rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-14
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-14
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3469/21
KIO 3469/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2021 r. w Warszawie odwo
łania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
P
rzedsiębiorstwo
Robót
Drogowych
Spółka
Akcyjna,
ul.
Łódzka
108,
99-
200 Poddębice oraz Sandfield Capital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Puławska 111A lok. 86, 02-707 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2,
91-
857 Łódź
przy udziale wykonawc
ów:
1.
FBSerwis Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
2.
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski,
zg
łaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
łania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
P
rzedsiębiorstwo
Robót
Drogowych
Spółka
Akcyjna,
ul.
Łódzka
108,
99-
200 Poddębice oraz Sandfield Capital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Puławska 111A lok. 86, 02-707 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2,
91-
857 Łódź
przy udziale wykonawc
ów:
1.
FBSerwis Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
2.
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski,
zg
łaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
KIO 3469/21
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka
Akcyjna,
ul.
Łódzka
108,
99-200
Poddębice
oraz
Sandfield
Capital
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 111A lok. 86,
02-707 Warszawa i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka Akcyjna, ul. Łódzka 108,
99-
200 Poddębice oraz Sandfield Capital Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Puławska 111A lok. 86, 02-707 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka
Akcyjna, ul. Łódzka 108, 99-200 Poddębice oraz Sandfield Capital
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 111A lok. 86,
02-707 Warszawa na rzecz Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 3469/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
KIO 3469/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzoneg
o w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Łodzi, Rejon Autostradowy w Łowiczu – autostrada A2.” przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź (dalej „zamawiający”)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. ul. Łódzka 108, 99-200 Poddębice oraz Sandfield
Capital sp. z o.o. , ul. Puławska 111A lok. 86, 02-707 Warszawa (dalej „odwołujący”) wniósł
odwołanie od czynności zamawiającego, polegającej na odtajnieniu informacji zawartych
w dokumentach przekazanych przez odwołującego poprzez platformę eB2B 18.10.2021 r.
w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich materiałami,
wyjaśnieniami i uzasadnieniami.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 3
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”] w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r.,
poz. 1913 ze zm.) w zw. z
art. 65 § 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
postanowienie o odtajnieniu wszystkich dokumentów przekazanych przez
o
dwołującego poprzez platformę eB2B 18.10.2021 r. w związku z wyjaśnieniami
rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich materiałami, wyjaśnieniami
i uzasadnieniami, pomimo że stanowią skutecznie zastrzeżoną tajemnicę
przedsiębiorstwa odwołującego,
2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
3. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący uzasadnił, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu
o
dwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę
związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji. Odtajnienie newralgicznych
informacji
– argumentował odwołujący – może spowodować w szczególności zerwanie
współpracy z podwykonawcami i utratę zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia,
ponieważ kalkulując koszty i udowadniając realność ceny w ramach złożonych 18.10.2021 r.
wyjaśnień wskazał na konkretne dane wynikające z zawartych umów; gdyby to nastąpiło
KIO 3469/21
odwołujący mógłby nie być w stanie zawrzeć umowy z zamawiającym wobec braku
koniecznego zaplecza do jej należytego wykonania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
I.
unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych we wszystkich
dokumentach przekazanych przez o
dwołującego poprzez platformę eB2B
18.10.2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich
materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami,
II.
uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego i nieujawniania ww. informacji.
W ocenie odwołującego nie sposób odnieść wrażenia, że zamawiający, analizując
przekazany mu materiał dotyczący wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ na jej
wysokość (dalej „wyjaśnienia”) nie dokonał jego obiektywnej oceny i postawił sobie za cel
odnalezienie w nim słabych punktów, co – wedle odwołującego – uzasadnia także to, że
z
amawiający dokonał wybiórczej analizy orzecznictwa KIO, cytując jedynie fragmenty
wyroków pasujące do przyjętej z góry tezy, nawet jeśli stany faktyczne dalece odbiegały od
przedmiotowej sprawy, powołał wyrwane z kontekstu fragmenty uzasadnienia zastrzeżenia
wyjaśnień odwołującego, a końcowo zdecydował o odtajnieniu materiałów nawet wbrew
swojej wcześniejszej praktyce.
Stwierdził, że powołane przez zamawiającego wyroki nie mają precedensowego,
przełomowego charakteru, jaki usiłuje im nadać zamawiający tłumacząc swoje podejście do
oceny wyjaśnień. Uzupełnił, ze w żadnym z tych judykatów nie przesądzono o bezwzględnej
kon
ieczności przedstawienia dowodów jako warunku oklauzulowania informacji (tym bardziej
ich nie konkretyzując, a co najwyżej sugerując „dostępne dla siebie dowody”), kładąc akcent
na obowiązek wykazania przesłanek ustawowych.
Stanął na stanowisku, że nie sposób mu zarzucić, że jego uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy jest lakoniczne (skoro
zawiera się na 5 stronach), opiera głównie na wyrokach
(skoro
orzecznictwo przytoczono szczątkowo), nie obejmuje dowodów (skoro przedstawiono
dwa dokumenty), ani że nie zawiera konkretów nt. charakteru utajnionych danych, ich
wartości oraz podjętych działań mających na celu zachowanie ich poufności.
Ocenił, że „mankamenty” jakie dostrzegł w nich zamawiający są wyrazem wyłącznie
subiektywnych i ogólnikowych ocen, opartych na niczym nie uzasadnionych wątpliwościach
(wręcz spekulacjach), co do rzetelności i wiarygodności przedstawionych przez
odwołującego argumentów.
Ocenił, że zamawiający na 4 stronie pisma z 19.11.2021 r. przyznał, że rodzaje
informacji zawartych w wy
jaśnieniach obiektywnie należy zakwalifikować jako przede
KIO 3469/21
wszystkim organizacyjne.
Wskazał, że zamawiający zarzucił mu, iż nie wykazał ich wartości
gospodarczej
, ponieważ nie wskazał w jaki sposób ujawnienie informacji mogłoby pogorszyć
sytuację odwołującego w tym jak i w innych postępowaniach, oraz że wycena wartości
tajemnicy nie jest „realna”.
Stwierdził, że poświęcił kwestii „wartości tajemnicy” punkt C załącznika nr 1 do
wyjaśnienia z 18.10.2021 r. (Uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień dotyczących ceny) i nie tylko dokonał wyceny tego aktywa, ale również zreferował
z czego ona wynika
– kalkulacja oferty w przedmiotowym postępowaniu nie ma
jednorazowego charakteru.
Uznał, że niewiele jest przykładów zamówień cechujących się
tak dalece zuniwersalizowanymi zasadami prowadzenia, jak postępowania na utrzymanie
dróg (zwłaszcza autostrad i dróg ekspresowych) zarządzanych przez GDDKiA, czego
dowodami są materiały załączone do jawnej części wyjaśnień (SWZ z GDDKiA Oddział
Gdańsk, Warszawa, Wrocław). Uzupełnił, że w oparciu o powszechnie dostępne źródła
(platforma zakupowa eB2B) łatwo jest ustalić, że ww. zamówieniami zainteresowana
pozostaje grupa tych samych wykonawców, która stanowi bezpośrednią konkurencję
o
dwołującego i prezentuje analogiczne podejście do waloru kalkulacji cenowych
(
konsekwentnie utajniają swoje wyjaśnienia).
W ocenie odwołującego możliwości przedsiębiorstwa w kontekście optymalizacji
kosztów świadczenia usług (sytuacja wewnętrzna, kontakty z dostawcami, dostępność
określonych rozwiązań, sposób organizacji potrzebnych narzędzi itd.) stanowią zbiór
elementów składających się na tzw. know-how, którego ujawnienie mogłoby pogorszyć
sytuacj
ę odwołującego nie tylko w tym postępowaniu, ale zwłaszcza osłabić konkurencyjność
wykonawcy w ubieganiu się o podobne zamówienia, do realizacji których zasadniczo
potrzebne są takie same zasoby (w rezultacie wyceny są dokonywane w oparciu o podobne
schematy).
Zdaniem odwołującego podważenie przez zamawiającego „realności” wyceny jest
gołosłowne i nie sposób dowiedzieć się z pisma zamawiającego w oparciu o co kwestionuje
kwotę przedstawioną przez odwołującego. Oświadczył, że roztoczenie przez przedsiębiorcę
ochrony na określone informacje dotyczące jego działalności podyktowane jest chęcią
zachowania konkurencyjności na rynku, ponieważ ma bezpośredni wpływ na wyniki
ekonomiczne
– przychody, a w dalszej kolejności zysk. Uzupełnił, że każda z tych kategorii
(przychód, zysk) może być wyrażona w sposób pewny jedynie w oparciu o historyczne dane
finansowe.
Stwierdził, że perspektywy rozwoju, także w aspekcie rentowności, z istoty swej są
wyłącznie rokowaniami, a zamawiający nazywa to „domniemanym zyskiem, chcąc wywołać
negatywną ocenę zachowania odwołującego, podczas gdy „wartość tajemnicy” z gruntu ma
charakter przybliżony, nawet jeśli zostaje wyliczona na podstawie wieloletnich doświadczeń.
KIO 3469/21
W kontekście estymacji tej wartości odwołującego wskazał, że na jej wiarygodność
wskazują wyliczenia zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach oraz wartość zamówień, jakie
już prowadzi zamawiający (utrzymanie A1, A2, dwa odcinki S8) oraz w najbliższym czasie
ogłosi – kolejny odcinek A1 (łącznie wartość tych zamówień to kilkaset milionów złotych) –
szacowanie zysku na poziomie kilku procent jest rozs
ądne i adekwatne do otoczenia
gospodarczego.
Odnosząc się do akapit zamawiającego: „Daleko idącym byłoby zakładanie, że
w przypadku utrzymania przez Zamawiającego w poufności zastrzeżonych informacji,
Konsorcjum uzyskałoby jakiekolwiek inne zamówienie.” Ocenił, że takie podejście do kwestii
tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko rażąco narusza obowiązujące regulacje, ale jest
niebezpieczne dla systemu zamówień publicznych jako narzędzia służącego oszczędnemu
i rac
jonalnemu wydatkowaniu środków publicznych. Z tak sformułowanej tezy – wywodził
zamawiający – wynika, iż zamawiający warunkiem utajnienia danych czyni wykazanie czy
wręcz udowodnienie, że w przypadku braku ich udostępnienia wykonawca zawrze inną
umowę o zamówienie publiczne, co jest – wedle odwołującego – niedopuszczalną
trawestacją; powoływanie takich założeń przez wykonawcę mogłaby być rozpatrywane jako
zapowiedź działań nielegalnych.
Stwierdził, że postępowania o zamówienia publiczne prowadzi się co do zasady
w oparciu o konkurencyjne procedury, w których ofertę może złożyć każdy zainteresowany
wykonawca, w
arunki udziału muszą być proporcjonalne, a opis przedmiotu zamówienia
należy przygotować w sposób niezakłócający konkurencji toteż żadna firma nie może mieć
gwarancji wygrania zamówienia publicznego; jeśli taki wynik jest z góry możliwy do
przewidzenia to znaczy,
że postępowanie jest prowadzone z naruszeniem Pzp.
Oczekiwanie wykazania tego rodzaju związku przyczynowo-skutkowego jest bezpodstawne,
bo jest to niewykonalne i c
zyniłoby jednocześnie odnośne przepisy Pzp, dyrektyw i ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji iluzorycznymi
, ponieważ nie dałoby się skutecznie
zastrzec jakiejkolwiek informacji jako stano
wiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.
Stanął na stanowisku, że wykładnia zamawiającego musi być oceniona jako contra
legem, a zarazem jako
zniechęcająca wykonawców do udziału w postępowaniach
o zamówienia publiczne, stąd jest niepożądana ze względów systemowych.
Odnosząc się do uznania przez zamawiającego za „niewystarczające” twierdzenia
odwołującego co do działań podjętych w celu utrzymania w tajemnicy informacji zawartych
w wyjaśnieniach ocenił, że zamawiający nie podważa adekwatności wdrożonych przez
odwołującego rozwiązań, a jedynie spekuluje, iż mogą nie być używane, co jest
odwołującemu trudno zrozumieć, z czego wynika podejrzliwość zamawiającego o działanie
odwołującego wbrew swoim interesom.
KIO 3469/21
Wskazał, że zamawiający zakłada, że wykonawca najpierw podejmie szereg działań
asekuracyjnych, a następnie ten wysiłek samowolnie zniweczy, co z natury nie powinno być
brane pod uwagę, albowiem są wyłącznie subiektywnym zapatrywaniem. Uzupełnił, że
z
amawiający nie podał jakichkolwiek przesłanek upoważniających do krytycznej oceny
zastosowanych środków zapobiegawczych, przykładów wycieku danych, tudzież innych
argumentów uzasadniających krytykę wykonawcy, ale ograniczył się do arbitralnej
i krzywdzącej oceny działań odwołującego, co nie może zasługiwać na ochroną prawną.
Za p
rzykład kolejnych nieuzasadnionych twierdzeń zamawiającego – według
odwołującego – jest wskazanie na zastrzeżenie informacji dotyczącej uczestnictwa w grupie
ka
pitałowej. O ile zatem sam fakt pozostawania w grupie kapitałowej nie jest tajemnicą, to
już jednak informacja nt. korzyści jakie z tego wynikają, takowy charakter, zdaniem
odwołującego, posiada.
Odnosząc się do zastrzeżenia zamawiający, że odwołujący nie wykazał, że
zastrzeżona treść wyjaśnień zawiera sposoby obliczenia ceny, czy strategię rozporządzenia
zasobami unikalne dla określonego rodzaju ofert, stwierdził że powyżej wyjaśnił silny
związek pomiędzy kalkulacjami przygotowanymi na potrzeby różnych postępowań
prowadzonych przez GDDKiA; c
zynności zlecane w ramach wielu pozycji TER są rutynowo
powierzane podwykonawcom, w
ynegocjowane warunki i stabilność współpracy są kluczowe
dla należytego wykonania umowy, a wręcz jej podpisania oraz możliwości dalszego
konkurowania w podobnych zadaniach (t
o samo się tyczy innych elementów
cenotwórczych). Stwierdził, że strategia wyceny jest wspólna i unikalna dla wszystkich
postępowań zbudowanych na systemie ujednoliconych TER.
W ocenie odwołującego z treści i sposobu przedstawienia wyjaśnień z 18.10.2021 r.
nie powinny wynikać jakiekolwiek obiekcje co do tego, która ich część zawiera tajemnicę
przedsiębiorstwa, uzasadnioną obszernie w osobnym dokumencie, oraz że takową tajemnicę
obejmuje samo uzasadnienie
– skoro jeden z dokumentów został wyróżniony jako jawny
i wzmiankowano w nim, że jedynie dalsza część (wyłączona do oddzielnego pliku) ma
charakter poufny, to trudno uznać, że miałoby go dotyczyć uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy; zarazem
gdyby drugi z nich nie zawierał jasno sformułowanej adnotacji to nawet
w takim przypadku nie powinno nastręczać trudność do czego odnosi się uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy.
Wskazał, że brak dopisku, że dotyczy Wyjaśnień z 18.10.2021 r. – „plik z tajemnicą”
lub podobnego, wobec jednoznacznego oznaczenia tych wyjaśnień i podzielenia na
jawne/tajemnica, nie może przesądzać o bezskuteczności zastrzeżenia lub być źródłem
wątpliwości w tym zakresie. Podniósł, że gdyby było inaczej, to zamawiający powinien był
zastosować art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp i wezwać odwołującego do
wyjaśnień.
KIO 3469/21
Uznał, że z treści pisma zamawiającego z 26.10.2021 r. wynika, że zamawiający nie
kwestionuje możliwości wykorzystania tej regulacji do rozwiania wątpliwości dotyczących
wyjaśnień. Skoro zatem odwołania z 04.11.2021 r. i zawartych tam stwierdzeń zamawiający
nie traktuje jako materiału równoważnego do odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 223
ust. 1 Pzp,
wywodził odwołujący, to powinien był sięgnąć do tego przepisu zamiast
formułować twierdzenia o braku możliwości ustalenia, jaka część wyjaśnień (jawna, czy
poufna), jest objęta tajemnicą.
Stwierdził, że oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy oraz uzasadnienie zostały
złożone, niczego w tym kontekście nie brakuje, a jedynie zamawiający ma problemy
z odczytaniem intencji o
dwołującego, do czego się odnoszą.
Ocenił, że w tych warunkach nic nie limitowało wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp; celem przepisu jest zapewnienie
uczestnikom wytłumaczenia tego, co zostało przedstawione nieprecyzyjnie, pozwala on
reagować na sytuacje, w których oferty (oświadczenia, dokumenty, przedmiotowe środki
dowodowe) wzbudzają wątpliwości. Uzupełnił, że intencją ustawodawcy było umożliwienie
zamawiającym, a nawet, w określonych okolicznościach, zobowiązanie ich do tego,
usunięcia niejasności, zwłaszcza jeśli ich źródłem jest oferta najkorzystniejsza.
Odnosząc się do przypisanych zamawiającemu wątpliwości co do możliwość objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa treści całych dokumentów, a nie jedynie informacji, co do których
wykazano istnienie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, wskaz
ał, że wyodrębnił w ramach wyjaśnień część jawną
i tajemnicę; w tej drugiej grupie zgromadził informacje, które jako całość nie są powszechnie
znane i dostępne, a w stosunku do takiego zbioru, o istotnej wartości gospodarczej, podjął
działania w celu utrzymania w tajemnicy. Podkreślił, że liczą się przy tym nie tylko
pojedyncze, suche dane, ale także sposób ich przedstawienia tak, aby całość była
zrozumiała, czytelna, a w rezultacie wiarygodna i przekonująca; w takiej sytuacji informacje
newra
lgiczne mogą się częściowo przeplatać z elementami zasadniczo jawnymi, co nie
może skutkować udostępnieniem (odtajnieniem) wszystkiego.
Podsumował, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy jest kompletne i wyczerpujące,
a p
rzedstawionych argumentów nie mogą niweczyć wątpliwości, a głównie na nich oparta
została decyzja o odtajnieniu z 19.11.2021 r.
Podniósł, że oczekiwania dowodów na skuteczność zabezpieczeń, wartości
tajemnicy, itd. (niezależnie od faktu, że takie dowody zostały złożone) nie ma
jednoznacznego uzasadnienia w przepisach
– art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zakłada konieczność
wykazania, że informacje stanowią tajemnicę, czego nie można utożsamiać
z udowodnieniem.
Zajął stanowisko, że odmienna wykładnia prowadziłaby do
nieakceptowalnych wniosków. Wskazał, że ustawa Pzp nie wymaga „udowodnienia” całego
KIO 3469/21
szeregu istotnych w postępowaniu informacji nt. statusu podmiotowego wykonawcy,
oświadczenia własne są wystarczające na potwierdzenie większości warunków udziału
w postępowaniu, czyli kwestii kluczowych dla oceny zdolności wykonawczej oferentów
wobec czego t
rudno odnaleźć racjonalny powód, dla którego wykazanie, iż informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa miało by być obwarowane (pomimo braku wyraźnej
adnotacji w przepisach) daleko bardziej idącymi wymaganiami formalnymi niż w przypadku
wspomnianych, istotnych aspektów z działalności wykonawców. Skoro nie trzeba dowodów
na posiadane narzędzia, dysponowanie osobami, ich kwalifikacje i doświadczenie to trudno
uznać, że wykazanie tajemnicy musi być połączone z przedstawieniem dokumentów
potwierdzających zapewnienia wykonawców.
Zaznaczył, że w postępowaniach biuletynowych (ale także unijnych) zamawiający
w ogóle nie ma obowiązku wymagania wszystkich lub niektórych podmiotowych środków
dowodowych
toteż sprowadzanie konieczności „wykazania” tajemnicy do „udowodnienia”
wydaje się nie mieć również uzasadnienia w intencjach ustawodawcy, który wyraźnie
i konsekwentnie dąży do odformalizowania postępowań i minimalizacji obowiązków
nakładanych na wykonawców (nawet w tak ważnych kwestiach jak wykazanie warunków
udziału).
Podniósł, że rozmiar wdrażanych w przedsiębiorstwie zabezpieczeń powinien być
adekwatny do identyfikowalnych zagrożeń – podmiot zatrudniający tysiące pracowników
w rozproszonych lokalizacjach, delegujący czynności na coraz to niższe szczeble struktury
wewnętrznej musi się liczyć z większym niebezpieczeństwem wycieku danych niż
w przypadku firmy, w której najważniejsze decyzje pozostają w rękach właściciela, tudzież
jednoosobowego zarządu. Wskazał, że najczęstszym kanałem wycieku danych niezmiennie
pozostaje człowiek w rezultacie czego utrzymywanie newralgicznych danych w gronie kilku
zaufanych osób daje największą gwarancję ich nieujawnienia i nie są potrzebne żadne
polityki bezpieczeństwa, schematy organizacyjne, itp.; wspólnota interesów daje większą
ochronę niż jakiekolwiek nakazy i zakazy wobec personelu.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta DVD-R) przy
piśmie z dnia 2 grudnia 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
odpowiedzi zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 8 grudnia 2021 r., Pisma
przygotowawczego odwołującego z 10 grudnia 2021 r., Pisma procesowego przystępującego
z 10 grudnia 2021 r.,
a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępujących
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
KIO 3469/21
Zamawiający ustanowił (rozdział I pkt 21 SWZ) trzy kryteria oceny ofert:
1.
cenę, przypisując jej wagę 60%,
2.
emisj
ę spalin, przypisując jej wagę 30%,
3.
kwalifikacje zawodowe personelu, przypisując im wagę 10%.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęło 8 ofert, w tym oferta odwołującego
(oferta nr 7) z najniższą ceną w wysokości 67 141 400, 63 zł (pkt 13 „Zestawienie ofert”
prowadzonego przez zamawiającego Protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego).
Pismem z dnia 7
października 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego, powołując
się na 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny oferty.
18
października 2021 r. odwołujący, odpowiadając na ww. wezwanie przekazał
zamawiającemu, za pośrednictwem platformy eB2B, wyjaśnienia wraz z szeregiem
załączników, w tym – jako załącznik nr 1 do wyjaśnień – uzasadnienie zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny, zastrzegając jednocześnie, że
część wyjaśnień (także uzasadnienie) zawiera informacje stanowiące tajemnicę jego
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 19 listopada 2021 r. zamawi
ający zawiadomił odwołującego, iż
„dokonał badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
informacji i dokumentów przedstawionych (…) w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny” oraz
o tym, że „postanawia odtajnić wszystkie dokumenty (…) przekazane poprzez platformę
eB2B w dniu 18.10.2021 r. w związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wraz
z załączonymi do nich materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami.”, wskazując
jednocześnie, że „po upływie terminu przewidzianego na wniesienie odwołania, udostępni
przedmiotowe dokumenty do wglądu innym wykonawcom oraz innym osobom na ich
wniosek.
”
Zgodnie z pkt 14 „Oferty odrzucone” ww. Protokołu zamawiający nie odrzucił żadnej
oferty, nie dokonał także wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 15 „Najkorzystniejsza oferta”).
KIO 3469/21
Przystępując do rozpoznania odwołania w pierwszej kolejności skład orzekający Izby
zobowiązany był ustalić, czy odwołujące się konsorcjum spełnia przesłanki z art. 505 ust. 1
ustawy Pzp do wn
iesienia odwołania (posiada legitymację do jego wniesienia), tj. naruszenia
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody, będące wynikiem
kwestionowanych czynności (zaniechań) zamawiającego, przy czym oceny tej skład
orzekający Izby zobowiązany był dokonać z uwzględnieniem zakresu zarzutów i żądań
objętych odwołaniem.
Art. 7 pkt 18 ustawy Pzp brzmi: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o (…)
18) postępowaniu o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie
wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do
negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzonego jako uporządkowany ciąg
czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego,
prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy
w sprawie zamówienia publicznego kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”.
Zgodnie z przepisem art. 513 pkt 1) ustawy Pzp „Odwołanie przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (…)”
Odwołujący oświadczył, że wnosi odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1) ustawy Pzp
wobec „czynności Zamawiającego polegających na odtajnieniu informacji zawartych we
wszystkich dokumentach prz
ekazanych przez Odwołującego poprzez platformę eb2B w dniu
18.10.2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich
materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami” (str. 1 drugi akapit).
Oceniając legitymację odwołującego do wniesienia odwołania (na moment jego
wniesienia
, na który legitymacja ta jest badana) przez pryzmat powyższego oświadczenia,
należy dojść do wniosku, że odwołanie odwołującemu nie przysługuje, jest przedwczesne,
ponieważ zamawiający nie odtajnił jeszcze „informacji zawartych we wszystkich
dokumentach przekazanych przez Odwołującego poprzez platformę eB2B w dniu
18.10.2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich
materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami”, a „jedynie” zapowiedział ich odtajnienie, tj. że
„po upływie terminu przewidzianego na wniesienie odwołania, udostępni przedmiotowe
dokumenty do wglądu innymi wykonawcom oraz innym osobom na ich wniosek”
(
zawiadomienie zamawiającego z 19 listopada 2021 r. o dokonaniu badania i oceny
skute
czności zastrzeżenia ostatni akapit). Wskazana czynność definitywna nie nastąpiła.
KIO 3469/21
Jednocześnie w dalszej części odwołania, wskazując przepisy, których naruszenia
przez zamawiającego się dopatrzył, odwołujący ujął naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 65 § 1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, „poprzez postanowienie o odtajnieniu
wszystkich dokumentach przekazanych przez Odwołującego poprzez platformę eB2B w dniu
18.10.2021 r. w
związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich
materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami, pomimo że stanowią skutecznie zastrzeżoną
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego” (str. 1 ostatni akapit, strona 2 pierwszy akapit).
Oceniając legitymację odwołującego do wniesienia odwołania przez pryzmat
powyższego, należy dojść do wniosku, że odwołanie odwołującemu przysługuje, ponieważ
w zawiadomienie z dnia 19 listopada 2021 r. o dokona
niu badania i oceny skuteczności
zastrzeżenia zamawiający oświadczył, że „postanawia odtajnić wszystkie dokumenty
przekazane (…) poprzez platformę eB2B w dniu 18.10.2021 r.” (str. 1 pierwszy akapit).
Uwzględniając powyższe, skład orzekający przyjął, że odwołanie zostało wniesione
nie wobec czynności odtajnienia dokumentów (której to czynności zamawiający nie wykonał),
ale wobec czynności zamawiającego, polegającej na badaniu i ocenie skuteczności
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji i dokumentów przedstawionych
przez odwołującego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z czym koreluje żądanie
uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego ww. informacji i ich nieujawniania
(str. 2 żądanie II), a także podnoszona w odwołaniu argumentacja.
Zaistnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp należy oceniać każdorazowo
w sposób samodzielny i niezależny.
Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
wymaga wykazania się przez wykonawcę
korzystającego ze środków ochrony prawnej interesem w uzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający Izby zbadał jego istnienie w przypadku odwołującego się
konsorcjum na podstawie treści odwołania, przede wszystkim na podstawie następującej
części odwołania: „Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną
z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji. Odtajnienie newralgicznych informacji
może spowodować w szczególności zerwanie współpracy z podwykonawcami i utratę
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Odwołujący bowiem kalkulując koszty
i udowadniając realność ceny w ramach złożonych w dniu 18.10.2021 r. wyjaśnień wskazał
na
konkretne dane wynikające z zawartych umów. Gdyby to nastąpiło Konsorcjum mogłoby
nie być w stanie zawrzeć umowy z Zamawiającym, wobec braku koniecznego zaplecza, do
jej należytego wykonania” (str. 2 drugi akapit).
KIO 3469/21
Tytułem zagadnień wstępnych wskazać także należy, że uwarunkowanie poddania
rozpoznania odwołania co do meritum posiadaniem przez wnoszącego to odwołanie
wykonawcę interesu w uzyskaniu zamówienia oznacza, że wykonawca nie można
powoływać się na inny interes niż ten, polegający na dążeniu do uzyskania zamówienia.
L
egitymowanie się przez wnoszącego odwołanie wykonawcę interesem w uzyskaniu
zamówienia oznacza stan, w którym ma on lub miał realną szansę na uzyskanie
zamówienia, zaprzepaszczoną niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego lub
z
aniechaniem czynności, do których zamawiający jest zobowiązany. Odwołujący musi więc
wykazać, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwość uzyskania
zamówienia potrzebę uzyskania konkretnego rozstrzygnięcia.
Podkreślenia wymaga nadto, że przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp łączy szkodę
z interesem wykonawcy w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał – w odniesieniu do dostrzeżonych naruszeń zamawiającego
(które określił dalej jako „uchybienia”), że „doprowadziły do naruszenia interesu
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenie go przy tym na szkodę
związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji” (str. 2 drugi akapit pierwsze
zdanie), z czym zgodzić się nie sposób, ponieważ oferta odwołującego (na moment
wniesienia odwołania) nie została odrzucona, co oznacza, że odwołujący ma szansę na
uzyskanie zamówienia, tym bardziej, że zaoferował najniższą cenę, a kryterium cenowemu
zamawiający przypisał najwyższą wagę (60 %). Odwołujący ma zatem szansę na uzyskanie
zamówienia, a tym samym na osiągnięcie zysku z tytułu realizacji zamówienia. Nie można
wobec tego
zasadnie twierdzić, że zamawiający swoim działaniem, przyjmując, że działanie
to jest niezgodne
z przepisami ustawy Pzp, pozbawił odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia (czy choćby je utrudnił) w wyniku czego odwołujący poniósł lub może ponieść
szkodę.
Przypomnieć w tym miejscu należy, że – jak wskazuje doktryna i orzecznictwo –
odwołanie jest środkiem ochrony prawnej nakierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na możliwości uzyskania
zamówienia, tj. wyboru oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Rozpoznawane przez skład orzekający Izby odwołanie nie jest nakierowane na poprawę
sytuacji wykonawcy
, polegającej na możliwości uzyskania zamówienia, ponieważ odwołujący
możliwość taką ma.
Nie można nadto, co także wskazuje doktryna i orzecznictwo – sprowadzać
korzystania ze środków ochrony prawnej do korygowania wszystkich nieprawidłowości,
których dopuścił się zamawiający w trakcie postępowania – nieprawidłowości irrelewantnych
w stosunku do możliwości uzyskania zamówienia. W postępowaniu odwoławczym bez
KIO 3469/21
znaczenia
pozostają rozważania wobec nieprawidłowości jakich ewentualnie nie ustrzegł się
zamawiający, o ile nie przekładają się na sytuację odwołującego w sposób, który pozwoli mu
na uzyskanie zamówienia.
Wartym wreszcie
zaznaczenia jest, iż odwołujący nie może upatrywać legitymacji do
wn
iesienia odwołania ze względu na możliwe późniejsze zdarzenia w toku postępowania
o udzielenie zamówienia; w przypadku ewentualnych odwołań konkurencyjnych
wykonawców, po ujawnieniu wyjaśnień złożonych przez odwołującego w ramach wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny, odwołujący będzie miał
możliwość ochrony swojego interesu w uzyskaniu zamówienia jako przystępujący do
postępowań odwoławczych wywołanych tymi odwołaniami.
Odnosząc się dodatkowo do kwestii „zerwania współpracy z podwykonawcami i utraty
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia” (str. 2 drugi akapit drugie zdanie), które
odwołujący wskazywał jako zagrażające jego interesowi w uzyskaniu zamówienia
i spodziewanemu zyskowi z jego realizacji
(co potwierdził na rozprawie), skład orzekający
Izby ponownie wskazuje, o czym by
ła już mowa powyżej, że interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia i zysku z tytułu jego realizacji nie są – na moment wniesienia
odwołania (na który to moment badana jest legitymacja do wniesienia odwołania) –
zagrożone.
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 5 lutego 2016 r. sygn. akt XII
Ga 788/15,
skład orzekający, stwierdza, że „(…) rzeczą wykonawcy korzystającego ze
środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie wpływu podnoszonych
zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego
uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo-
skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po stronie
wykonawcy
”.
Bezsprzecznie ustawodawca w przepisie art. 505 ust.1 ustawy Pzp przewidział, jako
niezbędne, zaistnienie związku przyczynowego pomiędzy naruszeniem przepisów ustawy
Pzp przez zamawiającego a szkodą odwołującego toteż w każdym przypadku koniecznym
jest wskazanie przez odwołującego, że zamawiający dokonał (zaniechał) czynności
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach
danej sprawy jest poniesienie lub choćby możliwość poniesienia przez odwołującego szkody.
Wskazać należy, że następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej
kolejności rzeczy, które zazwyczaj z danego faktu wynikają – jak wskazał Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. sygn. akt V CSK 18/08 następstwo ma charakter
KIO 3469/21
normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu
rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem
określonego zdarzenia.
Gdyby ocenia
ć legitymację odwołującego do wniesienia odwołania wyłącznie przez
pryzmat
przesłanki szkody, tj. wskazanej przez odwołującego szkody, polegającej na
„zerwaniu współpracy z podwykonawcami i utraty zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia”, stwierdzić by należało, że zerwanie współpracy nie jest typowym,
oczekiwanym w zwykłej kolejności rzeczy następstwem oceny zamawiającego (naruszającej
przepisy ustawy Pzp)
, że zastrzeżenie przez odwołującego informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest nieskuteczne. Odwołujący żadnych argumentów w tym zakresie nie
przedstawił. Zwraca uwagę fakt – w kontekście liczby mnogiej – „zerwanie współpracy
z podwykonawcami
”, że w ofercie (Formularz oferty pkt 5) odwołujący wskazał jednego
podwykonawcę, będącego jednocześnie podmiotem udostępniającym odwołującemu swoje
zasoby
toteż wątpliwości budzi powołanie się przez odwołującego na umowy (nie umowę)
w aspekcie utraty zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby nie jest racjonalnym przyjęcie, że podwykonawcy
zwykle w ww. sytuacji
„zrywają współpracę”, ponieważ należy założyć, że będą jednak
chcieli (podobnie jak sam
odwołujący) osiągnąć zysk związany z realizacją dla odwołującego
dostaw czy usług w ramach udzielonego odwołującemu zamówienia.
Nawet n
ieprawidłowa (z naruszeniem przepisów ustawy Pzp) ocena przez
zamaw
iającego uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
odwołującego dotyczących ceny nie pozbawia odwołującego szansy na uzyskanie
zamówienia i zysku z tytułu jego realizacji.
Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby wskazuje, że odwołanie nie
mogłoby zostać uwzględnione, ponieważ nawet przypisanie zamawiającemu wskazanych
przez odwołującego w odwołaniu naruszeń nie miało i nie może mieć istotnego wpływu na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp –
„Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie za
mówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”).
„Przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” (tak
np.
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 maja 2008 r. sygn. akt XXIII
Ga 2057/17).
KIO 3469/21
Wynikiem postępowania, o którym mowa w przepisie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
jest podjęte z zachowaniem ustalonych zasad rozstrzygnięcie, będące następstwem
prawidłowo przeprowadzonych przez zamawiającego czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego
O wyniku
postępowania, jego rezultacie (wyborze oferty najkorzystniejszej,
w konsekwencji
którego zamawiający zawiera z wykonawcą, którego oferta została wybrana
umowę; sama umowa wykracza poza ramy postępowania o udzielenie zamówienia, co
wynika z definicji legalnej postępowania o udzielenie zamówienia) decyduje treść złożonej
przez odwołującego oferty (ewentualnie „uzupełniona” o składane w toku postępowania
wyjaśnienia wykonawcy), która nie może podlegać odrzuceniu z jakiejkolwiek przyczyny, za
co odpowiada wyłącznie wykonawca składający ofertę. Skoro oferta odwołującego jest
poprawna
(a musi być poprawna, aby zamawiający mógł wskazać ją jako najkorzystniejszą)
to zostanie to potwierdzone
w postępowaniu odwoławczym, w którym odwołujący będzie
mógł bronić swoich interesów.
O ile zagrożeniem dla odwołującego (zagrożeniem w uzyskaniu zamówienia) nie jest
weryfikacja jego oferty przez pozos
tałych wykonawców (skoro oferta ta musi być poprawna,
nie może podlegać odrzuceniu), o tyle dla konkurencyjnych wykonawców zagrożeniem ich
interesu w uzyskaniu
zamówienia jest brak możliwości weryfikacji oferty odwołującego.
Godzi się przy tym zaznaczyć, że nie zasługuje na ochronę dążenie jakiegokolwiek
wykonawcy, aby zamawiający nie ujawniał oferty, ponieważ jej weryfikacja przez
konkurencyjnych wykonawców może doprowadzić do ujawnienia przesłanek obligujących
zamawiającego do odrzucenia oferty tegoż wykonawcy.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby stwierdził, że odwołujący nie spełnia
materialnoprawnych
przesłanek skorzystania z odwołania jako środka ochrony prawnej
z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp toteż wniesione odwołanie podlega oddaleniu bez konieczności
merytorycznego rozpoznawania zarzutów podniesionych w odwołaniu (wyrok Sądu
Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r. sygn. akt IX Ga 44/08).
KIO 3469/21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557
ustawy Pzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 i § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………………………….
1. oddala
odwołanie,
KIO 3469/21
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka
Akcyjna,
ul.
Łódzka
108,
99-200
Poddębice
oraz
Sandfield
Capital
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 111A lok. 86,
02-707 Warszawa i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka Akcyjna, ul. Łódzka 108,
99-
200 Poddębice oraz Sandfield Capital Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Puławska 111A lok. 86, 02-707 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka
Akcyjna, ul. Łódzka 108, 99-200 Poddębice oraz Sandfield Capital
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 111A lok. 86,
02-707 Warszawa na rzecz Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 3469/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
KIO 3469/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzoneg
o w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Łodzi, Rejon Autostradowy w Łowiczu – autostrada A2.” przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź (dalej „zamawiający”)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. ul. Łódzka 108, 99-200 Poddębice oraz Sandfield
Capital sp. z o.o. , ul. Puławska 111A lok. 86, 02-707 Warszawa (dalej „odwołujący”) wniósł
odwołanie od czynności zamawiającego, polegającej na odtajnieniu informacji zawartych
w dokumentach przekazanych przez odwołującego poprzez platformę eB2B 18.10.2021 r.
w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich materiałami,
wyjaśnieniami i uzasadnieniami.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 3
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”] w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r.,
poz. 1913 ze zm.) w zw. z
art. 65 § 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
postanowienie o odtajnieniu wszystkich dokumentów przekazanych przez
o
dwołującego poprzez platformę eB2B 18.10.2021 r. w związku z wyjaśnieniami
rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich materiałami, wyjaśnieniami
i uzasadnieniami, pomimo że stanowią skutecznie zastrzeżoną tajemnicę
przedsiębiorstwa odwołującego,
2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
3. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący uzasadnił, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu
o
dwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę
związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji. Odtajnienie newralgicznych
informacji
– argumentował odwołujący – może spowodować w szczególności zerwanie
współpracy z podwykonawcami i utratę zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia,
ponieważ kalkulując koszty i udowadniając realność ceny w ramach złożonych 18.10.2021 r.
wyjaśnień wskazał na konkretne dane wynikające z zawartych umów; gdyby to nastąpiło
KIO 3469/21
odwołujący mógłby nie być w stanie zawrzeć umowy z zamawiającym wobec braku
koniecznego zaplecza do jej należytego wykonania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
I.
unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych we wszystkich
dokumentach przekazanych przez o
dwołującego poprzez platformę eB2B
18.10.2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich
materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami,
II.
uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego i nieujawniania ww. informacji.
W ocenie odwołującego nie sposób odnieść wrażenia, że zamawiający, analizując
przekazany mu materiał dotyczący wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ na jej
wysokość (dalej „wyjaśnienia”) nie dokonał jego obiektywnej oceny i postawił sobie za cel
odnalezienie w nim słabych punktów, co – wedle odwołującego – uzasadnia także to, że
z
amawiający dokonał wybiórczej analizy orzecznictwa KIO, cytując jedynie fragmenty
wyroków pasujące do przyjętej z góry tezy, nawet jeśli stany faktyczne dalece odbiegały od
przedmiotowej sprawy, powołał wyrwane z kontekstu fragmenty uzasadnienia zastrzeżenia
wyjaśnień odwołującego, a końcowo zdecydował o odtajnieniu materiałów nawet wbrew
swojej wcześniejszej praktyce.
Stwierdził, że powołane przez zamawiającego wyroki nie mają precedensowego,
przełomowego charakteru, jaki usiłuje im nadać zamawiający tłumacząc swoje podejście do
oceny wyjaśnień. Uzupełnił, ze w żadnym z tych judykatów nie przesądzono o bezwzględnej
kon
ieczności przedstawienia dowodów jako warunku oklauzulowania informacji (tym bardziej
ich nie konkretyzując, a co najwyżej sugerując „dostępne dla siebie dowody”), kładąc akcent
na obowiązek wykazania przesłanek ustawowych.
Stanął na stanowisku, że nie sposób mu zarzucić, że jego uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy jest lakoniczne (skoro
zawiera się na 5 stronach), opiera głównie na wyrokach
(skoro
orzecznictwo przytoczono szczątkowo), nie obejmuje dowodów (skoro przedstawiono
dwa dokumenty), ani że nie zawiera konkretów nt. charakteru utajnionych danych, ich
wartości oraz podjętych działań mających na celu zachowanie ich poufności.
Ocenił, że „mankamenty” jakie dostrzegł w nich zamawiający są wyrazem wyłącznie
subiektywnych i ogólnikowych ocen, opartych na niczym nie uzasadnionych wątpliwościach
(wręcz spekulacjach), co do rzetelności i wiarygodności przedstawionych przez
odwołującego argumentów.
Ocenił, że zamawiający na 4 stronie pisma z 19.11.2021 r. przyznał, że rodzaje
informacji zawartych w wy
jaśnieniach obiektywnie należy zakwalifikować jako przede
KIO 3469/21
wszystkim organizacyjne.
Wskazał, że zamawiający zarzucił mu, iż nie wykazał ich wartości
gospodarczej
, ponieważ nie wskazał w jaki sposób ujawnienie informacji mogłoby pogorszyć
sytuację odwołującego w tym jak i w innych postępowaniach, oraz że wycena wartości
tajemnicy nie jest „realna”.
Stwierdził, że poświęcił kwestii „wartości tajemnicy” punkt C załącznika nr 1 do
wyjaśnienia z 18.10.2021 r. (Uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień dotyczących ceny) i nie tylko dokonał wyceny tego aktywa, ale również zreferował
z czego ona wynika
– kalkulacja oferty w przedmiotowym postępowaniu nie ma
jednorazowego charakteru.
Uznał, że niewiele jest przykładów zamówień cechujących się
tak dalece zuniwersalizowanymi zasadami prowadzenia, jak postępowania na utrzymanie
dróg (zwłaszcza autostrad i dróg ekspresowych) zarządzanych przez GDDKiA, czego
dowodami są materiały załączone do jawnej części wyjaśnień (SWZ z GDDKiA Oddział
Gdańsk, Warszawa, Wrocław). Uzupełnił, że w oparciu o powszechnie dostępne źródła
(platforma zakupowa eB2B) łatwo jest ustalić, że ww. zamówieniami zainteresowana
pozostaje grupa tych samych wykonawców, która stanowi bezpośrednią konkurencję
o
dwołującego i prezentuje analogiczne podejście do waloru kalkulacji cenowych
(
konsekwentnie utajniają swoje wyjaśnienia).
W ocenie odwołującego możliwości przedsiębiorstwa w kontekście optymalizacji
kosztów świadczenia usług (sytuacja wewnętrzna, kontakty z dostawcami, dostępność
określonych rozwiązań, sposób organizacji potrzebnych narzędzi itd.) stanowią zbiór
elementów składających się na tzw. know-how, którego ujawnienie mogłoby pogorszyć
sytuacj
ę odwołującego nie tylko w tym postępowaniu, ale zwłaszcza osłabić konkurencyjność
wykonawcy w ubieganiu się o podobne zamówienia, do realizacji których zasadniczo
potrzebne są takie same zasoby (w rezultacie wyceny są dokonywane w oparciu o podobne
schematy).
Zdaniem odwołującego podważenie przez zamawiającego „realności” wyceny jest
gołosłowne i nie sposób dowiedzieć się z pisma zamawiającego w oparciu o co kwestionuje
kwotę przedstawioną przez odwołującego. Oświadczył, że roztoczenie przez przedsiębiorcę
ochrony na określone informacje dotyczące jego działalności podyktowane jest chęcią
zachowania konkurencyjności na rynku, ponieważ ma bezpośredni wpływ na wyniki
ekonomiczne
– przychody, a w dalszej kolejności zysk. Uzupełnił, że każda z tych kategorii
(przychód, zysk) może być wyrażona w sposób pewny jedynie w oparciu o historyczne dane
finansowe.
Stwierdził, że perspektywy rozwoju, także w aspekcie rentowności, z istoty swej są
wyłącznie rokowaniami, a zamawiający nazywa to „domniemanym zyskiem, chcąc wywołać
negatywną ocenę zachowania odwołującego, podczas gdy „wartość tajemnicy” z gruntu ma
charakter przybliżony, nawet jeśli zostaje wyliczona na podstawie wieloletnich doświadczeń.
KIO 3469/21
W kontekście estymacji tej wartości odwołującego wskazał, że na jej wiarygodność
wskazują wyliczenia zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach oraz wartość zamówień, jakie
już prowadzi zamawiający (utrzymanie A1, A2, dwa odcinki S8) oraz w najbliższym czasie
ogłosi – kolejny odcinek A1 (łącznie wartość tych zamówień to kilkaset milionów złotych) –
szacowanie zysku na poziomie kilku procent jest rozs
ądne i adekwatne do otoczenia
gospodarczego.
Odnosząc się do akapit zamawiającego: „Daleko idącym byłoby zakładanie, że
w przypadku utrzymania przez Zamawiającego w poufności zastrzeżonych informacji,
Konsorcjum uzyskałoby jakiekolwiek inne zamówienie.” Ocenił, że takie podejście do kwestii
tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko rażąco narusza obowiązujące regulacje, ale jest
niebezpieczne dla systemu zamówień publicznych jako narzędzia służącego oszczędnemu
i rac
jonalnemu wydatkowaniu środków publicznych. Z tak sformułowanej tezy – wywodził
zamawiający – wynika, iż zamawiający warunkiem utajnienia danych czyni wykazanie czy
wręcz udowodnienie, że w przypadku braku ich udostępnienia wykonawca zawrze inną
umowę o zamówienie publiczne, co jest – wedle odwołującego – niedopuszczalną
trawestacją; powoływanie takich założeń przez wykonawcę mogłaby być rozpatrywane jako
zapowiedź działań nielegalnych.
Stwierdził, że postępowania o zamówienia publiczne prowadzi się co do zasady
w oparciu o konkurencyjne procedury, w których ofertę może złożyć każdy zainteresowany
wykonawca, w
arunki udziału muszą być proporcjonalne, a opis przedmiotu zamówienia
należy przygotować w sposób niezakłócający konkurencji toteż żadna firma nie może mieć
gwarancji wygrania zamówienia publicznego; jeśli taki wynik jest z góry możliwy do
przewidzenia to znaczy,
że postępowanie jest prowadzone z naruszeniem Pzp.
Oczekiwanie wykazania tego rodzaju związku przyczynowo-skutkowego jest bezpodstawne,
bo jest to niewykonalne i c
zyniłoby jednocześnie odnośne przepisy Pzp, dyrektyw i ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji iluzorycznymi
, ponieważ nie dałoby się skutecznie
zastrzec jakiejkolwiek informacji jako stano
wiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.
Stanął na stanowisku, że wykładnia zamawiającego musi być oceniona jako contra
legem, a zarazem jako
zniechęcająca wykonawców do udziału w postępowaniach
o zamówienia publiczne, stąd jest niepożądana ze względów systemowych.
Odnosząc się do uznania przez zamawiającego za „niewystarczające” twierdzenia
odwołującego co do działań podjętych w celu utrzymania w tajemnicy informacji zawartych
w wyjaśnieniach ocenił, że zamawiający nie podważa adekwatności wdrożonych przez
odwołującego rozwiązań, a jedynie spekuluje, iż mogą nie być używane, co jest
odwołującemu trudno zrozumieć, z czego wynika podejrzliwość zamawiającego o działanie
odwołującego wbrew swoim interesom.
KIO 3469/21
Wskazał, że zamawiający zakłada, że wykonawca najpierw podejmie szereg działań
asekuracyjnych, a następnie ten wysiłek samowolnie zniweczy, co z natury nie powinno być
brane pod uwagę, albowiem są wyłącznie subiektywnym zapatrywaniem. Uzupełnił, że
z
amawiający nie podał jakichkolwiek przesłanek upoważniających do krytycznej oceny
zastosowanych środków zapobiegawczych, przykładów wycieku danych, tudzież innych
argumentów uzasadniających krytykę wykonawcy, ale ograniczył się do arbitralnej
i krzywdzącej oceny działań odwołującego, co nie może zasługiwać na ochroną prawną.
Za p
rzykład kolejnych nieuzasadnionych twierdzeń zamawiającego – według
odwołującego – jest wskazanie na zastrzeżenie informacji dotyczącej uczestnictwa w grupie
ka
pitałowej. O ile zatem sam fakt pozostawania w grupie kapitałowej nie jest tajemnicą, to
już jednak informacja nt. korzyści jakie z tego wynikają, takowy charakter, zdaniem
odwołującego, posiada.
Odnosząc się do zastrzeżenia zamawiający, że odwołujący nie wykazał, że
zastrzeżona treść wyjaśnień zawiera sposoby obliczenia ceny, czy strategię rozporządzenia
zasobami unikalne dla określonego rodzaju ofert, stwierdził że powyżej wyjaśnił silny
związek pomiędzy kalkulacjami przygotowanymi na potrzeby różnych postępowań
prowadzonych przez GDDKiA; c
zynności zlecane w ramach wielu pozycji TER są rutynowo
powierzane podwykonawcom, w
ynegocjowane warunki i stabilność współpracy są kluczowe
dla należytego wykonania umowy, a wręcz jej podpisania oraz możliwości dalszego
konkurowania w podobnych zadaniach (t
o samo się tyczy innych elementów
cenotwórczych). Stwierdził, że strategia wyceny jest wspólna i unikalna dla wszystkich
postępowań zbudowanych na systemie ujednoliconych TER.
W ocenie odwołującego z treści i sposobu przedstawienia wyjaśnień z 18.10.2021 r.
nie powinny wynikać jakiekolwiek obiekcje co do tego, która ich część zawiera tajemnicę
przedsiębiorstwa, uzasadnioną obszernie w osobnym dokumencie, oraz że takową tajemnicę
obejmuje samo uzasadnienie
– skoro jeden z dokumentów został wyróżniony jako jawny
i wzmiankowano w nim, że jedynie dalsza część (wyłączona do oddzielnego pliku) ma
charakter poufny, to trudno uznać, że miałoby go dotyczyć uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy; zarazem
gdyby drugi z nich nie zawierał jasno sformułowanej adnotacji to nawet
w takim przypadku nie powinno nastręczać trudność do czego odnosi się uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy.
Wskazał, że brak dopisku, że dotyczy Wyjaśnień z 18.10.2021 r. – „plik z tajemnicą”
lub podobnego, wobec jednoznacznego oznaczenia tych wyjaśnień i podzielenia na
jawne/tajemnica, nie może przesądzać o bezskuteczności zastrzeżenia lub być źródłem
wątpliwości w tym zakresie. Podniósł, że gdyby było inaczej, to zamawiający powinien był
zastosować art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp i wezwać odwołującego do
wyjaśnień.
KIO 3469/21
Uznał, że z treści pisma zamawiającego z 26.10.2021 r. wynika, że zamawiający nie
kwestionuje możliwości wykorzystania tej regulacji do rozwiania wątpliwości dotyczących
wyjaśnień. Skoro zatem odwołania z 04.11.2021 r. i zawartych tam stwierdzeń zamawiający
nie traktuje jako materiału równoważnego do odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 223
ust. 1 Pzp,
wywodził odwołujący, to powinien był sięgnąć do tego przepisu zamiast
formułować twierdzenia o braku możliwości ustalenia, jaka część wyjaśnień (jawna, czy
poufna), jest objęta tajemnicą.
Stwierdził, że oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy oraz uzasadnienie zostały
złożone, niczego w tym kontekście nie brakuje, a jedynie zamawiający ma problemy
z odczytaniem intencji o
dwołującego, do czego się odnoszą.
Ocenił, że w tych warunkach nic nie limitowało wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp; celem przepisu jest zapewnienie
uczestnikom wytłumaczenia tego, co zostało przedstawione nieprecyzyjnie, pozwala on
reagować na sytuacje, w których oferty (oświadczenia, dokumenty, przedmiotowe środki
dowodowe) wzbudzają wątpliwości. Uzupełnił, że intencją ustawodawcy było umożliwienie
zamawiającym, a nawet, w określonych okolicznościach, zobowiązanie ich do tego,
usunięcia niejasności, zwłaszcza jeśli ich źródłem jest oferta najkorzystniejsza.
Odnosząc się do przypisanych zamawiającemu wątpliwości co do możliwość objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa treści całych dokumentów, a nie jedynie informacji, co do których
wykazano istnienie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, wskaz
ał, że wyodrębnił w ramach wyjaśnień część jawną
i tajemnicę; w tej drugiej grupie zgromadził informacje, które jako całość nie są powszechnie
znane i dostępne, a w stosunku do takiego zbioru, o istotnej wartości gospodarczej, podjął
działania w celu utrzymania w tajemnicy. Podkreślił, że liczą się przy tym nie tylko
pojedyncze, suche dane, ale także sposób ich przedstawienia tak, aby całość była
zrozumiała, czytelna, a w rezultacie wiarygodna i przekonująca; w takiej sytuacji informacje
newra
lgiczne mogą się częściowo przeplatać z elementami zasadniczo jawnymi, co nie
może skutkować udostępnieniem (odtajnieniem) wszystkiego.
Podsumował, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy jest kompletne i wyczerpujące,
a p
rzedstawionych argumentów nie mogą niweczyć wątpliwości, a głównie na nich oparta
została decyzja o odtajnieniu z 19.11.2021 r.
Podniósł, że oczekiwania dowodów na skuteczność zabezpieczeń, wartości
tajemnicy, itd. (niezależnie od faktu, że takie dowody zostały złożone) nie ma
jednoznacznego uzasadnienia w przepisach
– art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zakłada konieczność
wykazania, że informacje stanowią tajemnicę, czego nie można utożsamiać
z udowodnieniem.
Zajął stanowisko, że odmienna wykładnia prowadziłaby do
nieakceptowalnych wniosków. Wskazał, że ustawa Pzp nie wymaga „udowodnienia” całego
KIO 3469/21
szeregu istotnych w postępowaniu informacji nt. statusu podmiotowego wykonawcy,
oświadczenia własne są wystarczające na potwierdzenie większości warunków udziału
w postępowaniu, czyli kwestii kluczowych dla oceny zdolności wykonawczej oferentów
wobec czego t
rudno odnaleźć racjonalny powód, dla którego wykazanie, iż informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa miało by być obwarowane (pomimo braku wyraźnej
adnotacji w przepisach) daleko bardziej idącymi wymaganiami formalnymi niż w przypadku
wspomnianych, istotnych aspektów z działalności wykonawców. Skoro nie trzeba dowodów
na posiadane narzędzia, dysponowanie osobami, ich kwalifikacje i doświadczenie to trudno
uznać, że wykazanie tajemnicy musi być połączone z przedstawieniem dokumentów
potwierdzających zapewnienia wykonawców.
Zaznaczył, że w postępowaniach biuletynowych (ale także unijnych) zamawiający
w ogóle nie ma obowiązku wymagania wszystkich lub niektórych podmiotowych środków
dowodowych
toteż sprowadzanie konieczności „wykazania” tajemnicy do „udowodnienia”
wydaje się nie mieć również uzasadnienia w intencjach ustawodawcy, który wyraźnie
i konsekwentnie dąży do odformalizowania postępowań i minimalizacji obowiązków
nakładanych na wykonawców (nawet w tak ważnych kwestiach jak wykazanie warunków
udziału).
Podniósł, że rozmiar wdrażanych w przedsiębiorstwie zabezpieczeń powinien być
adekwatny do identyfikowalnych zagrożeń – podmiot zatrudniający tysiące pracowników
w rozproszonych lokalizacjach, delegujący czynności na coraz to niższe szczeble struktury
wewnętrznej musi się liczyć z większym niebezpieczeństwem wycieku danych niż
w przypadku firmy, w której najważniejsze decyzje pozostają w rękach właściciela, tudzież
jednoosobowego zarządu. Wskazał, że najczęstszym kanałem wycieku danych niezmiennie
pozostaje człowiek w rezultacie czego utrzymywanie newralgicznych danych w gronie kilku
zaufanych osób daje największą gwarancję ich nieujawnienia i nie są potrzebne żadne
polityki bezpieczeństwa, schematy organizacyjne, itp.; wspólnota interesów daje większą
ochronę niż jakiekolwiek nakazy i zakazy wobec personelu.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta DVD-R) przy
piśmie z dnia 2 grudnia 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
odpowiedzi zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 8 grudnia 2021 r., Pisma
przygotowawczego odwołującego z 10 grudnia 2021 r., Pisma procesowego przystępującego
z 10 grudnia 2021 r.,
a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępujących
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
KIO 3469/21
Zamawiający ustanowił (rozdział I pkt 21 SWZ) trzy kryteria oceny ofert:
1.
cenę, przypisując jej wagę 60%,
2.
emisj
ę spalin, przypisując jej wagę 30%,
3.
kwalifikacje zawodowe personelu, przypisując im wagę 10%.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęło 8 ofert, w tym oferta odwołującego
(oferta nr 7) z najniższą ceną w wysokości 67 141 400, 63 zł (pkt 13 „Zestawienie ofert”
prowadzonego przez zamawiającego Protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego).
Pismem z dnia 7
października 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego, powołując
się na 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny oferty.
18
października 2021 r. odwołujący, odpowiadając na ww. wezwanie przekazał
zamawiającemu, za pośrednictwem platformy eB2B, wyjaśnienia wraz z szeregiem
załączników, w tym – jako załącznik nr 1 do wyjaśnień – uzasadnienie zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny, zastrzegając jednocześnie, że
część wyjaśnień (także uzasadnienie) zawiera informacje stanowiące tajemnicę jego
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 19 listopada 2021 r. zamawi
ający zawiadomił odwołującego, iż
„dokonał badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
informacji i dokumentów przedstawionych (…) w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny” oraz
o tym, że „postanawia odtajnić wszystkie dokumenty (…) przekazane poprzez platformę
eB2B w dniu 18.10.2021 r. w związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wraz
z załączonymi do nich materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami.”, wskazując
jednocześnie, że „po upływie terminu przewidzianego na wniesienie odwołania, udostępni
przedmiotowe dokumenty do wglądu innym wykonawcom oraz innym osobom na ich
wniosek.
”
Zgodnie z pkt 14 „Oferty odrzucone” ww. Protokołu zamawiający nie odrzucił żadnej
oferty, nie dokonał także wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 15 „Najkorzystniejsza oferta”).
KIO 3469/21
Przystępując do rozpoznania odwołania w pierwszej kolejności skład orzekający Izby
zobowiązany był ustalić, czy odwołujące się konsorcjum spełnia przesłanki z art. 505 ust. 1
ustawy Pzp do wn
iesienia odwołania (posiada legitymację do jego wniesienia), tj. naruszenia
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody, będące wynikiem
kwestionowanych czynności (zaniechań) zamawiającego, przy czym oceny tej skład
orzekający Izby zobowiązany był dokonać z uwzględnieniem zakresu zarzutów i żądań
objętych odwołaniem.
Art. 7 pkt 18 ustawy Pzp brzmi: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o (…)
18) postępowaniu o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie
wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do
negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzonego jako uporządkowany ciąg
czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego,
prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy
w sprawie zamówienia publicznego kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”.
Zgodnie z przepisem art. 513 pkt 1) ustawy Pzp „Odwołanie przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (…)”
Odwołujący oświadczył, że wnosi odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1) ustawy Pzp
wobec „czynności Zamawiającego polegających na odtajnieniu informacji zawartych we
wszystkich dokumentach prz
ekazanych przez Odwołującego poprzez platformę eb2B w dniu
18.10.2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich
materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami” (str. 1 drugi akapit).
Oceniając legitymację odwołującego do wniesienia odwołania (na moment jego
wniesienia
, na który legitymacja ta jest badana) przez pryzmat powyższego oświadczenia,
należy dojść do wniosku, że odwołanie odwołującemu nie przysługuje, jest przedwczesne,
ponieważ zamawiający nie odtajnił jeszcze „informacji zawartych we wszystkich
dokumentach przekazanych przez Odwołującego poprzez platformę eB2B w dniu
18.10.2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich
materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami”, a „jedynie” zapowiedział ich odtajnienie, tj. że
„po upływie terminu przewidzianego na wniesienie odwołania, udostępni przedmiotowe
dokumenty do wglądu innymi wykonawcom oraz innym osobom na ich wniosek”
(
zawiadomienie zamawiającego z 19 listopada 2021 r. o dokonaniu badania i oceny
skute
czności zastrzeżenia ostatni akapit). Wskazana czynność definitywna nie nastąpiła.
KIO 3469/21
Jednocześnie w dalszej części odwołania, wskazując przepisy, których naruszenia
przez zamawiającego się dopatrzył, odwołujący ujął naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 65 § 1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, „poprzez postanowienie o odtajnieniu
wszystkich dokumentach przekazanych przez Odwołującego poprzez platformę eB2B w dniu
18.10.2021 r. w
związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich
materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami, pomimo że stanowią skutecznie zastrzeżoną
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego” (str. 1 ostatni akapit, strona 2 pierwszy akapit).
Oceniając legitymację odwołującego do wniesienia odwołania przez pryzmat
powyższego, należy dojść do wniosku, że odwołanie odwołującemu przysługuje, ponieważ
w zawiadomienie z dnia 19 listopada 2021 r. o dokona
niu badania i oceny skuteczności
zastrzeżenia zamawiający oświadczył, że „postanawia odtajnić wszystkie dokumenty
przekazane (…) poprzez platformę eB2B w dniu 18.10.2021 r.” (str. 1 pierwszy akapit).
Uwzględniając powyższe, skład orzekający przyjął, że odwołanie zostało wniesione
nie wobec czynności odtajnienia dokumentów (której to czynności zamawiający nie wykonał),
ale wobec czynności zamawiającego, polegającej na badaniu i ocenie skuteczności
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji i dokumentów przedstawionych
przez odwołującego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z czym koreluje żądanie
uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego ww. informacji i ich nieujawniania
(str. 2 żądanie II), a także podnoszona w odwołaniu argumentacja.
Zaistnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp należy oceniać każdorazowo
w sposób samodzielny i niezależny.
Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
wymaga wykazania się przez wykonawcę
korzystającego ze środków ochrony prawnej interesem w uzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający Izby zbadał jego istnienie w przypadku odwołującego się
konsorcjum na podstawie treści odwołania, przede wszystkim na podstawie następującej
części odwołania: „Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną
z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji. Odtajnienie newralgicznych informacji
może spowodować w szczególności zerwanie współpracy z podwykonawcami i utratę
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Odwołujący bowiem kalkulując koszty
i udowadniając realność ceny w ramach złożonych w dniu 18.10.2021 r. wyjaśnień wskazał
na
konkretne dane wynikające z zawartych umów. Gdyby to nastąpiło Konsorcjum mogłoby
nie być w stanie zawrzeć umowy z Zamawiającym, wobec braku koniecznego zaplecza, do
jej należytego wykonania” (str. 2 drugi akapit).
KIO 3469/21
Tytułem zagadnień wstępnych wskazać także należy, że uwarunkowanie poddania
rozpoznania odwołania co do meritum posiadaniem przez wnoszącego to odwołanie
wykonawcę interesu w uzyskaniu zamówienia oznacza, że wykonawca nie można
powoływać się na inny interes niż ten, polegający na dążeniu do uzyskania zamówienia.
L
egitymowanie się przez wnoszącego odwołanie wykonawcę interesem w uzyskaniu
zamówienia oznacza stan, w którym ma on lub miał realną szansę na uzyskanie
zamówienia, zaprzepaszczoną niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego lub
z
aniechaniem czynności, do których zamawiający jest zobowiązany. Odwołujący musi więc
wykazać, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwość uzyskania
zamówienia potrzebę uzyskania konkretnego rozstrzygnięcia.
Podkreślenia wymaga nadto, że przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp łączy szkodę
z interesem wykonawcy w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał – w odniesieniu do dostrzeżonych naruszeń zamawiającego
(które określił dalej jako „uchybienia”), że „doprowadziły do naruszenia interesu
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenie go przy tym na szkodę
związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji” (str. 2 drugi akapit pierwsze
zdanie), z czym zgodzić się nie sposób, ponieważ oferta odwołującego (na moment
wniesienia odwołania) nie została odrzucona, co oznacza, że odwołujący ma szansę na
uzyskanie zamówienia, tym bardziej, że zaoferował najniższą cenę, a kryterium cenowemu
zamawiający przypisał najwyższą wagę (60 %). Odwołujący ma zatem szansę na uzyskanie
zamówienia, a tym samym na osiągnięcie zysku z tytułu realizacji zamówienia. Nie można
wobec tego
zasadnie twierdzić, że zamawiający swoim działaniem, przyjmując, że działanie
to jest niezgodne
z przepisami ustawy Pzp, pozbawił odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia (czy choćby je utrudnił) w wyniku czego odwołujący poniósł lub może ponieść
szkodę.
Przypomnieć w tym miejscu należy, że – jak wskazuje doktryna i orzecznictwo –
odwołanie jest środkiem ochrony prawnej nakierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na możliwości uzyskania
zamówienia, tj. wyboru oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Rozpoznawane przez skład orzekający Izby odwołanie nie jest nakierowane na poprawę
sytuacji wykonawcy
, polegającej na możliwości uzyskania zamówienia, ponieważ odwołujący
możliwość taką ma.
Nie można nadto, co także wskazuje doktryna i orzecznictwo – sprowadzać
korzystania ze środków ochrony prawnej do korygowania wszystkich nieprawidłowości,
których dopuścił się zamawiający w trakcie postępowania – nieprawidłowości irrelewantnych
w stosunku do możliwości uzyskania zamówienia. W postępowaniu odwoławczym bez
KIO 3469/21
znaczenia
pozostają rozważania wobec nieprawidłowości jakich ewentualnie nie ustrzegł się
zamawiający, o ile nie przekładają się na sytuację odwołującego w sposób, który pozwoli mu
na uzyskanie zamówienia.
Wartym wreszcie
zaznaczenia jest, iż odwołujący nie może upatrywać legitymacji do
wn
iesienia odwołania ze względu na możliwe późniejsze zdarzenia w toku postępowania
o udzielenie zamówienia; w przypadku ewentualnych odwołań konkurencyjnych
wykonawców, po ujawnieniu wyjaśnień złożonych przez odwołującego w ramach wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny, odwołujący będzie miał
możliwość ochrony swojego interesu w uzyskaniu zamówienia jako przystępujący do
postępowań odwoławczych wywołanych tymi odwołaniami.
Odnosząc się dodatkowo do kwestii „zerwania współpracy z podwykonawcami i utraty
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia” (str. 2 drugi akapit drugie zdanie), które
odwołujący wskazywał jako zagrażające jego interesowi w uzyskaniu zamówienia
i spodziewanemu zyskowi z jego realizacji
(co potwierdził na rozprawie), skład orzekający
Izby ponownie wskazuje, o czym by
ła już mowa powyżej, że interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia i zysku z tytułu jego realizacji nie są – na moment wniesienia
odwołania (na który to moment badana jest legitymacja do wniesienia odwołania) –
zagrożone.
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 5 lutego 2016 r. sygn. akt XII
Ga 788/15,
skład orzekający, stwierdza, że „(…) rzeczą wykonawcy korzystającego ze
środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie wpływu podnoszonych
zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego
uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo-
skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po stronie
wykonawcy
”.
Bezsprzecznie ustawodawca w przepisie art. 505 ust.1 ustawy Pzp przewidział, jako
niezbędne, zaistnienie związku przyczynowego pomiędzy naruszeniem przepisów ustawy
Pzp przez zamawiającego a szkodą odwołującego toteż w każdym przypadku koniecznym
jest wskazanie przez odwołującego, że zamawiający dokonał (zaniechał) czynności
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach
danej sprawy jest poniesienie lub choćby możliwość poniesienia przez odwołującego szkody.
Wskazać należy, że następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej
kolejności rzeczy, które zazwyczaj z danego faktu wynikają – jak wskazał Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. sygn. akt V CSK 18/08 następstwo ma charakter
KIO 3469/21
normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu
rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem
określonego zdarzenia.
Gdyby ocenia
ć legitymację odwołującego do wniesienia odwołania wyłącznie przez
pryzmat
przesłanki szkody, tj. wskazanej przez odwołującego szkody, polegającej na
„zerwaniu współpracy z podwykonawcami i utraty zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia”, stwierdzić by należało, że zerwanie współpracy nie jest typowym,
oczekiwanym w zwykłej kolejności rzeczy następstwem oceny zamawiającego (naruszającej
przepisy ustawy Pzp)
, że zastrzeżenie przez odwołującego informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest nieskuteczne. Odwołujący żadnych argumentów w tym zakresie nie
przedstawił. Zwraca uwagę fakt – w kontekście liczby mnogiej – „zerwanie współpracy
z podwykonawcami
”, że w ofercie (Formularz oferty pkt 5) odwołujący wskazał jednego
podwykonawcę, będącego jednocześnie podmiotem udostępniającym odwołującemu swoje
zasoby
toteż wątpliwości budzi powołanie się przez odwołującego na umowy (nie umowę)
w aspekcie utraty zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby nie jest racjonalnym przyjęcie, że podwykonawcy
zwykle w ww. sytuacji
„zrywają współpracę”, ponieważ należy założyć, że będą jednak
chcieli (podobnie jak sam
odwołujący) osiągnąć zysk związany z realizacją dla odwołującego
dostaw czy usług w ramach udzielonego odwołującemu zamówienia.
Nawet n
ieprawidłowa (z naruszeniem przepisów ustawy Pzp) ocena przez
zamaw
iającego uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
odwołującego dotyczących ceny nie pozbawia odwołującego szansy na uzyskanie
zamówienia i zysku z tytułu jego realizacji.
Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby wskazuje, że odwołanie nie
mogłoby zostać uwzględnione, ponieważ nawet przypisanie zamawiającemu wskazanych
przez odwołującego w odwołaniu naruszeń nie miało i nie może mieć istotnego wpływu na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp –
„Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie za
mówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”).
„Przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” (tak
np.
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 maja 2008 r. sygn. akt XXIII
Ga 2057/17).
KIO 3469/21
Wynikiem postępowania, o którym mowa w przepisie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
jest podjęte z zachowaniem ustalonych zasad rozstrzygnięcie, będące następstwem
prawidłowo przeprowadzonych przez zamawiającego czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego
O wyniku
postępowania, jego rezultacie (wyborze oferty najkorzystniejszej,
w konsekwencji
którego zamawiający zawiera z wykonawcą, którego oferta została wybrana
umowę; sama umowa wykracza poza ramy postępowania o udzielenie zamówienia, co
wynika z definicji legalnej postępowania o udzielenie zamówienia) decyduje treść złożonej
przez odwołującego oferty (ewentualnie „uzupełniona” o składane w toku postępowania
wyjaśnienia wykonawcy), która nie może podlegać odrzuceniu z jakiejkolwiek przyczyny, za
co odpowiada wyłącznie wykonawca składający ofertę. Skoro oferta odwołującego jest
poprawna
(a musi być poprawna, aby zamawiający mógł wskazać ją jako najkorzystniejszą)
to zostanie to potwierdzone
w postępowaniu odwoławczym, w którym odwołujący będzie
mógł bronić swoich interesów.
O ile zagrożeniem dla odwołującego (zagrożeniem w uzyskaniu zamówienia) nie jest
weryfikacja jego oferty przez pozos
tałych wykonawców (skoro oferta ta musi być poprawna,
nie może podlegać odrzuceniu), o tyle dla konkurencyjnych wykonawców zagrożeniem ich
interesu w uzyskaniu
zamówienia jest brak możliwości weryfikacji oferty odwołującego.
Godzi się przy tym zaznaczyć, że nie zasługuje na ochronę dążenie jakiegokolwiek
wykonawcy, aby zamawiający nie ujawniał oferty, ponieważ jej weryfikacja przez
konkurencyjnych wykonawców może doprowadzić do ujawnienia przesłanek obligujących
zamawiającego do odrzucenia oferty tegoż wykonawcy.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby stwierdził, że odwołujący nie spełnia
materialnoprawnych
przesłanek skorzystania z odwołania jako środka ochrony prawnej
z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp toteż wniesione odwołanie podlega oddaleniu bez konieczności
merytorycznego rozpoznawania zarzutów podniesionych w odwołaniu (wyrok Sądu
Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r. sygn. akt IX Ga 44/08).
KIO 3469/21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557
ustawy Pzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 i § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
