rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3387/21
KIO 3387/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021
r. w Warszawie odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2021 r. przez
wykonawcę A.P. Instruments sp. z o.o. sp. k., ul. Buszycka 18B, 02-869 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autos
trad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów,
przy udziale wykonawcy
Anton Paar Poland sp. z o.o., ul. Hołubcowa 123, 02-854
Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2021 r. przez
wykonawcę A.P. Instruments sp. z o.o. sp. k., ul. Buszycka 18B, 02-869 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autos
trad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów,
przy udziale wykonawcy
Anton Paar Poland sp. z o.o., ul. Hołubcowa 123, 02-854
Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy Anton Paar Poland sp. z o.o., na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pr
awo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień
co do spełniania przez oferowane urządzenie wymogów dotyczących dokładności i
odtwarzalności nie gorszej niż 1% oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
KIO 3387/21
w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów, na rzecz odwołującego: A.P.
Instruments sp. z o.o. sp. k., ul. Buszycka 18B, 02-869 Warszawa
, kwotę 11 100 zł 00 gr
(jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
KIO 3387/21
Sygn. akt KIO 3387/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający
przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów
20, 35-
959 Rzeszów,
prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji,
postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa fabrycznie nowego, kompletnego
laserowego miernika wielkości cząstek do określenia rozkładu uziarnienia – aparat dyfrakcji
laserowej do analizy granulometrycznej gruntów dla GDDKiA O/Rzeszów”, numer
referencyjny: O.RZ.D-3.2414.4.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Z
amówień Publicznych w dniu 08.10.2021 r., nr 2021/BZP 00226121/01.
Pismem z dnia 12.11.2021
r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Anton Paar Poland sp. z o.o.
W dniu 17.11.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy A.P. Instruments sp. z o.o. sp. k., ul. Buszycka 18B, 02-869 Warszawa (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę Anton Paar
Poland sp. z o.o.,
pomimo niespełniania przez tę ofertę wymogów określonych w
specyfikacji w
arunków zamówienia (dalej: „swz”), w odniesieniu do parametrów takich
jak: odtwarzalność, dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%,
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Anton Paar Poland sp. z o.o., pomimo niespełniania przez tę ofertę
wymogów określonych w swz, w odniesieniu do parametrów takich jak: odtwarzalność,
dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%,
3) art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez - w konsekwencji naruszenia
przepisów ustawy Pzp wskazanych powyżej - prowadzenie postępowania niezgodnie
z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców oraz wybranie oferty
złożonej przez wykonawcę Anton Paar Poland sp. z o.o. naruszając w związku z tym
zasadę, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy Pzp.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„6. W opisie warunków techniczno-eksploatacyjnych urządzenia, zawartym w Szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia, w pkt 3, odnośnie systemu sterowania oraz oprogramowania,
zamawiane przez Zamawiającego urządzenie powinno spełniać następujący parametr:
KIO 3387/21
„Odtwarzalność, powtarzalność, dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%, ponadto zgodna
z wymaganiami normy ISO 13320”. (…)
7.
Wykonawca Anton Paar Poland Sp. z o. o. w odpowiedzi na ogłoszenie złożył ofertę,
w której zaofertował dostawę urządzenia PSA 1090L. (…)
8. Wykonawca Anton Paar P
oland Sp. z o. o., w swojej ofercie, na potwierdzenie spełnienia
warunków zamówienia, złożył własne oświadczenie, o treści: „Potwierdzam spełnienie
wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia” na dokumencie opisu przedmiotu
zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego. Przy czym, udostępniony Odwołującemu
przez Zamawiającego, egzemplarza tego oświadczenia Wykonawcy Anton Paar Poland Sp.
z o. o. nie zawiera kompletnego opisu przedmiotu zamówienia. Brak w nim drugiej strony
opisu i zawartego tam spełnienia wymagań. Wynika z tego, że wykonawca Anton Paar
Poland Sp. z o. o., w swoim oświadczeniu pominął całkowicie stronę drugą szczegółowego
opisu przedmiotu zamówienia, na której w pkt 3, odnośnie systemu sterowania oraz
oprogramowania, znajduje się wymóg, aby zamawiane przez Zamawiającego urządzenie
spełniało następujący parametr: „Odtwarzalność, powtarzalność, dokładność badawcza: nie
gorsza niż 1%, ponadto zgodna z wymaganiami normy ISO 13320”. (…)
9.
Co więcej wykonawca Anton Paar Poland Sp. z o. o., w swojej ofercie zawarł dokument
pn. „Karta katalogowa”, w którym wymienione są parametry spełniane przez oferowane
urządzenie, ale nie zostały w niej wymienione wartości dwóch parametrów, które wymagane
były w SWZ do spełnienia: parametru „Odtwarzalność” oraz parametru „Dokładność
badawcza”. Wybrana oferta nie zawierała informacji na temat wartości „dokładności
badawczej', mimo że jest ona wyspecyfikowana zarówno na stronie producenta PSA 10901-,
jak i broszurze informacyjnej tego urządzenia i wynosi 3%. (…)
1
0. Należy zauważyć, że poza przywołanym, niekompletnym oświadczeniem o rzekomym
spełnieniu wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę Anton
Paar Poland Sp. z o. o., w dokumentacji tego Wykonawcy nie występuje żadna informacja
potwie
rdzająca spełnienie wymogów przez oferowane przez niego urządzenie w zakresie
odtwarzalności (Reproducibiity) oraz dokładności badawczej (Accuracy) mniejszej niż 1 %.
11. Odwołujący ustalił, na co również wskazał w swoim piśmie z 29 października 2021 roku
(złożonym Zamawiającemu dnia 29 października 2021 roku, poprzez platformę
Zamawiającego), że na podstawie danych dostępnych w broszurze analizatora PSA 1090L,
oferowanego przez Wykonawcę Anton Paar Poland Sp. z o. o. w Postępowaniu oraz na
stronie intern
etowej producenta tego urządzenia, można uzyskać informację, iż
zaproponowany przez Wykonawcę model aparatu nie spełnia wyżej wymienionej cechy, to
jest: odtwarzalność i dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%. (…)
KIO 3387/21
12.
Według broszury informacyjnej oraz danych zamieszczonych na stronie
https://www.antonpaar.com/pl-pl/produkty/szczeqoly/seria-
psa/ (dostęp 17 listopada 2021
roku, o godzinie 9:36), dokładność badawcza zaproponowanego urządzenia jest mniejsza
niż 3%, podczas gdy wg wymagań SWZ powinna być mniejsza niż 1%, co jest niezgodne
z wymaganiem Zamawiającego, zamieszczonym w opisie przedmiotu zamówienia. (…)
14.
Wykonawca Anton Paar Poland Sp. z o. o. nie wskazał, w żaden sposób aby trzykrotnie
gorsza dokładność badań, oferowanego przez niego urządzenia, mimo wszystko była
równoważna do wymogów opisu przedmiotu zamówienia.
15.
Nie ulega żadnym wątpliwościom, że Anton Paar Poland Sp. z o. o. w ramach toczonego
postępowania nie wykazał, że oferowany przez niego produkt spełnia warunki określone
w SWZ, do czego zgodnie z SWZ był zobligowany.
16.
Tym samym nie można uznać złożonej przez tego wykonawcę oferty za prawidłową i
zgodną z SWZ. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Anton Paar Poland sp. z o.o.,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Anton Paar Poland sp. z o.o.,
4) wyboru
oferty złożonej przez odwołującego.
Pismem z dnia 22.11.2021 r. wykonawca Anton Paar Poland sp. z o.o.,
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie
zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 26.11.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmio
tem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowego, kompletnego, niewymagającego
dodatkowych nakładów i inwestycji, gotowego do użytkowania laserowego miernika
wielkości cząstek do określenia rozkładu uziarnienia – aparat dyfrakcji laserowej do analizy
granulometrycznej gruntów - dla Wydziału Technologii i Jakości Budowy Dróg –
Laboratorium Drogowego GDDKiA, O
ddział w Rzeszowie.
KIO 3387/21
W pkt 3 OPZ zamawiający wskazał wymogi dotyczące systemu sterowania oraz
oprogramowania, w tym m.in.:
Odtwarzalność, powtarzalność, dokładność badawcza: nie
gorsza niż 1%, ponadto zgodna z wymaganiami normy ISO 13320.
W pkt 16.7. swz zamawiający wskazał, że nie żąda złożenia wraz z ofertą
przedmiotowych środków dowodowych.
Przystępujący złożył ofertę, do której dołączył opis przedmiotu zamówienia (zał. do
swz) parafowany i podpisany z adnotacją: „Potwierdzam spełnienie wymagań zawartych
w opisie przedmiotu zamówienia”, ale bez strony, na której zamawiający zawarł ww. wymóg
dotyczący odtwarzalności, powtarzalności i dokładności badawczej. Dołączył także kartę
katalogową analizatora wielkości cząstek (PSA 1090L), która nie zawiera informacji
dotyczących ww. wymogu.
Pismem z dnia 12.11.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na
drugim miejscu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
st
ronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 233 ust. 1 ustawy Pzp, w
toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 u
stawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
KIO 3387/21
Odnos
ząc się do kwestii oceny zgodności oferty przystępującego z swz, Izba przede
wszystkim ustaliła, że poza złożeniem w ofercie ogólnych i standardowych oświadczeń
o zapoznaniu się z treścią swz, związaniu jej postanowieniami i oferowaniu przedmiotu
zamówienia zgodnie z swz, przystępujący złożył wraz z ofertą kartę katalogową dla
urządzenia PSA 1090L, w której wskazany został jedynie parametr powtarzalności,
natomiast nie wskazano danych dotyczących parametru dokładności i odtwarzalności. Nie
jest to przy tym błąd po stronie przystępującego, gdyż zamawiający nie żądał złożenia
żadnych przedmiotowych środków dowodowych, więc przystępujący nie był zobowiązany do
złożenia wraz z ofertą nawet ww. karty katalogowej. Należy się także zgodzić
z zamawiającym, że treść kart katalogowych nie musi zawierać informacji ściśle
odpowiadających wymogom swz, gdyż producenci nie sporządzają kart katalogowych
pod k
ątem konkretnych wymagań konkretnych zamawiających.
Niemniej jednak nie sposób nie zauważyć w niniejszej sprawie dowodów złożonych
przez odwołującego, których treść poddaje w wątpliwość zgodność oferty przystępującego
z swz.
Z dołączonej przez odwołującego do odwołania karty katalogowej wynika, że
urządzenie PSA 1090 posiada dokładność ˂3%. Oznacza to, że tolerancja błędu jest
większa (3%) niż dopuszczalna przez zamawiającego (1%). Przystępujący przedłożył
oświadczenie producenta Anton Paar GmbH, z którego wynika, że specyfikacja i broszura
dotyc
ząca urządzenia są w trakcie rewizji, natomiast „ostatnio opublikowany raport
aplikacyjny „Dokładność, powtarzalność i odtwarzalność urządzenia PSA” pokazuje, że
instrument PSA posiada dokładność nie gorszą niż 1% i powtarzalność nie gorszą niż 1%”.
Tenże raport został złożony przez odwołującego i zamawiającego na rozprawie i wynika
z niego, że dokładność urządzenia PSA, zgodnie z pkt 4.3. i 4.4. raportu wynosi 0% (także
w przypadku D90), natomiast
odtwarzalność wynosi 1,5% (w przypadku D90). Przy czym
raport odnosi się generalnie do urządzeń grupy PSA, nie zaś do konkretnego urządzenia
PSA 1090L, co potwierdza
zarówno przystępujący, jak i zamawiający.
Z
treści wyżej wskazanych dowodów wynika zatem przede wszystkim, że urządzenia
grupy PSA
nie spełniają wymogu odtwarzalności nie gorszej niż 1%. W raporcie wskazano
bowiem
na odtwarzalność na poziomie 1,5%, co jest niezgodne z swz, natomiast producent
Anton Paar GmbH w żaden sposób tej kwestii nie wyjaśnia, gdyż w ogóle nie odnosi się
w swoim oświadczeniu do parametru odtwarzalności urządzenia.
Z
kolei w zakresie parametru dokładności należy zauważyć, że wynik podany
w oświadczeniu producenta mógłby być uznany za zgodny z swz, ale producent
w
tymże oświadczeniu odwołuje się w tym zakresie do treści raportu. Tymczasem, co należy
podkreślić, raport nie dotyczy urządzenia zaoferowanego przez przystępującego, tj. PSA
1090L, ale wszystkich urządzeń grupy PSA. Oznacza to, że sam raport, jak i odwołujące się
do niego oświadczenie producenta Anton Paar GmbH, nie może jednoznacznie przesądzać,
KIO 3387/21
że oferowane urządzenie spełnia parametr dotyczący dokładności, skoro żadne z tych
dokumentów nie dotyczy jednoznacznie urządzenia PSA 1090L.
Wprawdzie
przystępujący twierdzi, że w raporcie zostały wskazane parametry
najgorsze dla urządzeń z grupy PSA, co oznacza, że poszczególne modele mogą osiągać
wyniki lepsze, ale jest to twierdzenie gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami. Ponadto
nie wiadomo, czy u
rządzeniem osiągającym te lepsze wyniki byłoby konkretnie urządzenie
PSA 1090L i jakie byłyby to wyniki.
W świetle powyższego Izba stwierdziła, że zgromadzone dowody poddają w
wątpliwość spełnienie przez oferowane przez przystępującego urządzenie wymogów
dotyczących dokładności i odtwarzalności. Szczególnie w przypadku parametru
odtwarzalności raport wskazuje na jego niespełnienie, zaś karta katalogowa i oświadczenie
producenta w ogóle się do niego nie odnoszą. Skoro jednak raport (do którego odwołuje się
też oświadczenie producenta w zakresie dotyczącym parametru dokładności) dotyczy grupy
urządzeń PSA, nie zaś konkretnie urządzenia PSA 1090L, to podane w nim wyniki - zarówno
korzystne, jak i niekorzystne dla przystępującego – nie mogą przesądzać o zgodności lub
niezgodności oferty przystępującego z swz.
W związku z tym na obecnym etapie postępowania zamawiający nie ma podstaw do
odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, ale nie ma też
podstaw do przyjęcia, że oferta ta jest zgodna z swz. Dlatego też Izba uwzględniając
odwołanie, nakazała zamawiającemu m.in. wezwanie przystępującego, na podstawie
art. 233 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełnienia przez oferowane
przez niego urządzenie parametrów dokładności i odtwarzalności.
Po dokonaniu oceny treści
wyjaśnień złożonych przez przystępującego, zamawiający zobowiązany będzie powtórzyć
czynność badania i oceny ofert.
Jedynie na marginesie
należy stwierdzić, że brak żądania przez zamawiającego
składania przedmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że zamawiający może
ignorować kierowane do niego sygnały i dowody świadczące o niezgodności danej oferty
z swz. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem dokonanie czynności badania i oceny ofert
m.in. pod kątem spełnienia wymagań swz, zachowanie zasad, o których mowa w art. 16
ustawy Pzp i udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy Pzp. Brak
żądania przedmiotowych środków dowodowych może zatem utrudnić
zamawiającemu dokonanie ww. czynności, natomiast nie zwalnia go z ich dokonania.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
KIO 3387/21
Orzeczenie Izby z
ostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione
na rozprawie i
w pismach procesowych. Izba oparła się na dowodach złożonych przez:
przystępującego (oświadczenie firmy Anton Paar GmbH), odwołującego (karta katalogowa
urządzenia PSA 1090L i raport dotyczący urządzeń PSA wydrukowany ze strony
internetowej www.anton-paar.com) oraz
zamawiającego (fragment raportu dotyczącego
urządzeń PSA wydrukowany ze strony internetowej przystępującego).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący ...…………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy Anton Paar Poland sp. z o.o., na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pr
awo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień
co do spełniania przez oferowane urządzenie wymogów dotyczących dokładności i
odtwarzalności nie gorszej niż 1% oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
KIO 3387/21
w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów, na rzecz odwołującego: A.P.
Instruments sp. z o.o. sp. k., ul. Buszycka 18B, 02-869 Warszawa
, kwotę 11 100 zł 00 gr
(jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
KIO 3387/21
Sygn. akt KIO 3387/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający
przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów
20, 35-
959 Rzeszów,
prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji,
postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa fabrycznie nowego, kompletnego
laserowego miernika wielkości cząstek do określenia rozkładu uziarnienia – aparat dyfrakcji
laserowej do analizy granulometrycznej gruntów dla GDDKiA O/Rzeszów”, numer
referencyjny: O.RZ.D-3.2414.4.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Z
amówień Publicznych w dniu 08.10.2021 r., nr 2021/BZP 00226121/01.
Pismem z dnia 12.11.2021
r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Anton Paar Poland sp. z o.o.
W dniu 17.11.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy A.P. Instruments sp. z o.o. sp. k., ul. Buszycka 18B, 02-869 Warszawa (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę Anton Paar
Poland sp. z o.o.,
pomimo niespełniania przez tę ofertę wymogów określonych w
specyfikacji w
arunków zamówienia (dalej: „swz”), w odniesieniu do parametrów takich
jak: odtwarzalność, dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%,
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Anton Paar Poland sp. z o.o., pomimo niespełniania przez tę ofertę
wymogów określonych w swz, w odniesieniu do parametrów takich jak: odtwarzalność,
dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%,
3) art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez - w konsekwencji naruszenia
przepisów ustawy Pzp wskazanych powyżej - prowadzenie postępowania niezgodnie
z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców oraz wybranie oferty
złożonej przez wykonawcę Anton Paar Poland sp. z o.o. naruszając w związku z tym
zasadę, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy Pzp.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„6. W opisie warunków techniczno-eksploatacyjnych urządzenia, zawartym w Szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia, w pkt 3, odnośnie systemu sterowania oraz oprogramowania,
zamawiane przez Zamawiającego urządzenie powinno spełniać następujący parametr:
KIO 3387/21
„Odtwarzalność, powtarzalność, dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%, ponadto zgodna
z wymaganiami normy ISO 13320”. (…)
7.
Wykonawca Anton Paar Poland Sp. z o. o. w odpowiedzi na ogłoszenie złożył ofertę,
w której zaofertował dostawę urządzenia PSA 1090L. (…)
8. Wykonawca Anton Paar P
oland Sp. z o. o., w swojej ofercie, na potwierdzenie spełnienia
warunków zamówienia, złożył własne oświadczenie, o treści: „Potwierdzam spełnienie
wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia” na dokumencie opisu przedmiotu
zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego. Przy czym, udostępniony Odwołującemu
przez Zamawiającego, egzemplarza tego oświadczenia Wykonawcy Anton Paar Poland Sp.
z o. o. nie zawiera kompletnego opisu przedmiotu zamówienia. Brak w nim drugiej strony
opisu i zawartego tam spełnienia wymagań. Wynika z tego, że wykonawca Anton Paar
Poland Sp. z o. o., w swoim oświadczeniu pominął całkowicie stronę drugą szczegółowego
opisu przedmiotu zamówienia, na której w pkt 3, odnośnie systemu sterowania oraz
oprogramowania, znajduje się wymóg, aby zamawiane przez Zamawiającego urządzenie
spełniało następujący parametr: „Odtwarzalność, powtarzalność, dokładność badawcza: nie
gorsza niż 1%, ponadto zgodna z wymaganiami normy ISO 13320”. (…)
9.
Co więcej wykonawca Anton Paar Poland Sp. z o. o., w swojej ofercie zawarł dokument
pn. „Karta katalogowa”, w którym wymienione są parametry spełniane przez oferowane
urządzenie, ale nie zostały w niej wymienione wartości dwóch parametrów, które wymagane
były w SWZ do spełnienia: parametru „Odtwarzalność” oraz parametru „Dokładność
badawcza”. Wybrana oferta nie zawierała informacji na temat wartości „dokładności
badawczej', mimo że jest ona wyspecyfikowana zarówno na stronie producenta PSA 10901-,
jak i broszurze informacyjnej tego urządzenia i wynosi 3%. (…)
1
0. Należy zauważyć, że poza przywołanym, niekompletnym oświadczeniem o rzekomym
spełnieniu wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę Anton
Paar Poland Sp. z o. o., w dokumentacji tego Wykonawcy nie występuje żadna informacja
potwie
rdzająca spełnienie wymogów przez oferowane przez niego urządzenie w zakresie
odtwarzalności (Reproducibiity) oraz dokładności badawczej (Accuracy) mniejszej niż 1 %.
11. Odwołujący ustalił, na co również wskazał w swoim piśmie z 29 października 2021 roku
(złożonym Zamawiającemu dnia 29 października 2021 roku, poprzez platformę
Zamawiającego), że na podstawie danych dostępnych w broszurze analizatora PSA 1090L,
oferowanego przez Wykonawcę Anton Paar Poland Sp. z o. o. w Postępowaniu oraz na
stronie intern
etowej producenta tego urządzenia, można uzyskać informację, iż
zaproponowany przez Wykonawcę model aparatu nie spełnia wyżej wymienionej cechy, to
jest: odtwarzalność i dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%. (…)
KIO 3387/21
12.
Według broszury informacyjnej oraz danych zamieszczonych na stronie
https://www.antonpaar.com/pl-pl/produkty/szczeqoly/seria-
psa/ (dostęp 17 listopada 2021
roku, o godzinie 9:36), dokładność badawcza zaproponowanego urządzenia jest mniejsza
niż 3%, podczas gdy wg wymagań SWZ powinna być mniejsza niż 1%, co jest niezgodne
z wymaganiem Zamawiającego, zamieszczonym w opisie przedmiotu zamówienia. (…)
14.
Wykonawca Anton Paar Poland Sp. z o. o. nie wskazał, w żaden sposób aby trzykrotnie
gorsza dokładność badań, oferowanego przez niego urządzenia, mimo wszystko była
równoważna do wymogów opisu przedmiotu zamówienia.
15.
Nie ulega żadnym wątpliwościom, że Anton Paar Poland Sp. z o. o. w ramach toczonego
postępowania nie wykazał, że oferowany przez niego produkt spełnia warunki określone
w SWZ, do czego zgodnie z SWZ był zobligowany.
16.
Tym samym nie można uznać złożonej przez tego wykonawcę oferty za prawidłową i
zgodną z SWZ. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Anton Paar Poland sp. z o.o.,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Anton Paar Poland sp. z o.o.,
4) wyboru
oferty złożonej przez odwołującego.
Pismem z dnia 22.11.2021 r. wykonawca Anton Paar Poland sp. z o.o.,
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie
zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 26.11.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmio
tem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowego, kompletnego, niewymagającego
dodatkowych nakładów i inwestycji, gotowego do użytkowania laserowego miernika
wielkości cząstek do określenia rozkładu uziarnienia – aparat dyfrakcji laserowej do analizy
granulometrycznej gruntów - dla Wydziału Technologii i Jakości Budowy Dróg –
Laboratorium Drogowego GDDKiA, O
ddział w Rzeszowie.
KIO 3387/21
W pkt 3 OPZ zamawiający wskazał wymogi dotyczące systemu sterowania oraz
oprogramowania, w tym m.in.:
Odtwarzalność, powtarzalność, dokładność badawcza: nie
gorsza niż 1%, ponadto zgodna z wymaganiami normy ISO 13320.
W pkt 16.7. swz zamawiający wskazał, że nie żąda złożenia wraz z ofertą
przedmiotowych środków dowodowych.
Przystępujący złożył ofertę, do której dołączył opis przedmiotu zamówienia (zał. do
swz) parafowany i podpisany z adnotacją: „Potwierdzam spełnienie wymagań zawartych
w opisie przedmiotu zamówienia”, ale bez strony, na której zamawiający zawarł ww. wymóg
dotyczący odtwarzalności, powtarzalności i dokładności badawczej. Dołączył także kartę
katalogową analizatora wielkości cząstek (PSA 1090L), która nie zawiera informacji
dotyczących ww. wymogu.
Pismem z dnia 12.11.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na
drugim miejscu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
st
ronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 233 ust. 1 ustawy Pzp, w
toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 u
stawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
KIO 3387/21
Odnos
ząc się do kwestii oceny zgodności oferty przystępującego z swz, Izba przede
wszystkim ustaliła, że poza złożeniem w ofercie ogólnych i standardowych oświadczeń
o zapoznaniu się z treścią swz, związaniu jej postanowieniami i oferowaniu przedmiotu
zamówienia zgodnie z swz, przystępujący złożył wraz z ofertą kartę katalogową dla
urządzenia PSA 1090L, w której wskazany został jedynie parametr powtarzalności,
natomiast nie wskazano danych dotyczących parametru dokładności i odtwarzalności. Nie
jest to przy tym błąd po stronie przystępującego, gdyż zamawiający nie żądał złożenia
żadnych przedmiotowych środków dowodowych, więc przystępujący nie był zobowiązany do
złożenia wraz z ofertą nawet ww. karty katalogowej. Należy się także zgodzić
z zamawiającym, że treść kart katalogowych nie musi zawierać informacji ściśle
odpowiadających wymogom swz, gdyż producenci nie sporządzają kart katalogowych
pod k
ątem konkretnych wymagań konkretnych zamawiających.
Niemniej jednak nie sposób nie zauważyć w niniejszej sprawie dowodów złożonych
przez odwołującego, których treść poddaje w wątpliwość zgodność oferty przystępującego
z swz.
Z dołączonej przez odwołującego do odwołania karty katalogowej wynika, że
urządzenie PSA 1090 posiada dokładność ˂3%. Oznacza to, że tolerancja błędu jest
większa (3%) niż dopuszczalna przez zamawiającego (1%). Przystępujący przedłożył
oświadczenie producenta Anton Paar GmbH, z którego wynika, że specyfikacja i broszura
dotyc
ząca urządzenia są w trakcie rewizji, natomiast „ostatnio opublikowany raport
aplikacyjny „Dokładność, powtarzalność i odtwarzalność urządzenia PSA” pokazuje, że
instrument PSA posiada dokładność nie gorszą niż 1% i powtarzalność nie gorszą niż 1%”.
Tenże raport został złożony przez odwołującego i zamawiającego na rozprawie i wynika
z niego, że dokładność urządzenia PSA, zgodnie z pkt 4.3. i 4.4. raportu wynosi 0% (także
w przypadku D90), natomiast
odtwarzalność wynosi 1,5% (w przypadku D90). Przy czym
raport odnosi się generalnie do urządzeń grupy PSA, nie zaś do konkretnego urządzenia
PSA 1090L, co potwierdza
zarówno przystępujący, jak i zamawiający.
Z
treści wyżej wskazanych dowodów wynika zatem przede wszystkim, że urządzenia
grupy PSA
nie spełniają wymogu odtwarzalności nie gorszej niż 1%. W raporcie wskazano
bowiem
na odtwarzalność na poziomie 1,5%, co jest niezgodne z swz, natomiast producent
Anton Paar GmbH w żaden sposób tej kwestii nie wyjaśnia, gdyż w ogóle nie odnosi się
w swoim oświadczeniu do parametru odtwarzalności urządzenia.
Z
kolei w zakresie parametru dokładności należy zauważyć, że wynik podany
w oświadczeniu producenta mógłby być uznany za zgodny z swz, ale producent
w
tymże oświadczeniu odwołuje się w tym zakresie do treści raportu. Tymczasem, co należy
podkreślić, raport nie dotyczy urządzenia zaoferowanego przez przystępującego, tj. PSA
1090L, ale wszystkich urządzeń grupy PSA. Oznacza to, że sam raport, jak i odwołujące się
do niego oświadczenie producenta Anton Paar GmbH, nie może jednoznacznie przesądzać,
KIO 3387/21
że oferowane urządzenie spełnia parametr dotyczący dokładności, skoro żadne z tych
dokumentów nie dotyczy jednoznacznie urządzenia PSA 1090L.
Wprawdzie
przystępujący twierdzi, że w raporcie zostały wskazane parametry
najgorsze dla urządzeń z grupy PSA, co oznacza, że poszczególne modele mogą osiągać
wyniki lepsze, ale jest to twierdzenie gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami. Ponadto
nie wiadomo, czy u
rządzeniem osiągającym te lepsze wyniki byłoby konkretnie urządzenie
PSA 1090L i jakie byłyby to wyniki.
W świetle powyższego Izba stwierdziła, że zgromadzone dowody poddają w
wątpliwość spełnienie przez oferowane przez przystępującego urządzenie wymogów
dotyczących dokładności i odtwarzalności. Szczególnie w przypadku parametru
odtwarzalności raport wskazuje na jego niespełnienie, zaś karta katalogowa i oświadczenie
producenta w ogóle się do niego nie odnoszą. Skoro jednak raport (do którego odwołuje się
też oświadczenie producenta w zakresie dotyczącym parametru dokładności) dotyczy grupy
urządzeń PSA, nie zaś konkretnie urządzenia PSA 1090L, to podane w nim wyniki - zarówno
korzystne, jak i niekorzystne dla przystępującego – nie mogą przesądzać o zgodności lub
niezgodności oferty przystępującego z swz.
W związku z tym na obecnym etapie postępowania zamawiający nie ma podstaw do
odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, ale nie ma też
podstaw do przyjęcia, że oferta ta jest zgodna z swz. Dlatego też Izba uwzględniając
odwołanie, nakazała zamawiającemu m.in. wezwanie przystępującego, na podstawie
art. 233 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełnienia przez oferowane
przez niego urządzenie parametrów dokładności i odtwarzalności.
Po dokonaniu oceny treści
wyjaśnień złożonych przez przystępującego, zamawiający zobowiązany będzie powtórzyć
czynność badania i oceny ofert.
Jedynie na marginesie
należy stwierdzić, że brak żądania przez zamawiającego
składania przedmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że zamawiający może
ignorować kierowane do niego sygnały i dowody świadczące o niezgodności danej oferty
z swz. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem dokonanie czynności badania i oceny ofert
m.in. pod kątem spełnienia wymagań swz, zachowanie zasad, o których mowa w art. 16
ustawy Pzp i udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy Pzp. Brak
żądania przedmiotowych środków dowodowych może zatem utrudnić
zamawiającemu dokonanie ww. czynności, natomiast nie zwalnia go z ich dokonania.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
KIO 3387/21
Orzeczenie Izby z
ostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione
na rozprawie i
w pismach procesowych. Izba oparła się na dowodach złożonych przez:
przystępującego (oświadczenie firmy Anton Paar GmbH), odwołującego (karta katalogowa
urządzenia PSA 1090L i raport dotyczący urządzeń PSA wydrukowany ze strony
internetowej www.anton-paar.com) oraz
zamawiającego (fragment raportu dotyczącego
urządzeń PSA wydrukowany ze strony internetowej przystępującego).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
