaru dowodu w
odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny nie zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć
w
postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd
o
dwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, musi zawierać okoliczności
uzasadniające zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy
chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Zatem zarzut naruszenia tych
przepisów, aby mógł być skuteczny, nie może sprowadzać się do stawiania generalnych tez,
że cena oferty jest rażąco niska, gdyż nie da się za nią wykonać zamówienia bez ponoszenia
strat, czy też, że wyjaśnienia, niezależnie od ich treści, nie mogły wytłumaczyć tak niskiej
ceny,
gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie
pozwalałyby na wyprowadzenie takiego wniosku.
Sygn. akt KIO 3479/21
Nawet w sytuacji, gdy Odwołujący zdecydował się podnieść w ciemno zarzut
nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień, nie powinno sprowadzać się to do
ogólnikowego postulowania, aby Izba niejako z urzędu wszechstronnie zbadała te
wyjaśnienia. Odwołujący mógł i powinien sprecyzować, jakimi hipotetycznie wadami mogą
być obarczone wyjaśnienia, w taki sposób, aby można było zweryfikować, czy takie fakty
zaistniały, czy też nie. Wydaje się, że nie jest to nadmierne wymaganie, skoro Odwołujący
również musiał skalkulować cenę oferty na potrzeby złożenia oferty w tym postępowaniu z
uwzględnieniem analogicznych uwarunkowań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia.
Reasumując, w rozpoznawanej sprawie nie została podważona prawidłowość
zaakceptowania przez
Zamawiającego złożonych mu przez Konsorcjum Eko wyjaśnień jako
uzasadniających podane w ofercie ceny istotnych części składowych ceny oferty.
J
awność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp, a
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2
pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalcza
niu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji
, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Art. 18 ust. 3 pzp
nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku prowadzonego postępowania jest stwierdzenie,
czy wykon
awca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej niż
przytoczenie definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa z przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z powołaniem się na wypowiedzi doktryny i orzecznictwa. Z drugiej
strony nie przekreśla z góry, że przedstawienie odpowiednio konkretnego i szczegółowego
uzasadnienia przez wykonawcę nie może zostać uznane za wystarczające.
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami
trzecimi inform
acje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających z
definicji legalnej tajem
nicy przedsiębiorstwa zawartej aktualnie w art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia
Sygn. akt KIO 3479/21
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze
zm.) {dalej: „uznk”}, czyli że te informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
taki
ch osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
N
ie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non w
ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej.
Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym,
organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy,
ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (w szczególności jest źródłem
zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że
pozostanie poufna.
W ustalonych powyżej okolicznościach zarzut nieuzasadnionego nieudostępnienia
wyjaśnień potwierdził się w powyżej wskazanym zakresie, co jednak należy uznać za bez
znaczenia, skoro Odwołujący domagał się udostepnienia w całości utajnionej części
wyjaśnień, a ponadto równolegle domagał się odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco
niską cenę. Skoro ujawnienie wyjaśnień dotyczących ceny miałoby służyć na potrzeby
sformułowania zarzutu zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę,
w
sytuacji gdy zarzut taki został już rozstrzygnięty w tej sprawie, udostepnienie
Odwołującemu nieznacznego zakresu informacji zawartych w utajnionej części wyjaśnień nie
mogłoby już mieć wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, a
zatem na zasadzie art. 544 ust. 1 pkt 1
pzp odwołanie w tym zakresie podlegałoby
oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożyły się, na zasadzie § 5 ust. 1 i 2 lit. b rozporządzenia, uiszczony przez niego
Sygn. akt KIO 3479/21
wpis
oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na
podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
