rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3386/21
KIO 3386/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Spedycyjno-
Transportowe "Transgór" Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku, ul.
Jankowicka 9, 44-201 Rybnik
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu
Zbiorowego w Rybniku, ul. Budowlanych 6, 44-200 Rybnik
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Spedycyjno-
Transportowe "Transgór" Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku, ul.
Jankowicka 9, 44-201 Rybnik
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu
Zbiorowego w Rybniku, ul. Budowlanych 6, 44-200 Rybnik
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od zamawiającego: Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku na rzecz
odwołującego: Przedsiębiorstwo Spedycyjno-Transportowe „Transgór” Spółka
Akcyjna z siedzibą w Rybniku kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu uiszczonego przez odwołującego
oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 3386/21
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Obsługa przewozów w transporcie zbiorowym dziesięcioma
autobusami”, numer referencyjny: ZTZ PN/11/2021. Wartość zamówienia przekracza próg
unijny
w rozumieniu art. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 września 2021
r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2021/S 181-469941.
Zamawiający 8 listopada 2021 r. przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp. W terminie ustawowym wykonawca
Przedsiębiorstwo Spedycyjno-Transportowe „TRANSGÓR” S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 255 pkt 5 Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, a w konsekwencji
pozbawienie O
dwołującego możliwości realizacji zadania i osiągniecia zysku,
2) art. 16 pkt 1 Pzp zw. z art. 255 pkt 5 Pzp i art. 260 ust. 1 Pzp
poprzez niewystarczające
i błędne uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2) dokonania badania i oceny ofert,
3) wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający uzasadniając swoją
decyzję podał, że Miasto Rybnik planuje utworzenie spółki komunalnej, która ma docelowo
realizować zadania w zakresie publicznego transportu zbiorowego. Jako datę rozpoczęcia
działalności spółki wskazano, że ma to nastąpić nie wcześniej niż 1.01.2023 r. Odwołujący
zauważył, że różnica co do pierwotnych założeń wynosi zatem zaledwie 3 miesiące. Czas
ten nie uwzględnia procedury przetargowej. Przyjmując, że spółka ta w pierwszym dniu
swojego funkcjonowania ogłosi przetarg na zakup autobusów lub dokona zlecenia usługi
transportu drogowego,
co jest raczej niemożliwe, to przy założeniu, że zastosowanie
znajdzie podstawowy termin składania ofert, określony w art. 138 ust. 1 Pzp, tj. 35 dni,
różnica wynosi już niespełna 2 miesiące do dnia, w którym upływa termin składania oferty.
N
astępnie należy uwzględnić czas potrzebny na przeprowadzenie procedury badania i oceny
ofert oraz ewentualne wezwania do wyjaśnień i uzupełnień. Dodatkowo należy uwzględnić
czas na ewentualne procedury odwoławcze, co oznacza, że dochodzimy do terminu
1.04.
2023 r., który wynikał z pierwotnych zamierzeń. Przedmiotowy przetarg ma być
realizowany w okresie od 1.01.2022 r. do 30.06.
2023 r. Powyższe okoliczności, zdaniem
Odwołującego, pozbawiają argument o nadpodaży w okresie od 1.01.2023 do 30.06.2023
waloru log
iczności i zasadności. Nadto Zamawiający przewidział możliwość ograniczenia
wolumenu przewozów o 15%, mimo, iż przepisy nie określają maksymalnej wartości
zmniejszenia
zamówienia.
Różnica
w czasook
resie ulega więc dalszemu zmniejszeniu. Następnie Odwołujący stwierdził, że
twierdzenia
Zamawiającego o środkach pomocowych, technologii zasilania czy wzroście
kosztów funkcjonowania przedsiębiorstwa są bardzo ogólne, nieprecyzyjne i nie nadają się
do weryfikacji. Dodatkowo w żadnym stopniu nie uzasadniają decyzji Zamawiającego
o unieważnieniu postępowania, które zostało ogłoszone w dniu 17.09.2021 r. Dotychczas
Miasto Rybnik nie wydało żadnego aktu uchwały czy informacji, która wskazywałaby na
zamiar utworzenia nowego podmiotu. Zamawiający nie podaje, o jakie środki pomocowe
chodzi, jaki podmiot ma je przyznawać. Sama możliwość pozyskania finansowania
rozmaitych przedsięwzięć nie stanowi o spełnieniu przesłanki z art. 255 pkt 5 Pzp.
Zamawiający bardzo ogólnie wspomina o analizie technologii zasilania pojazdów. W tej
materii nie pojawiły się żadne nowinki technologiczne, które nie były znane na dzień
ogłoszenia przetargu. Nie wiadomo o jakie analizy chodzi i co miałoby z nich rzekomo
wynikać. Równie zagadkowy jest argument odwołujący się do wzrostu kosztów
funkcjonowania przedsiębiorstwa.
Odwołujący stwierdził również, że uzasadnienie decyzji o unieważnieniu
postępowania jest niewystarczające, bardzo ogólne i zagadkowe. Brak w nim
szczegółowego uzasadnienia, które nadaje się do weryfikacji. Treść uzasadnienia wskazuje
na wysoki stopień dowolności Zamawiającego w podejmowaniu decyzji. Zamawiający
powołuje się na zdarzenia przyszłe i niepewne, które w żadnym stopniu nie stanowią o
zasadności decyzji. Zamawiający w żadnym miejscu uzasadnieniu nie przedstawia
argumentów wskazujących, że przesłanki, o których mowa w art. 255 pkt 5 Pzp występują
kumulatywnie. W kontekście gwarancyjnej funkcji normy art. 255 Pzp oraz jej wyjątkowości,
a także konieczności ścisłej wykładni, należy uznać, że decyzja o unieważnieniu
postępowania jest błędna i bezpodstawna, a Zamawiający z chwilą wniesienia odwołania
utracił prawo doprecyzowania, korygowania czy rozszerzenia argumentów zawartych w
decyzji o unieważnieniu postępowania.
W dalszej kolejności Odwołujący zauważył, że Zamawiający unieważnił postępowanie
na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp, który jest tożsamy z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r., co oznacza, że aktualne pozostają poglądy
wyrażone w orzecznictwie i doktrynie. Powołując na przytoczone w odwołaniu orzecznictwo,
Odwołujący wskazał m.in., że zmiana okoliczności powinna być istotna, a ponadto musi
rzeczywiście wystąpić, co oznacza, że nie spełnia tej przesłanki jedynie możliwość jej
wystąpienia. Okoliczności muszą być nieprzewidywalne obiektywnie, a nie jedynie
nieprzewidziane przez Z
amawiającego. Interes publiczny przeważa nad zasadą uczciwej
konkurencji oraz uzasadnionych interesów wykonawców jedynie w nadzwyczajnych
okolicznościach. Interes Zamawiającego nie może być utożsamiany z interesem publicznym.
Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej
czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej
prawidłowości.
Odwołujący dodatkowo podał, że Zamawiający 14.06.2021 r. ogłosił inny przetarg pn,
Obsługa przewozów w transporcie zbiorowym dwudziestoma trzema autobusami, nr
postępowania ZTZ PN 02/2021, gdzie okres realizacji usług został określony od 1.01.2022
do 31.12.2031. Przetarg ten
został rozstrzygnięty 9.09.2021 r. i wybrano ofertę spółki
KŁOSOK sp. z o.o. sp.k. za kwotę 127 071 100 zł brutto. Aktualnie Zamawiający ogłosił
przetarg pn. Obsługa przewozów w transporcie zbiorowym dziesięcioma autobusami, nr
postępowania ZTZ PN/12/2021, a okres realizacji od 1.01.2022 do 31.12.2022.
Do odwołania zostały załączone: informacja o unieważnieniu postępowania z
8.11.2021 r., informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9.09.2021 r.,
wyciąg z
umowy.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wniósł o
oddalenie odwołania wskazując m.in., że programy pomocowe są raczej ukierunkowane na
jednostki komunalne. Wśród tych programów jest program narodowego Funduszu Ochrony
Środowiska, gdzie w ramach pierwszego naboru Miasto Rybnik nie zdążyło złożyć wniosku
aplikacyjnego. Natomiast przygotowuje wniosek do złożenia w ramach drugiego naboru,
którego termin upływa 20 grudnia 2021 r. Ma on dotyczyć zakupu 20 autobusów 12-sto
metrowych zasilanych wodorem wraz ze stacją tankowania wodoru oraz dwoma
butlowozami. Gdy przedmiotowe postępowanie było w toku mogły być też środki pomocowe
z „Polskiego Ładu”. Zamawiającemu polecono złożenie wniosku na 30 milionów złotych, tj.
na zakup 10 autobusów elektrycznych różnej długości i wymianę 85 wiat autobusowych. Jest
to ogólnodostępna wiedza, podobnie jak wiedza o ośrodkach unijnych z RPO. Warunki
naboru zostaną ogłoszone w przyszłym roku. Nowa spółka komunalna pozyska autobusy z
własnych środków w formie leasingu, co wynika to z analiz biznesowych. 9 września 2021 r.
na portalu rybnik.com.pl była zamieszczona informacja, że Miasto przygotowuje się do
powołania nowej spółki komunalnej, cały czas były prowadzone analizy. 30 sierpnia 2021 r.
została zlecona analiza ekonomiczna, w ramach której dwuwariantowa wersja strategii
została przekazana wykonawcy analizy ekonomicznej przez Zamawiającego w dniu 7
listopada 2021 r.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci ogłoszenia z 19 listopada
2021 r. o zamówieniu wraz z wyciągiem ze specyfikacji warunków zamówienia, z której
wynika, że zamówienie ma być udzielone na okres od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2023
r. na okoliczność, iż zamawiający udziela zamówień na okres analogiczny, jak w niniejszym
postępowaniu.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że w wyniku nieuzasadnionej decyzji Zamawiającego zachodzi
ryzyko
poniesienia szkody. Zgodnie z danymi opublikowanymi przez Zamawiającego
odnośnie zestawienia ofert, oferta Odwołującego uzyskała najwyższą ilość punktów. W
postępowaniu złożono tylko dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, zatem stosownie do
kryteriów oceny ofert, oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. Unieważnienie
postępowania pozbawia Odwołującego możliwości realizacji zadania, a tym samym
pozbawia potencjalnych korzyści finansowych.
W o
cenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w
tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę
uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Izba ustaliła, co następuje:
W informacji z 8 listopada 2021 r. o unieważnieniu postępowania Zamawiający
podał:
Zamawiający informuje, o unieważnieniu postępowania przetargowego „Obsługa przewozów
w transporcie zbiorowym dziesięcioma autobusami."
Podstawa prawna unieważnienia: Art. 255 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
Uzasadnienie unieważnienia:
Mia
sto Rybnik przygotowuje się do utworzenia spółki komunalnej będącej operatorem
wewnętrznym świadczącym usługi publicznego transportu zbiorowego na zlecenie Gminy
Rybnik. W pierwotnych zamierzeniach, ww. spółka miała zacząć operowanie na liniach
publicznego transportu zbiorowego od dnia 1 kwietnia 2023 roku. Analiza technologii
zasilania pojazdów, pojawienie się środków pomocowych z krajowych funduszy oraz wzrost
kosztów funkcjonowania przedsiębiorstw i brak możliwości wpływu na tą kwestię,
zdeterminowały, że podmiot ten powinien jak najszybciej przystąpić do obsługi
komunikacyjnej, stopniowo przejmując wykonywanie pracy eksploatacyjnej w ramach
kończących się umów przewozowych. Zorganizowanie tego typu przedsiębiorstwa wraz z
pozyskaniem niezbędnego taboru, jak pokazały analizy o charakterze strategicznym,
możliwe będzie nie wcześniej niż 1 stycznia 2023 r.
Zawarcie umowy w ramach niniejszego postępowania spowodowałoby, że w okresie od 1
stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r. na rynku wystąpiłaby nadpodaż jednostek
transportowych, w stosunku do rzeczywistych potrzeb przewozowych na liniach publicznego
transportu zbiorowego organizowanych przez Miasto Rybnik. Specyfikacja Warunków
Zamówienia nie umożliwia zmniejszenia wolumenu przewozów o ponad 33%. Sytuacja taka
nie le
ży więc w interesie publicznym ze względów ekonomicznych.
Jednocześnie Zamawiający informuje, że zamierza ogłosić nowe postępowanie, które
obejmować będzie świadczenie usług do dnia 31 grudnia 2022 r.
Zgodnie z rozdziałem IV swz pkt 3:
3.
Wielkość pracy eksploatacyjnej
3.1.
Średnia miesięczna wielkość pracy eksploatacyjnej w okresie od 1 stycznia 2022 r.
do 30 czerwca 2023 r. dla jednego autobusu wyniesie około 4 633
wozokilometrów.
3.2.
Łącznie w czasie trwania umowy Zamawiający zakłada realizację maksimum 830 tys.
wozokilometrów.
3.3.
W całym okresie realizacji umowy, łączna wielkość pracy eksploatacyjnej, o której
mowa w ust. 3 pkt 2 powyżej, nie zmniejszy się o więcej niż 15% (tj. o nie więcej niż
124
500 wozokilometrów). Łączna gwarantowana minimalna wielkość pracy
eksploatacyjnej wyniesie 705
500 wozokilometrów.
Zgodnie z
§ 2 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do swz:
Obowiązki Wykonawcy:
1.
Obsługa przewozów pasażerskich w transporcie zbiorowym na liniach komunikacji
miejskiej, organizowanych przez Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku minimum
dziesięcioma autobusami o następujących parametrach technicznych opisanych w
załączniku nr 1 do SWZ oraz wyposażenia wg formularza oferty.
2.
Średniomiesięczna wielkość pracy eksploatacyjnej wyniesie dla autobusu 4 633
Wozokilometrów.
3.
Łącznie w czasie trwania umowy Zamawiający zakłada realizację maksimum 830 tys.
Wozokilometrów, z zastrzeżeniem postanowień niniejszego ustępu. W całym okresie
realizacji przedmiotu Umowy, łączna wielkość pracy eksploatacyjnej, o której mowa w
zadaniu, nie ulegnie zmniejszeniu o więcej niż 15% (tj. nie więcej niż o 124 500
wozokilometrów), Zamawiający gwarantuje, że w ramach przedmiotu Umowy łączna
wielkość pracy eksploatacyjnej do zrealizowania przez Wykonawcę wyniesie co najmniej
705 50
0 wozokilometrów.
4. Termin realizacji zadania:
Od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2023 r.
Zgodnie z
§ 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do swz:
1. Umowa zostaje zawarta na okres od 1.01.2022 r. do 30.06.2023 r.
2.
Umowa wygasa w terminie wcześniejszym w przypadku zrealizowania 830 tys.
wozokilometrów.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty w nim
przedstawione.
Zgodnie z art. 255 pkt 5 Pzp
Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym , czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Stosownie do art. 16 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 260 ust. 1 Pzp stanowi:
O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty (…) – podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Powyższe wskazuje, że unieważnienie postępowania następuje, jeżeli mają miejsce
łącznie podane w nim okoliczności, tj.
1)
wystąpiła istotna zmiana okoliczności,
2)
zmiana tych okoliczności powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym,
3)
zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.
W sytuacji, gdy
Zamawiający unieważniając postępowanie powołuje się na
przesłankę określoną w art. 255 pkt 5 Pzp, z uwagi na to, że to na nim spoczywa ciężar
dowodu,
powinien wykazać zaistnienie istotnej zmiany okoliczności, której wystąpienie
powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym
, jak też wykazać, iż powyższe przyczyny unieważnienia postępowania były
niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania.
W ocenie Izby
Zamawiający nie wykazał wystąpienia w postępowaniu, żadnego z
elementów przyjętej przez niego przesłanki unieważnienia postępowania.
Zamawiający jako zmianę okoliczności wskazuje, że przygotowuje się do utworzenia
spółki komunalnej, zaznaczając, że jej zorganizowanie możliwe będzie nie wcześniej niż 1
stycznia 2023 r.
Na rozprawie Zamawiający podał, że spółka powstanie 1 kwietnia 2022 r. ze
100% udziałem gminy Rybnik, wyjaśniając jednocześnie, że pierwotnie przedmiotowy
przetarg był wszczęty dla realizacji zamówień do 31 marca 2023 r., jednakże termin ten
został wydłużony do 30 czerwca 2023 r., ponieważ nie było planu Zamawiającego co do
pozyskania pojazdów w formie konkursu dotacyjnego. Zamawiający stwierdził, że na
ostatniej sesji Rady Miasta, tj. 18 listopada 2021 r.
wniósł o zabezpieczenie kwoty 60
milionów złotych na tabor z niezbędną infrastrukturą dla nowej spółki. Środki te zostały
zabezpieczone w ramach wieloletniej prognozy finansowej Miasta Rybnika. Jest
zabezpieczony wkład własny do nowotworzonej spółki, co pozwoli na zakup infrastruktury w
2022 r. Wynika to z planu budżetowego, który będzie uchwalany 16 grudnia 2021 r. po
pozytywnym jego zaopiniowaniu przez komisję. Nadto, jak wskazał Zamawiający, w
Biuletynie Informacji Publicznej, znajduje się zarządzenie Prezydenta Miasta Rybnika z 22
czerwca 2021 r. nr 376/21 o powołaniu czteroosobowego wyspecjalizowanego zespołu, który
ma za zadanie dążyć do utworzenia podmiotu komunalnego, który miałby się zajmować
przewozami.
Nie jest zatem
sporne, że taka spółka komunalna nie została jeszcze utworzona, a
jedynie trwają przygotowania do jej utworzenia. Nie jest przy tym pewne, że we wskazanych
przez Zamawiającego datach spółka rzeczywiście powstanie, zostanie odpowiednio
zorganizowana i
będzie świadczyć usługi objęte przedmiotem analizowanego postępowania.
Jak bowiem na rozprawie podał Zamawiający w Biuletynie Informacji Publicznej dostępna
jest uchwała Rady Miasta nr 636/38/21 z 27 maja 2021 r., w której zostało wskazane, że
realizacja przewozów może następować w trzech formach, tj. po przeprowadzeniu przetargu
na usługi przewozowe, poprzez zakup autobusów przez Gminę oraz powołanie podmiotu
zewnętrznego. Zamawiający nie wykazał, że usługi objęte analizowanym postępowaniem
będą realizowane właśnie w trzeciej z ww. form.
Tymczasem wskazana przesłanka unieważnienia postępowania wskazuje na
konieczność rzeczywistego
pojawienia
się nowych istotnych okoliczności, a nie jedynie
pojawienie się bliżej niesprecyzowanego planu ich wystąpienia, przy czym chodzi w niej o
powstanie nowych okoliczności na tyle znaczących, że skutkują tym, że dalsze prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym. Zamawiający nie wykazał jaki interes
publiczny
miałby być zagrożony i nie udowodnił, że miałby on być na tyle ważny i znaczący,
że wymaga unieważnienia przedmiotowego postępowania. Interes publiczny nie może być
utożsamiany z indywidualnym interesem Zamawiającego.
Zauważenia wymaga, że z dokumentacji postępowania wynika, że nawet ewentualne
zorganizowanie planowan
ej spółki na początku 2023 r. nie stałoby w kolizji z realizacją
przedmiotowego zamówienia zgodnie z umową i nie wskazywałoby w sposób jednoznaczny
na ewentualną, wskazaną przez Zamawiającego, nadpodaż usług przewozowych. Jak wyżej
wskazano, według Zamawiającego nadal część przewozów miałaby by być realizowana
przez wykonawców wyłonionych w drodze przetargu. Ponadto wzór umowy przewiduje, że
wolumen zamówienia może ulec zmniejszeniu do 15%, co jak wynika z wyliczeń
Odwołującego, którym Zamawiający nie zaprzeczył, oznacza skrócenie obowiązywania
umowy o ok. 3 miesiące, a więc zbliża ten termin do pierwotnego terminu jej realizacji. Z § 4
ust. 2 wzoru umowy wynika natomiast
, że umowa wygasa w terminie wcześniejszym w
przypadku zrealizowania 830 tys. w
ozokilometrów, co wskazuje, że nie jest wykluczone jej
wcześniejsze zakończenie w przypadku przekraczania średniej wielkości zakładanych
przewozów.
Powyższe oznacza, że wszczynając 17 września 2021 r. przedmiotowe postępowanie
Zamawiający znał plany dotyczące utworzenia spółki komunalnej, która miałby przejąć część
zadań z zakresu przewozów, i nie stały one na przeszkodzie nie tylko wszczęciu
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, ale też wydłużeniu okresu
obowiązywania umowy. Na rozprawie Zamawiający podał, że postępowanie zostało
wszczęte, ponieważ Prezydent Miasta nie podejmował decyzji czy spółka zostanie powołana
4 kwietnia 2022 r. i czy
nastąpi skorzystanie ze środków pomocowych z Funduszu Polski
Ład” oraz, że 16 listopada 2021 r. przekazał Prezydentowi materiał uzupełniający w ramach
działającego zespołu, który był opracowywany dużo wcześniej. Nadto wskazał, że od
stycznia 2021 r. trwają analizy struktury taborowej. W trakcie tych analiz, tj. po ogłoszeniu
przedmiotowego postępowania, Zamawiający podjął decyzję, że bierze tabor hybrydowy bez
dotacji.
Nie
można zatem przyjąć, że w okolicznościach analizowanej sprawy same plany
utworzenia
spółki komunalnej stanowią o zmianie okoliczności, skoro takie plany istniały i
były tworzone z udziałem Zamawiającego, co wynika z jego stanowiska zaprezentowanego
na rozprawie, a więc były wiadome w dacie wszczynania postępowania. Tym bardziej, nie
można przyjąć, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności, która miałaby charakter
obiektywnie nieprzewidywalny
w dacie wszczęcia postępowania. Nadto na dzień
unieważnienia postępowania utworzenie spółki komunalnej nadal było w sferze planów. Nie
wystąpił więc pierwszy z elementów ww. przesłanki unieważnienia postępowania, tj. nie
wystąpiła istotna zmiana okoliczności. Nie wystąpiły też dalsze elementy tej przesłanki, które
odnoszą się właśnie do wystąpienia istotnej zmiany okoliczności.
Z tych względów należy uznać, że unieważnienie postępowania nastąpiło z
naruszeniem przepisu art. 255 pkt 5 Pzp.
W ocenie Izby potwierdziły się także pozostałe zarzuty odwołania. Przedstawione
przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie odpowiada
bowiem wymogom Pzp.
Postępowanie winno być prowadzone z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz w sposób przejrzysty. Czynność unieważnienia
postępowania nie może być wynikiem dowolnego uznania zamawiającego, a wykonawcy nie
mogą być stawiani w sytuacji, że mają się domyślać przyczyn, dla których Zamawiający
dokonał tej czynności. Przyczyny te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym,
powinny być jasno i konkretnie przedstawione w informacji o unieważnieniu postępowania.
Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej czynności przez
wykonawców i podjęciu decyzji, co do ewentualnego sformułowania zarzutów przy
korzystaniu
ze środków ochrony prawnej. W razie wniesienia odwołania na czynność
unieważnienia postępowania, Izba bada jej zasadność z uwzględnieniem informacji
podanych w zawiadomieniu o jej dokonaniu, w szczególności z uwzględnieniem wskazanych
okoliczności faktycznych.
W ocenie Izby uzasadnienie unieważnienia postępowania przedstawione przez
Zamawiającego w piśmie z 8 listopada 2021 r. nie spełnia wymogów przewidzianych dla
takiej informacji
, w szczególności nie zawiera jasnego i wyczerpującego wykazania
wypełnienia się przesłanek określonych w art. 255 pkt 5 Pzp.
Zgodzić się należy z Odwołującym, że uzasadnienie to jest ogólnikowe i wskazuje na
okoliczności przyszłe i niepewne. Uzasadnienie nie tylko wskazuje na trwające jedynie
przygotowania do utworzenia spółki komunalnej, a nie jej utworzenie, ale też zawiera
niedookreślone argumenty m.in. w zakresie analizy technologii zasilania pojazdów, bez
podania np. o jakie wnioski z takiej analizy chodzi, jak też zawiera zasygnalizowane
stanowisko w zakresie pojawienia
się środków pomocowych z krajowych funduszy, bez
podania o jakie
środki pomocowe chodzi, jak też kiedy takie możliwości się pojawiły i jaki
mają związek z decyzją Zamawiającego. Tymczasem informacje przedstawione w
uzasadnieniu
unieważnieniu postępowania powinny być konkretne i w sposób jasny
wskazywać na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności oraz wypełnienie się pozostałych
elementów przesłanki unieważnienia postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego
naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować
uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba
uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi
Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony
przez Odwołującego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezes Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od zamawiającego: Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku na rzecz
odwołującego: Przedsiębiorstwo Spedycyjno-Transportowe „Transgór” Spółka
Akcyjna z siedzibą w Rybniku kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu uiszczonego przez odwołującego
oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 3386/21
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Obsługa przewozów w transporcie zbiorowym dziesięcioma
autobusami”, numer referencyjny: ZTZ PN/11/2021. Wartość zamówienia przekracza próg
unijny
w rozumieniu art. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 września 2021
r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2021/S 181-469941.
Zamawiający 8 listopada 2021 r. przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp. W terminie ustawowym wykonawca
Przedsiębiorstwo Spedycyjno-Transportowe „TRANSGÓR” S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 255 pkt 5 Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, a w konsekwencji
pozbawienie O
dwołującego możliwości realizacji zadania i osiągniecia zysku,
2) art. 16 pkt 1 Pzp zw. z art. 255 pkt 5 Pzp i art. 260 ust. 1 Pzp
poprzez niewystarczające
i błędne uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2) dokonania badania i oceny ofert,
3) wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający uzasadniając swoją
decyzję podał, że Miasto Rybnik planuje utworzenie spółki komunalnej, która ma docelowo
realizować zadania w zakresie publicznego transportu zbiorowego. Jako datę rozpoczęcia
działalności spółki wskazano, że ma to nastąpić nie wcześniej niż 1.01.2023 r. Odwołujący
zauważył, że różnica co do pierwotnych założeń wynosi zatem zaledwie 3 miesiące. Czas
ten nie uwzględnia procedury przetargowej. Przyjmując, że spółka ta w pierwszym dniu
swojego funkcjonowania ogłosi przetarg na zakup autobusów lub dokona zlecenia usługi
transportu drogowego,
co jest raczej niemożliwe, to przy założeniu, że zastosowanie
znajdzie podstawowy termin składania ofert, określony w art. 138 ust. 1 Pzp, tj. 35 dni,
różnica wynosi już niespełna 2 miesiące do dnia, w którym upływa termin składania oferty.
N
astępnie należy uwzględnić czas potrzebny na przeprowadzenie procedury badania i oceny
ofert oraz ewentualne wezwania do wyjaśnień i uzupełnień. Dodatkowo należy uwzględnić
czas na ewentualne procedury odwoławcze, co oznacza, że dochodzimy do terminu
1.04.
2023 r., który wynikał z pierwotnych zamierzeń. Przedmiotowy przetarg ma być
realizowany w okresie od 1.01.2022 r. do 30.06.
2023 r. Powyższe okoliczności, zdaniem
Odwołującego, pozbawiają argument o nadpodaży w okresie od 1.01.2023 do 30.06.2023
waloru log
iczności i zasadności. Nadto Zamawiający przewidział możliwość ograniczenia
wolumenu przewozów o 15%, mimo, iż przepisy nie określają maksymalnej wartości
zmniejszenia
zamówienia.
Różnica
w czasook
resie ulega więc dalszemu zmniejszeniu. Następnie Odwołujący stwierdził, że
twierdzenia
Zamawiającego o środkach pomocowych, technologii zasilania czy wzroście
kosztów funkcjonowania przedsiębiorstwa są bardzo ogólne, nieprecyzyjne i nie nadają się
do weryfikacji. Dodatkowo w żadnym stopniu nie uzasadniają decyzji Zamawiającego
o unieważnieniu postępowania, które zostało ogłoszone w dniu 17.09.2021 r. Dotychczas
Miasto Rybnik nie wydało żadnego aktu uchwały czy informacji, która wskazywałaby na
zamiar utworzenia nowego podmiotu. Zamawiający nie podaje, o jakie środki pomocowe
chodzi, jaki podmiot ma je przyznawać. Sama możliwość pozyskania finansowania
rozmaitych przedsięwzięć nie stanowi o spełnieniu przesłanki z art. 255 pkt 5 Pzp.
Zamawiający bardzo ogólnie wspomina o analizie technologii zasilania pojazdów. W tej
materii nie pojawiły się żadne nowinki technologiczne, które nie były znane na dzień
ogłoszenia przetargu. Nie wiadomo o jakie analizy chodzi i co miałoby z nich rzekomo
wynikać. Równie zagadkowy jest argument odwołujący się do wzrostu kosztów
funkcjonowania przedsiębiorstwa.
Odwołujący stwierdził również, że uzasadnienie decyzji o unieważnieniu
postępowania jest niewystarczające, bardzo ogólne i zagadkowe. Brak w nim
szczegółowego uzasadnienia, które nadaje się do weryfikacji. Treść uzasadnienia wskazuje
na wysoki stopień dowolności Zamawiającego w podejmowaniu decyzji. Zamawiający
powołuje się na zdarzenia przyszłe i niepewne, które w żadnym stopniu nie stanowią o
zasadności decyzji. Zamawiający w żadnym miejscu uzasadnieniu nie przedstawia
argumentów wskazujących, że przesłanki, o których mowa w art. 255 pkt 5 Pzp występują
kumulatywnie. W kontekście gwarancyjnej funkcji normy art. 255 Pzp oraz jej wyjątkowości,
a także konieczności ścisłej wykładni, należy uznać, że decyzja o unieważnieniu
postępowania jest błędna i bezpodstawna, a Zamawiający z chwilą wniesienia odwołania
utracił prawo doprecyzowania, korygowania czy rozszerzenia argumentów zawartych w
decyzji o unieważnieniu postępowania.
W dalszej kolejności Odwołujący zauważył, że Zamawiający unieważnił postępowanie
na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp, który jest tożsamy z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r., co oznacza, że aktualne pozostają poglądy
wyrażone w orzecznictwie i doktrynie. Powołując na przytoczone w odwołaniu orzecznictwo,
Odwołujący wskazał m.in., że zmiana okoliczności powinna być istotna, a ponadto musi
rzeczywiście wystąpić, co oznacza, że nie spełnia tej przesłanki jedynie możliwość jej
wystąpienia. Okoliczności muszą być nieprzewidywalne obiektywnie, a nie jedynie
nieprzewidziane przez Z
amawiającego. Interes publiczny przeważa nad zasadą uczciwej
konkurencji oraz uzasadnionych interesów wykonawców jedynie w nadzwyczajnych
okolicznościach. Interes Zamawiającego nie może być utożsamiany z interesem publicznym.
Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej
czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej
prawidłowości.
Odwołujący dodatkowo podał, że Zamawiający 14.06.2021 r. ogłosił inny przetarg pn,
Obsługa przewozów w transporcie zbiorowym dwudziestoma trzema autobusami, nr
postępowania ZTZ PN 02/2021, gdzie okres realizacji usług został określony od 1.01.2022
do 31.12.2031. Przetarg ten
został rozstrzygnięty 9.09.2021 r. i wybrano ofertę spółki
KŁOSOK sp. z o.o. sp.k. za kwotę 127 071 100 zł brutto. Aktualnie Zamawiający ogłosił
przetarg pn. Obsługa przewozów w transporcie zbiorowym dziesięcioma autobusami, nr
postępowania ZTZ PN/12/2021, a okres realizacji od 1.01.2022 do 31.12.2022.
Do odwołania zostały załączone: informacja o unieważnieniu postępowania z
8.11.2021 r., informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9.09.2021 r.,
wyciąg z
umowy.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wniósł o
oddalenie odwołania wskazując m.in., że programy pomocowe są raczej ukierunkowane na
jednostki komunalne. Wśród tych programów jest program narodowego Funduszu Ochrony
Środowiska, gdzie w ramach pierwszego naboru Miasto Rybnik nie zdążyło złożyć wniosku
aplikacyjnego. Natomiast przygotowuje wniosek do złożenia w ramach drugiego naboru,
którego termin upływa 20 grudnia 2021 r. Ma on dotyczyć zakupu 20 autobusów 12-sto
metrowych zasilanych wodorem wraz ze stacją tankowania wodoru oraz dwoma
butlowozami. Gdy przedmiotowe postępowanie było w toku mogły być też środki pomocowe
z „Polskiego Ładu”. Zamawiającemu polecono złożenie wniosku na 30 milionów złotych, tj.
na zakup 10 autobusów elektrycznych różnej długości i wymianę 85 wiat autobusowych. Jest
to ogólnodostępna wiedza, podobnie jak wiedza o ośrodkach unijnych z RPO. Warunki
naboru zostaną ogłoszone w przyszłym roku. Nowa spółka komunalna pozyska autobusy z
własnych środków w formie leasingu, co wynika to z analiz biznesowych. 9 września 2021 r.
na portalu rybnik.com.pl była zamieszczona informacja, że Miasto przygotowuje się do
powołania nowej spółki komunalnej, cały czas były prowadzone analizy. 30 sierpnia 2021 r.
została zlecona analiza ekonomiczna, w ramach której dwuwariantowa wersja strategii
została przekazana wykonawcy analizy ekonomicznej przez Zamawiającego w dniu 7
listopada 2021 r.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci ogłoszenia z 19 listopada
2021 r. o zamówieniu wraz z wyciągiem ze specyfikacji warunków zamówienia, z której
wynika, że zamówienie ma być udzielone na okres od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2023
r. na okoliczność, iż zamawiający udziela zamówień na okres analogiczny, jak w niniejszym
postępowaniu.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że w wyniku nieuzasadnionej decyzji Zamawiającego zachodzi
ryzyko
poniesienia szkody. Zgodnie z danymi opublikowanymi przez Zamawiającego
odnośnie zestawienia ofert, oferta Odwołującego uzyskała najwyższą ilość punktów. W
postępowaniu złożono tylko dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, zatem stosownie do
kryteriów oceny ofert, oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. Unieważnienie
postępowania pozbawia Odwołującego możliwości realizacji zadania, a tym samym
pozbawia potencjalnych korzyści finansowych.
W o
cenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w
tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę
uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Izba ustaliła, co następuje:
W informacji z 8 listopada 2021 r. o unieważnieniu postępowania Zamawiający
podał:
Zamawiający informuje, o unieważnieniu postępowania przetargowego „Obsługa przewozów
w transporcie zbiorowym dziesięcioma autobusami."
Podstawa prawna unieważnienia: Art. 255 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
Uzasadnienie unieważnienia:
Mia
sto Rybnik przygotowuje się do utworzenia spółki komunalnej będącej operatorem
wewnętrznym świadczącym usługi publicznego transportu zbiorowego na zlecenie Gminy
Rybnik. W pierwotnych zamierzeniach, ww. spółka miała zacząć operowanie na liniach
publicznego transportu zbiorowego od dnia 1 kwietnia 2023 roku. Analiza technologii
zasilania pojazdów, pojawienie się środków pomocowych z krajowych funduszy oraz wzrost
kosztów funkcjonowania przedsiębiorstw i brak możliwości wpływu na tą kwestię,
zdeterminowały, że podmiot ten powinien jak najszybciej przystąpić do obsługi
komunikacyjnej, stopniowo przejmując wykonywanie pracy eksploatacyjnej w ramach
kończących się umów przewozowych. Zorganizowanie tego typu przedsiębiorstwa wraz z
pozyskaniem niezbędnego taboru, jak pokazały analizy o charakterze strategicznym,
możliwe będzie nie wcześniej niż 1 stycznia 2023 r.
Zawarcie umowy w ramach niniejszego postępowania spowodowałoby, że w okresie od 1
stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r. na rynku wystąpiłaby nadpodaż jednostek
transportowych, w stosunku do rzeczywistych potrzeb przewozowych na liniach publicznego
transportu zbiorowego organizowanych przez Miasto Rybnik. Specyfikacja Warunków
Zamówienia nie umożliwia zmniejszenia wolumenu przewozów o ponad 33%. Sytuacja taka
nie le
ży więc w interesie publicznym ze względów ekonomicznych.
Jednocześnie Zamawiający informuje, że zamierza ogłosić nowe postępowanie, które
obejmować będzie świadczenie usług do dnia 31 grudnia 2022 r.
Zgodnie z rozdziałem IV swz pkt 3:
3.
Wielkość pracy eksploatacyjnej
3.1.
Średnia miesięczna wielkość pracy eksploatacyjnej w okresie od 1 stycznia 2022 r.
do 30 czerwca 2023 r. dla jednego autobusu wyniesie około 4 633
wozokilometrów.
3.2.
Łącznie w czasie trwania umowy Zamawiający zakłada realizację maksimum 830 tys.
wozokilometrów.
3.3.
W całym okresie realizacji umowy, łączna wielkość pracy eksploatacyjnej, o której
mowa w ust. 3 pkt 2 powyżej, nie zmniejszy się o więcej niż 15% (tj. o nie więcej niż
124
500 wozokilometrów). Łączna gwarantowana minimalna wielkość pracy
eksploatacyjnej wyniesie 705
500 wozokilometrów.
Zgodnie z
§ 2 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do swz:
Obowiązki Wykonawcy:
1.
Obsługa przewozów pasażerskich w transporcie zbiorowym na liniach komunikacji
miejskiej, organizowanych przez Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku minimum
dziesięcioma autobusami o następujących parametrach technicznych opisanych w
załączniku nr 1 do SWZ oraz wyposażenia wg formularza oferty.
2.
Średniomiesięczna wielkość pracy eksploatacyjnej wyniesie dla autobusu 4 633
Wozokilometrów.
3.
Łącznie w czasie trwania umowy Zamawiający zakłada realizację maksimum 830 tys.
Wozokilometrów, z zastrzeżeniem postanowień niniejszego ustępu. W całym okresie
realizacji przedmiotu Umowy, łączna wielkość pracy eksploatacyjnej, o której mowa w
zadaniu, nie ulegnie zmniejszeniu o więcej niż 15% (tj. nie więcej niż o 124 500
wozokilometrów), Zamawiający gwarantuje, że w ramach przedmiotu Umowy łączna
wielkość pracy eksploatacyjnej do zrealizowania przez Wykonawcę wyniesie co najmniej
705 50
0 wozokilometrów.
4. Termin realizacji zadania:
Od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2023 r.
Zgodnie z
§ 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do swz:
1. Umowa zostaje zawarta na okres od 1.01.2022 r. do 30.06.2023 r.
2.
Umowa wygasa w terminie wcześniejszym w przypadku zrealizowania 830 tys.
wozokilometrów.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty w nim
przedstawione.
Zgodnie z art. 255 pkt 5 Pzp
Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym , czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Stosownie do art. 16 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 260 ust. 1 Pzp stanowi:
O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty (…) – podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Powyższe wskazuje, że unieważnienie postępowania następuje, jeżeli mają miejsce
łącznie podane w nim okoliczności, tj.
1)
wystąpiła istotna zmiana okoliczności,
2)
zmiana tych okoliczności powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym,
3)
zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.
W sytuacji, gdy
Zamawiający unieważniając postępowanie powołuje się na
przesłankę określoną w art. 255 pkt 5 Pzp, z uwagi na to, że to na nim spoczywa ciężar
dowodu,
powinien wykazać zaistnienie istotnej zmiany okoliczności, której wystąpienie
powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym
, jak też wykazać, iż powyższe przyczyny unieważnienia postępowania były
niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania.
W ocenie Izby
Zamawiający nie wykazał wystąpienia w postępowaniu, żadnego z
elementów przyjętej przez niego przesłanki unieważnienia postępowania.
Zamawiający jako zmianę okoliczności wskazuje, że przygotowuje się do utworzenia
spółki komunalnej, zaznaczając, że jej zorganizowanie możliwe będzie nie wcześniej niż 1
stycznia 2023 r.
Na rozprawie Zamawiający podał, że spółka powstanie 1 kwietnia 2022 r. ze
100% udziałem gminy Rybnik, wyjaśniając jednocześnie, że pierwotnie przedmiotowy
przetarg był wszczęty dla realizacji zamówień do 31 marca 2023 r., jednakże termin ten
został wydłużony do 30 czerwca 2023 r., ponieważ nie było planu Zamawiającego co do
pozyskania pojazdów w formie konkursu dotacyjnego. Zamawiający stwierdził, że na
ostatniej sesji Rady Miasta, tj. 18 listopada 2021 r.
wniósł o zabezpieczenie kwoty 60
milionów złotych na tabor z niezbędną infrastrukturą dla nowej spółki. Środki te zostały
zabezpieczone w ramach wieloletniej prognozy finansowej Miasta Rybnika. Jest
zabezpieczony wkład własny do nowotworzonej spółki, co pozwoli na zakup infrastruktury w
2022 r. Wynika to z planu budżetowego, który będzie uchwalany 16 grudnia 2021 r. po
pozytywnym jego zaopiniowaniu przez komisję. Nadto, jak wskazał Zamawiający, w
Biuletynie Informacji Publicznej, znajduje się zarządzenie Prezydenta Miasta Rybnika z 22
czerwca 2021 r. nr 376/21 o powołaniu czteroosobowego wyspecjalizowanego zespołu, który
ma za zadanie dążyć do utworzenia podmiotu komunalnego, który miałby się zajmować
przewozami.
Nie jest zatem
sporne, że taka spółka komunalna nie została jeszcze utworzona, a
jedynie trwają przygotowania do jej utworzenia. Nie jest przy tym pewne, że we wskazanych
przez Zamawiającego datach spółka rzeczywiście powstanie, zostanie odpowiednio
zorganizowana i
będzie świadczyć usługi objęte przedmiotem analizowanego postępowania.
Jak bowiem na rozprawie podał Zamawiający w Biuletynie Informacji Publicznej dostępna
jest uchwała Rady Miasta nr 636/38/21 z 27 maja 2021 r., w której zostało wskazane, że
realizacja przewozów może następować w trzech formach, tj. po przeprowadzeniu przetargu
na usługi przewozowe, poprzez zakup autobusów przez Gminę oraz powołanie podmiotu
zewnętrznego. Zamawiający nie wykazał, że usługi objęte analizowanym postępowaniem
będą realizowane właśnie w trzeciej z ww. form.
Tymczasem wskazana przesłanka unieważnienia postępowania wskazuje na
konieczność rzeczywistego
pojawienia
się nowych istotnych okoliczności, a nie jedynie
pojawienie się bliżej niesprecyzowanego planu ich wystąpienia, przy czym chodzi w niej o
powstanie nowych okoliczności na tyle znaczących, że skutkują tym, że dalsze prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym. Zamawiający nie wykazał jaki interes
publiczny
miałby być zagrożony i nie udowodnił, że miałby on być na tyle ważny i znaczący,
że wymaga unieważnienia przedmiotowego postępowania. Interes publiczny nie może być
utożsamiany z indywidualnym interesem Zamawiającego.
Zauważenia wymaga, że z dokumentacji postępowania wynika, że nawet ewentualne
zorganizowanie planowan
ej spółki na początku 2023 r. nie stałoby w kolizji z realizacją
przedmiotowego zamówienia zgodnie z umową i nie wskazywałoby w sposób jednoznaczny
na ewentualną, wskazaną przez Zamawiającego, nadpodaż usług przewozowych. Jak wyżej
wskazano, według Zamawiającego nadal część przewozów miałaby by być realizowana
przez wykonawców wyłonionych w drodze przetargu. Ponadto wzór umowy przewiduje, że
wolumen zamówienia może ulec zmniejszeniu do 15%, co jak wynika z wyliczeń
Odwołującego, którym Zamawiający nie zaprzeczył, oznacza skrócenie obowiązywania
umowy o ok. 3 miesiące, a więc zbliża ten termin do pierwotnego terminu jej realizacji. Z § 4
ust. 2 wzoru umowy wynika natomiast
, że umowa wygasa w terminie wcześniejszym w
przypadku zrealizowania 830 tys. w
ozokilometrów, co wskazuje, że nie jest wykluczone jej
wcześniejsze zakończenie w przypadku przekraczania średniej wielkości zakładanych
przewozów.
Powyższe oznacza, że wszczynając 17 września 2021 r. przedmiotowe postępowanie
Zamawiający znał plany dotyczące utworzenia spółki komunalnej, która miałby przejąć część
zadań z zakresu przewozów, i nie stały one na przeszkodzie nie tylko wszczęciu
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, ale też wydłużeniu okresu
obowiązywania umowy. Na rozprawie Zamawiający podał, że postępowanie zostało
wszczęte, ponieważ Prezydent Miasta nie podejmował decyzji czy spółka zostanie powołana
4 kwietnia 2022 r. i czy
nastąpi skorzystanie ze środków pomocowych z Funduszu Polski
Ład” oraz, że 16 listopada 2021 r. przekazał Prezydentowi materiał uzupełniający w ramach
działającego zespołu, który był opracowywany dużo wcześniej. Nadto wskazał, że od
stycznia 2021 r. trwają analizy struktury taborowej. W trakcie tych analiz, tj. po ogłoszeniu
przedmiotowego postępowania, Zamawiający podjął decyzję, że bierze tabor hybrydowy bez
dotacji.
Nie
można zatem przyjąć, że w okolicznościach analizowanej sprawy same plany
utworzenia
spółki komunalnej stanowią o zmianie okoliczności, skoro takie plany istniały i
były tworzone z udziałem Zamawiającego, co wynika z jego stanowiska zaprezentowanego
na rozprawie, a więc były wiadome w dacie wszczynania postępowania. Tym bardziej, nie
można przyjąć, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności, która miałaby charakter
obiektywnie nieprzewidywalny
w dacie wszczęcia postępowania. Nadto na dzień
unieważnienia postępowania utworzenie spółki komunalnej nadal było w sferze planów. Nie
wystąpił więc pierwszy z elementów ww. przesłanki unieważnienia postępowania, tj. nie
wystąpiła istotna zmiana okoliczności. Nie wystąpiły też dalsze elementy tej przesłanki, które
odnoszą się właśnie do wystąpienia istotnej zmiany okoliczności.
Z tych względów należy uznać, że unieważnienie postępowania nastąpiło z
naruszeniem przepisu art. 255 pkt 5 Pzp.
W ocenie Izby potwierdziły się także pozostałe zarzuty odwołania. Przedstawione
przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie odpowiada
bowiem wymogom Pzp.
Postępowanie winno być prowadzone z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz w sposób przejrzysty. Czynność unieważnienia
postępowania nie może być wynikiem dowolnego uznania zamawiającego, a wykonawcy nie
mogą być stawiani w sytuacji, że mają się domyślać przyczyn, dla których Zamawiający
dokonał tej czynności. Przyczyny te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym,
powinny być jasno i konkretnie przedstawione w informacji o unieważnieniu postępowania.
Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej czynności przez
wykonawców i podjęciu decyzji, co do ewentualnego sformułowania zarzutów przy
korzystaniu
ze środków ochrony prawnej. W razie wniesienia odwołania na czynność
unieważnienia postępowania, Izba bada jej zasadność z uwzględnieniem informacji
podanych w zawiadomieniu o jej dokonaniu, w szczególności z uwzględnieniem wskazanych
okoliczności faktycznych.
W ocenie Izby uzasadnienie unieważnienia postępowania przedstawione przez
Zamawiającego w piśmie z 8 listopada 2021 r. nie spełnia wymogów przewidzianych dla
takiej informacji
, w szczególności nie zawiera jasnego i wyczerpującego wykazania
wypełnienia się przesłanek określonych w art. 255 pkt 5 Pzp.
Zgodzić się należy z Odwołującym, że uzasadnienie to jest ogólnikowe i wskazuje na
okoliczności przyszłe i niepewne. Uzasadnienie nie tylko wskazuje na trwające jedynie
przygotowania do utworzenia spółki komunalnej, a nie jej utworzenie, ale też zawiera
niedookreślone argumenty m.in. w zakresie analizy technologii zasilania pojazdów, bez
podania np. o jakie wnioski z takiej analizy chodzi, jak też zawiera zasygnalizowane
stanowisko w zakresie pojawienia
się środków pomocowych z krajowych funduszy, bez
podania o jakie
środki pomocowe chodzi, jak też kiedy takie możliwości się pojawiły i jaki
mają związek z decyzją Zamawiającego. Tymczasem informacje przedstawione w
uzasadnieniu
unieważnieniu postępowania powinny być konkretne i w sposób jasny
wskazywać na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności oraz wypełnienie się pozostałych
elementów przesłanki unieważnienia postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego
naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować
uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba
uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi
Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony
przez Odwołującego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezes Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
