rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-03
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-03
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3339/21
KIO 3339/21
KIO 3341/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2021 r. w Warszawi
e odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 listopada 2021 r.
przez wykonawcę ZBD Group sp. z o.o. z siedzibą w
Nowym Sączu w sprawie o sygn. akt KIO 3339/21,
B. w dniu 15 listopada 2021 r.
przez wykonawcę ZBD Group sp. z o.o. z siedzibą w
Nowym Sączu w sprawie o sygn. akt KIO 3341/21,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Nowy Sącz — Miejski
Z
arząd Dróg w Nowym Sączu,
e odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 listopada 2021 r.
przez wykonawcę ZBD Group sp. z o.o. z siedzibą w
Nowym Sączu w sprawie o sygn. akt KIO 3339/21,
B. w dniu 15 listopada 2021 r.
przez wykonawcę ZBD Group sp. z o.o. z siedzibą w
Nowym Sączu w sprawie o sygn. akt KIO 3341/21,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Nowy Sącz — Miejski
Z
arząd Dróg w Nowym Sączu,
orzeka:
1. oddala oba
odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: ZBD Group sp. z o.o. z siedzibą w
Nowym Sączu w sprawach o sygn. akt KIO 3339/21, KIO 3341/21 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ZBD Group
sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu w sprawach o sygn. akt KIO 3339/21, 3341/21 –
tytułem wpisów od odwołań;
2.2 zasądza od wykonawcy ZBD Group sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu w
sprawach o sygn. akt KIO 3339/21, KIO 3341/21 na rzecz
Miasta Nowy Sącz — Miejski
Zarząd Dróg w Nowym Sączu kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580
ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 3339/21
KIO 3341/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Nowy Sącz — Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbudowa ulicy Grabowej
wraz ze skrzyżowaniem z ul. Barską w Nowym Sączu”( sprawa KIO 3339/21) oraz pod
nazwą „Remonty bieżące ulic i chodników o nawierzchni bitumicznej w granicach
administracyjnych Miasta Nowego Sącza od dnia podpisania umowy do dnia 31.12.2024r.” (
sprawa KIO 3341/21).
Ogłoszenia o przedmiotowych zamówieniach opublikowano w Biuletynie Zamówień
Publicznych
pod nr 2021/BZP 00245062/01 z dnia 26 października 2021 r. ( sprawa KIO
3339/21) i z dnia 18 października 2021 r. pod nr 2021/BZP 00233422/01( sprawa KIO
3341/21).
W dniu 10 listopada 2021 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego: ZBD Group
sp. z o.o. z
siedzibą w Nowym Sączu o odrzuceniu jego ofert w powyższych dwóch
zadaniach.
Nie zgadzając się powyższymi rozstrzygnięciami tych dwóch postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego Odwołujący w dniu 15 listopada 2021 r. wniósł dwa odrębne
odwołania do każdej z powyższych spraw do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
(1)
podjętej przez Zamawiającego w ramach postępowania czynności w postaci
odrzucenia oferty ZBD;
(2)
podjętej przez Zamawiającego w ramach postępowania czynności w postaci
unieważnienia postępowania;
(3)
zaniechania przez Zamawiającego czynności w postaci wyboru oferty ZBD
jako najkorzystniejszej.
W związku ze wskazanymi wyżej czynnościami Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
w każdym z odwołań naruszenie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej ustawą Pzp, a to:
(a)
art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. „a” ustawy Pzp — poprzez odrzucenie oferty ZBD
mimo, że nie jest ona wykonawcą podlegającym "kluczeniu z Postępowania;
(b)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „a” ustawy Pzp — poprzez odrzucenie oferty ZBD
mimo, że nie jest ona nieważna na podstawie żadnych odrębnych przepisów;
(c)
art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
— poprzez wykluczenie ZBD, jako
wy
konawcy, mimo, że jej działalność gospodarcza nie była zawieszona;
(d)
art. 24 ust. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców
—
poprzez brak uwzględnienia faktu, iż w związku ze zgłoszeniem przez ZBD dnia 29.10.2021
r. wniosku o wznowienie wykonywa
nia działalności gospodarczej, w którym jako dzień
wznowienia działalności gospodarczej wskazano datę 29.10.2021 r., począwszy od tego dnia
działalność gospodarcza ZBD nie była zawieszona.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o:
(1)
uwzględnienie niniejszego odwołania;
(2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty ZBD;
(3)
nakazanie Zamawiającemu przywrócenia ZBD do udziału w postępowaniu;
(4)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania;
(5)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty ZBD;
(6)
zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych — na wypadek ustanowienia w
sprawie pełnomocnika będącego adwokatem albo radcą prawnym.
W celu wyjaśnienia wadliwości sposobu działania Zamawiającego Odwołujący zwrócił
uwagę, że stan zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej ma — w płaszczyźnie
czasowej norm
atywnie zakreślone granice, bowiem stosownie do dyspozycji art. 24 ust. 3
powyższego Prawa Przedsiębiorców: „W przypadku przedsiębiorcy wpisanego do rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego okres zawieszenia wykonywania
dzi
ałalności gospodarczej rozpoczyna się od dnia wskazanego we wniosku o wpis informacji
o zawieszeniu wykonywania działalności gospodarczej, nie wcześniej niż w dniu złożenia
wniosku, i trwa do dnia wskazanego we wniosku o wpis informacji o wznowieniu
wykonywania działalności gospodarczej, który nie może być wcześniejszy niż dzień złożenia
wniosku”.
Jednocześnie, wskazał, że z kolei zgodnie z art. 19 ust. 2 ustawy z dnia 20 sierpnia
1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym: „Wnioski dotyczące podmiotu podlegającego
wpisowi do rejest
ru przedsiębiorców składa się wyłącznie za pośrednictwem systemu
teleinformatycznego”.
W rezultacie, zdan
iem Odwołującego - dniem, w którym dochodzi do zakończenia
stanu zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej jest dzień wskazany w
sformułowanym przez danego przedsiębiorcę wniosku o wpis informacji o wznowieniu
wykonywania działalności gospodarczej do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego z tym, że wskazana w tym wniosku data wznowienia wykonywania działalności
gospodarczej nie może przypadać wcześniej niż w dniu złożenia takiego wniosku.
Dodatkowo, zauważył, że z załączonego do niniejszego odwołania wydruku wynika
potwierdzenie
złożenia za pomocą systemu teleinformatycznego wniosku o wpis informacji o
wznowieniu wykonywania działalności gospodarczej przez ZBD, wniosek ten zostało złożony
w
dniu 29.10.2021 r. i wskazywał jako dzień podjęcia tej działalności datę: 29.10.2021 r., a
c
o za tym idzie, ze względu na wyraźne i jednoznaczne brzmienie art. 24 ust. 3 in fine Prawa
Przeds
iębiorców, wobec faktu złożenia przez ZBD w dniu 29.10.2021 r. wniosku o wpis do
rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego informacji o wznowieniu
wykonywania działalności gospodarczej, ze wskazaniem, iż wznowienie to następować
będzie począwszy od dnia złożenia wniosku (29.10.2021 r.), właśnie od tego dnia
działalność gospodarcza ZBD nie jest już więcej zawieszona, co przesądza o wadliwości
działania Zamawiającego.
Pismami z dnia 29 listopada 2021 r. Zamawiający udzielił dwóch odpowiedzi na
powyższego odwołania wnosząc o ich oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej
SWZ, ofert Odwołującego, pism Zamawiającego z dnia 10 listopada 2021 r. o
odrzuceniu ofert Odwołującego, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 29
listopada 2021 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień i dowodów Izba
postanowiła oba odwołania oddalić.
Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpisy zostały przez Odwołującego
uiszczone, zatem odwołania podlegały rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do ich
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „a” oraz art. 109
ust. 1 pkt 4
ustawą Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczną podstawę prawną do wykluczenia Odwołującego z powyższych przetargów
ze skutkiem odrzucenia jego ofert z tego powodu
, że w stosunku do niego działalność
gospodarcza jest zawieszona.
Zeb
rany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie
potwierdził się zarzut bezprawnego wykluczenia Odwołującego z przedmiotowych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał oceny ofert
O
dwołującego i pismami z dnia 10 listopada 2021 r. poinformował go, iż przedmiotowe oferty
zostają odrzucone na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a oraz na podst. art. 226 ust. 1 pkt 4
ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019r.
poz.2019 z późn. zm.).
Zamawiający w powyższych pismach wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4
przedmiotowej ustawy Zamawiający odrzuca ofertę jeśli jest ona niezgodna z treścią
przepisów odrębnych, zaś zgodnie z art. 226 ust, 1 pkt 2 lit. a Zamawiający odrzuca ofertę
jeśli została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Dodatkowo, Zamawiający motywował, że stosownie do art. 22-26 ustawy z dnia 6
marca 2018r. Prawo Przedsiębiorców przedsiębiorca może zawiesić wykonywanie
działalności gospodarczej na warunkach określonych w ustawie, a zgodnie z art. 25 ust.1
przedmiotowej ustawy w okresie zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej
p
rzedsiębiorca m.in. nie może wykonywać działalności gospodarczej i osiągać bieżących
przychodów z pozarolniczej działalności gospodarczej.
Dalej, Zamawiający uzasadnił, że oznacza to iż, Wykonawca, działający jako spółka
prawa handlowego, który zawiesił wykonywanie działalności gospodarczej m.in nie może
zaciągnąć zobowiązania jakim jest złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający powołał się na podstawę prawną z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP,
zgodnie z którym to przepisem Wykonawca podlega wykluczeniu jeśli w stosunku do niego
otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd,
zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje
się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w
przepisach miejsca
wszczęcia tej procedury, ponieważ na dzień składania oferty nie był
podmiotem zdolnym do wyst
ępowania w obrocie gospodarczym.
Według Zamawiającego - podstawa wykluczenia zawarta w art. 109 ust. 1 pkt. 4
ustawy PZP stanowi przesłankę do wykluczenia w niniejszym postępowaniu zgodnie z
rozdziałem VI ust. 1 pkt 4 SWZ.
Zamawiający podniósł, że na dzień złożenia ofert w przedmiotowych postępowaniach
tj. dnia 10.11.2021r. dla
toczących się postępowań — informacja o zawieszeniu działalności
gospodarczej z
wyciągu z Krajowego Rejestru Sądowego, była od dnia 01.05.2021r.
Wskaza
ł przy tym, że wykonawca zawiesił działalność gospodarczą i stan ten trwał na dzień
składania ofert, a stosownie do art. 17 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym
Rejestrze Sądowym domniemywa się że dane wpisane do KRS są prawdziwe.
Izba ustaliła, że do chwili zamknięcia rozprawy Odwołujący nie przedstawił dowodu
na okoliczność dokonania wpisu o wznowieniu działalności przez właściwy sąd rejestrowy
Odwołującego.
P
rzechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, Izba podzieliła zapatrywanie
Zamawiającego, w granicach wynikających z przytoczonego na wstępie uzasadnienia z dnia
10 listopada 2021 r.
Przede wszystkim w
ymaga zauważenia, że w dacie rozstrzygania o uprawnieniach
procesowych
Odwołującego w ramach prowadzonego postępowania przetargowego
Zamawiający nie miał wiedzy o tym, że wykonawca w dniu 29 października 2021 r. podjął
uchwałę o wznowieniu działalności gospodarczej i złożył stosowny wniosek do właściwego
sądu rejestrowego Odwołującego.
Nadto, co jest oczywiste
Zamawiający oparł się o załączony przez Odwołującego do
oferty wyciąg z Krajowego Rejestru Sądowego według stanu na dzień 9 listopada br.(data
składania i otwarcia ofert to 10 listopada 2021 r.), gdzie w Dziale 6 w Rubryce 8 jako datę
zawieszenia działalności gospodarczej wpisano 1 maja 2021 r., a także jest tam wykreślenie
daty wznowienia działalności (patrz strona 17 oferty Odwołującego).
Już chociażby z tego powodu należało uznać zarzuty odwołania za chybione, bowiem
nie można przypisać Zamawiającemu działania sprzecznego z prawem, skoro złożone przez
Odwołującego oferty nie potwierdzały jego uprawnień do prowadzenia działalności
gospodarczej.
Należy wskazać, że odpowiedni wpis w KRS jest wyrazem zagwarantowania przez
ustawodawcę uczestnikom obrotu gospodarczego jego pewności i bezpieczeństwa
prawnego
, w tym w ramach systemu zamówień publicznych.
W związku z powyższym Zamawiający mógł przy rozstrzyganiu o uprawnieniach
Odwołującego skorzystać z domniemania prawdziwości wpisu w Krajowym Rejestrze
Sądowym.
W myśl przepisu art.17 ust.1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze
S
ądowym domniemywa się, że dane wpisane do Rejestru są prawdziwe.
Odwołujący w dacie rozstrzygania przez Zamawiającego o jego uprawnieniach nie
obalił powyższego domniemania prawnego.
Niezależnie od powyższego, należy podnieść, że Zamawiający w treści pkt VI.1.4
Specyfikacji W
arunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ poinformował wykonawców o treści
a
rt. 109 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę w stosunku do którego otwarto likwidację,
ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z
wier
zycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej
tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca
wszczęcia tej procedury.
Powyższa informacja powinna doprowadzić Odwołującego do przeanalizowania
swojej sytuacji prawnej
przed złożeniem ofert.
Dokonując analizy prawnej rozpoznawanego przypadku, Izba wzięła pod uwagę
okoliczność, że Odwołujący był zobowiązany do podjęcia działań wnioskowych wynikających
z art.24 ust.1 ustawy Prawo
Przedsiębiorców z dnia 6 marca 2018 r., zgodnie z
którym zawieszenie wykonywania działalności gospodarczej oraz wznowienie wykonywania
działalności gospodarczej następują na wniosek przedsiębiorcy, chyba że przepis odrębny
stanowi inaczej.
Z powyższego przepisu wynika zatem w sposób jednoznaczny, że wznowienie
wykonywania działalności gospodarczej nie następuje z mocy prawa, lecz wymaga
potwierdzenia przez właściwy organ lub sąd.
Wobec tego irrelewantny z punkt
u widzenia oceny Zamawiającego jest przepis art.24
ust.3 powołanej wyżej ustawy Prawo Przedsiębiorców, zgodnie z którym w przypadku
przedsiębiorcy wpisanego do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego okres
zawies
zenia wykonywania działalności gospodarczej rozpoczyna się od dnia wskazanego
we wniosku o wpis informacji o zawieszeniu wykonywania działalności gospodarczej, nie
wcześniej niż w dniu złożenia wniosku, i trwa do dnia wskazanego we wniosku o wpis
informacji o wznowieniu wykonywania dzia
łalności gospodarczej, który nie może być
wcześniejszy niż dzień złożenia wniosku.
Powyższy przepis jest adresowany przede wszystkim do właściwego Sądu
rejestrowego, a nie do Zamawiającego, który nie może prowadzić oceny uprawnień
Odwołującego, która jest zastrzeżona dla tego Sądu.
Jednocześnie art.20 ust.1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze
S
ądowym przewiduje, że wpis do Rejestru polega na wprowadzeniu do systemu
teleinformatycznego danych zawartych w po
stanowieniu sądu rejestrowego niezwłocznie po
jego wydaniu.
Nadto, należy wskazać, że przepis art.20a ust.1 cyt. wyżej ustawy określił termin
instrukcyjny dla sądu postanawiając, że wniosek o wpis sąd rejestrowy rozpoznaje nie
później niż w terminie 7 dni od daty jego wpływu do sądu.
Biorąc pod uwagę okoliczność, że procedura o udzielenie zamówienia publicznego
ma charakter
ściśle sformalizowany Odwołujący jako profesjonalny wykonawca realizujący
roboty budowalne w reżimie prawa zamówień publicznych, powinien okoliczności te
uwzględnić przy planowaniu swojego udziału w procedurze o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający zatem w graniach treści SWZ i obowiązującego prawa był zobowiązany
respektować, także przepis art.25 ust. 1 ustawy Prawo Przedsiębiorców, zgodnie z którym w
okr
esie zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej przedsiębiorca nie może
wykonywać działalności gospodarczej i osiągać bieżących przychodów z pozarolniczej
działalności gospodarczej.
Trudno przyjąć – w ocenie Izby - za prawnie dopuszczalne uznanie podmiotu za
legitymowany do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, który to podmiot nie
ma stosownego wpisu o wznowieniu działalności potwierdzającego wznowienie działalności
Odwołującego, skoro postępowanie wpisowe w trybie przepisów o KRS nie zostało jeszcze
zakończone, a Odwołujący może potencjalnie w każdej chwili cofnąć wniosek o wznowienie
działalności.
Z powyższych względów – Izba doszła do przekonania, że Zamawiający miał
dostateczną podstawę prawną do odrzucenia dwóch ofert Odwołującego na zasadzie art.226
ust.1 pkt 2 lit.
a ustawy Pzp, stosownie do którego to przepisu Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia
11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp postanowiła oddalić oba odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Pzp, s
tosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
1. oddala oba
odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: ZBD Group sp. z o.o. z siedzibą w
Nowym Sączu w sprawach o sygn. akt KIO 3339/21, KIO 3341/21 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ZBD Group
sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu w sprawach o sygn. akt KIO 3339/21, 3341/21 –
tytułem wpisów od odwołań;
2.2 zasądza od wykonawcy ZBD Group sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu w
sprawach o sygn. akt KIO 3339/21, KIO 3341/21 na rzecz
Miasta Nowy Sącz — Miejski
Zarząd Dróg w Nowym Sączu kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580
ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 3339/21
KIO 3341/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Nowy Sącz — Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbudowa ulicy Grabowej
wraz ze skrzyżowaniem z ul. Barską w Nowym Sączu”( sprawa KIO 3339/21) oraz pod
nazwą „Remonty bieżące ulic i chodników o nawierzchni bitumicznej w granicach
administracyjnych Miasta Nowego Sącza od dnia podpisania umowy do dnia 31.12.2024r.” (
sprawa KIO 3341/21).
Ogłoszenia o przedmiotowych zamówieniach opublikowano w Biuletynie Zamówień
Publicznych
pod nr 2021/BZP 00245062/01 z dnia 26 października 2021 r. ( sprawa KIO
3339/21) i z dnia 18 października 2021 r. pod nr 2021/BZP 00233422/01( sprawa KIO
3341/21).
W dniu 10 listopada 2021 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego: ZBD Group
sp. z o.o. z
siedzibą w Nowym Sączu o odrzuceniu jego ofert w powyższych dwóch
zadaniach.
Nie zgadzając się powyższymi rozstrzygnięciami tych dwóch postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego Odwołujący w dniu 15 listopada 2021 r. wniósł dwa odrębne
odwołania do każdej z powyższych spraw do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
(1)
podjętej przez Zamawiającego w ramach postępowania czynności w postaci
odrzucenia oferty ZBD;
(2)
podjętej przez Zamawiającego w ramach postępowania czynności w postaci
unieważnienia postępowania;
(3)
zaniechania przez Zamawiającego czynności w postaci wyboru oferty ZBD
jako najkorzystniejszej.
W związku ze wskazanymi wyżej czynnościami Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
w każdym z odwołań naruszenie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej ustawą Pzp, a to:
(a)
art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. „a” ustawy Pzp — poprzez odrzucenie oferty ZBD
mimo, że nie jest ona wykonawcą podlegającym "kluczeniu z Postępowania;
(b)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „a” ustawy Pzp — poprzez odrzucenie oferty ZBD
mimo, że nie jest ona nieważna na podstawie żadnych odrębnych przepisów;
(c)
art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
— poprzez wykluczenie ZBD, jako
wy
konawcy, mimo, że jej działalność gospodarcza nie była zawieszona;
(d)
art. 24 ust. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców
—
poprzez brak uwzględnienia faktu, iż w związku ze zgłoszeniem przez ZBD dnia 29.10.2021
r. wniosku o wznowienie wykonywa
nia działalności gospodarczej, w którym jako dzień
wznowienia działalności gospodarczej wskazano datę 29.10.2021 r., począwszy od tego dnia
działalność gospodarcza ZBD nie była zawieszona.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o:
(1)
uwzględnienie niniejszego odwołania;
(2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty ZBD;
(3)
nakazanie Zamawiającemu przywrócenia ZBD do udziału w postępowaniu;
(4)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania;
(5)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty ZBD;
(6)
zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych — na wypadek ustanowienia w
sprawie pełnomocnika będącego adwokatem albo radcą prawnym.
W celu wyjaśnienia wadliwości sposobu działania Zamawiającego Odwołujący zwrócił
uwagę, że stan zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej ma — w płaszczyźnie
czasowej norm
atywnie zakreślone granice, bowiem stosownie do dyspozycji art. 24 ust. 3
powyższego Prawa Przedsiębiorców: „W przypadku przedsiębiorcy wpisanego do rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego okres zawieszenia wykonywania
dzi
ałalności gospodarczej rozpoczyna się od dnia wskazanego we wniosku o wpis informacji
o zawieszeniu wykonywania działalności gospodarczej, nie wcześniej niż w dniu złożenia
wniosku, i trwa do dnia wskazanego we wniosku o wpis informacji o wznowieniu
wykonywania działalności gospodarczej, który nie może być wcześniejszy niż dzień złożenia
wniosku”.
Jednocześnie, wskazał, że z kolei zgodnie z art. 19 ust. 2 ustawy z dnia 20 sierpnia
1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym: „Wnioski dotyczące podmiotu podlegającego
wpisowi do rejest
ru przedsiębiorców składa się wyłącznie za pośrednictwem systemu
teleinformatycznego”.
W rezultacie, zdan
iem Odwołującego - dniem, w którym dochodzi do zakończenia
stanu zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej jest dzień wskazany w
sformułowanym przez danego przedsiębiorcę wniosku o wpis informacji o wznowieniu
wykonywania działalności gospodarczej do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego z tym, że wskazana w tym wniosku data wznowienia wykonywania działalności
gospodarczej nie może przypadać wcześniej niż w dniu złożenia takiego wniosku.
Dodatkowo, zauważył, że z załączonego do niniejszego odwołania wydruku wynika
potwierdzenie
złożenia za pomocą systemu teleinformatycznego wniosku o wpis informacji o
wznowieniu wykonywania działalności gospodarczej przez ZBD, wniosek ten zostało złożony
w
dniu 29.10.2021 r. i wskazywał jako dzień podjęcia tej działalności datę: 29.10.2021 r., a
c
o za tym idzie, ze względu na wyraźne i jednoznaczne brzmienie art. 24 ust. 3 in fine Prawa
Przeds
iębiorców, wobec faktu złożenia przez ZBD w dniu 29.10.2021 r. wniosku o wpis do
rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego informacji o wznowieniu
wykonywania działalności gospodarczej, ze wskazaniem, iż wznowienie to następować
będzie począwszy od dnia złożenia wniosku (29.10.2021 r.), właśnie od tego dnia
działalność gospodarcza ZBD nie jest już więcej zawieszona, co przesądza o wadliwości
działania Zamawiającego.
Pismami z dnia 29 listopada 2021 r. Zamawiający udzielił dwóch odpowiedzi na
powyższego odwołania wnosząc o ich oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej
SWZ, ofert Odwołującego, pism Zamawiającego z dnia 10 listopada 2021 r. o
odrzuceniu ofert Odwołującego, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 29
listopada 2021 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień i dowodów Izba
postanowiła oba odwołania oddalić.
Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpisy zostały przez Odwołującego
uiszczone, zatem odwołania podlegały rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do ich
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „a” oraz art. 109
ust. 1 pkt 4
ustawą Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczną podstawę prawną do wykluczenia Odwołującego z powyższych przetargów
ze skutkiem odrzucenia jego ofert z tego powodu
, że w stosunku do niego działalność
gospodarcza jest zawieszona.
Zeb
rany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie
potwierdził się zarzut bezprawnego wykluczenia Odwołującego z przedmiotowych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał oceny ofert
O
dwołującego i pismami z dnia 10 listopada 2021 r. poinformował go, iż przedmiotowe oferty
zostają odrzucone na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a oraz na podst. art. 226 ust. 1 pkt 4
ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019r.
poz.2019 z późn. zm.).
Zamawiający w powyższych pismach wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4
przedmiotowej ustawy Zamawiający odrzuca ofertę jeśli jest ona niezgodna z treścią
przepisów odrębnych, zaś zgodnie z art. 226 ust, 1 pkt 2 lit. a Zamawiający odrzuca ofertę
jeśli została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Dodatkowo, Zamawiający motywował, że stosownie do art. 22-26 ustawy z dnia 6
marca 2018r. Prawo Przedsiębiorców przedsiębiorca może zawiesić wykonywanie
działalności gospodarczej na warunkach określonych w ustawie, a zgodnie z art. 25 ust.1
przedmiotowej ustawy w okresie zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej
p
rzedsiębiorca m.in. nie może wykonywać działalności gospodarczej i osiągać bieżących
przychodów z pozarolniczej działalności gospodarczej.
Dalej, Zamawiający uzasadnił, że oznacza to iż, Wykonawca, działający jako spółka
prawa handlowego, który zawiesił wykonywanie działalności gospodarczej m.in nie może
zaciągnąć zobowiązania jakim jest złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający powołał się na podstawę prawną z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP,
zgodnie z którym to przepisem Wykonawca podlega wykluczeniu jeśli w stosunku do niego
otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd,
zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje
się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w
przepisach miejsca
wszczęcia tej procedury, ponieważ na dzień składania oferty nie był
podmiotem zdolnym do wyst
ępowania w obrocie gospodarczym.
Według Zamawiającego - podstawa wykluczenia zawarta w art. 109 ust. 1 pkt. 4
ustawy PZP stanowi przesłankę do wykluczenia w niniejszym postępowaniu zgodnie z
rozdziałem VI ust. 1 pkt 4 SWZ.
Zamawiający podniósł, że na dzień złożenia ofert w przedmiotowych postępowaniach
tj. dnia 10.11.2021r. dla
toczących się postępowań — informacja o zawieszeniu działalności
gospodarczej z
wyciągu z Krajowego Rejestru Sądowego, była od dnia 01.05.2021r.
Wskaza
ł przy tym, że wykonawca zawiesił działalność gospodarczą i stan ten trwał na dzień
składania ofert, a stosownie do art. 17 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym
Rejestrze Sądowym domniemywa się że dane wpisane do KRS są prawdziwe.
Izba ustaliła, że do chwili zamknięcia rozprawy Odwołujący nie przedstawił dowodu
na okoliczność dokonania wpisu o wznowieniu działalności przez właściwy sąd rejestrowy
Odwołującego.
P
rzechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, Izba podzieliła zapatrywanie
Zamawiającego, w granicach wynikających z przytoczonego na wstępie uzasadnienia z dnia
10 listopada 2021 r.
Przede wszystkim w
ymaga zauważenia, że w dacie rozstrzygania o uprawnieniach
procesowych
Odwołującego w ramach prowadzonego postępowania przetargowego
Zamawiający nie miał wiedzy o tym, że wykonawca w dniu 29 października 2021 r. podjął
uchwałę o wznowieniu działalności gospodarczej i złożył stosowny wniosek do właściwego
sądu rejestrowego Odwołującego.
Nadto, co jest oczywiste
Zamawiający oparł się o załączony przez Odwołującego do
oferty wyciąg z Krajowego Rejestru Sądowego według stanu na dzień 9 listopada br.(data
składania i otwarcia ofert to 10 listopada 2021 r.), gdzie w Dziale 6 w Rubryce 8 jako datę
zawieszenia działalności gospodarczej wpisano 1 maja 2021 r., a także jest tam wykreślenie
daty wznowienia działalności (patrz strona 17 oferty Odwołującego).
Już chociażby z tego powodu należało uznać zarzuty odwołania za chybione, bowiem
nie można przypisać Zamawiającemu działania sprzecznego z prawem, skoro złożone przez
Odwołującego oferty nie potwierdzały jego uprawnień do prowadzenia działalności
gospodarczej.
Należy wskazać, że odpowiedni wpis w KRS jest wyrazem zagwarantowania przez
ustawodawcę uczestnikom obrotu gospodarczego jego pewności i bezpieczeństwa
prawnego
, w tym w ramach systemu zamówień publicznych.
W związku z powyższym Zamawiający mógł przy rozstrzyganiu o uprawnieniach
Odwołującego skorzystać z domniemania prawdziwości wpisu w Krajowym Rejestrze
Sądowym.
W myśl przepisu art.17 ust.1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze
S
ądowym domniemywa się, że dane wpisane do Rejestru są prawdziwe.
Odwołujący w dacie rozstrzygania przez Zamawiającego o jego uprawnieniach nie
obalił powyższego domniemania prawnego.
Niezależnie od powyższego, należy podnieść, że Zamawiający w treści pkt VI.1.4
Specyfikacji W
arunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ poinformował wykonawców o treści
a
rt. 109 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę w stosunku do którego otwarto likwidację,
ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z
wier
zycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej
tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca
wszczęcia tej procedury.
Powyższa informacja powinna doprowadzić Odwołującego do przeanalizowania
swojej sytuacji prawnej
przed złożeniem ofert.
Dokonując analizy prawnej rozpoznawanego przypadku, Izba wzięła pod uwagę
okoliczność, że Odwołujący był zobowiązany do podjęcia działań wnioskowych wynikających
z art.24 ust.1 ustawy Prawo
Przedsiębiorców z dnia 6 marca 2018 r., zgodnie z
którym zawieszenie wykonywania działalności gospodarczej oraz wznowienie wykonywania
działalności gospodarczej następują na wniosek przedsiębiorcy, chyba że przepis odrębny
stanowi inaczej.
Z powyższego przepisu wynika zatem w sposób jednoznaczny, że wznowienie
wykonywania działalności gospodarczej nie następuje z mocy prawa, lecz wymaga
potwierdzenia przez właściwy organ lub sąd.
Wobec tego irrelewantny z punkt
u widzenia oceny Zamawiającego jest przepis art.24
ust.3 powołanej wyżej ustawy Prawo Przedsiębiorców, zgodnie z którym w przypadku
przedsiębiorcy wpisanego do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego okres
zawies
zenia wykonywania działalności gospodarczej rozpoczyna się od dnia wskazanego
we wniosku o wpis informacji o zawieszeniu wykonywania działalności gospodarczej, nie
wcześniej niż w dniu złożenia wniosku, i trwa do dnia wskazanego we wniosku o wpis
informacji o wznowieniu wykonywania dzia
łalności gospodarczej, który nie może być
wcześniejszy niż dzień złożenia wniosku.
Powyższy przepis jest adresowany przede wszystkim do właściwego Sądu
rejestrowego, a nie do Zamawiającego, który nie może prowadzić oceny uprawnień
Odwołującego, która jest zastrzeżona dla tego Sądu.
Jednocześnie art.20 ust.1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze
S
ądowym przewiduje, że wpis do Rejestru polega na wprowadzeniu do systemu
teleinformatycznego danych zawartych w po
stanowieniu sądu rejestrowego niezwłocznie po
jego wydaniu.
Nadto, należy wskazać, że przepis art.20a ust.1 cyt. wyżej ustawy określił termin
instrukcyjny dla sądu postanawiając, że wniosek o wpis sąd rejestrowy rozpoznaje nie
później niż w terminie 7 dni od daty jego wpływu do sądu.
Biorąc pod uwagę okoliczność, że procedura o udzielenie zamówienia publicznego
ma charakter
ściśle sformalizowany Odwołujący jako profesjonalny wykonawca realizujący
roboty budowalne w reżimie prawa zamówień publicznych, powinien okoliczności te
uwzględnić przy planowaniu swojego udziału w procedurze o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający zatem w graniach treści SWZ i obowiązującego prawa był zobowiązany
respektować, także przepis art.25 ust. 1 ustawy Prawo Przedsiębiorców, zgodnie z którym w
okr
esie zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej przedsiębiorca nie może
wykonywać działalności gospodarczej i osiągać bieżących przychodów z pozarolniczej
działalności gospodarczej.
Trudno przyjąć – w ocenie Izby - za prawnie dopuszczalne uznanie podmiotu za
legitymowany do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, który to podmiot nie
ma stosownego wpisu o wznowieniu działalności potwierdzającego wznowienie działalności
Odwołującego, skoro postępowanie wpisowe w trybie przepisów o KRS nie zostało jeszcze
zakończone, a Odwołujący może potencjalnie w każdej chwili cofnąć wniosek o wznowienie
działalności.
Z powyższych względów – Izba doszła do przekonania, że Zamawiający miał
dostateczną podstawę prawną do odrzucenia dwóch ofert Odwołującego na zasadzie art.226
ust.1 pkt 2 lit.
a ustawy Pzp, stosownie do którego to przepisu Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia
11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp postanowiła oddalić oba odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Pzp, s
tosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
