rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-30
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-30
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3357/21
KIO 3357/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: "STEKOP"
S.A., "STEKOP-
OCHRONA" Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w
Zegrzu
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: 1)
Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 2)
Ekspert Security AT sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnej, 3) Ekspert Security AP sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, 4) Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz 5)
FOSA Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: 1)
Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) Ekspert Security AP sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, 3) Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz 4)
FOSA Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: "STEKOP"
S.A., "STEKOP-
OCHRONA" Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w
Zegrzu
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: 1)
Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 2)
Ekspert Security AT sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnej, 3) Ekspert Security AP sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, 4) Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz 5)
FOSA Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: 1)
Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) Ekspert Security AP sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, 3) Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz 4)
FOSA Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania odciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 3357/21
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………………
Sygn. akt KIO 3357/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu
prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2021r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) o udzielenie
zamówienia publicznego na „Świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia
przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz jednostek i instytucji
będących na zaopatrzeniu 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej za numerem: 2021/S 146-389912 w dniu 30 lipca 2021 r.
W dniu 15 listopada 2021r. wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum:
„STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz STEKOP-OCHRONA”
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty:
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum -
Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
Ekspert Security AT sp. z o.o. z s
iedzibą w Jabłonnej, Ekspert Security AP sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz FOSA
Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Wykonawca Ekspert Security DUO”), w
zakresie części 1 i 6 zamówienia pomimo, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi również naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
-
Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum),
Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz FOSA Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, (dalej:
„Wykonawca Ekspert Security”), w zakresie części 5 i 11 zamówienia pomimo, że oferta
tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
stanowi również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Ekspert Security w zakresie części 5 i 11 zamówienia
pomimo, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co stanowi również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowa
nia wykonawców;
Sygn. akt KIO 3357/21
3)
art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Ekspert Security DUO, mimo że wyjaśnienia złożone przez tego Wykonawcę nie
uzasadniają, że podana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską,
4)
art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Ekspert Security, mimo że wyjaśnienia złożone przez tego Wykonawcę nie uzasadniają, że
podana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie
Zamawia
jącemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
2)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Ekspert Security DUO złożonej
w zakresie części 1 i 6 zamówienia,
3)
nakazanie Zama
wiającemu odrzucenia oferty Ekspert Security złożonej w
zakresie części 5 i 11 zamówienia,
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na
rozprawie.
Uzasadniaj
ąc zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w postępowaniu w zakresie
części 1 wpłynęły następujące oferty niepodlegające odrzuceniu:
1) Wykonawca Ekspert Security DUO
– 1.872.013,75 zł,
2) Odwołujący– 1.911.988,26 zł
3) Konsorcjum Solid Security sp. z o.o.
– cena brutto – 2.087.725,25 zł,
4) Konsorcjum Basma Security sp. z o.o.
– cena brutto – 2.151.081,07 zł.
Odwołujący wskazał ponadto, że średnia arytmetyczna ofert w tej części zamówienia
wyniosła 2.005.702,08 zł.
W postępowaniu w zakresie części 6 wpłynęły następujące oferty niepodlegające
odrzuceniu:
1) Wykonawca Ekspert Security DUO -
1.079.203,97 zł,
2) Odwołujący - 1.139.973,84 zł,
3) Konsorcjum Solid Security Sp. z o.o. -
1.166.695,35 zł,
4) Konsorcjum Basma Security Sp. z o.o. - 1.229.189,
18 zł
Odwołujący wskazał ponadto, że średnia arytmetyczna ofert w tej części zamówienia
wyniosła 1.153.765,59 zł.
Sygn. akt KIO 3357/21
W postępowaniu w zakresie części 5 wpłynęły następujące oferty niepodlegające
odrzuceniu:
1) Wykonawca Ekspert Security -
1.868.996,81 zł,
2) Odwołujący - 1.920.284,86 zł,
3) Konsorcjum Solid Security Sp. z o.o. -
2.058.310,06 zł.
Odwołujący wskazał ponadto, że średnia arytmetyczna ofert w tej części zamówienia
wyniosła 1.949.197,24 zł.
W postępowaniu w zakresie części 11 wpłynęły następujące oferty niepodlegające
odrzuceniu:
1) Wykonawca Ekspert Security -
1.599.411,31 zł,
2) Odwołujący - 1.653.716,30 zł,
3) Konsorcjum Basma Security Sp. z o.o. -
1.676.343,38 zł,
4) Konsorcjum DGP -
1.770.084,14 zł,
5) Konsorcjum Solid Security Sp. z o.o.
– 1.983.304,11 zł.
Odwołujący wskazał ponadto, że średnia arytmetyczna ofert w tej części zamówienia
wyniosła 1.737.371,85 zł.
Z powyższego w opinii Odwołującego wynika, że cena zaoferowana przez
Wykonawcę Ekspert Security DUO w zakresie części 1 i części 6, jak również Wykonawcy
Ekspert Security w zakresie części 5 i 11, znacząco odbiegają od cen pozostałych
Wykonawców, co budzi uzasadnione wątpliwości - również Zamawiającego, który wezwał
Wykonawcę Ekspert Security DUO oraz Wykonawcę Ekspert Security do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Według Odwołującego uwzględniając zakres
przedmiotowego zamówienia nawet niewielkie różnice w zakresie oferowanej ceny mogą
znacząco przełożyć się na należytą realizację przyszłej umowy o udzielenie zamówienia.
Odwołujący uzasadniając zarzuty dotyczące zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Ekspert Security DUO w zakresie części 1 i 6 z uwagi na fakt, że oferta tego
Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę wskazał, że Zamawiający w dniu 28 października
2021 r. wezwał Wykonawcę Ekspert Security DUO na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do
złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej oferty stwierdzając, że „zaproponowane
wartości oferty brutto w Części 1 i 6 ww. Postępowania, budzą wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia”.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca Ekspert Security DUO przedstawił własne
kalkulacje ceny, które w opinii Odwołującego w żaden sposób nie uzasadniają zaoferowanej
Sygn. akt KIO 3357/21
ceny. Co więcej zawierają istotne błędy wpływające na zaniżenie kosztów realizacji
zamówienia, a przede wszystkim nie zostały poparte żadnymi dowodami. Ekspert Security
DUO tym samym nie wykazał – według Odwołującego - że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska.
Odwołujący dokonując analizy złożonych przez Ekspert Security DUO wyjaśnień
wskazał, że ustalając koszty zatrudnienia pracowników do realizacji przedmiotowego
zamówienia, wykonawcy musieli wziąć pod uwagę wynagrodzenie pracowników równe co
najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę, ponieważ Zamawiający wymagał, aby
wszyscy pracownicy realizujący zamówienie zostali zatrudnieni na podstawie umowy o
pracę. Wykonawcy powinni uwzględnić w zaoferowanej cenie koszty zatrudnienia
pracowników, przy założeniu, że wynagrodzenie każdego z pracowników nie będzie niższe
niż wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także fakt wykonywania usługi w
godzinach nocnych oraz całodobowo. Dodatkowo, wyliczając cenę ofertową, wykonawcy
powinni wziąć pod uwagę, że pracownikom przysługuje prawo do urlopu wypoczynkowego,
w okresie którego pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia. Wymiar urlopu
wypoczynkowego uzależniony jest od długości stażu pracy pracownika i wynosi
odpowied
nio 20 dni w roku albo 26 dni w roku. Oferowana cena miała zostać skalkulowana
na 12 miesięcy trwania umowy. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14
września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022r., od dnia 1 stycznia 2022 r. minimalne
wynagrodzenie za pracę wyniesie 3010,00 zł, a minimalna stawka godzinowa - 19,70 zł.
Wykonawca powinien przyjąć coroczny wzrost płacy minimalnej, który to wzrost jest jednym
z istotnych ryz
yk każdego Wykonawcy. Wykonawca składając ofertę na realizację
określonego rodzaju usługi (uwzględniającą koszty pracy) winien to ryzyko wzrostu płacy
minimalnej wkalkulować w rozmiarze zgodnym z informacjami dostępnymi w momencie
składania oferty.
Odwołujący stwierdził, że Wykonawca Ekspert Security DUO przy kalkulacji ceny
oferty:
1)
błędnie wyliczył wysokość dodatku za pracę w porze nocnej w 2022 r., która
wynosi 200,67 zł, co wynika z następującego działania arytmetycznego: 3010,00 zł/168 h x
20% x 5
6 h = 200,67 zł,
2)
błędnie przyjął wysokość składki wypadkowej, która przy wynagrodzeniu
brutto 2987,62 zł wynosi 27,78 zł a nie 20,02 zł, a przy wynagrodzeniu 3210,67 zł wynosi
29,86 zł, a nie 21,51 zł,
3)
nie uwzględnił kosztów zastępstwa wynikającego z przebywania pracownika
na zwolnieniu (stan epidemii powoduje zwiększony odsetek zwolnień chorobowych w
związku z przebywaniem na izolacji lub kwarantannie, które to ryzyko winien wkalkulować w
Sygn. akt KIO 3357/21
ofercie Wykonawca) -
obowiązek opłacania wynagrodzenia chorobowego przez okres 33
dni wynika bezpośrednio z art. 92 § 4 Kodeksu pracy,
4)
uwzględnił koszty zastępstwa urlopowego w 2022 r. w przeliczeniu jedynie na
11 miesięcy.
Z powyższego wynika, że dla części 1, koszt osobowy w 2021 r. i 2022 r. zgodnie ze
sk
ładnikami jakie wziął pod uwagę Wykonawca Ekspert Security DUO wraz z 1 dniem
zwolnienia (minimalny) wynosi:
1)
Ilość godzin w 2021 r.: 5292 x 21,96 (stawka przy ilości godzin w grudniu
176) = 116 212,32 zł
2)
Ilość godzin w 2022 r.: 56028 x 24,74 = 1 386 132,72 zł
3)
Razem koszty osobowe: 116 212,32 + 1 386 132,72 = 1 502 345,04 zł przy
czym
4)
Koszty wynagrodzeń według Ekspert Security DUO za 2021 r. i 2022 r. : 117
059,04 + 1 378 849,08 = 1 495 908,12 zł
Dla części 6 zamówienia koszt osobowy w 2021 r. i 2022 r. zgodnie ze składnikami
jakie wziął pod uwagę Wykonawca Ekspert Security DUO wraz z 1 dniem zwolnienia
(minimalny) wynosi:
1)
Ilość godzin w 2021 r.: 3024 x 21,96 (stawka przy ilości godzin w grudniu
176) = 66 407,04 zł
2)
Ilość godzin w 2022 r.: 32016 x 24,74 = 792 075,84 zł
3)
Razem koszty osobowe: 66 407,04 + 792 075,84 = 858 482,88 zł przy czym
4)
Koszty wynagrodzeń według Ekspert Security DUO za 2021 r. i 2022 r. : 66
890,88 + 787 913,76 = 854 804,64 zł.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Ekspert Security DUO w swoich
wyjaśnieniach w zakresie części 1 zamówienia wskazał, że koszt obsługi kontraktu wyniesie
zaledwie: 1287,46 zł miesięcznie co w przeliczeniu na realizację całej Umowy wyniesie:
15.499,52 zł. Kwota ta ma obejmować: 1) wyposażenie w postaci: pistoletów,
umundurowania służbowego, kajdanek, RMG, pałki służbowe, maska przeciwgazowa, hełm,
kamizelka kuloodporna, kamizelka taktyczna, latarka, opatrunek osobisty, radiotelefon,
radiotelefon przenośny, telefon komórkowy, system kontroli pracowników, ostrzegacz
napadowy, samochód, sejf, budki wartownicze, 2) koszty w postaci:
-
abonamentu telefonicznego,
-
eksploatacji systemu kontroli pracownika,
-
szkolenia strzeleckie, - eksploatacja samochodu, - inne koszty operacyjne.
Sygn. akt KIO 3357/21
Odwołujący zauważył, że Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na
poparcie wskazanych w wyjaśnieniach cen, które budzą uzasadnione wątpliwości.
Po pierwsze, zarówno fakt posiadania broni, środków przymusu, pełnego
umundurowania or
az pozostałego wyposażenia, które „posiada” Ekspert Security DUO, nie
świadczy o tym, że w związku z ich eksploatacją nie powstaną dodatkowe koszty związane
z koniecznością wymiany sprzętu, zakupu nowego bądź jego naprawy. Należy także
założyć ryzyko zniszczenia munduru w trakcie świadczenia usług. Ponadto z wymaganiami
Zamawiającego związanymi z wyposażeniem pracowników w odzież roboczą, wiąże się
konieczność pokrywania przez wykonawcę realizującego zamówienie kosztów prania
odzieży pracowników, ewentualnie zapłaty pracownikowi ekwiwalentu za koszty prania tej
odzieży. Po drugie, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 14 października 2021 r.,
wykonawca powinien uwzględnić koszt związany z eksploatacją samochodu - 50 km
dziennie. Obecnie ceny paliw wah
ają się w granicach około 6 zł/1 litr, średnie spalanie
samochodu 10 l/ 100 km, więc miesięczny wydatek związany z samym zakupem paliwa
wynosi ok. 900,00 zł, a nie jak wskazał Wykonawca 250,00 zł. Ekspert Security DUO nie
uwzględnił pozostałych kosztów, w postaci kosztów napraw i części eksploatacyjnych,
kosztów ubezpieczenia pojazdu i amortyzacji. Po trzecie, kalkulacja Ekspert Security DUO
jest zaniżona poprzez nieuwzględnienie szeregu innych kosztów. Ekspert Security DUO nie
uwzględnił w kalkulacji ceny ofertowej szeregu pozostałych kosztów w postaci:
1) tzw. urlopów okolicznościowych pracowników, które wykonawcy kalkulując cenę
ofertową powinni również uwzględnić, że pracownicy realizujący zamówienie mogą
skorzystać z prawa do tzw. urlopów okolicznościowych i uwzględnić w cenie ofertowej
koszty tychże urlopów;
2) badań lekarskich pracowników - Wykonawcy kalkulując cenę musieli ponadto
wziąć pod uwagę, że zatrudniając nowych pracowników do realizacji zamówienia będą
zmuszeni pokryć koszty wstępnych badań lekarskich takich pracowników. Koszty wstępnych
badań lekarskich są to koszty, które zobowiązany jest pokrywać pracodawca zatrudniając
pracowników. Koszt takiego jednego badania wynosi średnio 50 zł. W przypadku
pracowników już zatrudnionych, wykonawcy kalkulując cenę powinni uwzględnić koszty
okresowych badań pracowników;
3) szkoleń BHP pracowników,
4) zapewnienia dziennika zmiany
5) nadzoru
6) środki higieny:
7) alkomat i atestowany koszt kalibracji:
8) eksploatacyjne takie jak baterie do latarek, identyfikatory,
9) szkoleń,
Sygn. akt KIO 3357/21
10) wniesienia zabezpieczenia
Podsumowując, Odwołujący wskazał, że kwota pozostała po uregulowaniu kosztów
wynagrodzeń pracowników (przy uwzględnieniu wynagrodzenia chorobowego za 1 dzień),
która ma pokrywać wyżej wymienione koszty oraz generować zysk Ekspert Security DUO
wynosi jedynie: 1.521.962,40 zł -1.502.345,04 zł= 19.617,36 zł. Ekspert Security DUO w
zakresie części 1, zadeklarował poniesienie kosztów obsługi kontraktu w wysokości
15.449,52 zł, co oznacza że na pokrycie wyżej wymienionych i nieuwzględnionych w ofercie
Wykonawcy kosztów oraz zysku pozostanie kwota 4.167,84 zł (w skali całego zamówienia),
czyli 347,32 zł miesięcznie. Odwołujący podkreślił, że przyjęcie zgodnie z powyższymi
wyjaśnieniami, kosztu zakupu paliwa miesięcznie na kwotę 900,00 zł, generuje w skali
całego zamówienia koszty na poziomie 7.800,00 zł. Taki koszt generowany jest obecnie w
związku z realizacją zamówienia przez Odwołującego. Z powyższego wynika, że
Wykonawca Ekspert Security DUO
nie jest w stanie wykonać należycie części 1
zamówienia za zaoferowaną w ofercie cenę.
Odnosząc się do wyjaśnień w zakresie części 6 Odwołujący podkreślił, że
Wykonawca Ekspert Security DUO wskazał, że koszt obsługi kontraktu wyniesie zaledwie:
1019,54 zł miesięcznie co w przeliczeniu na realizację całej Umowy wyniesie: 12.234,42 zł.
Kwota ta ma obejmować analogiczne składniki jak w części 1 zamówienia. Odwołujący
podkreślił, że kwota pozostała po uregulowaniu kosztów wynagrodzeń pracowników (przy
uwzględnieniu wynagrodzenia chorobowego za 1 dzień), która ma pokrywać wyżej
wymienione koszty oraz generować zysk Ekspert Security DUO wynosi: 877.401,60 zł -
858.482,88 zł = 18.918,72 zł
Zauważył także, że Ekspert Security DUO w zakresie części 6, zadeklarował
poniesienie kosztów obsługi kontraktu w wysokości 12.234,42 zł, co oznacza że na pokrycie
wyżej wymienionych i nieuwzględnionych w ofercie Wykonawcy kosztów oraz zysku
pozostanie kwota 6.684,30 zł (w skali całego zamówienia), czyli zaledwie 557,03 zł
mies
ięcznie. Z powyższego wynika, że Wykonawca Ekspert Security DUO nie jest w stanie
wykonać należycie części 6 zamówienia za zaoferowaną w ofercie cenę.
Uzasadniając zarzuty dotyczące wykonawcy Ekspert Security Odwołujący wskazał,
że Zamawiający w dniu 28 października 2021 r. wezwał go na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp
do złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej oferty, stwierdzając, że „zaproponowane
wartości oferty brutto w Części 5, 9 i 11 ww. Postępowania, budzą wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia”. W odpowiedzi na wezwanie
Wykonawca Ekspert Security przedstawił własne kalkulacje ceny, przy następujących
założeniach, zarówno w zakresie części 5 jak i 11:
Sygn. akt KIO 3357/21
1)
do realizacji zamówienia zostaną oddelegowani kwalifikowani pracownicy ochrony
zatrudnieni na umowę o pracę z wynagrodzeniem równym minimalnemu wynagrodzeniu za
pracę (2021 r. - 2800,00 zł brutto, 2022 r. - 3010,00 zł brutto), których staż pracy jest krótszy
niż 10 lat - urlop wypoczynkowy przysługujący takiemu pracownikowi w stosunku rocznym
to 20 dni, którzy nie odprowadzają składek na PPK,
2) dodatek za pracę w godzinach nocnych został określony w 2021 r. na kwotę:
187,62 zł,
3) dodatek za pracę w godzinach nocnych został określony w 2022 r. na kwotę:
200,48 zł, 4) wynagrodzenie zostało określone z uwzględnieniem składki wypadkowej
0,93%.
W oparciu o powyższe, koszt 1 rbh wraz z urlopem wypoczynkowym w 2021 r.
został przez Wykonawcę określony na kwotę: 22,12 zł, natomiast w 2022 r. na kwotę 24,61
zł. W zakresie pozostałych kosztów, Odwołujący podkreślił, że Wykonawca ten przedstawił
własne, niepoparte żadnymi dowodami koszty, związane z realizacją zamówienia, które
zostały znacząco zaniżone. Do wyjaśnień, jako dowód mający potwierdzać wysokość
opłacanej stawki składki wypadkowej, została dołączona „informacja nt. wysokości składki
wypadkowej” płatnika Ekspert Security AT Sp. z o.o., który to podmiot nie uczestniczy w
Konsorcjum firm składających ofertę w części 5 i 11 zamówienia. W związku z tym, dowód
ten
– jak wskazał Odwołujący - nie uzasadnia przyjęcia do kalkulacji ceny w zakresie części
5 i 11 stopy procentowej na poziomie 0,93 %, co świadczy o tym, że Wykonawca Ekspert
Security nie tylko nie udow
odnił poprzez swoje wyjaśnienia, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niską, ale także nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej. Wyjaśnienia Wykonawcy
Security Ekspert w żaden sposób nie uzasadniają zaoferowanej ceny. Co więcej zawierają
istotne błędy wpływające na zaniżenie kosztów realizacji zamówienia, a przede wszystkim
nie zostały poparte żadnym dowodem. Ekspert Security tym samym nie wykazał, że
zaoferowana przez tego Wykonawcę cena nie jest rażąco niska.
Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenia obrazujące przykładowy sposób
obliczenia minimalnych kosztów wynagrodzeń pracowników bezpośrednio realizujących
zamówienie, z których wynika, że Wykonawca Ekspert Security skalkulował ofertę:
1)
błędnie wyliczając wysokość dodatku za pracę w porze nocnej w 2022 r.,
która wynosi 200,67 zł, co wynika z następującego działania arytmetycznego: 3010,00
zł/168 h x 20% x 56 h= 200,67 zł,
2)
błędnie przyjmując wysokość składki wypadkowej na poziomie 0.93% - co nie
zostało udowodnione, która przy wynagrodzeniu brutto 2987,62 zł wynosi 27,78 zł a nie
20,02 zł, a przy wynagrodzeniu 3210,67 zł wynosi 29,86 zł, a nie 21,51 zł,
3)
nie uwzględniając kosztów zastępstwa wynikającego z przebywania
pracownika na zwolnieniu (stan epidemii powoduje zwiększony odsetek zwolnień
Sygn. akt KIO 3357/21
chorobowych w związku z przebywaniem na izolacji lub kwarantannie, które to ryzyko
winien wkalkulować w ofercie Wykonawca) - obowiązek opłacania wynagrodzenia
chorobowego przez okres 33 dni wynika bezpośrednio z art. 92 § 4 Kodeksu pracy,
4)
uwzgl
ędniając koszty zastępstwa urlopowego w 2022 r. w przeliczeniu
jedynie na 11 miesięcy.
Z powyższego wynika, że dla części 5, koszt osobowy w 2021 r. i 2022 r. zgodnie ze
składnikami jakie wziął pod uwagę Wykonawca Ekspert Security DUO wraz z 1 dniem
zwolnienia (minimalny) wynosi:
1)
Ilość godzin w 2021 r.: 5292 x 21,96 (stawka przy ilości godzin w grudniu 176) = 116
212,32 zł
2)
Ilość godzin w 2022 r.: 56028 x 24,74 = 1 386 132,72 zł
3)
Razem koszty osobowe: 116 212,32 + 1 386 132,72 = 1 502 345,04 zł przy czym
4)
Koszty wynagrodzeń według Ekspert Security za 2021 r. i 2022 r. : 117 059,04 + 1
378 849,08 = 1 495 908,12 zł.
Dla części 11 zamówienia koszt osobowy w 2021 r. i 2022 r. zgodnie ze składnikami
jakie wziął pod uwagę Wykonawca Ekspert Security wraz z 1 dniem zwolnienia (minimalny)
wynosi:
1)
Ilość godzin w 2021 r.: 4536 x 21,96 (stawka przy ilości godzin w grudniu 176) =
99.610,56 zł
2)
Ilość godzin w 2022 r.: 48024 x 24,74 = 1.188.113,76 zł
3)
Razem koszty osobowe: 99.610,56 + 1.188.113,7
6 = 1.287.724,32 zł przy czym
4)
Koszty wynagrodzeń według Ekspert Security za 2021 r. i 2022 r. : 100 336,32 + 1
181 870,64 = 1 282 206,96 zł.
Odwołujący zauważył także, że Wykonawca Ekspert Security w swoich
wyjaśnieniach w zakresie części 5 zamówienia wskazał, że koszt obsługi kontraktu wyniesie
zaledwie: 1387,46 zł miesięcznie co w przeliczeniu na realizację całej Umowy wyniesie:
16.649,50 zł. Kwota ta ma obejmować:
1) wyposażenie w postaci: pistoletów, umundurowania służbowego, kajdanek, RMG,
pałki służbowe, maska przeciwgazowa, hełm, kamizelka kuloodporna, kamizelka taktyczna,
latarka, opatrunek osobisty, radiotelefon, radiotelefon przenośny, telefon komórkowy,
system kontroli pracowników, ostrzegacz napadowy, samochód, sejf, budki wartownicze,
2) koszty w postaci: abonamentu telefonicznego, eksploatacji systemu kontroli
pracownika, szkolenia strzeleckie, eksploatacja samochodu, grupy interwencyjnej i inne
koszty operacyjne.
Sygn. akt KIO 3357/21
Odwołujący zauważył także, że Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na
poparcie wskazanych w wyjaśnieniach cen, które budzą uzasadnione wątpliwości.
Według Odwołującego, zarówno fakt posiadania broni, środków przymusu, pełnego
umundurowania oraz pozostałego wyposażenia, które „posiada” Ekspert Security, nie
świadczy o tym, że w związku z ich eksploatacją nie powstaną dodatkowe koszty związane
z koniecznością wymiany sprzętu i zakupu nowego oraz jego naprawy. Należy także
założyć ryzyko zniszczenia munduru w trakcie świadczenia usług. Ponadto, z wymaganiami
Zamawiającego związanymi z wyposażeniem pracowników w odzież roboczą, wiąże się
konieczność pokrywania przez wykonawcę realizującego zamówienie kosztów prania
odzieży pracowników, ewentualnie zapłaty pracownikowi ekwiwalentu za koszty prania tej
odzieży. Po drugie, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 14 października 2021 r.,
wykonawca powinien uwzględnić koszt związany z eksploatacją samochodu - 50 km
dziennie. Obecnie ceny paliw wahają się w granicach około 6 zł/1 litr, średnie spalanie
samochodu 10 l/ 100 km, wi
ęc miesięczny wydatek związany z samym zakupem paliwa
wynosi ok. 900,00 zł, a nie jak wskazał Wykonawca 250,00 zł. Ekspert Security nie
uwzględnił pozostałych kosztów, w postaci kosztów napraw i części eksploatacyjnych,
kosztów ubezpieczenia pojazdu i amortyzacji. Po trzecie, koszt obsługi kontraktu Ekspert
Security jest zaniżony. Ekspert Security nie skalkulował w cenie ofertowej szeregu
pozostałych kosztów w postaci:
1) tzw. urlopów okolicznościowych pracowników,
2) badań lekarskich pracowników,
3) koszty szkoleń BHP pracowników,
4) koszty zapewnienia dziennika zmiany,
5) koszty nadzoru,
6) środki higieny,
7) alkomat i atestowany koszt kalibracji:
8) koszty eksploatacyjne takie jak baterie do latarek, identyfikatory;
9) koszty szkoleń:
10) koszty wniesienia zabezpieczenia.
Odwołujący zauważył, że kwota pozostała po uregulowaniu kosztów wynagrodzeń
pracowników (przy uwzględnieniu wynagrodzenia chorobowego za 1 dzień), która ma
pokrywać wyżej wymienione koszty oraz generować zysk Ekspert Security wynosi:
1.519.509,60 zł - 1 502 345,04 zł = 17.164,56 zł. Natomiast jak wynika z wyjaśnień, Ekspert
Security w zakresie części 5, zadeklarował poniesienie kosztów obsługi kontraktu w
wysokości 16.649,50 zł, co oznacza że na pokrycie wyżej wymienionych i
nieuwzględnionych w ofercie Wykonawcy kosztów oraz zysku pozostanie kwota 515,06 zł
(w skali całego zamówienia), czyli 42,92 zł miesięcznie. Co więcej, przyjęcie zgodnie z
Sygn. akt KIO 3357/21
powyższymi wyjaśnieniami, kosztu zakupu paliwa miesięcznie na kwotę 900,00 zł, generuje
w skali całego zamówienia koszty na poziomie 7.800,00 zł. Taki koszt generowany jest
obecnie w związku z realizacją zamówienia przez Odwołującego.
Z powyższego wynika, że Wykonawca Ekspert Security nie jest w stanie wykonać
należycie części 5 zamówienia za zaoferowaną w ofercie cenę.
Analogiczne uzasadnienie Odwołujący przedstawił w zakresie wyjaśnień
dotyczących część 11 zamówienia. Dodał, że kwota pozostała po uregulowaniu kosztów
wynagrodzeń pracowników (przy uwzględnieniu wynagrodzenia chorobowego za 1 dzień),
która ma pokrywać wszystkie koszty oraz generować zysk Ekspert Security wynosi:
1.300.334,40 zł - 1.287.724,32 zł = 12.609,78 zł. Natomiast Ekspert Security w zakresie
części 11, zadeklarował poniesienie kosztów obsługi kontraktu w wysokości 11.974,16 zł, co
oznacza że na pokrycie wyżej wymienionych i nieuwzględnionych w ofercie Wykonawcy
kosztów oraz zysku pozostanie kwota 635,62 zł (w skali całego zamówienia), czyli zaledwie
52,97 zł miesięcznie. Z powyższego wynika, że Wykonawca Ekspert Security nie jest w
stanie wykonać należycie części 11 zamówienia za zaoferowaną cenę.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że poza kosztami wynagrodzeń
pracowników, w zaoferowanej cenie wykonawcy powinni uwzględnić szereg kosztów, które
będą zmuszeni ponieść w związku z realizacją zamówienia. Wykonawca Ekspert Security
DUO i Ekspert Security nie uwzględnili wszystkich kosztów związanych z realizacją
zamówienia. Koszty te z pewnością nie zostaną pokryte z ceny zaoferowanej przez tych
Wykonawców. Ekspert Security DUO i Ekspert Security nie przedłożyli także dowodów
potwierdzających fakt ponoszenia kosztów w przedmiotowej wysokości. W związku z
powyższym, nie sposób uznać, że Ekspert Security DUO i Ekspert Security sprostali
obowiązkowi wyjaśnienia, że cena przez nich zaoferowana nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Wskazał, że przedstawione przez oba Konsorcja wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny,
zo
stały przez niego poddane ocenie, a ponadto, że nie ograniczył swoich działań jedynie do
formalnego odnotowania dostarczonych przez Przystępujących wyjaśnień w dokumentacji
przetargowej, lecz podjął stosowne przedsięwzięcia mające na celu wyrobienie osądu co do
przedstawionych materiałów. Ocena przedstawionych materiałów pozwala przyjąć, że
zaprezentowany przez Konsorcja szczegółowy sposób wyliczenia ceny, w tym
przedstawione kalkulacje zysku przy zaproponowanej cenie nie uzasadniają uznania jej jako
rażąco niskiej. Wyjaśnienia, w ocenie Zamawiającego, są przekonywujące i stanowią
potwierdzenie tego, że cena oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje
realizację zamówienia. Uzasadnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny są
konkretne, wycze
rpujące i nie pozostawiają wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny
Sygn. akt KIO 3357/21
oferty. Przedstawiony sposób wyliczenia ceny, zdaniem Zamawiającego, obejmował jej
wszystkie elementy cenotwórcze. Kalkulacje te były przedstawione w sposób rzetelny i
wyczerpujący. Przedstawiony przez Konsorcja realny zysk, który uzyska z realizacji
przedmiotowego zamówienia uzasadniał fakt, że zaproponowana cena nie jest rażąco
niską.
Zamawiający podkreślił, że porównanie zaproponowanych cen przez Konsorcja i
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o zmówienie publiczne nie stanowią jakiś
radykalnych rozbieżności. W tym zestawieniu możemy jedynie mówić o niższej cenie
zaoferowanej przez Przystępujących, a nie rażąco niskiej. W konsekwencji ocenił, że
zaproponowana przez Przystępujących cena nie jest rażąco niską ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów, a przedstawione
wyjaśnienia są przekonywujące i stanowią potwierdzenie tego, że cena oferty została
ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację zamówienia. Tym samym oferta
Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na tej podstawie. Działania Zamawiającego
realizowane były z poszanowaniem zasad podstawowych postępowania o zamówienie
publiczne
Odnosząc się do zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp Zamawiający stwierdził, że
Przystępujący przedstawili wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, które zawierają
szczegółowy sposób wyliczenia ceny, jak również dowody uzasadniające przyjętą cenę.
Obejmują również kalkulacje zysku przy zaproponowanej cenie. W ocenie Zamawiającego,
wyjaśnienia są rzetelne i nie uzasadniają uznania zaproponowanej ceny jako rażąco niskiej.
Porównywalna jest ona do cen zaproponowanych przez innych wykonawców, którzy złożyli
oferty w odniesieniu do części 1, 5, 6 i 11, w tym również do oferty Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione
Sygn. akt KIO 3357/21
zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Izba oddaliła opozycję
Odwołującego co do zgłoszenia przystąpienia przez wykonawcę Ekspert Security, która
została wybrana przez Zamawiającego, jako najkorzystniejsza w zakresie części 5 i 11. Izba
ustaliła, że z treści przystąpienia w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynika, że
wykonawca Ekspert Security zgłosił przystąpienie w zakresie części 5 i 11. Fakt natomiast
wskazania
, w dalszej części pisma, niewłaściwych części zamówienia, tj. 1 i 6, w opinii Izby
stanowił omyłkę pisarską i nie wpływał na skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez Zama
wiającego w tym m.in. z treści wezwania Konsorcjów do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny dotyczącej 1,5, 6 i 11 części zamówienia. Izba przeprowadziła
również dowody w udzielonych przez Konsorcja wyjaśnień a także ustaleń
Na podstawie ww. d
okumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny spraw nie jest sporny
i został przedstawiony przez strony adekwatnie do treści przywołanych powyżej
dokumentów.
Izba zważyła:
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wy
nikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Art. 224 ust. 6 Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
ko
sztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. Natomiast zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania konieczne jest
podkreślenie, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp odnosi zaoferowaną cenę do wartości
przedmiotu zamówienia. Zgodnie więc z jego treścią ma to być cena „rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym to realna, rynkowa wartość danego
zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej
wartości, a różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
Sygn. akt KIO 3357/21
danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynag
rodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W orzecznictwie podkreśla się, że
punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość
przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach, złożonych w
postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych
jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego (tak min. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09). A zatem za cenę
rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a
więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających. Z kolei ustalenia, że dana cena nie jest ceną
rażąco niską, dokonuje Zamawiający, najpierw poprzez obligatoryjne wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień oraz dowodów (art. 224 ust. 1 i 2 Pzp), a następnie poprzez ocenę
złożonych wyjaśnień. Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w
taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż
zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie zaś
z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez
wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach
realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia
tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp
nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień
spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za
określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego
domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być
konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.
Nie ulega także wątpliwości, iż badanie ceny i ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi
być dokonywane w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia, albowiem to z opisu
dokonanego przez Zamawiającego wynika jakie czynności muszą zostać przez wykonawcę
zrealizowane w ramach danego zamówienia, a szczegółowość złożonych wyjaśnień zależy
od stopnia złożoności danego zamówienia i ilości czynności, które są konieczne do
wykonania.
Podkreślenia wymaga także, że w ramach postępowania odwoławczego Izba ocenia
jedynie prawidłowość czynności Zamawiającego w postępowaniu, a nie samą cenę oferty.
Sygn. akt KIO 3357/21
Weryfikacji podlega zatem sama czynność wezwania do złożenia wyjaśnień, ocena przez
Zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość decyzji co do odrzucenia lub nie,
złożonej przez wykonawcę oferty.
Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy należy w
pierwszej kolejności zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na
ochronie fizycznej osób i mienia. Wskazać należy, że specyfika tego rodzaju usług, polega
przede wszystkim na pracy osób fizycznych, a więc koszty związane z zatrudnieniem
pracowników mają zdecydowanie najwyższy wpływ na cenę oferty. To właśnie ten składnik
ceny oferty Konsorcjów w głównej mierze był kwestionowany przez Odwołującego.
Oceniając realność ceny oferty zaoferowanej przez Konsorcja ceny wskazać należy,
że wykonawcy ci odpowiadając na wezwanie Zamawiającego złożyli w dniu 3 listopada
2021 r. wyjaśnienia nie zachodziła pierwsza z przesłanek odrzucenia oferty wskazana w
przepisie art. 224 ust. 6 Pzp. Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący nie wykazał,
aby zachodziła druga z przesłanek odrzucenia, a więc aby cena zaoferowana przez
Konsorcja w częściach nr 1,5, 6 i 11 za realizację zamówienia mogła zostać
zakwalifikowana jako rażąco niska.
Izba stwierdziła, że Zamawiający sposób prawidłowy i z należytą starannością dokonał
oceny wyjaśnień zarówno złożonych przez wykonawcę Ekspert Security oraz Ekspert
Security DUO.
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez tych wykonawców w sposób
szczegółowy i konkretny odnosiły się do wykazania kosztów dotyczących pracy, przyjętych
założeń i stawek. Wyjaśnienia w tym zakresie nie ograniczały się jedynie do podania
przyjętej stawki godzinowej, czy też stwierdzenia, że zostały skalkulowane zgodnie z
wymogami wynikającymi z ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2002 Nr 200 poz. 1679), ale w sposób kompleksowy
przedstawiały kalkulacje w tym zakresie. Ponadto oba Konsorcja powołały się sprzyjające
okoliczności realizacji zamówienia, w tym przede wszystkim fakt posiadania zarówno
umundurowania, czy też sprzętu koniecznego do realizacji zamówienia, co zostało przez
tych wykonawców szczegółowo wyjaśnione w zawartych w wyjaśnieniach zestawieniu.
Podkreślić należy, że w każdej z powyższych części zamówienia wykonawcy Ci
wykazali także wysokość przewidywanego zysku z realizacji kontraktu.
Na rozprawie Przystępujący złożyli dowód na okoliczność korzystania przez nich przy
kalkulacji kosztów wynagrodzeń stawki wypadkowej, jak również szczegółowe zestawienie,
z informacją, iż to z uwzględnieniem tej stawki szacował koszty roboczogodziny i
wynagrodzeń pracowników.
Sygn. akt KIO 3357/21
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że Konsorcja nie doszacowały kosztów
roboczogodziny o 5 groszy, to podkreślić po pierwsze należy, że powyższe w żaden sposób
nie może wpłynąć na uznanie, że zaoferowana przez nich cena oferty jest rażąco niska.
Podkreślić należy, że koszty pracy zostały obliczone na podstawie obowiązujących
przepisów i są one zgodne z wynikającymi z nich wymogami. Po drugie nie sposób przyjąć,
że tylko sposób kalkulacji ceny przyjęty przez Odwołującego jest prawidłowy i wszyscy
wykonawcy winni byli szacować cenę oferty z takimi samymi założeniami. Podkreślić należy,
odnosząc się do różnic w sposobie kalkulacji ceny oferty, przyjętych stawek i założeń, że
okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą
cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego
przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena
jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową, ponieważ
różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych
relacjach handlowych, odmiennej siatce podwykonawców i innej specyfice pracy oraz
doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanego towaru. Nie
świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu
konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku konkurencyjnym znajdą się
podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent.
Podkreślić należy, że każdy z wykonawców będących profesjonalistą kalkuluje cenę oferty
uwzględniając sprzyjające jemu okoliczności i uwzględniając stosowaną przez siebie
politykę cenową.
Przystępujący wyjaśniali, że sporządzona przez nich kalkulacja kosztów pracy nie
obejmowała ewentualnych kosztów związanych z potencjalnym przebywaniem pracowników
na zwolnieniu lekarskim. W tym zakresie, w opinii Izby, zaistnienie takich sytuacji wiąże się z
tzw. ryzykiem kontraktowym w danym zamówieniu, jednak powyższe nie oznacza, że brak
takiego elemen
tu wyceny potwierdza, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Ponadto, na
rozprawie Przystępujący potwierdzili zasadność przyjętych założeń dotyczących zakupu
paliwa i obsługi pojazdów. Wyjaśnili również przyjęty przez siebie sposób wyliczenia stawki
wynagr
odzenia za pracę w porze nocnej, jak też przyjęte założenia dotyczące urlopów
pracowników.
Podsumowując, w ocenie Izby, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, zarówno
Ekspert Security jak i Ekspert Security DUO składając szczegółowe wyjaśnienia, udowodnili
Zamawiającemu, że ich ceny ofertowe są realne, wiarygodne, tzn. że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności
nie będą ponosili strat.
Zgodzić się należy z Odwołującym, iż na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia,
iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną realnie niską. Jednakże w opinii Izby w
Sygn. akt KIO 3357/21
niniejszym postępowaniu, gdzie obaj wykonawcy w sposób szczegółowy wyjaśnili wszelkie
koszty związane z wynagrodzeniem pracowników, co jak wyżej wskazano, jest głównym
czynnikiem cenotwórczym oferty, a ponadto wskazali, że w znacznej mierze będą korzystali
z posiadanego sprzętu oraz umundurowania, to trudno jest przedstawić dowody obrazujące
realność dokonanej kalkulacji cenowej. Niemniej jednak Odwołujący oprócz
kwestionowania, iż Konsorcja nie złożyły żadnych dowodów na poparcie swoich wyliczeń,
nie wskazał, jaki konkretnie dowód winne były przedłożyć na potwierdzenie realności
zaoferowanej ceny.
Tym samym brak było podstaw do uznania za zasadny zarzut naruszenia art. 224 ust.
ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp. Jak bowiem już
wskazano oferty obu Konsorcjów nie podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
8 Pzp oraz 224 ust. 6 Pzp, w związku z czym dopuszczenie tych ofert do oceny ofert nie
prowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach p
ostępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp.
Przewodniczący: ……………………………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania odciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 3357/21
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………………
Sygn. akt KIO 3357/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu
prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2021r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) o udzielenie
zamówienia publicznego na „Świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia
przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz jednostek i instytucji
będących na zaopatrzeniu 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej za numerem: 2021/S 146-389912 w dniu 30 lipca 2021 r.
W dniu 15 listopada 2021r. wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum:
„STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz STEKOP-OCHRONA”
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty:
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum -
Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
Ekspert Security AT sp. z o.o. z s
iedzibą w Jabłonnej, Ekspert Security AP sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz FOSA
Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Wykonawca Ekspert Security DUO”), w
zakresie części 1 i 6 zamówienia pomimo, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi również naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
-
Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum),
Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz FOSA Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, (dalej:
„Wykonawca Ekspert Security”), w zakresie części 5 i 11 zamówienia pomimo, że oferta
tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
stanowi również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Ekspert Security w zakresie części 5 i 11 zamówienia
pomimo, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co stanowi również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowa
nia wykonawców;
Sygn. akt KIO 3357/21
3)
art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Ekspert Security DUO, mimo że wyjaśnienia złożone przez tego Wykonawcę nie
uzasadniają, że podana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską,
4)
art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Ekspert Security, mimo że wyjaśnienia złożone przez tego Wykonawcę nie uzasadniają, że
podana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie
Zamawia
jącemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
2)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Ekspert Security DUO złożonej
w zakresie części 1 i 6 zamówienia,
3)
nakazanie Zama
wiającemu odrzucenia oferty Ekspert Security złożonej w
zakresie części 5 i 11 zamówienia,
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na
rozprawie.
Uzasadniaj
ąc zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w postępowaniu w zakresie
części 1 wpłynęły następujące oferty niepodlegające odrzuceniu:
1) Wykonawca Ekspert Security DUO
– 1.872.013,75 zł,
2) Odwołujący– 1.911.988,26 zł
3) Konsorcjum Solid Security sp. z o.o.
– cena brutto – 2.087.725,25 zł,
4) Konsorcjum Basma Security sp. z o.o.
– cena brutto – 2.151.081,07 zł.
Odwołujący wskazał ponadto, że średnia arytmetyczna ofert w tej części zamówienia
wyniosła 2.005.702,08 zł.
W postępowaniu w zakresie części 6 wpłynęły następujące oferty niepodlegające
odrzuceniu:
1) Wykonawca Ekspert Security DUO -
1.079.203,97 zł,
2) Odwołujący - 1.139.973,84 zł,
3) Konsorcjum Solid Security Sp. z o.o. -
1.166.695,35 zł,
4) Konsorcjum Basma Security Sp. z o.o. - 1.229.189,
18 zł
Odwołujący wskazał ponadto, że średnia arytmetyczna ofert w tej części zamówienia
wyniosła 1.153.765,59 zł.
Sygn. akt KIO 3357/21
W postępowaniu w zakresie części 5 wpłynęły następujące oferty niepodlegające
odrzuceniu:
1) Wykonawca Ekspert Security -
1.868.996,81 zł,
2) Odwołujący - 1.920.284,86 zł,
3) Konsorcjum Solid Security Sp. z o.o. -
2.058.310,06 zł.
Odwołujący wskazał ponadto, że średnia arytmetyczna ofert w tej części zamówienia
wyniosła 1.949.197,24 zł.
W postępowaniu w zakresie części 11 wpłynęły następujące oferty niepodlegające
odrzuceniu:
1) Wykonawca Ekspert Security -
1.599.411,31 zł,
2) Odwołujący - 1.653.716,30 zł,
3) Konsorcjum Basma Security Sp. z o.o. -
1.676.343,38 zł,
4) Konsorcjum DGP -
1.770.084,14 zł,
5) Konsorcjum Solid Security Sp. z o.o.
– 1.983.304,11 zł.
Odwołujący wskazał ponadto, że średnia arytmetyczna ofert w tej części zamówienia
wyniosła 1.737.371,85 zł.
Z powyższego w opinii Odwołującego wynika, że cena zaoferowana przez
Wykonawcę Ekspert Security DUO w zakresie części 1 i części 6, jak również Wykonawcy
Ekspert Security w zakresie części 5 i 11, znacząco odbiegają od cen pozostałych
Wykonawców, co budzi uzasadnione wątpliwości - również Zamawiającego, który wezwał
Wykonawcę Ekspert Security DUO oraz Wykonawcę Ekspert Security do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Według Odwołującego uwzględniając zakres
przedmiotowego zamówienia nawet niewielkie różnice w zakresie oferowanej ceny mogą
znacząco przełożyć się na należytą realizację przyszłej umowy o udzielenie zamówienia.
Odwołujący uzasadniając zarzuty dotyczące zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Ekspert Security DUO w zakresie części 1 i 6 z uwagi na fakt, że oferta tego
Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę wskazał, że Zamawiający w dniu 28 października
2021 r. wezwał Wykonawcę Ekspert Security DUO na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do
złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej oferty stwierdzając, że „zaproponowane
wartości oferty brutto w Części 1 i 6 ww. Postępowania, budzą wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia”.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca Ekspert Security DUO przedstawił własne
kalkulacje ceny, które w opinii Odwołującego w żaden sposób nie uzasadniają zaoferowanej
Sygn. akt KIO 3357/21
ceny. Co więcej zawierają istotne błędy wpływające na zaniżenie kosztów realizacji
zamówienia, a przede wszystkim nie zostały poparte żadnymi dowodami. Ekspert Security
DUO tym samym nie wykazał – według Odwołującego - że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska.
Odwołujący dokonując analizy złożonych przez Ekspert Security DUO wyjaśnień
wskazał, że ustalając koszty zatrudnienia pracowników do realizacji przedmiotowego
zamówienia, wykonawcy musieli wziąć pod uwagę wynagrodzenie pracowników równe co
najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę, ponieważ Zamawiający wymagał, aby
wszyscy pracownicy realizujący zamówienie zostali zatrudnieni na podstawie umowy o
pracę. Wykonawcy powinni uwzględnić w zaoferowanej cenie koszty zatrudnienia
pracowników, przy założeniu, że wynagrodzenie każdego z pracowników nie będzie niższe
niż wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także fakt wykonywania usługi w
godzinach nocnych oraz całodobowo. Dodatkowo, wyliczając cenę ofertową, wykonawcy
powinni wziąć pod uwagę, że pracownikom przysługuje prawo do urlopu wypoczynkowego,
w okresie którego pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia. Wymiar urlopu
wypoczynkowego uzależniony jest od długości stażu pracy pracownika i wynosi
odpowied
nio 20 dni w roku albo 26 dni w roku. Oferowana cena miała zostać skalkulowana
na 12 miesięcy trwania umowy. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14
września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022r., od dnia 1 stycznia 2022 r. minimalne
wynagrodzenie za pracę wyniesie 3010,00 zł, a minimalna stawka godzinowa - 19,70 zł.
Wykonawca powinien przyjąć coroczny wzrost płacy minimalnej, który to wzrost jest jednym
z istotnych ryz
yk każdego Wykonawcy. Wykonawca składając ofertę na realizację
określonego rodzaju usługi (uwzględniającą koszty pracy) winien to ryzyko wzrostu płacy
minimalnej wkalkulować w rozmiarze zgodnym z informacjami dostępnymi w momencie
składania oferty.
Odwołujący stwierdził, że Wykonawca Ekspert Security DUO przy kalkulacji ceny
oferty:
1)
błędnie wyliczył wysokość dodatku za pracę w porze nocnej w 2022 r., która
wynosi 200,67 zł, co wynika z następującego działania arytmetycznego: 3010,00 zł/168 h x
20% x 5
6 h = 200,67 zł,
2)
błędnie przyjął wysokość składki wypadkowej, która przy wynagrodzeniu
brutto 2987,62 zł wynosi 27,78 zł a nie 20,02 zł, a przy wynagrodzeniu 3210,67 zł wynosi
29,86 zł, a nie 21,51 zł,
3)
nie uwzględnił kosztów zastępstwa wynikającego z przebywania pracownika
na zwolnieniu (stan epidemii powoduje zwiększony odsetek zwolnień chorobowych w
związku z przebywaniem na izolacji lub kwarantannie, które to ryzyko winien wkalkulować w
Sygn. akt KIO 3357/21
ofercie Wykonawca) -
obowiązek opłacania wynagrodzenia chorobowego przez okres 33
dni wynika bezpośrednio z art. 92 § 4 Kodeksu pracy,
4)
uwzględnił koszty zastępstwa urlopowego w 2022 r. w przeliczeniu jedynie na
11 miesięcy.
Z powyższego wynika, że dla części 1, koszt osobowy w 2021 r. i 2022 r. zgodnie ze
sk
ładnikami jakie wziął pod uwagę Wykonawca Ekspert Security DUO wraz z 1 dniem
zwolnienia (minimalny) wynosi:
1)
Ilość godzin w 2021 r.: 5292 x 21,96 (stawka przy ilości godzin w grudniu
176) = 116 212,32 zł
2)
Ilość godzin w 2022 r.: 56028 x 24,74 = 1 386 132,72 zł
3)
Razem koszty osobowe: 116 212,32 + 1 386 132,72 = 1 502 345,04 zł przy
czym
4)
Koszty wynagrodzeń według Ekspert Security DUO za 2021 r. i 2022 r. : 117
059,04 + 1 378 849,08 = 1 495 908,12 zł
Dla części 6 zamówienia koszt osobowy w 2021 r. i 2022 r. zgodnie ze składnikami
jakie wziął pod uwagę Wykonawca Ekspert Security DUO wraz z 1 dniem zwolnienia
(minimalny) wynosi:
1)
Ilość godzin w 2021 r.: 3024 x 21,96 (stawka przy ilości godzin w grudniu
176) = 66 407,04 zł
2)
Ilość godzin w 2022 r.: 32016 x 24,74 = 792 075,84 zł
3)
Razem koszty osobowe: 66 407,04 + 792 075,84 = 858 482,88 zł przy czym
4)
Koszty wynagrodzeń według Ekspert Security DUO za 2021 r. i 2022 r. : 66
890,88 + 787 913,76 = 854 804,64 zł.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Ekspert Security DUO w swoich
wyjaśnieniach w zakresie części 1 zamówienia wskazał, że koszt obsługi kontraktu wyniesie
zaledwie: 1287,46 zł miesięcznie co w przeliczeniu na realizację całej Umowy wyniesie:
15.499,52 zł. Kwota ta ma obejmować: 1) wyposażenie w postaci: pistoletów,
umundurowania służbowego, kajdanek, RMG, pałki służbowe, maska przeciwgazowa, hełm,
kamizelka kuloodporna, kamizelka taktyczna, latarka, opatrunek osobisty, radiotelefon,
radiotelefon przenośny, telefon komórkowy, system kontroli pracowników, ostrzegacz
napadowy, samochód, sejf, budki wartownicze, 2) koszty w postaci:
-
abonamentu telefonicznego,
-
eksploatacji systemu kontroli pracownika,
-
szkolenia strzeleckie, - eksploatacja samochodu, - inne koszty operacyjne.
Sygn. akt KIO 3357/21
Odwołujący zauważył, że Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na
poparcie wskazanych w wyjaśnieniach cen, które budzą uzasadnione wątpliwości.
Po pierwsze, zarówno fakt posiadania broni, środków przymusu, pełnego
umundurowania or
az pozostałego wyposażenia, które „posiada” Ekspert Security DUO, nie
świadczy o tym, że w związku z ich eksploatacją nie powstaną dodatkowe koszty związane
z koniecznością wymiany sprzętu, zakupu nowego bądź jego naprawy. Należy także
założyć ryzyko zniszczenia munduru w trakcie świadczenia usług. Ponadto z wymaganiami
Zamawiającego związanymi z wyposażeniem pracowników w odzież roboczą, wiąże się
konieczność pokrywania przez wykonawcę realizującego zamówienie kosztów prania
odzieży pracowników, ewentualnie zapłaty pracownikowi ekwiwalentu za koszty prania tej
odzieży. Po drugie, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 14 października 2021 r.,
wykonawca powinien uwzględnić koszt związany z eksploatacją samochodu - 50 km
dziennie. Obecnie ceny paliw wah
ają się w granicach około 6 zł/1 litr, średnie spalanie
samochodu 10 l/ 100 km, więc miesięczny wydatek związany z samym zakupem paliwa
wynosi ok. 900,00 zł, a nie jak wskazał Wykonawca 250,00 zł. Ekspert Security DUO nie
uwzględnił pozostałych kosztów, w postaci kosztów napraw i części eksploatacyjnych,
kosztów ubezpieczenia pojazdu i amortyzacji. Po trzecie, kalkulacja Ekspert Security DUO
jest zaniżona poprzez nieuwzględnienie szeregu innych kosztów. Ekspert Security DUO nie
uwzględnił w kalkulacji ceny ofertowej szeregu pozostałych kosztów w postaci:
1) tzw. urlopów okolicznościowych pracowników, które wykonawcy kalkulując cenę
ofertową powinni również uwzględnić, że pracownicy realizujący zamówienie mogą
skorzystać z prawa do tzw. urlopów okolicznościowych i uwzględnić w cenie ofertowej
koszty tychże urlopów;
2) badań lekarskich pracowników - Wykonawcy kalkulując cenę musieli ponadto
wziąć pod uwagę, że zatrudniając nowych pracowników do realizacji zamówienia będą
zmuszeni pokryć koszty wstępnych badań lekarskich takich pracowników. Koszty wstępnych
badań lekarskich są to koszty, które zobowiązany jest pokrywać pracodawca zatrudniając
pracowników. Koszt takiego jednego badania wynosi średnio 50 zł. W przypadku
pracowników już zatrudnionych, wykonawcy kalkulując cenę powinni uwzględnić koszty
okresowych badań pracowników;
3) szkoleń BHP pracowników,
4) zapewnienia dziennika zmiany
5) nadzoru
6) środki higieny:
7) alkomat i atestowany koszt kalibracji:
8) eksploatacyjne takie jak baterie do latarek, identyfikatory,
9) szkoleń,
Sygn. akt KIO 3357/21
10) wniesienia zabezpieczenia
Podsumowując, Odwołujący wskazał, że kwota pozostała po uregulowaniu kosztów
wynagrodzeń pracowników (przy uwzględnieniu wynagrodzenia chorobowego za 1 dzień),
która ma pokrywać wyżej wymienione koszty oraz generować zysk Ekspert Security DUO
wynosi jedynie: 1.521.962,40 zł -1.502.345,04 zł= 19.617,36 zł. Ekspert Security DUO w
zakresie części 1, zadeklarował poniesienie kosztów obsługi kontraktu w wysokości
15.449,52 zł, co oznacza że na pokrycie wyżej wymienionych i nieuwzględnionych w ofercie
Wykonawcy kosztów oraz zysku pozostanie kwota 4.167,84 zł (w skali całego zamówienia),
czyli 347,32 zł miesięcznie. Odwołujący podkreślił, że przyjęcie zgodnie z powyższymi
wyjaśnieniami, kosztu zakupu paliwa miesięcznie na kwotę 900,00 zł, generuje w skali
całego zamówienia koszty na poziomie 7.800,00 zł. Taki koszt generowany jest obecnie w
związku z realizacją zamówienia przez Odwołującego. Z powyższego wynika, że
Wykonawca Ekspert Security DUO
nie jest w stanie wykonać należycie części 1
zamówienia za zaoferowaną w ofercie cenę.
Odnosząc się do wyjaśnień w zakresie części 6 Odwołujący podkreślił, że
Wykonawca Ekspert Security DUO wskazał, że koszt obsługi kontraktu wyniesie zaledwie:
1019,54 zł miesięcznie co w przeliczeniu na realizację całej Umowy wyniesie: 12.234,42 zł.
Kwota ta ma obejmować analogiczne składniki jak w części 1 zamówienia. Odwołujący
podkreślił, że kwota pozostała po uregulowaniu kosztów wynagrodzeń pracowników (przy
uwzględnieniu wynagrodzenia chorobowego za 1 dzień), która ma pokrywać wyżej
wymienione koszty oraz generować zysk Ekspert Security DUO wynosi: 877.401,60 zł -
858.482,88 zł = 18.918,72 zł
Zauważył także, że Ekspert Security DUO w zakresie części 6, zadeklarował
poniesienie kosztów obsługi kontraktu w wysokości 12.234,42 zł, co oznacza że na pokrycie
wyżej wymienionych i nieuwzględnionych w ofercie Wykonawcy kosztów oraz zysku
pozostanie kwota 6.684,30 zł (w skali całego zamówienia), czyli zaledwie 557,03 zł
mies
ięcznie. Z powyższego wynika, że Wykonawca Ekspert Security DUO nie jest w stanie
wykonać należycie części 6 zamówienia za zaoferowaną w ofercie cenę.
Uzasadniając zarzuty dotyczące wykonawcy Ekspert Security Odwołujący wskazał,
że Zamawiający w dniu 28 października 2021 r. wezwał go na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp
do złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej oferty, stwierdzając, że „zaproponowane
wartości oferty brutto w Części 5, 9 i 11 ww. Postępowania, budzą wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia”. W odpowiedzi na wezwanie
Wykonawca Ekspert Security przedstawił własne kalkulacje ceny, przy następujących
założeniach, zarówno w zakresie części 5 jak i 11:
Sygn. akt KIO 3357/21
1)
do realizacji zamówienia zostaną oddelegowani kwalifikowani pracownicy ochrony
zatrudnieni na umowę o pracę z wynagrodzeniem równym minimalnemu wynagrodzeniu za
pracę (2021 r. - 2800,00 zł brutto, 2022 r. - 3010,00 zł brutto), których staż pracy jest krótszy
niż 10 lat - urlop wypoczynkowy przysługujący takiemu pracownikowi w stosunku rocznym
to 20 dni, którzy nie odprowadzają składek na PPK,
2) dodatek za pracę w godzinach nocnych został określony w 2021 r. na kwotę:
187,62 zł,
3) dodatek za pracę w godzinach nocnych został określony w 2022 r. na kwotę:
200,48 zł, 4) wynagrodzenie zostało określone z uwzględnieniem składki wypadkowej
0,93%.
W oparciu o powyższe, koszt 1 rbh wraz z urlopem wypoczynkowym w 2021 r.
został przez Wykonawcę określony na kwotę: 22,12 zł, natomiast w 2022 r. na kwotę 24,61
zł. W zakresie pozostałych kosztów, Odwołujący podkreślił, że Wykonawca ten przedstawił
własne, niepoparte żadnymi dowodami koszty, związane z realizacją zamówienia, które
zostały znacząco zaniżone. Do wyjaśnień, jako dowód mający potwierdzać wysokość
opłacanej stawki składki wypadkowej, została dołączona „informacja nt. wysokości składki
wypadkowej” płatnika Ekspert Security AT Sp. z o.o., który to podmiot nie uczestniczy w
Konsorcjum firm składających ofertę w części 5 i 11 zamówienia. W związku z tym, dowód
ten
– jak wskazał Odwołujący - nie uzasadnia przyjęcia do kalkulacji ceny w zakresie części
5 i 11 stopy procentowej na poziomie 0,93 %, co świadczy o tym, że Wykonawca Ekspert
Security nie tylko nie udow
odnił poprzez swoje wyjaśnienia, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niską, ale także nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej. Wyjaśnienia Wykonawcy
Security Ekspert w żaden sposób nie uzasadniają zaoferowanej ceny. Co więcej zawierają
istotne błędy wpływające na zaniżenie kosztów realizacji zamówienia, a przede wszystkim
nie zostały poparte żadnym dowodem. Ekspert Security tym samym nie wykazał, że
zaoferowana przez tego Wykonawcę cena nie jest rażąco niska.
Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenia obrazujące przykładowy sposób
obliczenia minimalnych kosztów wynagrodzeń pracowników bezpośrednio realizujących
zamówienie, z których wynika, że Wykonawca Ekspert Security skalkulował ofertę:
1)
błędnie wyliczając wysokość dodatku za pracę w porze nocnej w 2022 r.,
która wynosi 200,67 zł, co wynika z następującego działania arytmetycznego: 3010,00
zł/168 h x 20% x 56 h= 200,67 zł,
2)
błędnie przyjmując wysokość składki wypadkowej na poziomie 0.93% - co nie
zostało udowodnione, która przy wynagrodzeniu brutto 2987,62 zł wynosi 27,78 zł a nie
20,02 zł, a przy wynagrodzeniu 3210,67 zł wynosi 29,86 zł, a nie 21,51 zł,
3)
nie uwzględniając kosztów zastępstwa wynikającego z przebywania
pracownika na zwolnieniu (stan epidemii powoduje zwiększony odsetek zwolnień
Sygn. akt KIO 3357/21
chorobowych w związku z przebywaniem na izolacji lub kwarantannie, które to ryzyko
winien wkalkulować w ofercie Wykonawca) - obowiązek opłacania wynagrodzenia
chorobowego przez okres 33 dni wynika bezpośrednio z art. 92 § 4 Kodeksu pracy,
4)
uwzgl
ędniając koszty zastępstwa urlopowego w 2022 r. w przeliczeniu
jedynie na 11 miesięcy.
Z powyższego wynika, że dla części 5, koszt osobowy w 2021 r. i 2022 r. zgodnie ze
składnikami jakie wziął pod uwagę Wykonawca Ekspert Security DUO wraz z 1 dniem
zwolnienia (minimalny) wynosi:
1)
Ilość godzin w 2021 r.: 5292 x 21,96 (stawka przy ilości godzin w grudniu 176) = 116
212,32 zł
2)
Ilość godzin w 2022 r.: 56028 x 24,74 = 1 386 132,72 zł
3)
Razem koszty osobowe: 116 212,32 + 1 386 132,72 = 1 502 345,04 zł przy czym
4)
Koszty wynagrodzeń według Ekspert Security za 2021 r. i 2022 r. : 117 059,04 + 1
378 849,08 = 1 495 908,12 zł.
Dla części 11 zamówienia koszt osobowy w 2021 r. i 2022 r. zgodnie ze składnikami
jakie wziął pod uwagę Wykonawca Ekspert Security wraz z 1 dniem zwolnienia (minimalny)
wynosi:
1)
Ilość godzin w 2021 r.: 4536 x 21,96 (stawka przy ilości godzin w grudniu 176) =
99.610,56 zł
2)
Ilość godzin w 2022 r.: 48024 x 24,74 = 1.188.113,76 zł
3)
Razem koszty osobowe: 99.610,56 + 1.188.113,7
6 = 1.287.724,32 zł przy czym
4)
Koszty wynagrodzeń według Ekspert Security za 2021 r. i 2022 r. : 100 336,32 + 1
181 870,64 = 1 282 206,96 zł.
Odwołujący zauważył także, że Wykonawca Ekspert Security w swoich
wyjaśnieniach w zakresie części 5 zamówienia wskazał, że koszt obsługi kontraktu wyniesie
zaledwie: 1387,46 zł miesięcznie co w przeliczeniu na realizację całej Umowy wyniesie:
16.649,50 zł. Kwota ta ma obejmować:
1) wyposażenie w postaci: pistoletów, umundurowania służbowego, kajdanek, RMG,
pałki służbowe, maska przeciwgazowa, hełm, kamizelka kuloodporna, kamizelka taktyczna,
latarka, opatrunek osobisty, radiotelefon, radiotelefon przenośny, telefon komórkowy,
system kontroli pracowników, ostrzegacz napadowy, samochód, sejf, budki wartownicze,
2) koszty w postaci: abonamentu telefonicznego, eksploatacji systemu kontroli
pracownika, szkolenia strzeleckie, eksploatacja samochodu, grupy interwencyjnej i inne
koszty operacyjne.
Sygn. akt KIO 3357/21
Odwołujący zauważył także, że Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na
poparcie wskazanych w wyjaśnieniach cen, które budzą uzasadnione wątpliwości.
Według Odwołującego, zarówno fakt posiadania broni, środków przymusu, pełnego
umundurowania oraz pozostałego wyposażenia, które „posiada” Ekspert Security, nie
świadczy o tym, że w związku z ich eksploatacją nie powstaną dodatkowe koszty związane
z koniecznością wymiany sprzętu i zakupu nowego oraz jego naprawy. Należy także
założyć ryzyko zniszczenia munduru w trakcie świadczenia usług. Ponadto, z wymaganiami
Zamawiającego związanymi z wyposażeniem pracowników w odzież roboczą, wiąże się
konieczność pokrywania przez wykonawcę realizującego zamówienie kosztów prania
odzieży pracowników, ewentualnie zapłaty pracownikowi ekwiwalentu za koszty prania tej
odzieży. Po drugie, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 14 października 2021 r.,
wykonawca powinien uwzględnić koszt związany z eksploatacją samochodu - 50 km
dziennie. Obecnie ceny paliw wahają się w granicach około 6 zł/1 litr, średnie spalanie
samochodu 10 l/ 100 km, wi
ęc miesięczny wydatek związany z samym zakupem paliwa
wynosi ok. 900,00 zł, a nie jak wskazał Wykonawca 250,00 zł. Ekspert Security nie
uwzględnił pozostałych kosztów, w postaci kosztów napraw i części eksploatacyjnych,
kosztów ubezpieczenia pojazdu i amortyzacji. Po trzecie, koszt obsługi kontraktu Ekspert
Security jest zaniżony. Ekspert Security nie skalkulował w cenie ofertowej szeregu
pozostałych kosztów w postaci:
1) tzw. urlopów okolicznościowych pracowników,
2) badań lekarskich pracowników,
3) koszty szkoleń BHP pracowników,
4) koszty zapewnienia dziennika zmiany,
5) koszty nadzoru,
6) środki higieny,
7) alkomat i atestowany koszt kalibracji:
8) koszty eksploatacyjne takie jak baterie do latarek, identyfikatory;
9) koszty szkoleń:
10) koszty wniesienia zabezpieczenia.
Odwołujący zauważył, że kwota pozostała po uregulowaniu kosztów wynagrodzeń
pracowników (przy uwzględnieniu wynagrodzenia chorobowego za 1 dzień), która ma
pokrywać wyżej wymienione koszty oraz generować zysk Ekspert Security wynosi:
1.519.509,60 zł - 1 502 345,04 zł = 17.164,56 zł. Natomiast jak wynika z wyjaśnień, Ekspert
Security w zakresie części 5, zadeklarował poniesienie kosztów obsługi kontraktu w
wysokości 16.649,50 zł, co oznacza że na pokrycie wyżej wymienionych i
nieuwzględnionych w ofercie Wykonawcy kosztów oraz zysku pozostanie kwota 515,06 zł
(w skali całego zamówienia), czyli 42,92 zł miesięcznie. Co więcej, przyjęcie zgodnie z
Sygn. akt KIO 3357/21
powyższymi wyjaśnieniami, kosztu zakupu paliwa miesięcznie na kwotę 900,00 zł, generuje
w skali całego zamówienia koszty na poziomie 7.800,00 zł. Taki koszt generowany jest
obecnie w związku z realizacją zamówienia przez Odwołującego.
Z powyższego wynika, że Wykonawca Ekspert Security nie jest w stanie wykonać
należycie części 5 zamówienia za zaoferowaną w ofercie cenę.
Analogiczne uzasadnienie Odwołujący przedstawił w zakresie wyjaśnień
dotyczących część 11 zamówienia. Dodał, że kwota pozostała po uregulowaniu kosztów
wynagrodzeń pracowników (przy uwzględnieniu wynagrodzenia chorobowego za 1 dzień),
która ma pokrywać wszystkie koszty oraz generować zysk Ekspert Security wynosi:
1.300.334,40 zł - 1.287.724,32 zł = 12.609,78 zł. Natomiast Ekspert Security w zakresie
części 11, zadeklarował poniesienie kosztów obsługi kontraktu w wysokości 11.974,16 zł, co
oznacza że na pokrycie wyżej wymienionych i nieuwzględnionych w ofercie Wykonawcy
kosztów oraz zysku pozostanie kwota 635,62 zł (w skali całego zamówienia), czyli zaledwie
52,97 zł miesięcznie. Z powyższego wynika, że Wykonawca Ekspert Security nie jest w
stanie wykonać należycie części 11 zamówienia za zaoferowaną cenę.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że poza kosztami wynagrodzeń
pracowników, w zaoferowanej cenie wykonawcy powinni uwzględnić szereg kosztów, które
będą zmuszeni ponieść w związku z realizacją zamówienia. Wykonawca Ekspert Security
DUO i Ekspert Security nie uwzględnili wszystkich kosztów związanych z realizacją
zamówienia. Koszty te z pewnością nie zostaną pokryte z ceny zaoferowanej przez tych
Wykonawców. Ekspert Security DUO i Ekspert Security nie przedłożyli także dowodów
potwierdzających fakt ponoszenia kosztów w przedmiotowej wysokości. W związku z
powyższym, nie sposób uznać, że Ekspert Security DUO i Ekspert Security sprostali
obowiązkowi wyjaśnienia, że cena przez nich zaoferowana nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Wskazał, że przedstawione przez oba Konsorcja wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny,
zo
stały przez niego poddane ocenie, a ponadto, że nie ograniczył swoich działań jedynie do
formalnego odnotowania dostarczonych przez Przystępujących wyjaśnień w dokumentacji
przetargowej, lecz podjął stosowne przedsięwzięcia mające na celu wyrobienie osądu co do
przedstawionych materiałów. Ocena przedstawionych materiałów pozwala przyjąć, że
zaprezentowany przez Konsorcja szczegółowy sposób wyliczenia ceny, w tym
przedstawione kalkulacje zysku przy zaproponowanej cenie nie uzasadniają uznania jej jako
rażąco niskiej. Wyjaśnienia, w ocenie Zamawiającego, są przekonywujące i stanowią
potwierdzenie tego, że cena oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje
realizację zamówienia. Uzasadnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny są
konkretne, wycze
rpujące i nie pozostawiają wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny
Sygn. akt KIO 3357/21
oferty. Przedstawiony sposób wyliczenia ceny, zdaniem Zamawiającego, obejmował jej
wszystkie elementy cenotwórcze. Kalkulacje te były przedstawione w sposób rzetelny i
wyczerpujący. Przedstawiony przez Konsorcja realny zysk, który uzyska z realizacji
przedmiotowego zamówienia uzasadniał fakt, że zaproponowana cena nie jest rażąco
niską.
Zamawiający podkreślił, że porównanie zaproponowanych cen przez Konsorcja i
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o zmówienie publiczne nie stanowią jakiś
radykalnych rozbieżności. W tym zestawieniu możemy jedynie mówić o niższej cenie
zaoferowanej przez Przystępujących, a nie rażąco niskiej. W konsekwencji ocenił, że
zaproponowana przez Przystępujących cena nie jest rażąco niską ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów, a przedstawione
wyjaśnienia są przekonywujące i stanowią potwierdzenie tego, że cena oferty została
ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację zamówienia. Tym samym oferta
Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na tej podstawie. Działania Zamawiającego
realizowane były z poszanowaniem zasad podstawowych postępowania o zamówienie
publiczne
Odnosząc się do zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp Zamawiający stwierdził, że
Przystępujący przedstawili wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, które zawierają
szczegółowy sposób wyliczenia ceny, jak również dowody uzasadniające przyjętą cenę.
Obejmują również kalkulacje zysku przy zaproponowanej cenie. W ocenie Zamawiającego,
wyjaśnienia są rzetelne i nie uzasadniają uznania zaproponowanej ceny jako rażąco niskiej.
Porównywalna jest ona do cen zaproponowanych przez innych wykonawców, którzy złożyli
oferty w odniesieniu do części 1, 5, 6 i 11, w tym również do oferty Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione
Sygn. akt KIO 3357/21
zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Izba oddaliła opozycję
Odwołującego co do zgłoszenia przystąpienia przez wykonawcę Ekspert Security, która
została wybrana przez Zamawiającego, jako najkorzystniejsza w zakresie części 5 i 11. Izba
ustaliła, że z treści przystąpienia w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynika, że
wykonawca Ekspert Security zgłosił przystąpienie w zakresie części 5 i 11. Fakt natomiast
wskazania
, w dalszej części pisma, niewłaściwych części zamówienia, tj. 1 i 6, w opinii Izby
stanowił omyłkę pisarską i nie wpływał na skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez Zama
wiającego w tym m.in. z treści wezwania Konsorcjów do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny dotyczącej 1,5, 6 i 11 części zamówienia. Izba przeprowadziła
również dowody w udzielonych przez Konsorcja wyjaśnień a także ustaleń
Na podstawie ww. d
okumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny spraw nie jest sporny
i został przedstawiony przez strony adekwatnie do treści przywołanych powyżej
dokumentów.
Izba zważyła:
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wy
nikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Art. 224 ust. 6 Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
ko
sztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. Natomiast zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania konieczne jest
podkreślenie, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp odnosi zaoferowaną cenę do wartości
przedmiotu zamówienia. Zgodnie więc z jego treścią ma to być cena „rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym to realna, rynkowa wartość danego
zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej
wartości, a różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
Sygn. akt KIO 3357/21
danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynag
rodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W orzecznictwie podkreśla się, że
punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość
przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach, złożonych w
postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych
jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego (tak min. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09). A zatem za cenę
rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a
więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających. Z kolei ustalenia, że dana cena nie jest ceną
rażąco niską, dokonuje Zamawiający, najpierw poprzez obligatoryjne wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień oraz dowodów (art. 224 ust. 1 i 2 Pzp), a następnie poprzez ocenę
złożonych wyjaśnień. Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w
taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż
zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie zaś
z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez
wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach
realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia
tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp
nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień
spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za
określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego
domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być
konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.
Nie ulega także wątpliwości, iż badanie ceny i ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi
być dokonywane w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia, albowiem to z opisu
dokonanego przez Zamawiającego wynika jakie czynności muszą zostać przez wykonawcę
zrealizowane w ramach danego zamówienia, a szczegółowość złożonych wyjaśnień zależy
od stopnia złożoności danego zamówienia i ilości czynności, które są konieczne do
wykonania.
Podkreślenia wymaga także, że w ramach postępowania odwoławczego Izba ocenia
jedynie prawidłowość czynności Zamawiającego w postępowaniu, a nie samą cenę oferty.
Sygn. akt KIO 3357/21
Weryfikacji podlega zatem sama czynność wezwania do złożenia wyjaśnień, ocena przez
Zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość decyzji co do odrzucenia lub nie,
złożonej przez wykonawcę oferty.
Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy należy w
pierwszej kolejności zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na
ochronie fizycznej osób i mienia. Wskazać należy, że specyfika tego rodzaju usług, polega
przede wszystkim na pracy osób fizycznych, a więc koszty związane z zatrudnieniem
pracowników mają zdecydowanie najwyższy wpływ na cenę oferty. To właśnie ten składnik
ceny oferty Konsorcjów w głównej mierze był kwestionowany przez Odwołującego.
Oceniając realność ceny oferty zaoferowanej przez Konsorcja ceny wskazać należy,
że wykonawcy ci odpowiadając na wezwanie Zamawiającego złożyli w dniu 3 listopada
2021 r. wyjaśnienia nie zachodziła pierwsza z przesłanek odrzucenia oferty wskazana w
przepisie art. 224 ust. 6 Pzp. Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący nie wykazał,
aby zachodziła druga z przesłanek odrzucenia, a więc aby cena zaoferowana przez
Konsorcja w częściach nr 1,5, 6 i 11 za realizację zamówienia mogła zostać
zakwalifikowana jako rażąco niska.
Izba stwierdziła, że Zamawiający sposób prawidłowy i z należytą starannością dokonał
oceny wyjaśnień zarówno złożonych przez wykonawcę Ekspert Security oraz Ekspert
Security DUO.
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez tych wykonawców w sposób
szczegółowy i konkretny odnosiły się do wykazania kosztów dotyczących pracy, przyjętych
założeń i stawek. Wyjaśnienia w tym zakresie nie ograniczały się jedynie do podania
przyjętej stawki godzinowej, czy też stwierdzenia, że zostały skalkulowane zgodnie z
wymogami wynikającymi z ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2002 Nr 200 poz. 1679), ale w sposób kompleksowy
przedstawiały kalkulacje w tym zakresie. Ponadto oba Konsorcja powołały się sprzyjające
okoliczności realizacji zamówienia, w tym przede wszystkim fakt posiadania zarówno
umundurowania, czy też sprzętu koniecznego do realizacji zamówienia, co zostało przez
tych wykonawców szczegółowo wyjaśnione w zawartych w wyjaśnieniach zestawieniu.
Podkreślić należy, że w każdej z powyższych części zamówienia wykonawcy Ci
wykazali także wysokość przewidywanego zysku z realizacji kontraktu.
Na rozprawie Przystępujący złożyli dowód na okoliczność korzystania przez nich przy
kalkulacji kosztów wynagrodzeń stawki wypadkowej, jak również szczegółowe zestawienie,
z informacją, iż to z uwzględnieniem tej stawki szacował koszty roboczogodziny i
wynagrodzeń pracowników.
Sygn. akt KIO 3357/21
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że Konsorcja nie doszacowały kosztów
roboczogodziny o 5 groszy, to podkreślić po pierwsze należy, że powyższe w żaden sposób
nie może wpłynąć na uznanie, że zaoferowana przez nich cena oferty jest rażąco niska.
Podkreślić należy, że koszty pracy zostały obliczone na podstawie obowiązujących
przepisów i są one zgodne z wynikającymi z nich wymogami. Po drugie nie sposób przyjąć,
że tylko sposób kalkulacji ceny przyjęty przez Odwołującego jest prawidłowy i wszyscy
wykonawcy winni byli szacować cenę oferty z takimi samymi założeniami. Podkreślić należy,
odnosząc się do różnic w sposobie kalkulacji ceny oferty, przyjętych stawek i założeń, że
okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą
cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego
przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena
jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową, ponieważ
różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych
relacjach handlowych, odmiennej siatce podwykonawców i innej specyfice pracy oraz
doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanego towaru. Nie
świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu
konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku konkurencyjnym znajdą się
podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent.
Podkreślić należy, że każdy z wykonawców będących profesjonalistą kalkuluje cenę oferty
uwzględniając sprzyjające jemu okoliczności i uwzględniając stosowaną przez siebie
politykę cenową.
Przystępujący wyjaśniali, że sporządzona przez nich kalkulacja kosztów pracy nie
obejmowała ewentualnych kosztów związanych z potencjalnym przebywaniem pracowników
na zwolnieniu lekarskim. W tym zakresie, w opinii Izby, zaistnienie takich sytuacji wiąże się z
tzw. ryzykiem kontraktowym w danym zamówieniu, jednak powyższe nie oznacza, że brak
takiego elemen
tu wyceny potwierdza, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Ponadto, na
rozprawie Przystępujący potwierdzili zasadność przyjętych założeń dotyczących zakupu
paliwa i obsługi pojazdów. Wyjaśnili również przyjęty przez siebie sposób wyliczenia stawki
wynagr
odzenia za pracę w porze nocnej, jak też przyjęte założenia dotyczące urlopów
pracowników.
Podsumowując, w ocenie Izby, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, zarówno
Ekspert Security jak i Ekspert Security DUO składając szczegółowe wyjaśnienia, udowodnili
Zamawiającemu, że ich ceny ofertowe są realne, wiarygodne, tzn. że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności
nie będą ponosili strat.
Zgodzić się należy z Odwołującym, iż na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia,
iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną realnie niską. Jednakże w opinii Izby w
Sygn. akt KIO 3357/21
niniejszym postępowaniu, gdzie obaj wykonawcy w sposób szczegółowy wyjaśnili wszelkie
koszty związane z wynagrodzeniem pracowników, co jak wyżej wskazano, jest głównym
czynnikiem cenotwórczym oferty, a ponadto wskazali, że w znacznej mierze będą korzystali
z posiadanego sprzętu oraz umundurowania, to trudno jest przedstawić dowody obrazujące
realność dokonanej kalkulacji cenowej. Niemniej jednak Odwołujący oprócz
kwestionowania, iż Konsorcja nie złożyły żadnych dowodów na poparcie swoich wyliczeń,
nie wskazał, jaki konkretnie dowód winne były przedłożyć na potwierdzenie realności
zaoferowanej ceny.
Tym samym brak było podstaw do uznania za zasadny zarzut naruszenia art. 224 ust.
ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp. Jak bowiem już
wskazano oferty obu Konsorcjów nie podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
8 Pzp oraz 224 ust. 6 Pzp, w związku z czym dopuszczenie tych ofert do oceny ofert nie
prowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach p
ostępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp.
Przewodniczący: ……………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
