rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-08
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-08
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3439/21
KIO 3439/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2021 r. przez wykonawcę
Sygnity Business Solutions S.A.
z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Dąbrowskiego 12 (65-
021 Zielona Góra) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Kolejnictwa
z s
iedzibą w Warszawie przy ul. Chłopickiego 50 (04-275 Warszawa)
odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2021 r. przez wykonawcę
Sygnity Business Solutions S.A.
z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Dąbrowskiego 12 (65-
021 Zielona Góra) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Kolejnictwa
z s
iedzibą w Warszawie przy ul. Chłopickiego 50 (04-275 Warszawa)
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej wartości wdrożeń opisanych w warunku
udziału w postępowaniu wskazanym w pkt 6.1 specyfikacji warunków zamówienia
i nakazuje zam
awiającemu dokonanie modyfikacji treści ww. punktu przez nadanie ppkt
6.1.1 następującej treści:
6.1.1 każde z tych wdrożeń musi mieć wartość brutto nie mniejszą niż 700 000,00 PLN
(z wyłączeniem dostarczonej infrastruktury sprzętowej);
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sygnity Business Solutions S.A.
z siedzibą w Zielonej Górze w części 1/2 oraz zamawiającego Instytut Kolejnictwa z siedzibą
w Warszawie
w części 1/2 i:
3
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sygnity Business
Solutions S.A.
z siedzibą w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego – Instytutu Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie;
3.2.
zasądza od zamawiającego Instytutu Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcy Sygnity Business Solutions S.A.
z siedzibą w Zielonej Górze, kwotę w wysokości
5 700
zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy) stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww.
wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 3439/21
U z a s a d n i e n i e
Instytut Kolejnictwa z s
iedzibą w Warszawie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
zwane
j dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Wdrożenie zintegrowanego
systemu informatycznego ERP i Workflow w Instytucie Kolejnictwa w Warszawie (nr
referencyjny: IK.PZ.261.11-PN.2021), zwane
dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 listopada 2021 r., pod numerem 2021/S 221-582720.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 25 listopada 2021 r. wykonawca Sygnity Business Solutions S.A.
z siedzibą w
Zielonej
Górze (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie
wobec czynności
zamawiającego, polegających na niezgodnym z przepisami Pzp sporządzeniu treści
Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”), w szczególności w zakresie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16, art. 17 ust. 1 pkt 1) w zw. z
art. 112 ust. 1 Pzp
przez ustanowienie w treści SWZ – pkt 6.1. warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do wiedzy i
doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
wygórowany, a przez to utrudniający odwołującemu ubieganie się o przedmiotowe
zamówienie.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawia
jącemu dokonanie modyfikacji treści SWZ w pkt 6.1 przez dokonanie zmiany treści
warunku u
działu w postępowaniu w tym zakresie i nadaniu mu następującego brzmienia:
Rozdział 6 WARUNKI UDZIAU W POSTĘPOWANIU
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą brać udział Wykonawcy, którzy
nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i spełniają
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli Wykonawca:
6.1.
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie
wykonał co najmniej 1 (jedno) wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego
zawierającego w sobie systemy klasy ERP/EOD lub łącznie: 1 (jedno) wdrożenie systemów
klasy ERP oraz
jedno wdrożenia EOD, przy czym:
6.1.1 k
ażde z tych wdrożeń musi mieć wartość brutto nie mniejszą niż 700 000,00 PLN (z
wyłączeniem dostarczonej infrastruktury sprzętowej),
(…)”.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Dalej wskazał, że
w
yżej wymienione naruszenia przepisów mogą uniemożliwić mu udział albo skuteczne
konkurowanie w ogłoszonym przez zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić go
możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności
naruszenie przez z
amawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp powoduje również, że
może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu
zarzutów odwołania odwołujący wyjaśnił, że jak wynika z treści pkt
6.1 SWZ
zamawiający w zakresie wiedzy i doświadczenia (zdolność techniczna lub
za
wodowa) sformułował warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wskazał, iż:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą brać udział Wykonawcy, którzy
nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i spełniają
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 2 (dwa)
wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego zawierającego w sobie systemy klasy
ERP/EOD lub łącznie: 2 (dwa) wdrożenia systemów klasy ERP oraz dwa wdrożenia EOD,
przy czym:
6.1.1 każde z tych wdrożeń musi mieć wartość brutto nie mniejszą niż 1 000 000,00 PLN (z
wyłączeniem dostarczonej infrastruktury sprzętowej),
6.1.2. (…).
Odwołujący wskazał, iż tak sformułowany warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a nadto biorąc pod uwagę niewielką na rynku liczbę zamówień obejmujących
łącznie wszystkie ww. elementy mający charakter dyskryminujący z uwagi na to, że
uni
emożliwia on ubieganie się o to zamówienie podmiotom posiadającym doświadczenie
w
ystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia.
Po pierwsze
odwołujący zwrócił uwagę na to, iż po przeanalizowaniu rynku w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia – według jego wiedzy – na rynku w ciągu ostatnich trzech lat istnieje
stosunkowo niew
ielka liczba wdrożeń systemów informatycznych klasy ERP obejmujących
równocześnie moduły:
a) Finanse i Księgowość;
b) Kadry i Płace;
c) Środki Trwałe;
d) Sprzedaż;
e) Zakupy i Magazyn;
f) Planowanie i Budżetowanie;
g) EOD/WORKFLOW
W ocenie
odwołującego liczba podmiotów na rynku posiadających wymagane referencje jest
bardzo ograniczona. Szczególna trudność w zakresie wymagań dotyczących wiedzy i
doświadczenia w zakresie sformułowanym przez zamawiającego dotyczy wolumenu
wdrożeń przy tak określonych warunkach łącznie (tj. Moduły funkcjonalne, wartość 1 mln
złotych brutto). Stawianie powyższych warunków w zagregowanej postaci przez
zamawiającego i to jeszcze dodatkowo wymagania więcej niż jednego takiego projektu jest
nadmiarowe.
Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na fakt, iż od marca 2020 r.,
nieprzerwanie, polska gospodarka
funkcjonuje w restrykcjach związanych z pandemią Covid-
19. Konsekwencją wpływu pandemii na realizację usług wdrożeń systemów ERP, są
drastyczne modyfikacje harmonogramów realizowanych już usług wdrożenia ERP (w
szczególności zawieszenie realizacji projektów, wydłużenie ich harmonogramów i
przesunięcia terminów zakończenia realizacji tych projektów). Nieprzewidziane i
niezabudżetowane koszty ochrony i walki ze skutkami pandemii Covid-19 u zamawiających
publicznych spowodowały przesunięcie środków z budżetów zaplanowanych wdrożeń ERP
do obszaru związanego z bieżącymi kosztami walki ze skutkami pandemii Covid-19. Projekty
w wielu wypadkach zostały przesunięte na kolejne lata budżetowe. Tym samym przesunięciu
ulegały terminy rozpoczęcia i zakończenia realizacji tych wdrożeń. Skutkuje to ostatecznie
po pierwsze znacznie mniejszą ilością referencyjnych usług wdrożenia systemów klasy ERP
o parametrach oczekiwanych przez
zamawiającego. Mając powyższe na uwadze odwołujący
wn
iósł więc o to, aby dokonać modyfikacji wymagania określonego przez zamawiającego w
taki sposób, aby wystarczającym do wykazania odpowiedniego doświadczenia była
realizacja
jednego wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego zawierającego w
sobie systemy klasy ERP/EOD lub łącznie: jednego wdrożenia systemów klasy ERP oraz
jednego wdrożenia EOD.
Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na fakt, iż sama liczba wdrożeń spełniających
wymagania z
amawiającego w ramach pojedynczego projektu (zakres, wartość) nie jest
reprezentatywna. Wsk
azał bowiem, iż w referencyjnym okresie wykonawca w analizowanym
okresie zrealizował lub jest w trakcie realizacji kilku projektów w zakresie realizacji usług
wdrożenia systemu klasy ERP, przy czym ze względów określonych powyżej albo ich
wartość była mniejsza, albo też były to projekty, w których nie były wdrażane wszystkie
wymagane przez
zamawiającego moduły, albo też wdrożenia te, z przyczyn nie leżących po
stronie wykonawcy
– jeszcze się nie zakończyły. Nie znaczy to jednak, że suma
posiadanego doświadczenia wykonawcy nie jest wystarczająca do przyjęcia, iż wykonawca
legitymuje się doświadczeniem wystarczającym dla prawidłowego zrealizowania
przedmiotowego zamówienia.
Dodatkowo
odwołujący zauważył, że – prócz liczby projektów wymaganych do wykazania
oczekiwanego przez z
amawiającego doświadczenia – jest kwestia określonej w pkt 6.1.1.
wartości wdrożenia na poziomie przeszło 1 mln zł. W ocenie odwołującego wartość ta w
żaden sposób nie odnosi się do rzeczywistego zakresu usług zrealizowanych w ramach
takiego Projektu. Można sobie bowiem wyobrazić, iż w ramach wdrożenia systemu jeden
wykonawca zrealizuje tylko podstawowy zakres prac z
wiązany z konfiguracją wdrażanego
oprogramowania, którego licencje są warte 80% wartości wdrażanego systemu i wartość
takiego wdro
żenia przekroczy milion złotych, podczas gdy inny wykonawca jest w stanie
zaoferować dużo tańsze licencje, co spowoduje, że całe wdrożenie będzie o połowę tańsze
choć zakres prac zrealizowany w ramach wdrożenia jego systemu (a zatem uzyskane w ten
sposób wiedza i doświadczenie) jest znacznie szerszy i bardziej skomplikowany niż w
pierwszym przykładzie. Innymi słowy sama wartość wdrożenia nie determinuje poziomu
zdobytego doświadczenia, bo na wartość wdrożenia wpływ mają różne czynniki, chociażby
cena oferowanych licencji oprogramowan
ia ERP, czy też oczekiwany poziom marży. Dlatego
też możliwym jest, że pomimo realizacji podobnych zakresowo i porównywalnych w zakresie
skomplikowania projektów część z nich może spełnić kryterium wskazane przez
z
amawiającego, inne zaś nie. W tym kontekście odwołujący zawnioskował o zmodyfikowanie
treści wskazanego warunku udziału w postępowaniu poprzez zmniejszenie wartości projektu
do poziomu 700 tys. złotych brutto. Rozumiejąc intencje zamawiającego odwołujący
zaznaczy
ł, że w szczególności przekroczenie kwoty 500 tysięcy złotych lokuje projekt w
grupie dużych projektów informatycznych. Przy osiągnięciu tego progu organizacja projektu,
zaangażowanie i zarządzanie odpowiednimi zespołami projektowymi po obu stronach
u
mowy, harmonogram prac, podział projektu na etapy i zadania, dostarczane produkty w
ramach poszczególnych etapów, dostosowanie systemu do wymagań zamawiającego
(kastomizacje), szkolenia, przygotowanie dokumentacji projektowej, migracja, integracja z
innymi systemami z
amawiającego, testy oraz stabilizacja po starcie produkcyjnym,
wymagają równie zaawansowanej metodyki prowadzenia projektu, doświadczenia, zasobów
projektowych jak w przypadku projektów o wartości miliona, czy też kilku milionów złotych. W
związku z tym wymagana zdolność techniczna lub zawodowa wykonawcy nie jest
bezpośrednio związana z dużą wartością projektu. Proponowane wartość projektu, tj. 700
tysięcy złotych brutto daje zamawiającemu taką samą rękojmię należytego wykonania
projektu jak w przypadku projektu za milion złotych.
Biorąc dodatkowo pod uwagę wspomniane powyżej okoliczności związane z pandemią,
która ograniczyła liczbę realizowanych przez klientów w ostatnim czasie tego typu projektów
w ocenie
odwołującego należało uznać, że wnioskowane zmiany były uzasadnione. Dlatego
też zamawiający, który dba o zapewnienie odpowiedniego poziomu konkurencji, winien
rozważyć dostosowanie stawianych przez siebie wymogów do rzeczywistej sytuacji na rynku
i
określić ww. warunek udziału w postępowaniu tak, aby z jednej strony skala wymagania nie
była zbyt mała (po to, aby wybrany wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania
umowy), ale z
drugiej strony aby wymagania nie były zbyt wygórowane (po to aby w sposób
bezrefleksyjny nie wykluczyć z postępowania podmiotów posiadających niezbędną wiedzę i
doświadczenie i mogących zrealizować przedmiot zamówienia na warunkach
konkurencyjnych w stosu
nku do tych bardzo nielicznych podmiotów posiadających referencje
o param
etrach zgodnych z określonymi przez zamawiającego w aktualnej treści SWZ
warunkami).
W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia
żaden wykonawca.
Zamawi
ający w dniu 1 grudnia 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o:
-
oddalenie odwołania;
-
nieuwzględnienie wniosku odwołującego dotyczącego nakazania zamawiającemu
dokonania modyfikacji treści SWZ w pkt. 6.1;
-
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa w
niniejsz
ym postępowaniu w wysokości określonej na fakturze, której kopia zostanie złożona
przez pełnomocnika zamawiającego na rozprawie.
Zamawia
jący w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że mając świadomość wyzwań
organizacyjnych związanych z wdrożeniem zintegrowanego systemu informatycznego ERP i
Workflow, oczekuje
od wykonawcy doświadczenia w realizacji tego rodzaju projektów, i w
tym celu uznał za uzasadnione i proporcjonalne określenie w pkt. 6.1 SWZ warunku udziału
w p
ostępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej obejmującego trzy
przesłanki:
1) w
ykazanie przez wykonawcę należytego wykonania co najmniej 2 (dwóch) wdrożeń
zintegrowanego systemu informatycznego zawierającego w sobie systemy klasy ERP/EOD
lub łącznie: 2 (dwóch) wdrożeń systemów klasy ERP oraz 2 (dwóch) wdrożeń EOD,
obejmujących co najmniej obszary: Finanse i Księgowość, Kadry i Płace, Środki Trwałe,
Sprzedaż, Zakupy i Magazyn, Planowanie i Budżetowanie, EOD/WORKFLOW;
2)
wymóg wartości brutto każdego z wykonanych wdrożeń nie mniejszej niż 1.000.000,00
PLN;
3)
wymóg realizacji wskazanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert w prowadzonym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie.
W odniesieniu do drugiego z wymienionych
powyżej powodów ukształtowania
kwestionowanego warunku zamawiający wskazał, że wartość przedmiotu zamówienia
obejmującego wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego ERP i Workflow jest
wyznacznikiem przede wszystkim zakresu tego wdrożenia, tj. liczby obszarów
funkcjonowania przedsiębiorstwa zamawiającego objętych zintegrowanym systemem
informatycznym (modułów systemu) oraz wymagań funkcjonalnych w zakresie wdrażanych
obszarów, a także usług 4 związanych z migracją danych do tego systemu, jego integracji z
innym oprogramowaniem z
amawiającego oraz oczekiwanej przez zamawiającego jakości
świadczonych usług. Wdrożenie objęte postępowaniem obejmuje wiele modułów o dużej
liczbie wymagań funkcjonalnych, dotyczy strategicznych obszarów funkcjonowania
pr
zedsiębiorstwa zamawiającego, w związku z czym jest wysoce skomplikowane, co
przekłada się wprost na wartość przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie oczekuje od
wykonawców, aby wykazali się doświadczeniem przy identycznych, tj. aż tak
skomplikowanych wdrożeniach, w związku z czym wymaga, aby doświadczenie zdobyli przy
realizacji wdrożeń odpowiadających rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia, lecz o
wartości brutto nieprzekraczającej 25% oszacowanej przez zamawiającego wartości brutto
przedmiotu zamówienia, ustalając, że każde z tych wdrożeń musi mieć wartość brutto nie
mniejszą niż 1 000 000,00 PLN. Z analizy rynku usług informatycznych poprzedzającej
ustalenie tego warunku oraz wiedzy zdobytej przez z
amawiającego w czasie dialogu
technicznego wynika
ło, że:
− wymaganie przez zamawiającego wykazania przez wykonawców zrealizowania wdrożeń o
wartości co najmniej 1.000.000,00 PLN (a więc na niskim poziomie w stosunku do
oszacowanej przez z
amawiającego wartości przedmiotu zamówienia) nie jest nadmiernie
wygórowane, nie ogranicza kręgu wykonawców mogących wykonać zamówienie i dlatego
też nie narusza zasady uczciwej konkurencji;
− zrealizowanie wdrożenia o wartości brutto niższej niż 1 000 000,00 PLN nie świadczy o
zdobyciu przez wykonawcę doświadczenia koniecznego dla sprawnego wdrożenia systemu
spełniającego wymagania zamawiającego, a tym samym nie jest wystarczające dla wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówieni.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7 grudnia 2021 r.
złożył pismo procesowe wraz z dowodami w celu poparcia argumentacji zawartej w
odwołaniu. Przedmiotowe pismo procesowe zawierało dodatkową argumentację w zakresie
postawionego zarzutu
, odnoszącą się do wymaganej wartości projektów referencyjnych oraz
liczby wymaganych wdrożeń.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, złożoną do akt sprawy przez
zamawiającego w dniu 30 listopada i 6 grudnia 2021 r., w tym w szczególności:
- dokument z dnia 5 listopada 2021 r. doty
czący podstawy szacowania wartości zamówienia;
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- dokument
przesłany w dniu 6 grudnia 2021 r. zawierający pytania i odpowiedzi dotyczące
treści SWZ;
2) dokumenty
załączone do pisma procesowego odwołującego, złożone na posiedzeniu:
- informacj
ę o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym przez
ARiMR;
- kopi
ę oferty Oracle na licencje ze wsparciem technicznym na potrzeby przetargu w
Instytucie Kolejnictwa;
-
protokół końcowy z dialogu technicznego dotyczący wdrożenia systemu klasy ERP w
Instytucie Kolejnictwa;
- referencj
ę firmy Carpol wystawioną na rzecz Dr IT Warszawa Sp. z o.o.;
-
wykaz usług przedłożony wraz ze zgłoszeniem firmy Kamsoft wskazujący zakres
wdrożonych modułów;
-
wyciąg ze specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Instytut
Kolejnictwa na
dostawę i modernizację stanowiska do badania par ciernych i hamulca
kolejowego;
-
ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu prowadzonego przez ARiMR w ramach
którego dokonano zmniejszenia poziomu wymaganego doświadczenia z dwóch do jednej
usługi podobnego rodzaju.
Izba ustaliła co następuje
Zamawia
jący przed wszczęciem postępowania przeprowadził z wykonawcami dialog
techniczny
związany z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na wdrożenie
systemu klasy ERP. Z
godnie z protokołem końcowym przedmiotowego dialogu
technicznego, opracowanym w dniu 30 czerwca 2021 r., o
głoszenie o dialogu zostało
opublikowane w dnia 3 sierpnia 2020 r.
, a zakończenie dialogu nastąpiło 24 czerwca 2021 r.
Jak wynikało z pkt II i III protokołu końcowego w ramach przedmiotu dialogu zamawiający w
celu precyzyjnej oceny zakresu prac wymaganych od
wykonawców w zakresie
przedstawionych obs
zarów realizowanego projektu, zdefiniował zadania, które składają się
na wdrożenie Systemu Wspomagania Zarządzania Zasobami i oczekiwał przedstawienia
przez poszczególnych uczestników Dialogu Technicznego informacji dotyczących m. in.
modelu
optymalnej współpracy, podziału na ewentualne zamówienia (ITS, oprogramowanie
standardowe, System aplikacyjny ERP), warunków udziału, modeli i kryteriów oceny.
W pkt V
protokołu końcowego dialogu technicznego, określającym efektu tego dialogu,
zamawiający wskazał m. in.
Przeprowadzony Dialog Techniczny posłużył zebraniu informacji określonych w jego celach,
wymienionych w punkcie II
I. „Cele Dialogu Technicznego”. Zebrane informacje będą miały
wpływ na opis przedmiotu zamówienia w następujących elementach:
•
zakres przedmiotu zamówienia;
•
kryteria oceny ofert w zamówieniu;
•
wymagania w zakresie zespołu wykonującego zadania po stronie wykonawcy;
•
szacowanie wartości zamówienia.
Ponadto należało wskazać, że odwołujący nie brał udziału w przedmiotowym dialogu
technicznym.
W rozd
ziale 6 SWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Warunek
określony w pkt 6.1 SWZ, którego dotyczyło odwołanie posiadał następującą treść:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą brać udział Wykonawcy, którzy
nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i spełniają
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli Wykonawca:
6.1. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie
wykonał co najmniej 2 (dwa) wdrożenia zintegrowanych systemów informatycznych
zawierających w sobie systemy klasy ERP/EOD lub łącznie: 2 (dwa) wdrożenia systemów
klasy ERP oraz dwa wdrożenia EOD, przy czym:
6.1.1. każde z tych wdrożeń musi mieć wartość brutto nie mniejszą niż 1 000 000,00 PLN (z
wyłączeniem dostarczonej infrastruktury sprzętowej),
6.1.2. każde z tym wdrożeń musi obejmować co najmniej obszary: Finanse i Księgowość,
Kadry i Płace, Środki Trwałe, Sprzedaż, Zakupy i Magazyn, Planowanie i Budżetowanie,
EOD/WORKFLOW,
6.1.3. Wykonawca przed
stawi dowody, że dostawy zostały wykonane należycie, przy czym
takimi dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego dostawy były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie j
est w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
Wykonawcy
/w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje
bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert/;
Z
uzupełnieniowej dokumentacji przesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w
dniu 6 grudnia 2021 r.,
zawierającej prezentację pytań i odpowiedzi do treści SWZ, wynikało,
że dwa pytania i udzielone na nie odpowiedzi, oznaczone nr 1 i 2 odnosiły się do treści
przedmiotowego warunku.
Odpowiedzią na pytanie 1 zamawiający zmodyfikował treść
warunku z pkt
6.1 SWZ w ten sposób, że wydłużył okres referencyjny dla możliwości
legitymowania
się odpowiednim doświadczeniem dotyczącym należytego wykonania
wymaganych
wdrożeń z 3 do 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. W odpowiedzi na pytanie
2 zamawiający podtrzymał wymagania określone w ppkt 6.1.1 i 6.1.2 SWZ.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 16 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 17 ust. 1 pkt 1 Pzp
– Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający
najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację;
- art. 112 ust. 1 Pzp
– Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.
I
zba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uzna
ła, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że odwołanie odnosiło się do treści sformułowanego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, przez
nieproporcjonalne
do
przedmiotu zamówienia (wygórowane) określenie wartości
referencyjnych usług oraz ich ilości. Tym samym odwołanie koncentrowało się na dwóch
powyżej wymienionych kwestiach.
J
eśli chodzi o określenie wartości referencyjnych usług (wdrożeń), skład orzekający
uznał, że odwołanie w tej części okazało się zasadne. W tym zakresie Izba przyjęła
stanowisko
odwołującego i uznała, że wysoka wartość wdrożenia nie zawsze świadczy o
poziomie skomplikowania przedmiotu zamówienia, a może wynikać po prostu z ceny użytych
do budowy systemu komponentów (np. ceny licencji). O ile z jednej strony należało podzielić
pogląd, iż wartość zamówienia jest pochodną różnych czynników, takich jak m.in. zakres
wdrażanych modułów, poziom oczekiwanych funkcjonalności oraz ilości dodatkowych usług
związanych z wdrożeniem, o tyle z drugiej strony każdy z tych czynników w różnym stopniu
może wpływać na wyznacznik, jakim jest wartość zamówienia. Innymi słowy specyficzne
uwarunkowania każdego zamówienia mogą powodować, że wartość wdrożenia może być
zarówno bardzo wysoka, jak i relatywnie niska, jednak nie zawsze w jednakowy sposób
odzwierciedla te cechy nabytego do
świadczenia, które dla innego zamawiającego są istotne.
Dla zobrazowania tej sytuacji o
dwołujący powołał jako przykład realizowane przez siebie
wdrożenie systemu klasy ERP na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
(ARiMR)
, którego realizacja była wynikiem wyboru jego oferty w postępowaniu z grudnia
2019 r. na
Zakup i wdrożenie systemu informatycznego do Zarządzania Zasobami Ludzkimi
w ARIMR oraz jego utrzymanie i ro
zwój do 2024 roku. Wartość tego wdrożenia wynosiła 9,3
mln zł. Uwzględniając argumentację zamawiającego należałoby dojść do wniosku, że skoro
„wartość przedmiotu zamówienia obejmującego wdrożenie zintegrowanego systemu
informatycznego ERP i Workflow jest wyznacznikiem przede wszystkim zakresu tego
wdrożenia” to wdrożenie o tej wartości obejmuje zakres funkcjonalny na tyle duży, że bez
problemu powinno spełniać wymagania zamawiającego. Tymczasem wdrożenie z przykładu
odwołuącego obejmowało zakres jedynie niektórych modułów funkcjonalnych, których
wymaga z
amawiający w przedmiotowym postępowaniu. Wartość wdrożenia związana była z
rozmiarem ARiMR, a co za tym idzie ilości dostarczanych licencji i usług realizowanych w
środowisku rozproszonym przy wielkiej ilości użytkowników końcowych. Z drugiej strony
o
dwołujący wyjaśnił, że realizował i realizuje wiele wdrożeń u mniejszych zamawiających,
które swoim zakresem obejmują wdrożenie wszystkich siedmiu modułów funkcjonalnych
wymaganych przez z
amawiającego, które jednakże – z uwagi na fakt, że głównym odbiorcą
systemów klasy ERP są średniej wielkości przedsiębiorstwa – w większej mierze dążą do
optymalizacji kosztowej wdrażanych narzędzi informatycznych i wartość wdrożeń bardzo
rzadko przekracza progi wskazywane przez z
amawiającego (1 milion zł).
Izba uzna
ła przykład podany przez zamawiającego (poparty dowodem) oraz powyżej
przytoczoną argumentację za adekwatne. Warto w tym miejscu wskazać, że stanowisko
zamawiającego oparte właściwie na porównywaniu arytmetycznej relacji wartości określonej
w warunku w stosunku do wartości zamówienia oraz przeprowadzonym dialogu technicznym
okazało się niewystarczające. W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdził, że
punktem wyj
ścia dla oceny warunku wyrażonego kwotowo w kontekście zasady
proporcjonalności powinno być odniesienie tej kwoty do wartości zamówienia tzn. wartość
określona w warunku powinna być współmierna od wartości zamówienia i być z nią
wartościowo skorelowana. Jednakże zamawiający nie może poprzestawać na ustaleniu
arytmetycznej, proporcjonalnej rela
cji pomiędzy tymi obiema wartościami. Treść warunku, w
przypadku zdecydowania się zamawiającego na postawienie wymogu kwotowego, zwykle
zawiera pewien
zakres merytoryczny czy też funkcjonalny, który także powinien być przez
wykonawcę spełniony. To oznacza, że proporcjonalność kwoty przyjętej w treści warunku nie
może być rozpatrywana wyłącznie w porównaniu arytmetycznej relacji tej kwoty do wartości
zamówienia, ale powinna wynikać z sytuacji rynkowej właściwej dla zamówień obejmujących
dany przedmiot
zamówienia.
Skład orzekający nie doszukał się potwierdzenia, aby zamawiający przygotowując
postępowanie (w tym w ramach dialogu technicznego) uzyskał informację pozwalające mu
uznać, że określony w warunku wymóg podany kwotowo miał swoje uzasadnienie rynkowe.
Jak wynikało z rozdziału V protokołu końcowego dialogu technicznego, zebrane informacje
miały wpływ na opis przedmiotu zamówienia w następujących elementach: zakres
przedmiotu zamówienia, kryteria oceny ofert w zamówieniu, wymagania w zakresie zespołu
wykonującego zadania po stronie wykonawcy i szacowanie wartości zamówienia.
Ponadto
zamawiający formułując treść swojego wymagania zwiększył wartość usługi
referencyjnej niemal trzykrotnie w sto
sunku do określonej na etapie dialogu (do uczestnictwa
w dialogu technicznym wystarczało legitymowanie się usługą o wartość 350 000 PLN), a
nadto rozszerzył zakres funkcjonalny żądając, aby obszar wdrożenia obejmował siedem
zamiast czterech
zakresów funkcjonalnych. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie
wyjaśnił, ani nie uzasadnił dlaczego ostatecznie w treści warunku postawił wymóg wartości
usług na kwotę 1 000 000 PLN, nie przedstawił wyjaśnienia mogącego potwierdzić, że kwota
ta wynik
ała z analizy rynku oraz nie wykazał, że była ona wynikiem przeprowadzonego
dialogu technicznego lub wiedzy uzyskanej w
związku z jego przeprowadzeniem.
Tymczasem odwołujący złożył dowody na potwierdzenie swojego stanowiska (informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym przez ARiMR, kopię oferty
Oracle na licencje ze wsparciem technicznym na potrzeby przetargu w Instytucie
Kolejnictwa, referencj
ę firmy Carpol wystawioną na rzecz Dr IT Warszawa Sp. z o.o., wykaz
usług przedłożony wraz ze zgłoszeniem firmy Kamsoft wskazujący zakres wdrożonych
modułów) oraz przedstawił w piśmie przygotowawczym złożonym na posiedzeniu tabelę
wskazującą na zestawienie usług, które zostały wykazane przez poszczególnych
wykonawców w celu spełnienia wymogu dotyczącego uczestnictwa w dialogu technicznym.
W ocenie
składu orzekającego argumentacja odwołującego zasługiwała na uwzględnienie, a
szczególnie mając na uwadze kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego,
odwołujący udźwignął ciężar dowodu jaki na nim spoczywał w kontekście poparcia swojej
argumentacji. W
związku z tym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie wartości
referencyjnych usług (wdrożeń) i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji fragmentu
warunku o
kreślonego w pkt 6.1 SWZ w sposób zaprezentowany w pkt 1 sentencji
przedmiotowego orzeczenia, a w
ynikający z treści żądania zawartego w odwołaniu.
W odniesieniu do
liczby wymaganych wdrożeń, określonej w warunku wskazanym w
pkt 6.1 SWZ,
skład orzekający stwierdził, że odwołanie w tej części okazało się niezasadne.
Punktem wyj
ścia dla rozważań dotyczących tej części uzasadnienia było uznanie przez Izbę,
że nie można a priori przyjmować, że wymaganie dwóch usług (wdrożeń) na spełnienie
warunku
udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalne. Jak wynika z treści art. 112 Pzp
zamawiający powinien określić warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
prze
dmiotu zamówienia, co oznacza, że także liczbę usług (wdrożeń) przyjętych przez
z
amawiającego w treści warunku udziału w postępowaniu, należy rozpatrywać mając na
uwadze
okoliczności związane z przedmiotem zamówienia w danej sprawie, przez co ocena
ta ma charakter zindywidualizowany.
Odwołujący przyznał na rozprawie, że poziom skomplikowania zamawianego systemu
należy ocenić jako średni. Podobnie w ocenie Izby poziom skomplikowania zamówienia
oceniał zamawiający, który zwrócił uwagę na pewne elementy, które powodują wzrost
stopnia jego
złożoności. W związku z tym, w ocenie składu orzekającego, z jednej strony
zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem nie można uznać za proste i posiada
ono pewien stopień skomplikowania, przez co wymaganie od wykonawców powtarzalności w
ramach posiadanego
doświadczenia w postaci wymogu legitymowania się dwoma
wdrożeniami było uzasadnione, z drugiej natomiast strony nie można było przyjąć, że
przedmiotowe zamówienie jest tak wysoce skomplikowane, że wdrażanie podobnych
systemów zdarza się na tyle incydentalnie, że na rynku występuje bardzo mała liczba
potencjalnych wykonawców, którzy mogą potwierdzić wykonanie aż dwóch takich wdrożeń.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że uwzględnienie odwołania w części opisanej powyżej,
prowadzące do obniżenia wartości wdrożeń opisanych w treści warunku oraz wydłużenie
przez
zamawiającego okresu referencyjnego dla możliwości legitymowania się odpowiednim
doświadczeniem dotyczącym należytego wykonania wymaganych wdrożeń z 3 do 5 lat
p
owodowało, że kwestionowany przez odwołującego wymóg nie był nadmierny i nie naruszał
z
asad określonych w art. 16 Pzp oraz dyspozycji zawartych w art. 17 ust. 1 pkt 1 Pzp i art.
112 ust. 1 Pzp.
Dodatkowo Izba uzn
ała za niewystarczające dowody złożone przez odwołującego w
kontekście tej części zarzutu. Pierwszy z dowodów odnosił się do wyciągu z dokumentacji
dotyczącego innego postępowania prowadzonego przez zamawiającego, w którym
formułując warunek w zakresie doświadczenia uznał on za wystarczające wyzkazanie się
przez w
ykonawcę wyłącznie jedną usługą podobną do przedmiotu zamówienia. Dowód ten
odnosił się zamówienia, którego przedmiot znacznie odbiegał od przedmiotowego
postępowania i dotyczył dostawy i modernizacji stanowiska do badania par ciernych hamulca
kolejoweg
o. W żadnym razie nie można było potwierdzić adekwatności tego dokumentu w
kontekście przedmiotowego postępowania. Drugi dowód stanowił wydruk ogłoszenia o
zmianie ogłoszenia o zamówieniu prowadzonego przez ARiMR w ramach, którego dokonano
zmniejszenia pozi
omu wymaganego doświadczenia z dwóch do jednej usługi podobnego
rodzaju. W ocenie
składu orzekającego jednostkowe decyzje czy też czynności prowadzone
przez innych
zamawiających w innych postępowaniach nie mogły przesądzić trafności
podniesionego uzasadnienia i potwierdz
ić naruszenia w przedmiotowej sprawie.
Mając powyższe na uwadze Izba zdecydowała się oddalić odwołanie w powyżej opisanej
cz
ęści.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w
zakresie wskazanym pow
yżej i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik po
stępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego
w
odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie.
Zgodnie z art. 575 Pzp Strony
oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W
przedmiotowej sprawie
odwołujący podniósł zarzut na który składały się dwa elementy.
O
dwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego elementu (wartości wdrożeń wskazanej
w treści warunku) i chybione odnośnie drugiego elementu (liczby wdrożeń objętych
warunkiem). W
związku z tym kosztami postępowania po połowie obciążono odwołującego
oraz zamawiającego.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego (15 000 zł) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego (3 600
zł), zatem łącznie 18 600 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 3 600 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 9 300 zł
(18 600
zł x 1/2). Z kolei odwołujący podniósł do tej pory koszty w wysokości 15 000 zł (koszt
wpisu
), a odpowiadał za te koszty w kwocie 9 300 zł (18 600 zł x 1/2). Wobec powyższego
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 700 zł (15 000 zł – 9 300
zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw.
z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej wartości wdrożeń opisanych w warunku
udziału w postępowaniu wskazanym w pkt 6.1 specyfikacji warunków zamówienia
i nakazuje zam
awiającemu dokonanie modyfikacji treści ww. punktu przez nadanie ppkt
6.1.1 następującej treści:
6.1.1 każde z tych wdrożeń musi mieć wartość brutto nie mniejszą niż 700 000,00 PLN
(z wyłączeniem dostarczonej infrastruktury sprzętowej);
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sygnity Business Solutions S.A.
z siedzibą w Zielonej Górze w części 1/2 oraz zamawiającego Instytut Kolejnictwa z siedzibą
w Warszawie
w części 1/2 i:
3
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sygnity Business
Solutions S.A.
z siedzibą w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego – Instytutu Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie;
3.2.
zasądza od zamawiającego Instytutu Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcy Sygnity Business Solutions S.A.
z siedzibą w Zielonej Górze, kwotę w wysokości
5 700
zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy) stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww.
wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 3439/21
U z a s a d n i e n i e
Instytut Kolejnictwa z s
iedzibą w Warszawie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
zwane
j dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Wdrożenie zintegrowanego
systemu informatycznego ERP i Workflow w Instytucie Kolejnictwa w Warszawie (nr
referencyjny: IK.PZ.261.11-PN.2021), zwane
dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 listopada 2021 r., pod numerem 2021/S 221-582720.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 25 listopada 2021 r. wykonawca Sygnity Business Solutions S.A.
z siedzibą w
Zielonej
Górze (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie
wobec czynności
zamawiającego, polegających na niezgodnym z przepisami Pzp sporządzeniu treści
Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”), w szczególności w zakresie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16, art. 17 ust. 1 pkt 1) w zw. z
art. 112 ust. 1 Pzp
przez ustanowienie w treści SWZ – pkt 6.1. warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do wiedzy i
doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
wygórowany, a przez to utrudniający odwołującemu ubieganie się o przedmiotowe
zamówienie.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawia
jącemu dokonanie modyfikacji treści SWZ w pkt 6.1 przez dokonanie zmiany treści
warunku u
działu w postępowaniu w tym zakresie i nadaniu mu następującego brzmienia:
Rozdział 6 WARUNKI UDZIAU W POSTĘPOWANIU
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą brać udział Wykonawcy, którzy
nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i spełniają
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli Wykonawca:
6.1.
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie
wykonał co najmniej 1 (jedno) wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego
zawierającego w sobie systemy klasy ERP/EOD lub łącznie: 1 (jedno) wdrożenie systemów
klasy ERP oraz
jedno wdrożenia EOD, przy czym:
6.1.1 k
ażde z tych wdrożeń musi mieć wartość brutto nie mniejszą niż 700 000,00 PLN (z
wyłączeniem dostarczonej infrastruktury sprzętowej),
(…)”.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Dalej wskazał, że
w
yżej wymienione naruszenia przepisów mogą uniemożliwić mu udział albo skuteczne
konkurowanie w ogłoszonym przez zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić go
możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności
naruszenie przez z
amawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp powoduje również, że
może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu
zarzutów odwołania odwołujący wyjaśnił, że jak wynika z treści pkt
6.1 SWZ
zamawiający w zakresie wiedzy i doświadczenia (zdolność techniczna lub
za
wodowa) sformułował warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wskazał, iż:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą brać udział Wykonawcy, którzy
nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i spełniają
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 2 (dwa)
wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego zawierającego w sobie systemy klasy
ERP/EOD lub łącznie: 2 (dwa) wdrożenia systemów klasy ERP oraz dwa wdrożenia EOD,
przy czym:
6.1.1 każde z tych wdrożeń musi mieć wartość brutto nie mniejszą niż 1 000 000,00 PLN (z
wyłączeniem dostarczonej infrastruktury sprzętowej),
6.1.2. (…).
Odwołujący wskazał, iż tak sformułowany warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a nadto biorąc pod uwagę niewielką na rynku liczbę zamówień obejmujących
łącznie wszystkie ww. elementy mający charakter dyskryminujący z uwagi na to, że
uni
emożliwia on ubieganie się o to zamówienie podmiotom posiadającym doświadczenie
w
ystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia.
Po pierwsze
odwołujący zwrócił uwagę na to, iż po przeanalizowaniu rynku w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia – według jego wiedzy – na rynku w ciągu ostatnich trzech lat istnieje
stosunkowo niew
ielka liczba wdrożeń systemów informatycznych klasy ERP obejmujących
równocześnie moduły:
a) Finanse i Księgowość;
b) Kadry i Płace;
c) Środki Trwałe;
d) Sprzedaż;
e) Zakupy i Magazyn;
f) Planowanie i Budżetowanie;
g) EOD/WORKFLOW
W ocenie
odwołującego liczba podmiotów na rynku posiadających wymagane referencje jest
bardzo ograniczona. Szczególna trudność w zakresie wymagań dotyczących wiedzy i
doświadczenia w zakresie sformułowanym przez zamawiającego dotyczy wolumenu
wdrożeń przy tak określonych warunkach łącznie (tj. Moduły funkcjonalne, wartość 1 mln
złotych brutto). Stawianie powyższych warunków w zagregowanej postaci przez
zamawiającego i to jeszcze dodatkowo wymagania więcej niż jednego takiego projektu jest
nadmiarowe.
Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na fakt, iż od marca 2020 r.,
nieprzerwanie, polska gospodarka
funkcjonuje w restrykcjach związanych z pandemią Covid-
19. Konsekwencją wpływu pandemii na realizację usług wdrożeń systemów ERP, są
drastyczne modyfikacje harmonogramów realizowanych już usług wdrożenia ERP (w
szczególności zawieszenie realizacji projektów, wydłużenie ich harmonogramów i
przesunięcia terminów zakończenia realizacji tych projektów). Nieprzewidziane i
niezabudżetowane koszty ochrony i walki ze skutkami pandemii Covid-19 u zamawiających
publicznych spowodowały przesunięcie środków z budżetów zaplanowanych wdrożeń ERP
do obszaru związanego z bieżącymi kosztami walki ze skutkami pandemii Covid-19. Projekty
w wielu wypadkach zostały przesunięte na kolejne lata budżetowe. Tym samym przesunięciu
ulegały terminy rozpoczęcia i zakończenia realizacji tych wdrożeń. Skutkuje to ostatecznie
po pierwsze znacznie mniejszą ilością referencyjnych usług wdrożenia systemów klasy ERP
o parametrach oczekiwanych przez
zamawiającego. Mając powyższe na uwadze odwołujący
wn
iósł więc o to, aby dokonać modyfikacji wymagania określonego przez zamawiającego w
taki sposób, aby wystarczającym do wykazania odpowiedniego doświadczenia była
realizacja
jednego wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego zawierającego w
sobie systemy klasy ERP/EOD lub łącznie: jednego wdrożenia systemów klasy ERP oraz
jednego wdrożenia EOD.
Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na fakt, iż sama liczba wdrożeń spełniających
wymagania z
amawiającego w ramach pojedynczego projektu (zakres, wartość) nie jest
reprezentatywna. Wsk
azał bowiem, iż w referencyjnym okresie wykonawca w analizowanym
okresie zrealizował lub jest w trakcie realizacji kilku projektów w zakresie realizacji usług
wdrożenia systemu klasy ERP, przy czym ze względów określonych powyżej albo ich
wartość była mniejsza, albo też były to projekty, w których nie były wdrażane wszystkie
wymagane przez
zamawiającego moduły, albo też wdrożenia te, z przyczyn nie leżących po
stronie wykonawcy
– jeszcze się nie zakończyły. Nie znaczy to jednak, że suma
posiadanego doświadczenia wykonawcy nie jest wystarczająca do przyjęcia, iż wykonawca
legitymuje się doświadczeniem wystarczającym dla prawidłowego zrealizowania
przedmiotowego zamówienia.
Dodatkowo
odwołujący zauważył, że – prócz liczby projektów wymaganych do wykazania
oczekiwanego przez z
amawiającego doświadczenia – jest kwestia określonej w pkt 6.1.1.
wartości wdrożenia na poziomie przeszło 1 mln zł. W ocenie odwołującego wartość ta w
żaden sposób nie odnosi się do rzeczywistego zakresu usług zrealizowanych w ramach
takiego Projektu. Można sobie bowiem wyobrazić, iż w ramach wdrożenia systemu jeden
wykonawca zrealizuje tylko podstawowy zakres prac z
wiązany z konfiguracją wdrażanego
oprogramowania, którego licencje są warte 80% wartości wdrażanego systemu i wartość
takiego wdro
żenia przekroczy milion złotych, podczas gdy inny wykonawca jest w stanie
zaoferować dużo tańsze licencje, co spowoduje, że całe wdrożenie będzie o połowę tańsze
choć zakres prac zrealizowany w ramach wdrożenia jego systemu (a zatem uzyskane w ten
sposób wiedza i doświadczenie) jest znacznie szerszy i bardziej skomplikowany niż w
pierwszym przykładzie. Innymi słowy sama wartość wdrożenia nie determinuje poziomu
zdobytego doświadczenia, bo na wartość wdrożenia wpływ mają różne czynniki, chociażby
cena oferowanych licencji oprogramowan
ia ERP, czy też oczekiwany poziom marży. Dlatego
też możliwym jest, że pomimo realizacji podobnych zakresowo i porównywalnych w zakresie
skomplikowania projektów część z nich może spełnić kryterium wskazane przez
z
amawiającego, inne zaś nie. W tym kontekście odwołujący zawnioskował o zmodyfikowanie
treści wskazanego warunku udziału w postępowaniu poprzez zmniejszenie wartości projektu
do poziomu 700 tys. złotych brutto. Rozumiejąc intencje zamawiającego odwołujący
zaznaczy
ł, że w szczególności przekroczenie kwoty 500 tysięcy złotych lokuje projekt w
grupie dużych projektów informatycznych. Przy osiągnięciu tego progu organizacja projektu,
zaangażowanie i zarządzanie odpowiednimi zespołami projektowymi po obu stronach
u
mowy, harmonogram prac, podział projektu na etapy i zadania, dostarczane produkty w
ramach poszczególnych etapów, dostosowanie systemu do wymagań zamawiającego
(kastomizacje), szkolenia, przygotowanie dokumentacji projektowej, migracja, integracja z
innymi systemami z
amawiającego, testy oraz stabilizacja po starcie produkcyjnym,
wymagają równie zaawansowanej metodyki prowadzenia projektu, doświadczenia, zasobów
projektowych jak w przypadku projektów o wartości miliona, czy też kilku milionów złotych. W
związku z tym wymagana zdolność techniczna lub zawodowa wykonawcy nie jest
bezpośrednio związana z dużą wartością projektu. Proponowane wartość projektu, tj. 700
tysięcy złotych brutto daje zamawiającemu taką samą rękojmię należytego wykonania
projektu jak w przypadku projektu za milion złotych.
Biorąc dodatkowo pod uwagę wspomniane powyżej okoliczności związane z pandemią,
która ograniczyła liczbę realizowanych przez klientów w ostatnim czasie tego typu projektów
w ocenie
odwołującego należało uznać, że wnioskowane zmiany były uzasadnione. Dlatego
też zamawiający, który dba o zapewnienie odpowiedniego poziomu konkurencji, winien
rozważyć dostosowanie stawianych przez siebie wymogów do rzeczywistej sytuacji na rynku
i
określić ww. warunek udziału w postępowaniu tak, aby z jednej strony skala wymagania nie
była zbyt mała (po to, aby wybrany wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania
umowy), ale z
drugiej strony aby wymagania nie były zbyt wygórowane (po to aby w sposób
bezrefleksyjny nie wykluczyć z postępowania podmiotów posiadających niezbędną wiedzę i
doświadczenie i mogących zrealizować przedmiot zamówienia na warunkach
konkurencyjnych w stosu
nku do tych bardzo nielicznych podmiotów posiadających referencje
o param
etrach zgodnych z określonymi przez zamawiającego w aktualnej treści SWZ
warunkami).
W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia
żaden wykonawca.
Zamawi
ający w dniu 1 grudnia 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o:
-
oddalenie odwołania;
-
nieuwzględnienie wniosku odwołującego dotyczącego nakazania zamawiającemu
dokonania modyfikacji treści SWZ w pkt. 6.1;
-
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa w
niniejsz
ym postępowaniu w wysokości określonej na fakturze, której kopia zostanie złożona
przez pełnomocnika zamawiającego na rozprawie.
Zamawia
jący w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że mając świadomość wyzwań
organizacyjnych związanych z wdrożeniem zintegrowanego systemu informatycznego ERP i
Workflow, oczekuje
od wykonawcy doświadczenia w realizacji tego rodzaju projektów, i w
tym celu uznał za uzasadnione i proporcjonalne określenie w pkt. 6.1 SWZ warunku udziału
w p
ostępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej obejmującego trzy
przesłanki:
1) w
ykazanie przez wykonawcę należytego wykonania co najmniej 2 (dwóch) wdrożeń
zintegrowanego systemu informatycznego zawierającego w sobie systemy klasy ERP/EOD
lub łącznie: 2 (dwóch) wdrożeń systemów klasy ERP oraz 2 (dwóch) wdrożeń EOD,
obejmujących co najmniej obszary: Finanse i Księgowość, Kadry i Płace, Środki Trwałe,
Sprzedaż, Zakupy i Magazyn, Planowanie i Budżetowanie, EOD/WORKFLOW;
2)
wymóg wartości brutto każdego z wykonanych wdrożeń nie mniejszej niż 1.000.000,00
PLN;
3)
wymóg realizacji wskazanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert w prowadzonym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie.
W odniesieniu do drugiego z wymienionych
powyżej powodów ukształtowania
kwestionowanego warunku zamawiający wskazał, że wartość przedmiotu zamówienia
obejmującego wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego ERP i Workflow jest
wyznacznikiem przede wszystkim zakresu tego wdrożenia, tj. liczby obszarów
funkcjonowania przedsiębiorstwa zamawiającego objętych zintegrowanym systemem
informatycznym (modułów systemu) oraz wymagań funkcjonalnych w zakresie wdrażanych
obszarów, a także usług 4 związanych z migracją danych do tego systemu, jego integracji z
innym oprogramowaniem z
amawiającego oraz oczekiwanej przez zamawiającego jakości
świadczonych usług. Wdrożenie objęte postępowaniem obejmuje wiele modułów o dużej
liczbie wymagań funkcjonalnych, dotyczy strategicznych obszarów funkcjonowania
pr
zedsiębiorstwa zamawiającego, w związku z czym jest wysoce skomplikowane, co
przekłada się wprost na wartość przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie oczekuje od
wykonawców, aby wykazali się doświadczeniem przy identycznych, tj. aż tak
skomplikowanych wdrożeniach, w związku z czym wymaga, aby doświadczenie zdobyli przy
realizacji wdrożeń odpowiadających rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia, lecz o
wartości brutto nieprzekraczającej 25% oszacowanej przez zamawiającego wartości brutto
przedmiotu zamówienia, ustalając, że każde z tych wdrożeń musi mieć wartość brutto nie
mniejszą niż 1 000 000,00 PLN. Z analizy rynku usług informatycznych poprzedzającej
ustalenie tego warunku oraz wiedzy zdobytej przez z
amawiającego w czasie dialogu
technicznego wynika
ło, że:
− wymaganie przez zamawiającego wykazania przez wykonawców zrealizowania wdrożeń o
wartości co najmniej 1.000.000,00 PLN (a więc na niskim poziomie w stosunku do
oszacowanej przez z
amawiającego wartości przedmiotu zamówienia) nie jest nadmiernie
wygórowane, nie ogranicza kręgu wykonawców mogących wykonać zamówienie i dlatego
też nie narusza zasady uczciwej konkurencji;
− zrealizowanie wdrożenia o wartości brutto niższej niż 1 000 000,00 PLN nie świadczy o
zdobyciu przez wykonawcę doświadczenia koniecznego dla sprawnego wdrożenia systemu
spełniającego wymagania zamawiającego, a tym samym nie jest wystarczające dla wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówieni.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7 grudnia 2021 r.
złożył pismo procesowe wraz z dowodami w celu poparcia argumentacji zawartej w
odwołaniu. Przedmiotowe pismo procesowe zawierało dodatkową argumentację w zakresie
postawionego zarzutu
, odnoszącą się do wymaganej wartości projektów referencyjnych oraz
liczby wymaganych wdrożeń.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, złożoną do akt sprawy przez
zamawiającego w dniu 30 listopada i 6 grudnia 2021 r., w tym w szczególności:
- dokument z dnia 5 listopada 2021 r. doty
czący podstawy szacowania wartości zamówienia;
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- dokument
przesłany w dniu 6 grudnia 2021 r. zawierający pytania i odpowiedzi dotyczące
treści SWZ;
2) dokumenty
załączone do pisma procesowego odwołującego, złożone na posiedzeniu:
- informacj
ę o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym przez
ARiMR;
- kopi
ę oferty Oracle na licencje ze wsparciem technicznym na potrzeby przetargu w
Instytucie Kolejnictwa;
-
protokół końcowy z dialogu technicznego dotyczący wdrożenia systemu klasy ERP w
Instytucie Kolejnictwa;
- referencj
ę firmy Carpol wystawioną na rzecz Dr IT Warszawa Sp. z o.o.;
-
wykaz usług przedłożony wraz ze zgłoszeniem firmy Kamsoft wskazujący zakres
wdrożonych modułów;
-
wyciąg ze specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Instytut
Kolejnictwa na
dostawę i modernizację stanowiska do badania par ciernych i hamulca
kolejowego;
-
ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu prowadzonego przez ARiMR w ramach
którego dokonano zmniejszenia poziomu wymaganego doświadczenia z dwóch do jednej
usługi podobnego rodzaju.
Izba ustaliła co następuje
Zamawia
jący przed wszczęciem postępowania przeprowadził z wykonawcami dialog
techniczny
związany z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na wdrożenie
systemu klasy ERP. Z
godnie z protokołem końcowym przedmiotowego dialogu
technicznego, opracowanym w dniu 30 czerwca 2021 r., o
głoszenie o dialogu zostało
opublikowane w dnia 3 sierpnia 2020 r.
, a zakończenie dialogu nastąpiło 24 czerwca 2021 r.
Jak wynikało z pkt II i III protokołu końcowego w ramach przedmiotu dialogu zamawiający w
celu precyzyjnej oceny zakresu prac wymaganych od
wykonawców w zakresie
przedstawionych obs
zarów realizowanego projektu, zdefiniował zadania, które składają się
na wdrożenie Systemu Wspomagania Zarządzania Zasobami i oczekiwał przedstawienia
przez poszczególnych uczestników Dialogu Technicznego informacji dotyczących m. in.
modelu
optymalnej współpracy, podziału na ewentualne zamówienia (ITS, oprogramowanie
standardowe, System aplikacyjny ERP), warunków udziału, modeli i kryteriów oceny.
W pkt V
protokołu końcowego dialogu technicznego, określającym efektu tego dialogu,
zamawiający wskazał m. in.
Przeprowadzony Dialog Techniczny posłużył zebraniu informacji określonych w jego celach,
wymienionych w punkcie II
I. „Cele Dialogu Technicznego”. Zebrane informacje będą miały
wpływ na opis przedmiotu zamówienia w następujących elementach:
•
zakres przedmiotu zamówienia;
•
kryteria oceny ofert w zamówieniu;
•
wymagania w zakresie zespołu wykonującego zadania po stronie wykonawcy;
•
szacowanie wartości zamówienia.
Ponadto należało wskazać, że odwołujący nie brał udziału w przedmiotowym dialogu
technicznym.
W rozd
ziale 6 SWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Warunek
określony w pkt 6.1 SWZ, którego dotyczyło odwołanie posiadał następującą treść:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą brać udział Wykonawcy, którzy
nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i spełniają
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli Wykonawca:
6.1. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie
wykonał co najmniej 2 (dwa) wdrożenia zintegrowanych systemów informatycznych
zawierających w sobie systemy klasy ERP/EOD lub łącznie: 2 (dwa) wdrożenia systemów
klasy ERP oraz dwa wdrożenia EOD, przy czym:
6.1.1. każde z tych wdrożeń musi mieć wartość brutto nie mniejszą niż 1 000 000,00 PLN (z
wyłączeniem dostarczonej infrastruktury sprzętowej),
6.1.2. każde z tym wdrożeń musi obejmować co najmniej obszary: Finanse i Księgowość,
Kadry i Płace, Środki Trwałe, Sprzedaż, Zakupy i Magazyn, Planowanie i Budżetowanie,
EOD/WORKFLOW,
6.1.3. Wykonawca przed
stawi dowody, że dostawy zostały wykonane należycie, przy czym
takimi dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego dostawy były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie j
est w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
Wykonawcy
/w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje
bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert/;
Z
uzupełnieniowej dokumentacji przesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w
dniu 6 grudnia 2021 r.,
zawierającej prezentację pytań i odpowiedzi do treści SWZ, wynikało,
że dwa pytania i udzielone na nie odpowiedzi, oznaczone nr 1 i 2 odnosiły się do treści
przedmiotowego warunku.
Odpowiedzią na pytanie 1 zamawiający zmodyfikował treść
warunku z pkt
6.1 SWZ w ten sposób, że wydłużył okres referencyjny dla możliwości
legitymowania
się odpowiednim doświadczeniem dotyczącym należytego wykonania
wymaganych
wdrożeń z 3 do 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. W odpowiedzi na pytanie
2 zamawiający podtrzymał wymagania określone w ppkt 6.1.1 i 6.1.2 SWZ.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 16 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 17 ust. 1 pkt 1 Pzp
– Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający
najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację;
- art. 112 ust. 1 Pzp
– Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.
I
zba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uzna
ła, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że odwołanie odnosiło się do treści sformułowanego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, przez
nieproporcjonalne
do
przedmiotu zamówienia (wygórowane) określenie wartości
referencyjnych usług oraz ich ilości. Tym samym odwołanie koncentrowało się na dwóch
powyżej wymienionych kwestiach.
J
eśli chodzi o określenie wartości referencyjnych usług (wdrożeń), skład orzekający
uznał, że odwołanie w tej części okazało się zasadne. W tym zakresie Izba przyjęła
stanowisko
odwołującego i uznała, że wysoka wartość wdrożenia nie zawsze świadczy o
poziomie skomplikowania przedmiotu zamówienia, a może wynikać po prostu z ceny użytych
do budowy systemu komponentów (np. ceny licencji). O ile z jednej strony należało podzielić
pogląd, iż wartość zamówienia jest pochodną różnych czynników, takich jak m.in. zakres
wdrażanych modułów, poziom oczekiwanych funkcjonalności oraz ilości dodatkowych usług
związanych z wdrożeniem, o tyle z drugiej strony każdy z tych czynników w różnym stopniu
może wpływać na wyznacznik, jakim jest wartość zamówienia. Innymi słowy specyficzne
uwarunkowania każdego zamówienia mogą powodować, że wartość wdrożenia może być
zarówno bardzo wysoka, jak i relatywnie niska, jednak nie zawsze w jednakowy sposób
odzwierciedla te cechy nabytego do
świadczenia, które dla innego zamawiającego są istotne.
Dla zobrazowania tej sytuacji o
dwołujący powołał jako przykład realizowane przez siebie
wdrożenie systemu klasy ERP na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
(ARiMR)
, którego realizacja była wynikiem wyboru jego oferty w postępowaniu z grudnia
2019 r. na
Zakup i wdrożenie systemu informatycznego do Zarządzania Zasobami Ludzkimi
w ARIMR oraz jego utrzymanie i ro
zwój do 2024 roku. Wartość tego wdrożenia wynosiła 9,3
mln zł. Uwzględniając argumentację zamawiającego należałoby dojść do wniosku, że skoro
„wartość przedmiotu zamówienia obejmującego wdrożenie zintegrowanego systemu
informatycznego ERP i Workflow jest wyznacznikiem przede wszystkim zakresu tego
wdrożenia” to wdrożenie o tej wartości obejmuje zakres funkcjonalny na tyle duży, że bez
problemu powinno spełniać wymagania zamawiającego. Tymczasem wdrożenie z przykładu
odwołuącego obejmowało zakres jedynie niektórych modułów funkcjonalnych, których
wymaga z
amawiający w przedmiotowym postępowaniu. Wartość wdrożenia związana była z
rozmiarem ARiMR, a co za tym idzie ilości dostarczanych licencji i usług realizowanych w
środowisku rozproszonym przy wielkiej ilości użytkowników końcowych. Z drugiej strony
o
dwołujący wyjaśnił, że realizował i realizuje wiele wdrożeń u mniejszych zamawiających,
które swoim zakresem obejmują wdrożenie wszystkich siedmiu modułów funkcjonalnych
wymaganych przez z
amawiającego, które jednakże – z uwagi na fakt, że głównym odbiorcą
systemów klasy ERP są średniej wielkości przedsiębiorstwa – w większej mierze dążą do
optymalizacji kosztowej wdrażanych narzędzi informatycznych i wartość wdrożeń bardzo
rzadko przekracza progi wskazywane przez z
amawiającego (1 milion zł).
Izba uzna
ła przykład podany przez zamawiającego (poparty dowodem) oraz powyżej
przytoczoną argumentację za adekwatne. Warto w tym miejscu wskazać, że stanowisko
zamawiającego oparte właściwie na porównywaniu arytmetycznej relacji wartości określonej
w warunku w stosunku do wartości zamówienia oraz przeprowadzonym dialogu technicznym
okazało się niewystarczające. W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdził, że
punktem wyj
ścia dla oceny warunku wyrażonego kwotowo w kontekście zasady
proporcjonalności powinno być odniesienie tej kwoty do wartości zamówienia tzn. wartość
określona w warunku powinna być współmierna od wartości zamówienia i być z nią
wartościowo skorelowana. Jednakże zamawiający nie może poprzestawać na ustaleniu
arytmetycznej, proporcjonalnej rela
cji pomiędzy tymi obiema wartościami. Treść warunku, w
przypadku zdecydowania się zamawiającego na postawienie wymogu kwotowego, zwykle
zawiera pewien
zakres merytoryczny czy też funkcjonalny, który także powinien być przez
wykonawcę spełniony. To oznacza, że proporcjonalność kwoty przyjętej w treści warunku nie
może być rozpatrywana wyłącznie w porównaniu arytmetycznej relacji tej kwoty do wartości
zamówienia, ale powinna wynikać z sytuacji rynkowej właściwej dla zamówień obejmujących
dany przedmiot
zamówienia.
Skład orzekający nie doszukał się potwierdzenia, aby zamawiający przygotowując
postępowanie (w tym w ramach dialogu technicznego) uzyskał informację pozwalające mu
uznać, że określony w warunku wymóg podany kwotowo miał swoje uzasadnienie rynkowe.
Jak wynikało z rozdziału V protokołu końcowego dialogu technicznego, zebrane informacje
miały wpływ na opis przedmiotu zamówienia w następujących elementach: zakres
przedmiotu zamówienia, kryteria oceny ofert w zamówieniu, wymagania w zakresie zespołu
wykonującego zadania po stronie wykonawcy i szacowanie wartości zamówienia.
Ponadto
zamawiający formułując treść swojego wymagania zwiększył wartość usługi
referencyjnej niemal trzykrotnie w sto
sunku do określonej na etapie dialogu (do uczestnictwa
w dialogu technicznym wystarczało legitymowanie się usługą o wartość 350 000 PLN), a
nadto rozszerzył zakres funkcjonalny żądając, aby obszar wdrożenia obejmował siedem
zamiast czterech
zakresów funkcjonalnych. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie
wyjaśnił, ani nie uzasadnił dlaczego ostatecznie w treści warunku postawił wymóg wartości
usług na kwotę 1 000 000 PLN, nie przedstawił wyjaśnienia mogącego potwierdzić, że kwota
ta wynik
ała z analizy rynku oraz nie wykazał, że była ona wynikiem przeprowadzonego
dialogu technicznego lub wiedzy uzyskanej w
związku z jego przeprowadzeniem.
Tymczasem odwołujący złożył dowody na potwierdzenie swojego stanowiska (informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym przez ARiMR, kopię oferty
Oracle na licencje ze wsparciem technicznym na potrzeby przetargu w Instytucie
Kolejnictwa, referencj
ę firmy Carpol wystawioną na rzecz Dr IT Warszawa Sp. z o.o., wykaz
usług przedłożony wraz ze zgłoszeniem firmy Kamsoft wskazujący zakres wdrożonych
modułów) oraz przedstawił w piśmie przygotowawczym złożonym na posiedzeniu tabelę
wskazującą na zestawienie usług, które zostały wykazane przez poszczególnych
wykonawców w celu spełnienia wymogu dotyczącego uczestnictwa w dialogu technicznym.
W ocenie
składu orzekającego argumentacja odwołującego zasługiwała na uwzględnienie, a
szczególnie mając na uwadze kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego,
odwołujący udźwignął ciężar dowodu jaki na nim spoczywał w kontekście poparcia swojej
argumentacji. W
związku z tym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie wartości
referencyjnych usług (wdrożeń) i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji fragmentu
warunku o
kreślonego w pkt 6.1 SWZ w sposób zaprezentowany w pkt 1 sentencji
przedmiotowego orzeczenia, a w
ynikający z treści żądania zawartego w odwołaniu.
W odniesieniu do
liczby wymaganych wdrożeń, określonej w warunku wskazanym w
pkt 6.1 SWZ,
skład orzekający stwierdził, że odwołanie w tej części okazało się niezasadne.
Punktem wyj
ścia dla rozważań dotyczących tej części uzasadnienia było uznanie przez Izbę,
że nie można a priori przyjmować, że wymaganie dwóch usług (wdrożeń) na spełnienie
warunku
udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalne. Jak wynika z treści art. 112 Pzp
zamawiający powinien określić warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
prze
dmiotu zamówienia, co oznacza, że także liczbę usług (wdrożeń) przyjętych przez
z
amawiającego w treści warunku udziału w postępowaniu, należy rozpatrywać mając na
uwadze
okoliczności związane z przedmiotem zamówienia w danej sprawie, przez co ocena
ta ma charakter zindywidualizowany.
Odwołujący przyznał na rozprawie, że poziom skomplikowania zamawianego systemu
należy ocenić jako średni. Podobnie w ocenie Izby poziom skomplikowania zamówienia
oceniał zamawiający, który zwrócił uwagę na pewne elementy, które powodują wzrost
stopnia jego
złożoności. W związku z tym, w ocenie składu orzekającego, z jednej strony
zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem nie można uznać za proste i posiada
ono pewien stopień skomplikowania, przez co wymaganie od wykonawców powtarzalności w
ramach posiadanego
doświadczenia w postaci wymogu legitymowania się dwoma
wdrożeniami było uzasadnione, z drugiej natomiast strony nie można było przyjąć, że
przedmiotowe zamówienie jest tak wysoce skomplikowane, że wdrażanie podobnych
systemów zdarza się na tyle incydentalnie, że na rynku występuje bardzo mała liczba
potencjalnych wykonawców, którzy mogą potwierdzić wykonanie aż dwóch takich wdrożeń.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że uwzględnienie odwołania w części opisanej powyżej,
prowadzące do obniżenia wartości wdrożeń opisanych w treści warunku oraz wydłużenie
przez
zamawiającego okresu referencyjnego dla możliwości legitymowania się odpowiednim
doświadczeniem dotyczącym należytego wykonania wymaganych wdrożeń z 3 do 5 lat
p
owodowało, że kwestionowany przez odwołującego wymóg nie był nadmierny i nie naruszał
z
asad określonych w art. 16 Pzp oraz dyspozycji zawartych w art. 17 ust. 1 pkt 1 Pzp i art.
112 ust. 1 Pzp.
Dodatkowo Izba uzn
ała za niewystarczające dowody złożone przez odwołującego w
kontekście tej części zarzutu. Pierwszy z dowodów odnosił się do wyciągu z dokumentacji
dotyczącego innego postępowania prowadzonego przez zamawiającego, w którym
formułując warunek w zakresie doświadczenia uznał on za wystarczające wyzkazanie się
przez w
ykonawcę wyłącznie jedną usługą podobną do przedmiotu zamówienia. Dowód ten
odnosił się zamówienia, którego przedmiot znacznie odbiegał od przedmiotowego
postępowania i dotyczył dostawy i modernizacji stanowiska do badania par ciernych hamulca
kolejoweg
o. W żadnym razie nie można było potwierdzić adekwatności tego dokumentu w
kontekście przedmiotowego postępowania. Drugi dowód stanowił wydruk ogłoszenia o
zmianie ogłoszenia o zamówieniu prowadzonego przez ARiMR w ramach, którego dokonano
zmniejszenia pozi
omu wymaganego doświadczenia z dwóch do jednej usługi podobnego
rodzaju. W ocenie
składu orzekającego jednostkowe decyzje czy też czynności prowadzone
przez innych
zamawiających w innych postępowaniach nie mogły przesądzić trafności
podniesionego uzasadnienia i potwierdz
ić naruszenia w przedmiotowej sprawie.
Mając powyższe na uwadze Izba zdecydowała się oddalić odwołanie w powyżej opisanej
cz
ęści.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w
zakresie wskazanym pow
yżej i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik po
stępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego
w
odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie.
Zgodnie z art. 575 Pzp Strony
oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W
przedmiotowej sprawie
odwołujący podniósł zarzut na który składały się dwa elementy.
O
dwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego elementu (wartości wdrożeń wskazanej
w treści warunku) i chybione odnośnie drugiego elementu (liczby wdrożeń objętych
warunkiem). W
związku z tym kosztami postępowania po połowie obciążono odwołującego
oraz zamawiającego.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego (15 000 zł) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego (3 600
zł), zatem łącznie 18 600 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 3 600 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 9 300 zł
(18 600
zł x 1/2). Z kolei odwołujący podniósł do tej pory koszty w wysokości 15 000 zł (koszt
wpisu
), a odpowiadał za te koszty w kwocie 9 300 zł (18 600 zł x 1/2). Wobec powyższego
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 700 zł (15 000 zł – 9 300
zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw.
z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
