rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-06
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-06
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3426/21
KIO 3426/21
po rozpoznaniu na rozprawie 3 grudnia 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
22 listopada 2021 r. do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL
Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Bydgoszczy, ALSTAL Investment sp.
z o.o. sp. k
. z siedzibą w Bydgoszczy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa zaplecza
technicznego do obsługi i serwisowania taboru Spółki Koleje Dolnośląskie S.A
(nr
postępowania KD/OZ/U/17/2021)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Koleje Dolnośląskie S.A. z siedzibą w Legnicy
przy udziale wykonawcy: ZUE S.A.
z siedzibą w Krakowie – zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
awie odwołania wniesionego
22 listopada 2021 r. do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL
Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Bydgoszczy, ALSTAL Investment sp.
z o.o. sp. k
. z siedzibą w Bydgoszczy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa zaplecza
technicznego do obsługi i serwisowania taboru Spółki Koleje Dolnośląskie S.A
(nr
postępowania KD/OZ/U/17/2021)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Koleje Dolnośląskie S.A. z siedzibą w Legnicy
przy udziale wykonawcy: ZUE S.A.
z siedzibą w Krakowie – zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu wycofanego na rozprawie.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty,
a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym
postępowaniu – odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) z uwagi
na niewykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu z pkt 10.1.2.2. ppkt 2 lit. a instrukcji dla wykonawców
specyfikacji warunków zamówienia.
3. W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania obciąża Odwołujących i Zamawiającego po połowie:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 3426/21
2)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) jako uzasadnione koszty
Odwołujących z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 4432 zł 00 gr
(słownie cztery tysiące czterysta trzydzieści dwa złote zero groszy) jako
uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
opłaty od pełnomocnictwa i dojazdu na wyznaczone posiedzenie,
4)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołujących solidarnie kwotę 9584 zł 00
gr
(słownie: dziewięć tysięcy pięćset osiemdziesiąt cztery złote zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3426/21
U z a s a d n i e n i e
Koleje Dolnośląskie S.A. z siedzibą w Legnicy {dalej: „Zamawiający”} prowadzi
na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane
pn. Rozbudowa zaplecza technicznego d
o obsługi i serwisowania taboru Spółki Koleje
Dolnośląskie S.A (nr postępowania KD/OZ/U/17/2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 maja 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_092 pod poz. 239663.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
12 listopada 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej: „ZUE”
lub
„Przystępujący”}.
22 listopada 2021 r. ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą
w Bydgoszczy, ALSTAL Investment sp. z
o.o. sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy, którzy wspólnie
ubiegają się o udzielenie tego zamówienia {dalej: „Konsorcjum Alstal” lub „Odwołujący”},
wnieśli odwołanie od powyższej czynności, a także od innych czynności i zaniechań objętych
poniższymi zarzutami.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b (ewentualnie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 1 i 2)
– przez zaniechanie odrzucenia oferty ZUE,
mimo niespełnienia przez nie warunku udziału w postępowaniu.
2. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
– przez zaniechanie
wezwania ZUE do uzupełnienia wykazu osób, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty ZUE.
3. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 4 i 5
– przez zaniechanie wezwania ZUE
do
wyjaśnienia treści wykazu osób w zakresie wskazania inwestorów, u których osoby
wsk
azane w wykazie zdobywały doświadczenie.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 3426/21
1. U
nieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
2.
Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym wezwania ZUE do uzupełnienia wykazu osób
w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, a w razie nieuzupełnienia tych
dokumentów lub uzupełnienia ich w sposób nieprawidłowy – odrzucenia oferty ZUE.
Odwołujący sprecyzował w uzasadnieniu odwołania zarzuty przez podanie
następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1.-3.
listy zarzutów – pkt I i III uzasadnienia odwołania}
{okoliczności faktyczne}
W 10.1.2.2. ppkt 2 lit. a) oraz f)
instrukcji dla wykonawców {dalej: „IDW”} SWZ
Zamawiający określił m.in. następujące warunki w zakresie dysponowania przez wykonawcę
na
potrzeby realizacji zamówienia osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:
[lit.a] k
ierownikiem budowy posiadającym:
-
wykształcenie wyższe oraz uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń,
oraz
-
co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy
(zgodnie z
ustawą Prawo budowlane) po uzyskaniu ww. uprawnień lub doświadczenia
polegającego na kierowaniu robotami budowlanymi w branży konstrukcyjno-budowlanej
co najmniej jednej budowy hali o kubaturze min. 20 000 m
3
, o konstrukcji stalowej
lub
żelbetowej lub mieszanej (stalowo-żelbetowej) wraz z budową przyłączy
wodno-kanalizacyjnych i elektroenergetycznych.
[lit. f] kie
rownikiem robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych posiadającym:
-
uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci,
instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń,
oraz
-
co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika robót
w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych
(zgodnie z ustawą Prawo budowlane) po uzyskaniu ww. uprawnień.
Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania powyższych warunków wymagał
złożenia m.in. Wykazu osób, o których mowa w pkt 10.1.2.2. ppkt 2) SWZ IDW,
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności
odpowiedzialn
ych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
Sygn. akt KIO 3426/21
budowlanymi wraz z informacjami na temat wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnienia,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z treścią Załącznika
nr 8 do SWZ IDW.
ZUE
złożył wykaz osób, który następnie samodzielnie zmienił na nowy wykaz,
w
którym wskazał m.in.
- jako kierownika budowy pana M. W.
na stanowisko kierownika budowy, dla którego opisał
doświadczenie przy czterech inwestycjach;
- jako kie
rownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych, dla
którego opisał doświadczenie na stanowisku kierownika budowy.
Odwołujący podał, że według jego ustaleń (na podstawie dzienników budów)
zsumowany okres
doświadczenia pana M. W. przy opisanych w wykazie ZUE inwestycjach
jest
krótszy niż 5 lat (60 miesięcy), uwzględniając, że nakładające się okresy bierze się pod
uwagę raz i uwzględnia się tylko pełne miesiące.
{okoliczności prawne}
Zgodnie z art. 128 ust. 1 pzp
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art.
125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym termini
e, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podle
gają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie
lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Zgodnie z art. 128 ust. 4 pzp zama
wiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w
postępowaniu.
Ponadto w myśl art. 128 ust. 5 pzp, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu
informacji
lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia,
o
przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
Odwołujący wywiódł, że dopuszczenie, aby wykaz osób nie zawierał dokładnego
okr
eślenia inwestycji, przy których osoby wskazane w wykazie zdobyły doświadczenie,
Sygn. akt KIO 3426/21
stanowiłoby obejście art. 128 ust. 5 pzp, gdyż zamawiający nie mógłby zwrócić się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych
w tym z
akresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
o
przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak w pkt 1. i 3. listy zarzutów, stwierdzając, że uzupełniony wykaz nie wykazuje spełnienia
opisanych powyżej warunków w następującym zakresie:
- pan M. W. nie posiada 5-
letniego doświadczenia;
-dla pana J. S.
nie zostało wykazane co najmniej 3-letnie doświadczenie na stanowisku
kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych;
- brak wskazania w odniesieniu
do doświadczenia którejkolwiek z osób nazwy inwestora, dla
którego wykonywane były opisane inwestycje.
O
dwołujący wywiódł, że konsekwencją samoistnego uzupełnienia przez ZUE wykazu
osób jest brak możliwości wezwania do jego ponownego uzupełnienia.
Odwołujący nadmienił, że w razie przyjęcia przez Izbę dopuszczalności wezwania
w zakresie innych
osób niż kierownik budowy, konieczne jest wezwanie do jego uzupełnienia
w zakre
sie doświadczenia pana J. S. oraz wskazania nazwy inwestorów dla każdej z osób
opisanych w wykazie osób ZUE.
{ad pkt 1. listy zarzutów – pkt II uzasadnienia odwołania}
{okoliczności faktyczne}
Zgodnie z pkt 10.1.2.2 ppkt 1) IDW SWZ w
ykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże,
że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest
krótszy, w tym okresie, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą
na budowie hali o konstrukcji stalowej lub
żelbetowej lub mieszanej (stalowo-żelbetowej)
wraz z instalacjami o kubaturze co najmniej 20 000 m
3
.
Tym samym
powyższy warunek udziału w zakresie przedmiotowym dotyczy robót
konstrukcyjno-bud
owlanych oraz robót instalacyjnych.
Tymczasem z treści formularza ofertowego oraz uzupełnionego samodzielnie
zobowiązania podmiotu trzeciego, odczytywanych łącznie, wynika że podmiot trzeci
zrealizuje jedynie roboty konstrukcyjno-budowlane, a procentowy z
akres zamówienia
powierzony podmiotowi trzeciemu wynosi 55%.
Sygn. akt KIO 3426/21
{okoliczności prawne}
Zgodnie z art. 118 ust. 1 pzp w
ykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w
odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych
lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków prawnych. Jednocześnie według art. 118 ust. 2 pzp w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą
pol
egać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają
roboty budow
lane lub usługi, do realizacji, których te zdolności są wymagane.
W tym postępowaniu oznacza to, że podmiot trzeci winien zrealizować oba elementy
przedmioto
we wynikające z warunku udziału.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak w pkt 2. listy zarzutów, stwierdzając, że ponieważ potencjał podmiotu trzeciego nie został
realnie udostępniony, ZUE nie wykazało spełniania powyższego warunku udziału w tym
postępowaniu.
W
odpowiedzi na odwołanie z 1 grudnia 2021 r Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko.
Zarzuty z pkt V odwołania sprowadzają się do kwestionowania spełniania przez ZUE
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do realizacji tego zamówienia.
M. W., wskazany jako ki
erownik budowy, posiada wymagane doświadczenie i to w
okresie nawet dłuższym niż wymagane 5 lat, bo 67-miesięczne (odliczając dublujące się
okresy). Specyfika
cja warunków zamówienia nie przewidywała potwierdzenia terminów
wpisami z dzienników budów, a wykaz stanowiący załącznik nr 8 do instrukcji dla
wykonawców {dalej: „IDW”} wymagał potwierdzenia okresu doświadczenia w układzie
miesiąc, rok.
Z kolei J. S.
, wskazany jako kierownik robót, również spełnia wymagane kryteria,
gdyż pełnił funkcję kierownika budowy w swojej specjalności przez 38 miesięcy, czyli dłużej
niż wymagane 3 lata. Przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane w art. 22 i
art. 23 określają obowiązki i uprawnienia kierownika budowy, a więc nie sposób zasadnie
podważać, że zdobyte przez kierownika budowy doświadczenie nie jest wystarczające do
pełnienia funkcji kierownika robót. Należy przy tym mieć na względzie, że kierownik robót
obok kierownika budowy jest także uczestnikiem procesu budowlanego (art. 17 pkt 4).
Sygn. akt KIO 3426/21
Na podstawie art.
24 ust. 2 do kierownika robót budowlanych stosuje się odpowiednio art.
22, 23 i 24 ust. 1. Doświadczenie J. S.na stanowisku kierownika budowy jak najbardziej
spełnia wymóg co do kierownika robót, potwierdza posiadanie przez niego doświadczenia w
zakresie
sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych.
W zakresie zarzutu niewskazania w odniesieniu do doświadczenia którejkolwiek
z
osób nazwy inwestora, dla którego wykonywane były opisane inwestycje, co miałoby
uniemożliwiać weryfikację prawidłowości i realności wskazanego doświadczenia, SWZ nie
wymagała przedstawienia takiej informacji.
Brak jest także podstaw do uznania zarzutu, że podmiot trzeci zrealizuje jedynie
roboty konstrukcyjno-
budowlane (i to w zakresie 55%), skoro w oświadczeniu stanowiącym
załącznik nr 3 do IDW wskazał na realizację przedmiotowego zadania w części związanej
z
budową obiektów kubaturowych. Zgodnie z Prawem budowlanym ilekroć w ustawie jest
mowa obiekcie budowlanym
– należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej
arc
hitektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie
z jego przeznaczeniem, wzniesiony z
użyciem wyrobów budowlanych. Stąd potencjał
podmiotu trzeciego spełnia warunek udziału opisany w pkt 10.1.2.2 ppkt IDW.
Pierwotnie zosta
ła wybrana oferta Berger Bau i w sprawie sygn. akt KIO 2444/21
toczyło się postępowania odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą na skutek odwołania
ZUE, po którego stronie przystąpiło wówczas Konsorcjum Alstal. Po jego zakończeniu
Zamawiający dokonał, po przeprowadzeniu czynności z art. 252 ust. 2 i ust. 3 ustawy pzp,
wyboru ZUE jako kolejnego wykonawcy.
W ocenie Zamawia
jącego doszło w ten sposób do wyczerpania możliwości dalszego
stosowania trybu z art. 252 ust. 3 pzp, gdyż Konsorcjum Alstal nie byłby w rozumieniu tego
przepisu „kolejnym”, lecz trzecim wykonawcą.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, do którego odniósł się w piśmie z 1
grudnia 2021 r.
oraz w drugim piśmie procesowym, które złożył już na rozprawie.
W szczególności z pism tych wynika następująca argumentacja odnośnie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
{ad zarzutu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy}
W
arunek wskazywał, że konieczne jest posiadanie doświadczenia na stanowisku
kierownika budowy zgodnie z ustawą Prawo budowlane, a więc konieczne jest ustalenie
od
kiedy można mówić o tym, że zgodnie z tą ustawą dana osoba jest kierownikiem budowy.
Pra
wo budowlane nie wskazuje w żadnym przepisie wprost takiego momentu, natomiast
określa czynności podejmowane przez kierownika budowy podejmuje. Dlatego w SWZ nie
Sygn. akt KIO 3426/21
było nigdzie dookreślenia, że z kierownikiem budowy mamy do czynienia od daty wpisania
danej osoby do dziennika budowy, a z zakończeniem pełnienia tej funkcji w dacie, gdy dana
osoba dokona ostatniego wpisu w dzienniku budowy
, którym jest zgłoszenie obiektu
budowlanego do odbioru przez kierownika budowy. Nie oznacza to bynajmniej
, że dana
osoba przestaje być w tej dacie kierownikiem budowy, gdyż wedle art. 22 Prawa
budowlanego, który opisuje „podstawowe czynności kierownika budowy”, z pkt 9 wynika,
że oprócz dokonania takiego ostatniego wpisu do dziennika budowy kierownik budowy ma
jeszcze m.in. obowiązek uczestniczenia w czynnościach odbioru i zapewnienia usunięcia
stwierdzonych wad. W konsekwencji zatem, dopiero
gdy zakończą się wszelkie czynności
odbiorowe (w tym np. wystawienie świadectwa przejęcia, odbiory prac zaległych itp.) mamy
do czynienia z zakończeniem pełnienia przez Kierownika funkcji zgodnie z Prawem
budowlanym.
Analogicznie sytuacja przedstawia się odnośnie początku pełnienia takiej funkcji.
Prawo budowlane ws
kazuje bowiem, że (art. 22 pkt 1) podstawowym obowiązkiem
kierownika budowy jest np. protokolarne prze
jęcie od inwestora placu budowy. Jeszcze
wcześniejszy przepis (art. 21a ust. 1) wskazuje, że kierownik budowy jest obowiązany,
w
oparciu o informację, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, sporządzić lub zapewnić
sporządzenie, przed rozpoczęciem budowy, planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Czyli
jednym z pierwszych obowiązków kierownika budowy, a więc momentem od którego można
mówić, że dana osoba zajmuje takie stanowisko zgodnie z Prawem budowlanym,
jest prze
jęcie placu budowy lub sporządzenie (lub zapewnienie sporządzenia) planu
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (tzw. BIOZ). Są to działania, które – w zależności
od
współpracy z danym zamawiającym – wyprzedzają formalne wpisanie się do dziennika
budowy jako kie
rownik budowy. Stanowią jednak obowiązki kierownika budowy i tylko osoba
rzeczywiście będąca kierownikiem budowy może takich czynności dokonywać.
Doświadczenie pana M.W. wygląda następująco.
W zadaniu nr 1 jest to 813 dni (okres od 30.08.2010 r. do 19.11.2012 r.).
Dowód nr 1
– protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji obiektu, zespołu obiektów
spisany 19.11.2012 r. w Bydgoszczy. W dokumencie tym wskaza
no, że kierownikiem budowy
był pan M.W., a przekazanie terenu budowy miało miejsce 30.08.2010, a dokonanie odbioru
robót miało miejsce w dniu 19.11.2012 r.
W zadaniu nr 2 jest to 283 dni (okres od 20.11.2012 r. do 29.08.2013). Zadanie to, a
tym samym
pełnienie funkcji kierownika budowy przez Pana M. W. rozpoczęło się wcześniej
(22.08.2011), ale nie liczy
się okresu nakładającego się z zadaniem nr 1. Dowód nr 2
świadectwo przejęcia dla tego zadania, z którego wynika, że przejęcie placu budowy
na
stąpiło 22.08.2011 r., a świadectwo przejęcia (czyli ostatnie czynności odbiorowe) zostało
Sygn. akt KIO 3426/21
wystawione 29.08.2013 r.
W zadaniu nr 3 jest to okres 325 dni (liczony od 02.06.2014 r. do 22.04.2015 r.) wedle
wykazu.
Przy czym pan M. W.
został już w ofercie wskazany jako kierownik budowy (dowód nr
3 oferta wykonawcy
– wykaz osób)
Jeszcze przed formalnym wpisaniem się do dziennika budowy jako kierownik budowy
zapewnił on zgodnie z art. 21 a ust. 1 Prawa budowlanego sporządzenie planu
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (BIOZ). Dowód nr 4 – wiadomość mailowa z 2 czerwca
2014 r.
, w której przedstawiciel inwestora, pani M. K. odesłała poprawiony plan BIOZ.
Jednocześnie już 3 czerwca 2014 r. nastąpiło protokolarne przekazanie placu
budowy, jak i terenu pod zaplecze budowy. 27 maja 2014 r. z
amawiający zaprosił
wykonawcę do protokolarnego przejęcia działki nr 101/5 obręb 23 w celu zorganizowania
tam zaplecza budowy i
przystąpienia do tzw. prac przygotowawczych, a więc rozpoczęcia
realizacji zadania (d
owód nr 5 – pismo zamawiającego z tej daty).
Oznacza to,
że w tym zadaniu, mimo późniejszego wpisania pana M. W. do dziennika
budowy i późniejszego formalnego objęcia przez niego takiego stanowiska, zdobywał on
doświadczenie na tym stanowisku zgodnie z Prawem budowlanym już przynajmniej od 2
czerwca 2014 r.
W tym zadani
u świadectwo przejęcia wystawiono 22.04.2015 r. (stad ta data została
wpisana do wykazu), jednakże – jak wynika z pisma zamawiającego z 16 czerwca 2015 r.,
w
którym zaprasza on na spotkanie, którego celem będzie odbiór prac polegających
na
zagospodarowaniu terenów zielonych zlokalizowanych w obszarze inwestycji,
zakończenie prac odbiorowych na tym zadaniu miało miejsce 24 czerwca 2015 r. (dowód nr
6).
Stąd też realny okres doświadczenia pana M. W. przy tym zadaniu zgodnie z ustawą
Prawo budowlane to okres od 02.
06.2014 r. do 24.06.2015 r., czyli 389 dni, o 62 dni więcej,
ni
ż to powyżej wskazano, Realnie zatem doświadczenie Pana M. W.
W zadaniu nr 4 wedle wykazu jest to 442 dni (okres od 17 lipca 2018 r. do 30
wrz
eśnia 2019 r.), przy czym w tym zakresie omyłkowo podano okres za krótki, gdyż a pan
M. W.
pełnił na tym zadaniu funkcję kierownika budowy do d 17 grudnia 2019 r., co daje 520
dni, co jednoznacznie potwierdza pismo inwestora z 28 czerwca 2021 r.
(dowód nr 8).
Przystępujący zauważył, że do wykaz osób zmienił jedynie w odniesieniu do osoby
proponowanej na stanowisko kierownika budowy,
a więc w zakresie warunku, o którym
mowa w 10.1.2.2. ppkt 2 lit. a SWZ, w miejsce pani M. S. wsk
azał pana M.W..
Niezależnie od powyższego Przystępujący podniósł, że dokonanie takiego
Sygn. akt KIO 3426/21
uzup
ełnienia nie zwalnia w żadnej mierze Zamawiającego z obowiązku wezwania w trybie
art. 128 ust. 1 pzp (wedle starej ustawy art. 26 ust. 3 pzp), obli
gującego do dokonania
w
określonych sytuacjach wezwania, które w zakresie niespełniania powyższego warunku
nie miało miejsca. Takie stanowisko znajduje oparcie w orzecznictwie Izby {w piśmie
wskazano na kilka wyroków Izby wraz z przytoczeniem stosownych fragmentów
uzasadnień}.
{ad zarzutu
dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót…}
Pana J. S.
– co zostało wpisane do wykazu – posiada uprawnienia budowlane do
projektowania i kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
telekomunikacyjnej. Oczywiste jest przy
tym, że jak kierownik budowy posiada takie
upraw
nienia na kierownika robót nie zatrudnia się innej osoby (kierownicy budowy i
kiero
wnicy robót często łączą swoje funkcje na jednej budowie, o ile kierownik budowy
posiada odpowiednie uprawnienia). W konsekw
encji do wykazu wpisano wyższe stanowisko,
co nie zmienia faktu,
że był tam także kierownikiem robót zgodnie z posiadanymi przez
siebie uprawnieniami.
Jak wynika z art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego w sytuacji, gdy kierownik budowy sam
posiada stosowne uprawnienia, nie jest w
ymagane powoływanie kierownika robot w danej
specjalności.
Ponadto nawet gdyby pan S. nie pe
łnił na tych zadaniach funkcji kierownika robót, a
pełnił funkcję kierownika budowy, to i tak spełniałby przedmiotowy warunek, w którym chodzi
o posiadan
ie odpowiedniego doświadczenia jako osoby, która kierowała robotami
telekomunikacyjnymi. O
soba, która jest kierownikiem budowy kieruje też całością zadania, a
więc także i takimi robotami, w szczególności gdy ma w tym zakresie właściwe uprawnienia.
{ad zarzutu niewykazania spełniania warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy}
Wskazanie na podzlecenie podwykonaw
cy „roboty konstrukcyjno-budowlane hali”
oznacza, że chodzi o cały ich zakres, zarówno związany z konstrukcją hali (ten element
został wszak mocno wyeksponowany w warunku), jak i związany z pracami budowlanymi, do
których zalicza się także prace związane z instalacjami.
Natomiast p
rzedmiot zamówienia jest znacznie szerszy – już sama nazwa wskazuje,
że zadanie polega na rozbudowie zaplecza technicznego… wraz z m.in. infrastrukturą
towarzyszącą (sieci trakcyjne, układ torowy, zbiornik podziemny na paliwo wraz z
dystrybutorem),
obejmuje również roboty rozbiórkowe.
W konsekwencji
Przystępujący przyjął, że prace, jakie będą podzlecone (roboty
konstrukcyjno-
budowlane hali), a więc całość prac konstrukcyjnych i budowlanych
Sygn. akt KIO 3426/21
w odniesieniu do hali
to 55% przedmiotu zamówienia.
{ad zarzutu
zaniechania wskazania w wykazie osób inwestorów]
W istocie zarzut
sprowadza się do tego, że Zamawiający w nieprawidłowy sposób
przygotował zamówienie, gdyż w tabeli przygotowanego przez niego jako załącznik do SIWZ
wzoru wykazu powinno znajdować się żądanie wskazania nazw inwestorów.
J
eżeli Odwołujący tak twierdzi, winien był podnosić takie twierdzenia na etapie
przedstawienia przez Zamawiającego treści SWZ.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymano dotychczasowe stanowiska
, z tym że Odwołujący wycofał zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy pzp
sprecyzowany w p
kt II uzasadnienia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, pismach Przystępującego, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z
art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
O
dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż nieprzyznanie mu większej liczby punktów uniemożliwia
mu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
{umorzenie po
stępowania w zakresie zarzutu wycofanego na rozprawie}
Sygn. akt KIO 3426/21
Zgodnie z art. 520
pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy (ust. 1) Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże
z
wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2).
Skoro odwołujący może cofnąć odwołanie w całości, tym bardziej uprawniony jest
do
częściowego wycofania odwołania, jak to uczynił Odwołujący w tej sprawie.
Zgodnie z art. 568 pkt 1 npzp Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie
postanowien
ia, w razie wycofania odwołania.
Skoro odwołanie zostało wycofane częściowo na rozprawie, rozstrzygnięcie w tym
zakresie
zostało zawarte w ramach orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze w pkt
1. sentencji.
{rozstrzygnięcie co do pozostałych zarzutów odwołania}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
W ramach warunku
udziału w postępowaniu opisanego w pkt 10.1.2.2. ppkt 2 lit. a
IDW SWZ
dla osoby wskazanej przez wykonawcę na stanowisko kierownika budowy
Zamawiający wymagał 5-letniego doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika
budowy
[ewentualnie kierownika robót – co nie ma znaczenia w tej sprawie] zgodnie
z
ustawą Prawo budowlane, czyli pełnienia przez ten okres tej samodzielnej funkcji
technicznej w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlane
(t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.)
{dalej: „Prawo budowlane”}.
Według definicji zawartej w art. 12 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego za samodzielną
funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną z koniecznością
fachowej ocen
y zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień
architektonicznych i technicznych oraz techniczno-organizacyjnych,
w tym właśnie
działalność obejmującą kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi. Przy czym,
jak wskazuje art. 41 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego, r
ozpoczęcie budowy następuje z chwilą
podjęcia na terenie budowy prac przygotowawczych, którymi są 1) wytyczenie geodezyjne
obiektów w terenie; 2) wykonanie niwelacji terenu; 3) zagospodarowanie terenu budowy
wraz
z budową tymczasowych obiektów; 4) wykonanie przyłączy do sieci infrastruktury
technicznej na potrzeby budowy. Z art. 45 ust. 7 Prawa budowlanego wynika z kolei,
że przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu m.in.
osoby, której zostało powierzone kierownictwo robót budowlanych, a osoba ta obowiązana
jest
potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonej jej funkcji. Powyższe uregulowania nie
Sygn. akt KIO 3426/21
uległy żadnym istotnym zmianom w trakcie obowiązywania Prawa budowlanego, co najwyżej
były to nieznaczne zmiany redakcyjne (np. w art. 12 ust. 1 pkt 2 dodano słowo
„budowlanymi”, a uregulowanie zawarte obecnie w art. 45 ust. 7 było poprzednio w ust. 2
tego artykułu). Ponadto od początku obowiązywania Prawa budowlanego z art. 41 ust. 4
wynikał obowiązek zawiadomienia przez inwestora organu nadzoru budowlanego
o
zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane jest
pozwolenie na budowę. Przy czym według stanu prawnego obowiązującego aż do 19
września 2020 r. obligatoryjnym załącznikiem do tego zawiadomienia było pisemne
oświadczenie kierownika budowy o przyjęciu obowiązku kierowania budową (robotami
budowlanymi).
Reasumując, zgodnie z Prawem budowlanym za kierownika danej budowy można
uznać tego, kto nie tylko posiada wymagane do tego uprawnienia, ale faktycznie pełnił tę
funkcję od chwili, gdy – świadomy odpowiedzialności zawodowej, karnej i cywilnej
za
niewywiązywanie się z przewidzianych prawem obowiązków – złożył opatrzone datą
pisemne oświadczenie o przyjęciu tych obowiązków. Zatem immanentnym elementem
pełnienia samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest
ponoszenie z
tego tytułu odpowiedzialności. Jeżeli dana osoba nie wyraziła zgody
na
przyjęcie od określonego dnia obowiązków kierownika budowy przez złożenie
stosownego oświadczenia, w dzienniku budowy i/lub (w zależności od stanu prawnego
obowiązującego w danej chwili) przesłanego do organu nadzoru, nie może w ogóle zostać
uznana za
pełniącą taką samodzielną funkcję techniczną zgodnie z Prawem budowlanym.
Na tej samej zasadzie
potwierdzenie przez daną osobę własnoręcznym podpisem
w
dzienniku budowy, że od określonego dnia przyjmuje odpowiedzialność jako kierownik
budowy,
czyni niemożliwym ustalenie innej daty rozpoczęcia pełnienia tej samodzielnej
funkcji technicznej przy tych robotach budowlanych. Na
wet jeżeli dana osoba faktycznie
(wcześniej) wykonywała jakieś czynności według przepisów Prawa budowalnego należące
do kierownika budowy,
nie ponosiła za nie odpowiedzialności przypisywanej osobie, która
forma
lnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. Takiego quasi-
kierownika
budowy nie można uznać za jednego z uczestników procesu budowalnego,
o
których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy
wyko
nywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających
z
tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być
uznane
za
pełnoprawnych uczestników tego procesu. Niezależnie od kwestii
odpowiedzialności pełnienie funkcji technicznej w budownictwie, choć samodzielne z nazwy,
w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami procesu
budowlanego,
a taka współpraca może być uznana za zgodną z Prawem budowlanym,
Sygn. akt KIO 3426/21
gdy
zachodzi pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną
funkcją.
Niesporny był następujący przebieg badania spełniania przez ZUE warunków udziału
w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawia
jącego w trybie art. 126 ust. 1 pzp (pismo z 15
października 2021 r.) ZUE złożyło m.in. wykaz osób, w którym w szczególności wskazało
na stanowiska: kierownika budowy
– panią M. S., kierownika robót w specjalności
instalacyjnej w zakresi
e sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych – pana J. S..
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 pzp (pismo z 3
listopada 2021 r.)
– m.in. do złożenia dowodów na potwierdzenie spełniania warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawcy, w tym stosownej korekty wykazu robót –
ZUE
ponownie złożyło wykaz osób, w którym zmiana polegała na wskazaniu na stanowisko
kierownika budowy pana M. W.
oraz opisaniu w szczególności doświadczenia tej osoby w
pełnieniu funkcji kierownika budowy przy czterech przedsięwzięciach budowlanych
po
legających na budowie, przebudowie lub rozbudowie.
Zamawiający ocenił spełnianie przez ZUE warunków udziału dotyczących
dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania za
mówienia na podstawie tak zmienionego
wykazu osób.
Wynik
postępowania dowodowego przeprowadzonego w tej sprawie jest taki,
że łączne doświadczenie pana M. W. w pełnieniu funkcji kierownika budowy zgodnie z
Prawem budowlanym, zdobyte przy robotach budowalnych wskazanych w
wykazie osób,
które mogło zostać zaliczone na poczet spełnienia warunku udziału w rozumieniu powyżej
ustalonym,
jest krótsze niż 5 lat.
Przy czym n
iesporna była okoliczność, że pełnienie funkcji równolegle przy więcej niż
jednych robotach budowlanych nie uprawnia do pod
wójnego liczenia takich okresów,
co
zresztą odpowiada utrwalonemu w orzecznictwie Izby stanowisku.
Poz. 1. „Budowa linii tramwajowej z centrum miasta do dworca kolejowego
Bydgoszcz Główna z rozbudową ulic Marszałka Focha, Naruszewicza, Dworcowej
i
Zygmunta Augusta w Bydgoszczy”:
- niesporna [bo potwierdzona w drugim pi
śmie procesowym Przystępującego]
data p
oczątkowa – 30 sierpnia 2010 r.,
- da
ta końcowa – 19 listopada 2012 r. [potwierdzona protokołem odbioru końcowego z tej
daty
złożonym na rozprawie przez Przystępującego, przy braku dowodów ze strony
Odwołującego, że miałaby to być 26 października 2012 r, jak twierdził na rozprawie].
Sygn. akt KIO 3426/21
Poz. 2. „Przedłużenie trasy tramwajowej Poznańskiego Szybkiego Tramwaju
do
Dworca Zachodniego w Poznaniu”:
- niesporna [bo potwierdzona
w drugim Piśmie Przystępującego] data początkowa
(po
pominięciu okresu dublującego się z poz. 1. wykazu) – 20 listopada 2012 r.,
- data
końcowa – 29 sierpnia 2013 r. [potwierdzona świadectwem przejęcia z tej daty
z
łożonym na rozprawie przez Przystępującego, przy braku dowodów ze strony
Odwołującego, że miałaby to być 29 lipca 2013 r., jak twierdził na rozprawie].
Poz. 3. „Modernizacja pętli tramwajowej Motoarena w Toruniu”:
-
data początkowa –18 lipca 2014 r. [data przyjęcia obowiązków kierownika budowy
według wpisu do dziennika budowy podpisanego własnoręcznie przez pana M. W.,
dodatkowo potwierdzona w
oświadczeniu Miejskiego Zakładu Komunikacji w Toruniu sp. z
o.o.
(dalej: „MZK”) z 29 listopada 2021 r. jako data przejęcia przez niego tych obowiązków –
wyciąg z dziennika budowy i pismo złożone przez Odwołującego na rozprawie, przy braku
dowodów przeciwnych odnośnie daty przyjęcia obowiązków kierownika budowy ze strony
Zamawiającego i Przystępującego],
-
data końcowa – 1 kwietnia 2015 r. [wskazany w oświadczeniu MZK z 29 listopada 2021 r.
jako data
protokołu odbioru końcowego, co uściśla podaną przez ZUE w ocenianym przez
Zamawiającego wykazie osób datę w zapisie „04.2015”].
Poz.
4. „Przebudowa trasy tramwajowej na odcinku od os. Lecha do ronda Żegrze
(odcinek II)
”:
-
data początkowa – nie wiadomo, ale po 17 lipca 2018 r. [który wskazany został w drugim
piśmie procesowym Przystępującego jako uściślenie daty podanej w wykazie osób
ocenianym przez Zamawiającego w zapisie „07.2018”, ale z pisma Poznańskich Inwestycji
Miejskich sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wynika, że była to data zawarcia umowy
w
sprawie tego zamówienia ],
-
data końcowa – nie wiadomo dokładanie, ale nie później niż 30 września 2019 r. [wobec
wskazania przez ZUE w wykazie osób ocenianym przez Zamawiającego daty w zapisie
„09.2019”].
Za bez znaczenia dla sprawy należało uznać zgłoszone przez Przystępującego
na rozprawie wnioski dowodowe
zmierzające do wykazania wcześniejszej niż powyżej
ustalona data
pełnienia przez pana M. W. funkcji kierownika budowy w związku z robotami z
poz. 3. wykazu
, gdyż oparte zostało to na nieuprawnionej interpretacji warunku działu w
postępowaniu. Ponadto ze złożonych w tym zakresie pism i wydruku korespondencji
internetowej nie wynika
, że w czynnościach, o których w nich mowa, uczestniczył pan M.W..
Podo
bnie wskazanie w „Świadectwie przejęcia robót” – wystawionym 22 kwietnia
Sygn. akt KIO 3426/21
2015 r. przez
działające jako inżynier kontraktu DDG sp. z o.o. sp. k. i SGS Polska sp. z o.o.
– 8 listopada 2013 r. jako terminu rozpoczęcia robót nie potwierdza, że od tej daty pan M. W.
pełnił funkcję kierownika budowy.
Wreszcie w złożonym z inicjatywy Przystępującego oświadczeniu z 1 grudnia 2021 r.
pan M.W.
stwierdził jedynie, że plac budowy oraz plac pod zaplecze techniczne został
przekazany ZUE 3 czerwca 2014 r., a sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia
nastąpiło 16 czerwca 2014 r., nie wskazując, czy i w jakim charakterze uczestniczył w tych
czynnościach. Tymczasem, jak to już powyżej ustalono, pan M. W. wprost potwierdził w
dzienniku budowy, że z przejmuje obowiązki kierownika budowy od 18 lipca 2014 r., do
czego w żaden sposób się nie odniósł w oświadczeniu złożonym w interesie
Przystępującego, a tym samym fakt ten pozostał niezakwestionowany.
Niezależnie od powyższego za bezskuteczne należało uznać próby Przystępującego
wskazania lub wykazania jakoby pan M. W.
pełnił funkcję kierownika budowy dłużej
(wcześniej lub później) niż to podane zostało uprzednio przez ZUE w wykazie osób, gdyż w
okolicznościach tej sprawy nie ma już możliwości zmiany tego złożonego Zamawiającemu
oświadczenia, na którego podstawie miał on zbadać spełnianie przez ZUE warunku udziału
w
postępowaniu. Co więcej, zgłaszanie takich wniosków przez Przystępującego wskazuje,
że w zależności od potrzeby chwili sam dokonuje różnorodnej interpretacji tego warunku. W
szczególności oczywiście bezzasadne – nie tylko w kontekście warunku udziału
obowiązującego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale w ogóle na gruncie
przepisów Prawa budowlanego dotyczących pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie
– jest powoływanie się na to, że pan M. W. został zaproponowany na
stanowisko kierownika budowy już w ofercie lub pełnił tę funkcję od chwili zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
W
ramach warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 10.1.2.2. ppkt 2 lit. f
IDW SWZ d
la osoby wskazanej przez wykonawcę na stanowisko kierownika robót
w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych
Zamawiający wymagał 5-letniego doświadczenia zawodowego dokładnie na takim
stanowisku, czyli
pełnienia przez ten okres tej samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie w rozumieniu
omówionych już powyżej przepisów Prawa budowlanego.
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że w złożonych Zamawiającemu w powyżej
opisanych okolicznościach wykazach osób ZUE wskazało na stanowisko kierownika robót
w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych pana
Sygn. akt KIO 3426/21
J. S.
oraz opisało doświadczenie tej osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy trzech
przeds
ięwzięciach budowlanych polegających na budowie sieci teleinformatycznych z kabli
miedzianych
(poz. 1. i 2.) lub przyłączy optycznych (poz. 3).
W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego okazało się, że poz. 1
z wykazu, opisana tam
jako „Budowa sieci teleinformatycznych na terenie kompleksów
wojskowych Brzeg, Czarne i Czerwieńsk…”, według pisma Centrum Zasobów
Informatycznych Sił Zbrojnych {dalej: „CZISZ”} z 1 grudnia 2021 r. (złożonego przez
Odwołującego na rozprawie) to trzy przedsięwzięcia budowalne, z których na pierwszych
dwóch pan J. S. pełnił funkcję kierownika budowy, a na trzecim funkcję kierownika robót.
W
obec złożenia przez Odwołującego w odniesieniu do poz. 2 z wykazu, opisanej tam
jako „Budowa sieci teleinformatycznych na terenie bazy lotniczej m. Dęblin…”, wyciągów
z
dwóch dzienników budów z pomięciem strony tytułowej, należało uznać za niedowiedzione,
że okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez pana J. S. był krótszy niż „04.2016-
10.2017”, gdyż nie sposób było zweryfikować, czy te dzienniki budowy były prowadzone dla
całego przedsięwzięcia budowlanego, czy – jak twierdził Przystępujący – wyłącznie w
odniesieniu do dwóch budynków z uwagi na ich zabytkowy charakter.
Reasumując, ustalono że z wykazu osób, który był dla Zamawiającego podstawą
badania spełniania przez ZUE przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, nie wynika
co najmniej 3-
letnie doświadczenie pana J. S. w pełnieniu funkcji kierownika robót w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych.
Zamawiający nie wzywał ZUE do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania
warunku opisanego w pkt 10.1.2.2. ppkt 2 lit. f IDW SWZ.
ZUE złożyło wykazy osób według wzoru z załącznika nr 8 do SWZ IDW,
przewidującego wpisanie informacji w kolejnych kolumnach, które zostały następująco
opisane:
„Lp.”, „Imię i nazwisko”, „Wykształcenie (dotyczy wyłącznie Kierownika budowy)”,
„Doświadczenie okres trwania: od (miesiąc, rok) do (miesiąc, rok)”, „Zajmowane stanowisko
w czasie wykonania roboty budowlanej
”, „Opis doświadczenia w poszczególnych okresach
potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych robót budowlanych)”,
„Uprawnienia (Pełny zakres oraz nr i datę uprawnień)”, „Stanowisko, na które osoba jest
proponowana
”, „Podstawa dysponowania (Własne/Oddane do dyspozycji)”.
Z powyższego wzoru nie wynikało wprost, że w ramach opisu doświadczenia osób
Zamawiający oczekuje wskazania nazw podmiotów, na rzecz których realizowane były
roboty budowlane.
Sygn. akt KIO 3426/21
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest częściowo zasadne.
Art. 16 pkt 1 pzp (zamieszczony w rozdziale pn. „Zasady zamówień publicznych”)
stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
za
mówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 112 ust. 1 pzp z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności. Przy czym art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp stanowi, że warunki
udzia
łu w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.
Przy czym
według art. 124 pkt 2 pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Według art. 126 ust. 1 pzp Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty
wzywa wykona
wcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
Z art. 128 ust. 1 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków
dowodowych
w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym
terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na
i
ch złożenie, uzupełnienie lub poprawienie, lub zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
W ustalonych
powyżej okolicznościach za zasadny należało uznać zarzut naruszenia
art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty ZUE, które nie wykazało, że osoba wskazana przez nie na stanowisko kierownika
budowy ma c
o najmniej tak długie doświadczenie, jak to było wymagane w treści warunku
udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego, pomimo tego, że w tym zakresie
wykaz osób był już raz zmieniany.
Kluczowe znaczenie ma okoliczność, że Zamawiający, pomimo że nie wzywał
do
uzupełnienia wykazu osób, badał spełnianie przez ZUE warunków udziału dotyczących
dysponowania osobami o wymaganych uprawnieniach, kwalifikacjach i doświadczeniu
Sygn. akt KIO 3426/21
w
oparciu o dokument zmieniony w zakresie kierownika budowy przez ZUE z własnej
inicjatywy.
Podkreślić należy, że jak jednolicie wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie
zamawiający może tylko raz wezwać do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń
lub dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 pzp (w poprzednim stanie prawnym art. 26 ust. 3
ustawy pzp z 2004 r. z
awierał analogiczną regulację) w stosunku do tej samej
nieprawidłowości. Powyższe wynika z obowiązku stosowania zasad uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania.
Jednakże dostrzega się również, że dokonanie przez wykonawcę takiej czynności
przez wykonawcę z własnej inicjatywy, bez wezwania zamawiającego, winno być również
oceniane z punktu widzenia tych naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia.
Innymi słowy problem ten powinien być rozstrzygany w odniesieniu do konkretnych
okoliczności danej sprawy, z uwzględnieniem konsekwencji samodzielnie dokonanej
czynności oraz specyfiki oświadczenia lub dokumentu, której ona dotyczy. Jak słusznie
wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 4 marca 2015 r. sygn. akt: KIO 245/15, KIO 305/15,
nie można wykluczyć sytuacji prostych i oczywistych, wiadomych wszystkim uczestnikom
postępowania, czytelnych i łatwych do zidentyfikowania oraz zakwalifikowania, gdzie
mnożenie kolejnych czynności zamawiającego i postulowanie uzupełnienia dokumentów
uzupełnionych należałoby ocenić jako zbędny formalizm postępowania, prowadzący do jego
przewlekłości, co kłóciłoby się z jego racjonalnością i ekonomiką postępowania.
Przede wszystkim za aktualne należy uznać w okolicznościach tej sprawy stanowisko
wyrażone przez Izbę w uzasadnieniu powyższego wyroku, że samodzielne uzupełnianie
oświadczeń lub dokumentów nie może prowadzić do de facto wielokrotnych ich uzupełnień
przez niektórych wykonawców (najpierw samodzielnie, a potem na wezwanie
zama
wiającego, w przypadku gdy pierwsze uzupełnienie zostałoby przyjęte, ocenione
i
uznane za niepotwierdzające spełniania warunków udziału w postępowaniu). Takie
działanie naruszałoby zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji
i
przejrzystości postępowania.
Reasumując, dopuszczenie, aby Przystępujący, który z własnej woli wycofał
pierwotnie zgłoszoną osobę na stanowisko kierownika budowy, mógł ponownie zmienić
w
tym zakresie wykaz osób, stanowiłoby rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców, aktualnie wyrażonych w art. 16 pkt 1 ustawy pzp,
z
której wywiedziono zasadę jednokrotności przeprowadzenia procedury uzupełniania
lub
poprawiania dokumentów składanych m.in. na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 3426/21
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych miało
wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec
czego
– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt
2. sentencji.
Ponieważ pozostałe zarzuty i żądania należało uznać za oczywiście bezzasadne,
orzeczono
– jak w pkt 3. sentencji.
O kosztach pos
tępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 ustawy pzp
– jak w pkt 4. sentencji – uznając że Odwołujący i Zamawiający wygrali
i
przegrali ją w równym stopniu. Stąd w pierwszej kolejności na podstawie § 5 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) zaliczono do tych kosztów wpis uiszczony
przez Odwołującego. W drugiej kolejności na podstawie § 5 pkt 2 lit. a, b oraz d zaliczono
w
poczet tych kosztów również uzasadnione koszty Odwołującego i Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocników, kosztów dojazdu i opłaty od pełnomocnictwa, które zostały
przez
nich zgłoszone i poparte rachunkiem lub co najmniej objęte spisem kosztów. Wreszcie
zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego połowę kosztów poniesionych przez
tego ostatniego
w związku z uiszczeniem wpisu, pomniejszoną o różnicę w wysokości
zgłoszonych przez Strony uzasadnionych kosztów, co pozostaje w zgodzie z regulacjami
wynikającymi z § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 tego rozporządzenia.
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu wycofanego na rozprawie.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty,
a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym
postępowaniu – odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) z uwagi
na niewykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu z pkt 10.1.2.2. ppkt 2 lit. a instrukcji dla wykonawców
specyfikacji warunków zamówienia.
3. W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania obciąża Odwołujących i Zamawiającego po połowie:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 3426/21
2)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) jako uzasadnione koszty
Odwołujących z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 4432 zł 00 gr
(słownie cztery tysiące czterysta trzydzieści dwa złote zero groszy) jako
uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
opłaty od pełnomocnictwa i dojazdu na wyznaczone posiedzenie,
4)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołujących solidarnie kwotę 9584 zł 00
gr
(słownie: dziewięć tysięcy pięćset osiemdziesiąt cztery złote zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3426/21
U z a s a d n i e n i e
Koleje Dolnośląskie S.A. z siedzibą w Legnicy {dalej: „Zamawiający”} prowadzi
na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane
pn. Rozbudowa zaplecza technicznego d
o obsługi i serwisowania taboru Spółki Koleje
Dolnośląskie S.A (nr postępowania KD/OZ/U/17/2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 maja 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_092 pod poz. 239663.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
12 listopada 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej: „ZUE”
lub
„Przystępujący”}.
22 listopada 2021 r. ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą
w Bydgoszczy, ALSTAL Investment sp. z
o.o. sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy, którzy wspólnie
ubiegają się o udzielenie tego zamówienia {dalej: „Konsorcjum Alstal” lub „Odwołujący”},
wnieśli odwołanie od powyższej czynności, a także od innych czynności i zaniechań objętych
poniższymi zarzutami.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b (ewentualnie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 1 i 2)
– przez zaniechanie odrzucenia oferty ZUE,
mimo niespełnienia przez nie warunku udziału w postępowaniu.
2. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
– przez zaniechanie
wezwania ZUE do uzupełnienia wykazu osób, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty ZUE.
3. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 4 i 5
– przez zaniechanie wezwania ZUE
do
wyjaśnienia treści wykazu osób w zakresie wskazania inwestorów, u których osoby
wsk
azane w wykazie zdobywały doświadczenie.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 3426/21
1. U
nieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
2.
Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym wezwania ZUE do uzupełnienia wykazu osób
w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, a w razie nieuzupełnienia tych
dokumentów lub uzupełnienia ich w sposób nieprawidłowy – odrzucenia oferty ZUE.
Odwołujący sprecyzował w uzasadnieniu odwołania zarzuty przez podanie
następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1.-3.
listy zarzutów – pkt I i III uzasadnienia odwołania}
{okoliczności faktyczne}
W 10.1.2.2. ppkt 2 lit. a) oraz f)
instrukcji dla wykonawców {dalej: „IDW”} SWZ
Zamawiający określił m.in. następujące warunki w zakresie dysponowania przez wykonawcę
na
potrzeby realizacji zamówienia osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:
[lit.a] k
ierownikiem budowy posiadającym:
-
wykształcenie wyższe oraz uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń,
oraz
-
co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy
(zgodnie z
ustawą Prawo budowlane) po uzyskaniu ww. uprawnień lub doświadczenia
polegającego na kierowaniu robotami budowlanymi w branży konstrukcyjno-budowlanej
co najmniej jednej budowy hali o kubaturze min. 20 000 m
3
, o konstrukcji stalowej
lub
żelbetowej lub mieszanej (stalowo-żelbetowej) wraz z budową przyłączy
wodno-kanalizacyjnych i elektroenergetycznych.
[lit. f] kie
rownikiem robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych posiadającym:
-
uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci,
instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń,
oraz
-
co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika robót
w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych
(zgodnie z ustawą Prawo budowlane) po uzyskaniu ww. uprawnień.
Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania powyższych warunków wymagał
złożenia m.in. Wykazu osób, o których mowa w pkt 10.1.2.2. ppkt 2) SWZ IDW,
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności
odpowiedzialn
ych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
Sygn. akt KIO 3426/21
budowlanymi wraz z informacjami na temat wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnienia,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z treścią Załącznika
nr 8 do SWZ IDW.
ZUE
złożył wykaz osób, który następnie samodzielnie zmienił na nowy wykaz,
w
którym wskazał m.in.
- jako kierownika budowy pana M. W.
na stanowisko kierownika budowy, dla którego opisał
doświadczenie przy czterech inwestycjach;
- jako kie
rownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych, dla
którego opisał doświadczenie na stanowisku kierownika budowy.
Odwołujący podał, że według jego ustaleń (na podstawie dzienników budów)
zsumowany okres
doświadczenia pana M. W. przy opisanych w wykazie ZUE inwestycjach
jest
krótszy niż 5 lat (60 miesięcy), uwzględniając, że nakładające się okresy bierze się pod
uwagę raz i uwzględnia się tylko pełne miesiące.
{okoliczności prawne}
Zgodnie z art. 128 ust. 1 pzp
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art.
125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym termini
e, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podle
gają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie
lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Zgodnie z art. 128 ust. 4 pzp zama
wiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w
postępowaniu.
Ponadto w myśl art. 128 ust. 5 pzp, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu
informacji
lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia,
o
przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
Odwołujący wywiódł, że dopuszczenie, aby wykaz osób nie zawierał dokładnego
okr
eślenia inwestycji, przy których osoby wskazane w wykazie zdobyły doświadczenie,
Sygn. akt KIO 3426/21
stanowiłoby obejście art. 128 ust. 5 pzp, gdyż zamawiający nie mógłby zwrócić się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych
w tym z
akresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
o
przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak w pkt 1. i 3. listy zarzutów, stwierdzając, że uzupełniony wykaz nie wykazuje spełnienia
opisanych powyżej warunków w następującym zakresie:
- pan M. W. nie posiada 5-
letniego doświadczenia;
-dla pana J. S.
nie zostało wykazane co najmniej 3-letnie doświadczenie na stanowisku
kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych;
- brak wskazania w odniesieniu
do doświadczenia którejkolwiek z osób nazwy inwestora, dla
którego wykonywane były opisane inwestycje.
O
dwołujący wywiódł, że konsekwencją samoistnego uzupełnienia przez ZUE wykazu
osób jest brak możliwości wezwania do jego ponownego uzupełnienia.
Odwołujący nadmienił, że w razie przyjęcia przez Izbę dopuszczalności wezwania
w zakresie innych
osób niż kierownik budowy, konieczne jest wezwanie do jego uzupełnienia
w zakre
sie doświadczenia pana J. S. oraz wskazania nazwy inwestorów dla każdej z osób
opisanych w wykazie osób ZUE.
{ad pkt 1. listy zarzutów – pkt II uzasadnienia odwołania}
{okoliczności faktyczne}
Zgodnie z pkt 10.1.2.2 ppkt 1) IDW SWZ w
ykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże,
że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest
krótszy, w tym okresie, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą
na budowie hali o konstrukcji stalowej lub
żelbetowej lub mieszanej (stalowo-żelbetowej)
wraz z instalacjami o kubaturze co najmniej 20 000 m
3
.
Tym samym
powyższy warunek udziału w zakresie przedmiotowym dotyczy robót
konstrukcyjno-bud
owlanych oraz robót instalacyjnych.
Tymczasem z treści formularza ofertowego oraz uzupełnionego samodzielnie
zobowiązania podmiotu trzeciego, odczytywanych łącznie, wynika że podmiot trzeci
zrealizuje jedynie roboty konstrukcyjno-budowlane, a procentowy z
akres zamówienia
powierzony podmiotowi trzeciemu wynosi 55%.
Sygn. akt KIO 3426/21
{okoliczności prawne}
Zgodnie z art. 118 ust. 1 pzp w
ykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w
odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych
lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków prawnych. Jednocześnie według art. 118 ust. 2 pzp w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą
pol
egać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają
roboty budow
lane lub usługi, do realizacji, których te zdolności są wymagane.
W tym postępowaniu oznacza to, że podmiot trzeci winien zrealizować oba elementy
przedmioto
we wynikające z warunku udziału.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak w pkt 2. listy zarzutów, stwierdzając, że ponieważ potencjał podmiotu trzeciego nie został
realnie udostępniony, ZUE nie wykazało spełniania powyższego warunku udziału w tym
postępowaniu.
W
odpowiedzi na odwołanie z 1 grudnia 2021 r Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko.
Zarzuty z pkt V odwołania sprowadzają się do kwestionowania spełniania przez ZUE
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do realizacji tego zamówienia.
M. W., wskazany jako ki
erownik budowy, posiada wymagane doświadczenie i to w
okresie nawet dłuższym niż wymagane 5 lat, bo 67-miesięczne (odliczając dublujące się
okresy). Specyfika
cja warunków zamówienia nie przewidywała potwierdzenia terminów
wpisami z dzienników budów, a wykaz stanowiący załącznik nr 8 do instrukcji dla
wykonawców {dalej: „IDW”} wymagał potwierdzenia okresu doświadczenia w układzie
miesiąc, rok.
Z kolei J. S.
, wskazany jako kierownik robót, również spełnia wymagane kryteria,
gdyż pełnił funkcję kierownika budowy w swojej specjalności przez 38 miesięcy, czyli dłużej
niż wymagane 3 lata. Przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane w art. 22 i
art. 23 określają obowiązki i uprawnienia kierownika budowy, a więc nie sposób zasadnie
podważać, że zdobyte przez kierownika budowy doświadczenie nie jest wystarczające do
pełnienia funkcji kierownika robót. Należy przy tym mieć na względzie, że kierownik robót
obok kierownika budowy jest także uczestnikiem procesu budowlanego (art. 17 pkt 4).
Sygn. akt KIO 3426/21
Na podstawie art.
24 ust. 2 do kierownika robót budowlanych stosuje się odpowiednio art.
22, 23 i 24 ust. 1. Doświadczenie J. S.na stanowisku kierownika budowy jak najbardziej
spełnia wymóg co do kierownika robót, potwierdza posiadanie przez niego doświadczenia w
zakresie
sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych.
W zakresie zarzutu niewskazania w odniesieniu do doświadczenia którejkolwiek
z
osób nazwy inwestora, dla którego wykonywane były opisane inwestycje, co miałoby
uniemożliwiać weryfikację prawidłowości i realności wskazanego doświadczenia, SWZ nie
wymagała przedstawienia takiej informacji.
Brak jest także podstaw do uznania zarzutu, że podmiot trzeci zrealizuje jedynie
roboty konstrukcyjno-
budowlane (i to w zakresie 55%), skoro w oświadczeniu stanowiącym
załącznik nr 3 do IDW wskazał na realizację przedmiotowego zadania w części związanej
z
budową obiektów kubaturowych. Zgodnie z Prawem budowlanym ilekroć w ustawie jest
mowa obiekcie budowlanym
– należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej
arc
hitektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie
z jego przeznaczeniem, wzniesiony z
użyciem wyrobów budowlanych. Stąd potencjał
podmiotu trzeciego spełnia warunek udziału opisany w pkt 10.1.2.2 ppkt IDW.
Pierwotnie zosta
ła wybrana oferta Berger Bau i w sprawie sygn. akt KIO 2444/21
toczyło się postępowania odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą na skutek odwołania
ZUE, po którego stronie przystąpiło wówczas Konsorcjum Alstal. Po jego zakończeniu
Zamawiający dokonał, po przeprowadzeniu czynności z art. 252 ust. 2 i ust. 3 ustawy pzp,
wyboru ZUE jako kolejnego wykonawcy.
W ocenie Zamawia
jącego doszło w ten sposób do wyczerpania możliwości dalszego
stosowania trybu z art. 252 ust. 3 pzp, gdyż Konsorcjum Alstal nie byłby w rozumieniu tego
przepisu „kolejnym”, lecz trzecim wykonawcą.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, do którego odniósł się w piśmie z 1
grudnia 2021 r.
oraz w drugim piśmie procesowym, które złożył już na rozprawie.
W szczególności z pism tych wynika następująca argumentacja odnośnie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
{ad zarzutu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy}
W
arunek wskazywał, że konieczne jest posiadanie doświadczenia na stanowisku
kierownika budowy zgodnie z ustawą Prawo budowlane, a więc konieczne jest ustalenie
od
kiedy można mówić o tym, że zgodnie z tą ustawą dana osoba jest kierownikiem budowy.
Pra
wo budowlane nie wskazuje w żadnym przepisie wprost takiego momentu, natomiast
określa czynności podejmowane przez kierownika budowy podejmuje. Dlatego w SWZ nie
Sygn. akt KIO 3426/21
było nigdzie dookreślenia, że z kierownikiem budowy mamy do czynienia od daty wpisania
danej osoby do dziennika budowy, a z zakończeniem pełnienia tej funkcji w dacie, gdy dana
osoba dokona ostatniego wpisu w dzienniku budowy
, którym jest zgłoszenie obiektu
budowlanego do odbioru przez kierownika budowy. Nie oznacza to bynajmniej
, że dana
osoba przestaje być w tej dacie kierownikiem budowy, gdyż wedle art. 22 Prawa
budowlanego, który opisuje „podstawowe czynności kierownika budowy”, z pkt 9 wynika,
że oprócz dokonania takiego ostatniego wpisu do dziennika budowy kierownik budowy ma
jeszcze m.in. obowiązek uczestniczenia w czynnościach odbioru i zapewnienia usunięcia
stwierdzonych wad. W konsekwencji zatem, dopiero
gdy zakończą się wszelkie czynności
odbiorowe (w tym np. wystawienie świadectwa przejęcia, odbiory prac zaległych itp.) mamy
do czynienia z zakończeniem pełnienia przez Kierownika funkcji zgodnie z Prawem
budowlanym.
Analogicznie sytuacja przedstawia się odnośnie początku pełnienia takiej funkcji.
Prawo budowlane ws
kazuje bowiem, że (art. 22 pkt 1) podstawowym obowiązkiem
kierownika budowy jest np. protokolarne prze
jęcie od inwestora placu budowy. Jeszcze
wcześniejszy przepis (art. 21a ust. 1) wskazuje, że kierownik budowy jest obowiązany,
w
oparciu o informację, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, sporządzić lub zapewnić
sporządzenie, przed rozpoczęciem budowy, planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Czyli
jednym z pierwszych obowiązków kierownika budowy, a więc momentem od którego można
mówić, że dana osoba zajmuje takie stanowisko zgodnie z Prawem budowlanym,
jest prze
jęcie placu budowy lub sporządzenie (lub zapewnienie sporządzenia) planu
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (tzw. BIOZ). Są to działania, które – w zależności
od
współpracy z danym zamawiającym – wyprzedzają formalne wpisanie się do dziennika
budowy jako kie
rownik budowy. Stanowią jednak obowiązki kierownika budowy i tylko osoba
rzeczywiście będąca kierownikiem budowy może takich czynności dokonywać.
Doświadczenie pana M.W. wygląda następująco.
W zadaniu nr 1 jest to 813 dni (okres od 30.08.2010 r. do 19.11.2012 r.).
Dowód nr 1
– protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji obiektu, zespołu obiektów
spisany 19.11.2012 r. w Bydgoszczy. W dokumencie tym wskaza
no, że kierownikiem budowy
był pan M.W., a przekazanie terenu budowy miało miejsce 30.08.2010, a dokonanie odbioru
robót miało miejsce w dniu 19.11.2012 r.
W zadaniu nr 2 jest to 283 dni (okres od 20.11.2012 r. do 29.08.2013). Zadanie to, a
tym samym
pełnienie funkcji kierownika budowy przez Pana M. W. rozpoczęło się wcześniej
(22.08.2011), ale nie liczy
się okresu nakładającego się z zadaniem nr 1. Dowód nr 2
świadectwo przejęcia dla tego zadania, z którego wynika, że przejęcie placu budowy
na
stąpiło 22.08.2011 r., a świadectwo przejęcia (czyli ostatnie czynności odbiorowe) zostało
Sygn. akt KIO 3426/21
wystawione 29.08.2013 r.
W zadaniu nr 3 jest to okres 325 dni (liczony od 02.06.2014 r. do 22.04.2015 r.) wedle
wykazu.
Przy czym pan M. W.
został już w ofercie wskazany jako kierownik budowy (dowód nr
3 oferta wykonawcy
– wykaz osób)
Jeszcze przed formalnym wpisaniem się do dziennika budowy jako kierownik budowy
zapewnił on zgodnie z art. 21 a ust. 1 Prawa budowlanego sporządzenie planu
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (BIOZ). Dowód nr 4 – wiadomość mailowa z 2 czerwca
2014 r.
, w której przedstawiciel inwestora, pani M. K. odesłała poprawiony plan BIOZ.
Jednocześnie już 3 czerwca 2014 r. nastąpiło protokolarne przekazanie placu
budowy, jak i terenu pod zaplecze budowy. 27 maja 2014 r. z
amawiający zaprosił
wykonawcę do protokolarnego przejęcia działki nr 101/5 obręb 23 w celu zorganizowania
tam zaplecza budowy i
przystąpienia do tzw. prac przygotowawczych, a więc rozpoczęcia
realizacji zadania (d
owód nr 5 – pismo zamawiającego z tej daty).
Oznacza to,
że w tym zadaniu, mimo późniejszego wpisania pana M. W. do dziennika
budowy i późniejszego formalnego objęcia przez niego takiego stanowiska, zdobywał on
doświadczenie na tym stanowisku zgodnie z Prawem budowlanym już przynajmniej od 2
czerwca 2014 r.
W tym zadani
u świadectwo przejęcia wystawiono 22.04.2015 r. (stad ta data została
wpisana do wykazu), jednakże – jak wynika z pisma zamawiającego z 16 czerwca 2015 r.,
w
którym zaprasza on na spotkanie, którego celem będzie odbiór prac polegających
na
zagospodarowaniu terenów zielonych zlokalizowanych w obszarze inwestycji,
zakończenie prac odbiorowych na tym zadaniu miało miejsce 24 czerwca 2015 r. (dowód nr
6).
Stąd też realny okres doświadczenia pana M. W. przy tym zadaniu zgodnie z ustawą
Prawo budowlane to okres od 02.
06.2014 r. do 24.06.2015 r., czyli 389 dni, o 62 dni więcej,
ni
ż to powyżej wskazano, Realnie zatem doświadczenie Pana M. W.
W zadaniu nr 4 wedle wykazu jest to 442 dni (okres od 17 lipca 2018 r. do 30
wrz
eśnia 2019 r.), przy czym w tym zakresie omyłkowo podano okres za krótki, gdyż a pan
M. W.
pełnił na tym zadaniu funkcję kierownika budowy do d 17 grudnia 2019 r., co daje 520
dni, co jednoznacznie potwierdza pismo inwestora z 28 czerwca 2021 r.
(dowód nr 8).
Przystępujący zauważył, że do wykaz osób zmienił jedynie w odniesieniu do osoby
proponowanej na stanowisko kierownika budowy,
a więc w zakresie warunku, o którym
mowa w 10.1.2.2. ppkt 2 lit. a SWZ, w miejsce pani M. S. wsk
azał pana M.W..
Niezależnie od powyższego Przystępujący podniósł, że dokonanie takiego
Sygn. akt KIO 3426/21
uzup
ełnienia nie zwalnia w żadnej mierze Zamawiającego z obowiązku wezwania w trybie
art. 128 ust. 1 pzp (wedle starej ustawy art. 26 ust. 3 pzp), obli
gującego do dokonania
w
określonych sytuacjach wezwania, które w zakresie niespełniania powyższego warunku
nie miało miejsca. Takie stanowisko znajduje oparcie w orzecznictwie Izby {w piśmie
wskazano na kilka wyroków Izby wraz z przytoczeniem stosownych fragmentów
uzasadnień}.
{ad zarzutu
dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót…}
Pana J. S.
– co zostało wpisane do wykazu – posiada uprawnienia budowlane do
projektowania i kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
telekomunikacyjnej. Oczywiste jest przy
tym, że jak kierownik budowy posiada takie
upraw
nienia na kierownika robót nie zatrudnia się innej osoby (kierownicy budowy i
kiero
wnicy robót często łączą swoje funkcje na jednej budowie, o ile kierownik budowy
posiada odpowiednie uprawnienia). W konsekw
encji do wykazu wpisano wyższe stanowisko,
co nie zmienia faktu,
że był tam także kierownikiem robót zgodnie z posiadanymi przez
siebie uprawnieniami.
Jak wynika z art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego w sytuacji, gdy kierownik budowy sam
posiada stosowne uprawnienia, nie jest w
ymagane powoływanie kierownika robot w danej
specjalności.
Ponadto nawet gdyby pan S. nie pe
łnił na tych zadaniach funkcji kierownika robót, a
pełnił funkcję kierownika budowy, to i tak spełniałby przedmiotowy warunek, w którym chodzi
o posiadan
ie odpowiedniego doświadczenia jako osoby, która kierowała robotami
telekomunikacyjnymi. O
soba, która jest kierownikiem budowy kieruje też całością zadania, a
więc także i takimi robotami, w szczególności gdy ma w tym zakresie właściwe uprawnienia.
{ad zarzutu niewykazania spełniania warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy}
Wskazanie na podzlecenie podwykonaw
cy „roboty konstrukcyjno-budowlane hali”
oznacza, że chodzi o cały ich zakres, zarówno związany z konstrukcją hali (ten element
został wszak mocno wyeksponowany w warunku), jak i związany z pracami budowlanymi, do
których zalicza się także prace związane z instalacjami.
Natomiast p
rzedmiot zamówienia jest znacznie szerszy – już sama nazwa wskazuje,
że zadanie polega na rozbudowie zaplecza technicznego… wraz z m.in. infrastrukturą
towarzyszącą (sieci trakcyjne, układ torowy, zbiornik podziemny na paliwo wraz z
dystrybutorem),
obejmuje również roboty rozbiórkowe.
W konsekwencji
Przystępujący przyjął, że prace, jakie będą podzlecone (roboty
konstrukcyjno-
budowlane hali), a więc całość prac konstrukcyjnych i budowlanych
Sygn. akt KIO 3426/21
w odniesieniu do hali
to 55% przedmiotu zamówienia.
{ad zarzutu
zaniechania wskazania w wykazie osób inwestorów]
W istocie zarzut
sprowadza się do tego, że Zamawiający w nieprawidłowy sposób
przygotował zamówienie, gdyż w tabeli przygotowanego przez niego jako załącznik do SIWZ
wzoru wykazu powinno znajdować się żądanie wskazania nazw inwestorów.
J
eżeli Odwołujący tak twierdzi, winien był podnosić takie twierdzenia na etapie
przedstawienia przez Zamawiającego treści SWZ.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymano dotychczasowe stanowiska
, z tym że Odwołujący wycofał zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy pzp
sprecyzowany w p
kt II uzasadnienia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, pismach Przystępującego, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z
art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
O
dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż nieprzyznanie mu większej liczby punktów uniemożliwia
mu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
{umorzenie po
stępowania w zakresie zarzutu wycofanego na rozprawie}
Sygn. akt KIO 3426/21
Zgodnie z art. 520
pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy (ust. 1) Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże
z
wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2).
Skoro odwołujący może cofnąć odwołanie w całości, tym bardziej uprawniony jest
do
częściowego wycofania odwołania, jak to uczynił Odwołujący w tej sprawie.
Zgodnie z art. 568 pkt 1 npzp Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie
postanowien
ia, w razie wycofania odwołania.
Skoro odwołanie zostało wycofane częściowo na rozprawie, rozstrzygnięcie w tym
zakresie
zostało zawarte w ramach orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze w pkt
1. sentencji.
{rozstrzygnięcie co do pozostałych zarzutów odwołania}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
W ramach warunku
udziału w postępowaniu opisanego w pkt 10.1.2.2. ppkt 2 lit. a
IDW SWZ
dla osoby wskazanej przez wykonawcę na stanowisko kierownika budowy
Zamawiający wymagał 5-letniego doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika
budowy
[ewentualnie kierownika robót – co nie ma znaczenia w tej sprawie] zgodnie
z
ustawą Prawo budowlane, czyli pełnienia przez ten okres tej samodzielnej funkcji
technicznej w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlane
(t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.)
{dalej: „Prawo budowlane”}.
Według definicji zawartej w art. 12 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego za samodzielną
funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną z koniecznością
fachowej ocen
y zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień
architektonicznych i technicznych oraz techniczno-organizacyjnych,
w tym właśnie
działalność obejmującą kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi. Przy czym,
jak wskazuje art. 41 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego, r
ozpoczęcie budowy następuje z chwilą
podjęcia na terenie budowy prac przygotowawczych, którymi są 1) wytyczenie geodezyjne
obiektów w terenie; 2) wykonanie niwelacji terenu; 3) zagospodarowanie terenu budowy
wraz
z budową tymczasowych obiektów; 4) wykonanie przyłączy do sieci infrastruktury
technicznej na potrzeby budowy. Z art. 45 ust. 7 Prawa budowlanego wynika z kolei,
że przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu m.in.
osoby, której zostało powierzone kierownictwo robót budowlanych, a osoba ta obowiązana
jest
potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonej jej funkcji. Powyższe uregulowania nie
Sygn. akt KIO 3426/21
uległy żadnym istotnym zmianom w trakcie obowiązywania Prawa budowlanego, co najwyżej
były to nieznaczne zmiany redakcyjne (np. w art. 12 ust. 1 pkt 2 dodano słowo
„budowlanymi”, a uregulowanie zawarte obecnie w art. 45 ust. 7 było poprzednio w ust. 2
tego artykułu). Ponadto od początku obowiązywania Prawa budowlanego z art. 41 ust. 4
wynikał obowiązek zawiadomienia przez inwestora organu nadzoru budowlanego
o
zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane jest
pozwolenie na budowę. Przy czym według stanu prawnego obowiązującego aż do 19
września 2020 r. obligatoryjnym załącznikiem do tego zawiadomienia było pisemne
oświadczenie kierownika budowy o przyjęciu obowiązku kierowania budową (robotami
budowlanymi).
Reasumując, zgodnie z Prawem budowlanym za kierownika danej budowy można
uznać tego, kto nie tylko posiada wymagane do tego uprawnienia, ale faktycznie pełnił tę
funkcję od chwili, gdy – świadomy odpowiedzialności zawodowej, karnej i cywilnej
za
niewywiązywanie się z przewidzianych prawem obowiązków – złożył opatrzone datą
pisemne oświadczenie o przyjęciu tych obowiązków. Zatem immanentnym elementem
pełnienia samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest
ponoszenie z
tego tytułu odpowiedzialności. Jeżeli dana osoba nie wyraziła zgody
na
przyjęcie od określonego dnia obowiązków kierownika budowy przez złożenie
stosownego oświadczenia, w dzienniku budowy i/lub (w zależności od stanu prawnego
obowiązującego w danej chwili) przesłanego do organu nadzoru, nie może w ogóle zostać
uznana za
pełniącą taką samodzielną funkcję techniczną zgodnie z Prawem budowlanym.
Na tej samej zasadzie
potwierdzenie przez daną osobę własnoręcznym podpisem
w
dzienniku budowy, że od określonego dnia przyjmuje odpowiedzialność jako kierownik
budowy,
czyni niemożliwym ustalenie innej daty rozpoczęcia pełnienia tej samodzielnej
funkcji technicznej przy tych robotach budowlanych. Na
wet jeżeli dana osoba faktycznie
(wcześniej) wykonywała jakieś czynności według przepisów Prawa budowalnego należące
do kierownika budowy,
nie ponosiła za nie odpowiedzialności przypisywanej osobie, która
forma
lnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. Takiego quasi-
kierownika
budowy nie można uznać za jednego z uczestników procesu budowalnego,
o
których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy
wyko
nywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających
z
tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być
uznane
za
pełnoprawnych uczestników tego procesu. Niezależnie od kwestii
odpowiedzialności pełnienie funkcji technicznej w budownictwie, choć samodzielne z nazwy,
w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami procesu
budowlanego,
a taka współpraca może być uznana za zgodną z Prawem budowlanym,
Sygn. akt KIO 3426/21
gdy
zachodzi pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną
funkcją.
Niesporny był następujący przebieg badania spełniania przez ZUE warunków udziału
w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawia
jącego w trybie art. 126 ust. 1 pzp (pismo z 15
października 2021 r.) ZUE złożyło m.in. wykaz osób, w którym w szczególności wskazało
na stanowiska: kierownika budowy
– panią M. S., kierownika robót w specjalności
instalacyjnej w zakresi
e sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych – pana J. S..
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 pzp (pismo z 3
listopada 2021 r.)
– m.in. do złożenia dowodów na potwierdzenie spełniania warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawcy, w tym stosownej korekty wykazu robót –
ZUE
ponownie złożyło wykaz osób, w którym zmiana polegała na wskazaniu na stanowisko
kierownika budowy pana M. W.
oraz opisaniu w szczególności doświadczenia tej osoby w
pełnieniu funkcji kierownika budowy przy czterech przedsięwzięciach budowlanych
po
legających na budowie, przebudowie lub rozbudowie.
Zamawiający ocenił spełnianie przez ZUE warunków udziału dotyczących
dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania za
mówienia na podstawie tak zmienionego
wykazu osób.
Wynik
postępowania dowodowego przeprowadzonego w tej sprawie jest taki,
że łączne doświadczenie pana M. W. w pełnieniu funkcji kierownika budowy zgodnie z
Prawem budowlanym, zdobyte przy robotach budowalnych wskazanych w
wykazie osób,
które mogło zostać zaliczone na poczet spełnienia warunku udziału w rozumieniu powyżej
ustalonym,
jest krótsze niż 5 lat.
Przy czym n
iesporna była okoliczność, że pełnienie funkcji równolegle przy więcej niż
jednych robotach budowlanych nie uprawnia do pod
wójnego liczenia takich okresów,
co
zresztą odpowiada utrwalonemu w orzecznictwie Izby stanowisku.
Poz. 1. „Budowa linii tramwajowej z centrum miasta do dworca kolejowego
Bydgoszcz Główna z rozbudową ulic Marszałka Focha, Naruszewicza, Dworcowej
i
Zygmunta Augusta w Bydgoszczy”:
- niesporna [bo potwierdzona w drugim pi
śmie procesowym Przystępującego]
data p
oczątkowa – 30 sierpnia 2010 r.,
- da
ta końcowa – 19 listopada 2012 r. [potwierdzona protokołem odbioru końcowego z tej
daty
złożonym na rozprawie przez Przystępującego, przy braku dowodów ze strony
Odwołującego, że miałaby to być 26 października 2012 r, jak twierdził na rozprawie].
Sygn. akt KIO 3426/21
Poz. 2. „Przedłużenie trasy tramwajowej Poznańskiego Szybkiego Tramwaju
do
Dworca Zachodniego w Poznaniu”:
- niesporna [bo potwierdzona
w drugim Piśmie Przystępującego] data początkowa
(po
pominięciu okresu dublującego się z poz. 1. wykazu) – 20 listopada 2012 r.,
- data
końcowa – 29 sierpnia 2013 r. [potwierdzona świadectwem przejęcia z tej daty
z
łożonym na rozprawie przez Przystępującego, przy braku dowodów ze strony
Odwołującego, że miałaby to być 29 lipca 2013 r., jak twierdził na rozprawie].
Poz. 3. „Modernizacja pętli tramwajowej Motoarena w Toruniu”:
-
data początkowa –18 lipca 2014 r. [data przyjęcia obowiązków kierownika budowy
według wpisu do dziennika budowy podpisanego własnoręcznie przez pana M. W.,
dodatkowo potwierdzona w
oświadczeniu Miejskiego Zakładu Komunikacji w Toruniu sp. z
o.o.
(dalej: „MZK”) z 29 listopada 2021 r. jako data przejęcia przez niego tych obowiązków –
wyciąg z dziennika budowy i pismo złożone przez Odwołującego na rozprawie, przy braku
dowodów przeciwnych odnośnie daty przyjęcia obowiązków kierownika budowy ze strony
Zamawiającego i Przystępującego],
-
data końcowa – 1 kwietnia 2015 r. [wskazany w oświadczeniu MZK z 29 listopada 2021 r.
jako data
protokołu odbioru końcowego, co uściśla podaną przez ZUE w ocenianym przez
Zamawiającego wykazie osób datę w zapisie „04.2015”].
Poz.
4. „Przebudowa trasy tramwajowej na odcinku od os. Lecha do ronda Żegrze
(odcinek II)
”:
-
data początkowa – nie wiadomo, ale po 17 lipca 2018 r. [który wskazany został w drugim
piśmie procesowym Przystępującego jako uściślenie daty podanej w wykazie osób
ocenianym przez Zamawiającego w zapisie „07.2018”, ale z pisma Poznańskich Inwestycji
Miejskich sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wynika, że była to data zawarcia umowy
w
sprawie tego zamówienia ],
-
data końcowa – nie wiadomo dokładanie, ale nie później niż 30 września 2019 r. [wobec
wskazania przez ZUE w wykazie osób ocenianym przez Zamawiającego daty w zapisie
„09.2019”].
Za bez znaczenia dla sprawy należało uznać zgłoszone przez Przystępującego
na rozprawie wnioski dowodowe
zmierzające do wykazania wcześniejszej niż powyżej
ustalona data
pełnienia przez pana M. W. funkcji kierownika budowy w związku z robotami z
poz. 3. wykazu
, gdyż oparte zostało to na nieuprawnionej interpretacji warunku działu w
postępowaniu. Ponadto ze złożonych w tym zakresie pism i wydruku korespondencji
internetowej nie wynika
, że w czynnościach, o których w nich mowa, uczestniczył pan M.W..
Podo
bnie wskazanie w „Świadectwie przejęcia robót” – wystawionym 22 kwietnia
Sygn. akt KIO 3426/21
2015 r. przez
działające jako inżynier kontraktu DDG sp. z o.o. sp. k. i SGS Polska sp. z o.o.
– 8 listopada 2013 r. jako terminu rozpoczęcia robót nie potwierdza, że od tej daty pan M. W.
pełnił funkcję kierownika budowy.
Wreszcie w złożonym z inicjatywy Przystępującego oświadczeniu z 1 grudnia 2021 r.
pan M.W.
stwierdził jedynie, że plac budowy oraz plac pod zaplecze techniczne został
przekazany ZUE 3 czerwca 2014 r., a sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia
nastąpiło 16 czerwca 2014 r., nie wskazując, czy i w jakim charakterze uczestniczył w tych
czynnościach. Tymczasem, jak to już powyżej ustalono, pan M. W. wprost potwierdził w
dzienniku budowy, że z przejmuje obowiązki kierownika budowy od 18 lipca 2014 r., do
czego w żaden sposób się nie odniósł w oświadczeniu złożonym w interesie
Przystępującego, a tym samym fakt ten pozostał niezakwestionowany.
Niezależnie od powyższego za bezskuteczne należało uznać próby Przystępującego
wskazania lub wykazania jakoby pan M. W.
pełnił funkcję kierownika budowy dłużej
(wcześniej lub później) niż to podane zostało uprzednio przez ZUE w wykazie osób, gdyż w
okolicznościach tej sprawy nie ma już możliwości zmiany tego złożonego Zamawiającemu
oświadczenia, na którego podstawie miał on zbadać spełnianie przez ZUE warunku udziału
w
postępowaniu. Co więcej, zgłaszanie takich wniosków przez Przystępującego wskazuje,
że w zależności od potrzeby chwili sam dokonuje różnorodnej interpretacji tego warunku. W
szczególności oczywiście bezzasadne – nie tylko w kontekście warunku udziału
obowiązującego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale w ogóle na gruncie
przepisów Prawa budowlanego dotyczących pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie
– jest powoływanie się na to, że pan M. W. został zaproponowany na
stanowisko kierownika budowy już w ofercie lub pełnił tę funkcję od chwili zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
W
ramach warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 10.1.2.2. ppkt 2 lit. f
IDW SWZ d
la osoby wskazanej przez wykonawcę na stanowisko kierownika robót
w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych
Zamawiający wymagał 5-letniego doświadczenia zawodowego dokładnie na takim
stanowisku, czyli
pełnienia przez ten okres tej samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie w rozumieniu
omówionych już powyżej przepisów Prawa budowlanego.
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że w złożonych Zamawiającemu w powyżej
opisanych okolicznościach wykazach osób ZUE wskazało na stanowisko kierownika robót
w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych pana
Sygn. akt KIO 3426/21
J. S.
oraz opisało doświadczenie tej osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy trzech
przeds
ięwzięciach budowlanych polegających na budowie sieci teleinformatycznych z kabli
miedzianych
(poz. 1. i 2.) lub przyłączy optycznych (poz. 3).
W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego okazało się, że poz. 1
z wykazu, opisana tam
jako „Budowa sieci teleinformatycznych na terenie kompleksów
wojskowych Brzeg, Czarne i Czerwieńsk…”, według pisma Centrum Zasobów
Informatycznych Sił Zbrojnych {dalej: „CZISZ”} z 1 grudnia 2021 r. (złożonego przez
Odwołującego na rozprawie) to trzy przedsięwzięcia budowalne, z których na pierwszych
dwóch pan J. S. pełnił funkcję kierownika budowy, a na trzecim funkcję kierownika robót.
W
obec złożenia przez Odwołującego w odniesieniu do poz. 2 z wykazu, opisanej tam
jako „Budowa sieci teleinformatycznych na terenie bazy lotniczej m. Dęblin…”, wyciągów
z
dwóch dzienników budów z pomięciem strony tytułowej, należało uznać za niedowiedzione,
że okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez pana J. S. był krótszy niż „04.2016-
10.2017”, gdyż nie sposób było zweryfikować, czy te dzienniki budowy były prowadzone dla
całego przedsięwzięcia budowlanego, czy – jak twierdził Przystępujący – wyłącznie w
odniesieniu do dwóch budynków z uwagi na ich zabytkowy charakter.
Reasumując, ustalono że z wykazu osób, który był dla Zamawiającego podstawą
badania spełniania przez ZUE przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, nie wynika
co najmniej 3-
letnie doświadczenie pana J. S. w pełnieniu funkcji kierownika robót w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych.
Zamawiający nie wzywał ZUE do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania
warunku opisanego w pkt 10.1.2.2. ppkt 2 lit. f IDW SWZ.
ZUE złożyło wykazy osób według wzoru z załącznika nr 8 do SWZ IDW,
przewidującego wpisanie informacji w kolejnych kolumnach, które zostały następująco
opisane:
„Lp.”, „Imię i nazwisko”, „Wykształcenie (dotyczy wyłącznie Kierownika budowy)”,
„Doświadczenie okres trwania: od (miesiąc, rok) do (miesiąc, rok)”, „Zajmowane stanowisko
w czasie wykonania roboty budowlanej
”, „Opis doświadczenia w poszczególnych okresach
potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych robót budowlanych)”,
„Uprawnienia (Pełny zakres oraz nr i datę uprawnień)”, „Stanowisko, na które osoba jest
proponowana
”, „Podstawa dysponowania (Własne/Oddane do dyspozycji)”.
Z powyższego wzoru nie wynikało wprost, że w ramach opisu doświadczenia osób
Zamawiający oczekuje wskazania nazw podmiotów, na rzecz których realizowane były
roboty budowlane.
Sygn. akt KIO 3426/21
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest częściowo zasadne.
Art. 16 pkt 1 pzp (zamieszczony w rozdziale pn. „Zasady zamówień publicznych”)
stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
za
mówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 112 ust. 1 pzp z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności. Przy czym art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp stanowi, że warunki
udzia
łu w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.
Przy czym
według art. 124 pkt 2 pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Według art. 126 ust. 1 pzp Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty
wzywa wykona
wcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
Z art. 128 ust. 1 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków
dowodowych
w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym
terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na
i
ch złożenie, uzupełnienie lub poprawienie, lub zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
W ustalonych
powyżej okolicznościach za zasadny należało uznać zarzut naruszenia
art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty ZUE, które nie wykazało, że osoba wskazana przez nie na stanowisko kierownika
budowy ma c
o najmniej tak długie doświadczenie, jak to było wymagane w treści warunku
udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego, pomimo tego, że w tym zakresie
wykaz osób był już raz zmieniany.
Kluczowe znaczenie ma okoliczność, że Zamawiający, pomimo że nie wzywał
do
uzupełnienia wykazu osób, badał spełnianie przez ZUE warunków udziału dotyczących
dysponowania osobami o wymaganych uprawnieniach, kwalifikacjach i doświadczeniu
Sygn. akt KIO 3426/21
w
oparciu o dokument zmieniony w zakresie kierownika budowy przez ZUE z własnej
inicjatywy.
Podkreślić należy, że jak jednolicie wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie
zamawiający może tylko raz wezwać do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń
lub dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 pzp (w poprzednim stanie prawnym art. 26 ust. 3
ustawy pzp z 2004 r. z
awierał analogiczną regulację) w stosunku do tej samej
nieprawidłowości. Powyższe wynika z obowiązku stosowania zasad uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania.
Jednakże dostrzega się również, że dokonanie przez wykonawcę takiej czynności
przez wykonawcę z własnej inicjatywy, bez wezwania zamawiającego, winno być również
oceniane z punktu widzenia tych naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia.
Innymi słowy problem ten powinien być rozstrzygany w odniesieniu do konkretnych
okoliczności danej sprawy, z uwzględnieniem konsekwencji samodzielnie dokonanej
czynności oraz specyfiki oświadczenia lub dokumentu, której ona dotyczy. Jak słusznie
wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 4 marca 2015 r. sygn. akt: KIO 245/15, KIO 305/15,
nie można wykluczyć sytuacji prostych i oczywistych, wiadomych wszystkim uczestnikom
postępowania, czytelnych i łatwych do zidentyfikowania oraz zakwalifikowania, gdzie
mnożenie kolejnych czynności zamawiającego i postulowanie uzupełnienia dokumentów
uzupełnionych należałoby ocenić jako zbędny formalizm postępowania, prowadzący do jego
przewlekłości, co kłóciłoby się z jego racjonalnością i ekonomiką postępowania.
Przede wszystkim za aktualne należy uznać w okolicznościach tej sprawy stanowisko
wyrażone przez Izbę w uzasadnieniu powyższego wyroku, że samodzielne uzupełnianie
oświadczeń lub dokumentów nie może prowadzić do de facto wielokrotnych ich uzupełnień
przez niektórych wykonawców (najpierw samodzielnie, a potem na wezwanie
zama
wiającego, w przypadku gdy pierwsze uzupełnienie zostałoby przyjęte, ocenione
i
uznane za niepotwierdzające spełniania warunków udziału w postępowaniu). Takie
działanie naruszałoby zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji
i
przejrzystości postępowania.
Reasumując, dopuszczenie, aby Przystępujący, który z własnej woli wycofał
pierwotnie zgłoszoną osobę na stanowisko kierownika budowy, mógł ponownie zmienić
w
tym zakresie wykaz osób, stanowiłoby rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców, aktualnie wyrażonych w art. 16 pkt 1 ustawy pzp,
z
której wywiedziono zasadę jednokrotności przeprowadzenia procedury uzupełniania
lub
poprawiania dokumentów składanych m.in. na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 3426/21
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych miało
wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec
czego
– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt
2. sentencji.
Ponieważ pozostałe zarzuty i żądania należało uznać za oczywiście bezzasadne,
orzeczono
– jak w pkt 3. sentencji.
O kosztach pos
tępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 ustawy pzp
– jak w pkt 4. sentencji – uznając że Odwołujący i Zamawiający wygrali
i
przegrali ją w równym stopniu. Stąd w pierwszej kolejności na podstawie § 5 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) zaliczono do tych kosztów wpis uiszczony
przez Odwołującego. W drugiej kolejności na podstawie § 5 pkt 2 lit. a, b oraz d zaliczono
w
poczet tych kosztów również uzasadnione koszty Odwołującego i Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocników, kosztów dojazdu i opłaty od pełnomocnictwa, które zostały
przez
nich zgłoszone i poparte rachunkiem lub co najmniej objęte spisem kosztów. Wreszcie
zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego połowę kosztów poniesionych przez
tego ostatniego
w związku z uiszczeniem wpisu, pomniejszoną o różnicę w wysokości
zgłoszonych przez Strony uzasadnionych kosztów, co pozostaje w zgodzie z regulacjami
wynikającymi z § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 tego rozporządzenia.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
