rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3267/21
KIO 3267/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Beata Konik, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie 22 listopada 2021 r.,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 5 listopada 2021 roku przez odwołującego STRABAG
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale Przedsiębiorstwa Robót
Drogowo
– Mostowych „MIKST” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Węgrowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 5 listopada 2021 roku przez odwołującego STRABAG
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale Przedsiębiorstwa Robót
Drogowo
– Mostowych „MIKST” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Węgrowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt I.1. petitum
odwołania w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy zakazu dalszego podwykonawstwa,
wobec wycofania zarzutu w tym zakresie
oraz umarza postępowanie odwoławcze co
do zarzutu wskazanego w punkcie I.2. petitum
odwołania wobec jego wycofania w
całości.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie §16 ust. 5, 6, 7, i 8
Projektowanych postanowień umowy (TOM II Rozdział 1 SWZ).
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesione przez Zamawiającego i
Odwołującego koszty z tytułu zastępstwa przed Izbą.
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), z tytułu uiszczonego przez
Odwołującego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z
2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 3267/21
UZASADNIENIE
Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Całoroczne (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale
na 3 Części.”, nr postępowania: GDDKiA.O.WA.D-3.2413.59.2021.
Przedmiotowe odwołanie
dotyczy Części nr 2 Rejon w Płońsku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26 października 2021 r. nr 2021/S 208-544841.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129)
– dalej: „ustawa Pzp”.
W
postępowaniu
tym
wykonawca
STRABAG
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) 5 listopada 2021 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na ukształtowaniu w sposób niezgodny z ustawą
treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), w tym treści projektu umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz
art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku
prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu
uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą,
ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz
wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja
Zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa
jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie
zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o
pod
wykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może
dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia, jeśli jest dłuższy niż 30 dni od
dnia doręczenia faktury lub rachunku;
2) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 ustawy
Pzp przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na
usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy:
a)
umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo
tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień
na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają
poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość
ingerowania Zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów,
b)
zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia
podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do
wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i
nieadekwatnym z punktu widz
enia celu realizacji zamówienia;
3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp -
poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
SWZ poprzez wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych
postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ).
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest
podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji
realizowanych w trybie zamówień publicznych. Postanowienia zawarte w SWZ, a w
szczególności w tomie Il SWZ (ISTOTNE POSTANOWENIA UMOWY) Rozdział 1
(Projektowane postanowienia umowy -
PPU) są niezgodne z Pzp oraz kodeksem cywilnym.
Formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe uprawnienia
wykonawcy, gdyż w sposób niezgodny z ustawą wprowadza ograniczenia w zakresie
podwykonawstwa oraz ustanawia
zakaz dalszego podwykonawstwa. Na skutek uchybień
Zamawiającego, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z
ustawą oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje, tj. wiedzę,
doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego.
Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający
wymogi ustawy. Ponadto gdy postanowienia umowy zostały sformułowane w sposób
sprzeczny
z Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma ograniczone możliwości złożenia
konkurencyjnej oferty.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż chce mieć
możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną
z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot
zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie.
W uzasadnieniu
odwołania, Odwołujący wskazał, że w Tomie Il Rozdział 1 SWZ
określone zostały Projektowane postanowienia umowy (PPU). § 16 PPU poświęcony został
regul
acjom odnoszącym się do zasad podwykonawstwa.
Odwołujący wskazał, że w ust. 5 Zamawiający określił, że wykonawca nie zleci
podwykonawcom innych prac niż wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody.
Zamawiający zastrzegł ponadto, że każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania
przedmiotu umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w
związku z tym wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo
jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który to
projekt musi odpowiadać wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU.
W ust. 6 określona została również procedura związana z przedkładaniem projektu
umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe wymogi należy również
st
osować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16 ust. 7 PPU).
Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla Zamawiającego podstawę do
natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od
wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust.
8 PPU).
Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać
m.in. postanowień:
-
nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy
jedynie w pie
niądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową
lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp,
-
w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez
Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów
Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 4 i 5 PPU).
W § 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość
dalszego podwykonawstwa:
„Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac
dalszemu podwykonawcy."
Odwołujący wskazał, że swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice
ustanowione w art. 353
1
k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady
współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków
zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe
znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej,
rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też
korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku.
Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej
podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie
zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać
o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli
stron je zawierających.
Odwołujący wskazał, że chociaż także w reżimie zamówień publicznych obowiązuje
zasada swobody umów, to nie oznacza ona bezwzględnej swobody zamawiającego w
faktycznym jedno
stronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, a co za tym
idzie, także i możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń nie mających umocowania w
bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego
wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie sankcjonuje
prawa do żądania podporządkowaniu się wymogom, które naruszają ustawę, znacząco
ograniczając sposób w jaki możliwa jest realizacja zamówienia oraz uniemożliwiając
uwzględnienie przez wykonawcę w swojej ofercie związanych z tym ryzyk.
Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnień drugiej ze stron wyłącznie do
decyzji o przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola
zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Pierwszym i zasadniczym
zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania
pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy, który złożył
najkorzystniejszą ofertę i należyte wykonanie umowy. Dopiero tak rozumiane należyte
działania zamawiającego pozwalają dopiero wykonawcy. na właściwe sporządzenie oferty.
Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie
wskazanych ograniczeń. Ustawodawca wskazał bowiem, że nieważna, albo przynajmniej
nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących
przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego, czy właściwości (naturze)
stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale
również i celu takiej umowy. Prawo do kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom
umowy, bowiem umowa ze swej natury, obejmuje konsens przynajmniej dw
óch stron. Zatem
istotne ograniczenie jednej ze stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli
przystępującego do narzuconego wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi
ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo
przez się powoduje, że granice swobody zostają naruszone.
O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element
ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego, kształtowanie
treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców w możności
wykonywania zamówienia godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego
w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to przekracza ograniczenia
wynikające z art. 353
1
k.c
. Uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie
ma charakteru absolutnego
– tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2015 r.,
sygn. akt: KIO 8921/15. W tym zakresie również obowiązują zasady przewidziane
porządkiem prawnym.
W ocenie Od
wołującego ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z
uwzględnieniem postanowień wzoru umowy, narusza ustawę. Zastrzeżenia te przyznają
Zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej ingerencji w treść stosunków pomiędzy
wykonawcą a podwykonawcą. Brak jest jednak umocowania prawnego, które pozwalałoby
Zamawiającemu na posiadanie takich uprawnień. Takie działanie Zamawiającego należy
uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie kształtowania treści przyszłej
umowy.
Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą
możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane,
nie zaś zamówienia na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 ustawy Pzp
(oraz
art. 437 ust. 1 ustawy Pzp). Przepis przewiduje szczególne wymogi w zakresie
podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, takie choćby jak
obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, przedłożenia
zamawiającemu projektu takiej umowy o podwykonawstwo, czy też wymogi dotyczące
konieczności uwzględnienia w treści umowy określonych zastrzeżeń, w tym określających
zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami.
Zgodnie z art. 464 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy
podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę
o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie
realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym
podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na
zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy.
Przepisy ustawy Pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb
przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a także podstawy
do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z
żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem jest uregulowanie
obowiązków wykonawców, związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo, w sposób
odmienny niż określony w ustawie. Zmawiający nie ma więc prawa do takiego
ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu tożsamych
obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na
roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na usługi (i
dostawy). Potwierdzenie słuszności powyższego przekonania znalazło swój wyraz w
orzecznictwie KIO -
zagadnienie to było przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia
20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19).
Odwołujący wyjaśnił, że w wyroku tym Izba badała
m.in. dopuszczalność wprowadzenia postanowień ingerujących w treść umowy
podwykonawczej i sankcjonujących wykonawcę za niedopełnienie związanych z tym
wymagań w przypadku realizacji zamówienia na realizację dostawy. Izba podkreśliła, że
wyżej wymienione przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są
roboty budowlane.
Jak wskazał Odwołujący ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy
wyko
nawcą a podwykonawcą możliwa jest zatem jedynie w przypadku umów na realizację
zamówienia na roboty budowlane, nie zaś umów na realizację usług. Nawet wówczas
możliwość kształtowania wymogów w zakresie umów o podwykonawstwo nie jest
nieograniczona. Normy w
ynikające z art. 464 ustawy Pzp mają charakter bezwzględnie
obowiązujący (komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta
Nowaka i Mateusza Winiarza, opublikowanego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, s.
1244). W przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi,
zamawiający nie został upoważniony do dokonywania tak szerokiej ingerencji w ich treść jak
w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane.
Zamawiający może zaingerować w treść takiej umowy jedynie w przypadkach wskazanych w
art. 464 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wówczas, gdy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy
przewidziany w umowie o podwykonawstwo jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia
faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy lub
usługi. Po stwierdzeniu takiego przypadku zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa
go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary
umownej.
Jak wskazał Odwołujący zgodnie z art. 463 ustawy Pzp umowa o podwykonawstwo
nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie
kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób
dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami
umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Zakaz wyrażony w powyższym
unormowaniu dotyczy dwóch typów postanowień umownych kształtujących prawa i
obowiązki podwykonawcy:
1)
w zakresie kar umownych,
2)
dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia.
W § 16 ust. 16 PPU przewidziany został katalog zawierający rodzaje postanowień,
których nie może zawierać umowa o podwykonawstwo. Zakazem takim objęte są także
postanowienia nakazujące podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/
ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym
w szczególności przepisach Pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4) oraz wymóg, aby ceny jednostkowe
zaproponowane przez Wykonawcę dla podwykonawcy nie mogły być wyższe, niż określone
w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5).
W ocenie Odwołującego oba te zakazy wykraczają poza zakres dopuszczalnych
ogranicz
eń ustanowionych w art. 463 ustawy Pzp. Nie dotyczą one bowiem ani kar
umownych, ani warunków wypłaty wynagrodzenia. Zamawiający nie ma więc prawa, aby
kształtować treść stosunku prawnego z uwzględnieniem zakwestionowanych ograniczeń.
Niezależnie od powyższego Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu
dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU) również z innych przyczyn. Zgodnie z art. 7
pkt 27 ustawy Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie
pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w
przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub
między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy
podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o
podwykonawstwo są traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane
pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą.
Umowy zawierane pomiędzy bezpośrednimi usługodawcami a dalszymi usługodawcami oraz
pomiędzy bezpośrednimi dostawcami a dalszymi dostawcami nie są kwalifikowane jako
umowy o podwykonawstwo.
Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o
podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku
zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego
rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co
wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju
umów. Tak też stwierdziła Izba w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19).
Odwołujący podkreślił, że zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi przy tym
ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji
zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem
uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do
wykonania powierzo
nej części zamówienia. Każda taka umowa zawarta pomiędzy
podwykonawcą, a dalszym kontrahentem, byłaby bowiem zakwalifikowana jako umowa o
dalsze podwykonawstwo. Ograniczenie to nie pozostaje bez wpływu na możność
kalkulowania cen oferty, stanowiąc znaczące tego utrudnienie. Ograniczenie to jest również
równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których rzetelnie
oszacować nie sposób.
Bezpośrednią konsekwencją przywoływanych uchybień jest również zdaniem
Odwołującego naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Przez ukształtowanie treści przyszłego
stosunku prawnego z naruszeniem przepisów Zamawiający naruszył także zasady
prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
19 listopada
2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy,
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest zainteresowany udziałem w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo
– Mostowych „MIKST” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Węgrowie (dalej: „Przystępujący”) przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie
Odwołującego.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
nowej
ustawy
Pzp),
podtrzymanych
na
rozprawie,
z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając
przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania [§ 8 rozporządzenia
Prezesa R
ady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez
Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)].
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy:
§16 wzoru umowy ma następującą treść:
㤠16
Podwykonawcy
1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie.
2.
* Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu
Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed
planowanym skierowaniem
Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży
bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie
zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie
zgody na zawarcie tejże umowy.
1. ** Wykonawca wykona przy udzia
le Podwykonawców następujące zakresy prac:
………………………………. Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi.
2.
** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców.
Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy
do
wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy
z
Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac
określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na
zawarcie tejże umowy.
3.
Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego
Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub
uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował
pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń.
4.
Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań
wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy.
Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych
podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do
dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu
dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców.
5.
Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez
pisemnej zgody Zamawiającego.
6.
Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga
uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym:
1)
Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest
obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu
projektu tej umowy,
2)
Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia,
3)
Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie
o
podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia
Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy
dostawy, usługi lub roboty budowlanej,
4)
Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia
podwykonawc
y zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy,
5)
Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i
obowiązków podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień
dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej
kor
zystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami
Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą,
6)
Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin
realizacji,
7)
Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy
o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w
zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są
wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego
projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania
projektu umowy o
podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy
przez Zamawiającego,
8)
Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z
oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej
zawarcia,
9)
Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, zgłasza pisemny sprzeciw do
przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do
przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za
akceptację umowy przez Zamawiającego.
7.
Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy
o podwykonawstwo.
8.
Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej, stanowi
podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub
żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu
wykonywania prac.
9.
Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego
Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez
Wykonawcę.
10.
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych
należności powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o
podwykonawstwo.
11.
Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez
odsetek należnych Podwykonawcy.
12.
Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę
do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag
dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W
uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem
podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.
13.
W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie,
Zamawiający może:
1)
nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli
Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo
2)
złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia
Podwykonawcy, w przypadku istnienia z
asadniczej wątpliwości Zamawiającego,
co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo
3)
dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli
Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.
14. W przypadku dokonania bezp
ośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca
kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub
z
zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności
Wykonawcy względem Zamawiającego.
15. Po dokonaniu przez Zama
wiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca
nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty
wobec Podwykonawcy, o
których Zamawiający nie został poinformowany przez
Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12.
16.
Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień:
1)
uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od
wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac
wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na
rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę,
2)
warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez
Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz
Wykonawcy przez Za
mawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były
przedmiotem umowy podwykonawczej,
3)
określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez
Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako
kary za zwłokę,
4) nak
azujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/
ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w
szczególności przepisach Pzp,
5) w zak
resie wysokości cen jednostkowych – ceny jednostkowe zaproponowane
przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w
Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę.
17.
Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy.
18.
W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia,
Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego
Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy
zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni
od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego
Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części
zamówienia.
19.
*Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do
realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie
polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego.
20. **
Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ………………. (nazwa podmiotu
trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp
tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca
powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot
Umowy w zakresie …………………. (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe*
podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania
wykonywania Umowy przez ………………… (nazwa podmiotu trzeciego)
z jakichkolwiek przyczyn
w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do
zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej
takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
21.
**Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego,
nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do
wykonania
prac
Wykonawca
jest
obowiązany
zgłosić
ten
fakt
Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i
zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy.
22.
**Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy
Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub
Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie
mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu
oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego
podmiotu trzeciego w
stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz
oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty
dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia,
Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak
określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te
Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod
rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21**
23. **Wykonywa
nie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą
podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez
Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych
w
niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez
Zamawiającego z winy Wykonawcy.
24.
W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w
konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz
wszystkich uczestników konsorcjum.”
Izba ustaliła ponadto, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zapowiedział
zmianę treści §16 jednak na dzień rozprawy zmiana ta nie została jeszcze dokonana, wobec
czego za
podstawę orzekania Izba przyjęła brzmienie tego postanowienia umowy
obowiązujące z dnia wniesienia odwołania.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.
Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 353
1
k.c.
Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz
bezwzględnie obowiązujące przepisy. Izba stoi na stanowisku, że uregulowania
wprowadzone przez Zamawiającego do wzoru umowy stanowią przekroczenie zasady
swobody umów, powodują bowiem ingerencję Zamawiającego w stosunek prawny, którego
nie jest on stroną (podwykonawstwo i dalsze podwykonawstwo) i który go bezpośrednio nie
dotyczy. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał przy tym, aby występowała jedna z
przesłanek ograniczająca swobodę umów, tj. aby ingerencja taka była usprawiedliwiona
naturą stosunku prawnego, zasadami współżycia społecznego, czy bezwzględnie
obowiązującymi przepisami. W szczególności w ocenie Izby nie zostało wykazane aby taką
ingerencję usprawiedliwiała solidarna odpowiedzialność, na której istnienie powołuje się
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (vide: str. 8 pisma z 19 listopada 2021 r.) oraz co
zostało też podtrzymane na rozprawie. Sam Zamawiający w tym zakresie ogólnie wskazuje
na brzmienie §16 nie przywołując przy tym konkretnego postanowienia, w treści którego taka
odpowiedzialność byłaby wprost przesądzona. Natomiast jak jednolicie wskazuje się w
doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wynikać z treści przepisu bądź
z treści czynności prawnej, a nie pozostawać w sferze domniemania. W ocenie Izby
odpowiedzialność ta nie wynika z żadnego postanowienia zaskarżonego § 16.
W zakresie argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do art. 463 ustawy Pzp Izba
wskazuje, że przepis ten dotyczy postanowień kształtujących prawa i obowiązki
podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty
wynagrodzenia. Przepis ten może być zastosowany do umów podwykonawczych w ramach
wszystkich rodzajów umów o zamówienie publiczne (roboty budowlane, usługi lub dostawy).
Ma on charakter bezwzględnie obowiązujący i stanowi wyjątek od zasady swobody umów
uregulowanej w art. 353
1
k.c. Jednakże przepis odnosi się wyłącznie do uregulowań
dotyczących kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia. Oznacza to również, że
interpretacja postanowień tego przepisu winna odbywać się w sposób ścisły.
W taki sposób w ocenie Izby, interpretować należy również przywołany przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyrok KIO z dnia 5 lipca 2021 roku, sygn. akt
KIO 1381/21. Zamawiający powołał tylko fragment tego orzeczenia, pomijając, że Izba w
jego treści wskazała, że „Z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 Pzp
wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których
przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do
wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu”. Izba w składzie
orzekającym przychyla się do tego poglądu. W przypadku umów na usługi i dostawy
ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy z
podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia. Zatem w tym
przypadku ograniczenie swobody umów, w tym zakres tego ograniczenia, wynika wprost z
przepisu ustawy.
W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego możemy mieć
do czynienia z umową o charakterze mieszanym, obejmującą wykonanie usług i mogącą
obejmować realizację prac z elementami, które można uznać za prace budowlane o różnym
stopniu skomplikowania. Tym niemniej z uwagi na przeważającą wartość usług, do
postępowania, a tym samym do wzoru umowy stosuje się regulacje prawa dotyczące usług.
Izba nie przeczy, że w celu należytej realizacji zobowiązania umownego może dojść do
realizacji pewnych elementów robót budowlanych ale jednocześnie podkreślić należy, że
Zamawiający we wzorze umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego
wyodrębnienia i podziału na roboty i usługi. Umowa przyjęła jednolitą formę, bez względu na
charakter prac. Ponadto sam Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że „(…)
Odwołujący będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o podwykonawstwo, których
przedmiotem będą roboty budowlane” (vide: str. 7 odpowiedzi na odwołanie z 19 listopada
2021 r.). Zatem źródłem uprawnienia do ingerencji w treść tych umów, jaką przyznaje sobie
Zamawiający jest jedynie potencjalna możliwość ich zawarcia, przy jednoczesnym braku
wyraźnego rozróżnienia tej kwestii w treści zaskarżonych projektowanych postanowień
umowy.
Jednak powyższe nie ma w ocenie Izby znaczenia z uwagi na treść art. 464 ustawy
Pzp, z którego wynika wprost, że dotyczy on zamówienia na roboty budowlane, z którym to
niewątpliwie w tym postepowaniu nie mamy do czynienia. Przepis ten ma charakter
bezwzględnie obowiązujący. Zgodnie z Komentarzem UZP pod redakcją Huberta Nowaka
„Przepisy art. 464 i 465 Pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów o
podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane.
Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie
przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 Pzp, ale mechanizm
ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich
umów. W zakresie nieuregulowanym w Pzp treść umów podwykonawczych podlega
zasadzie swobody umów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy
niezgłoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów Pzp
zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części
zamówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 Pzp do
bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia”.
Izba podziela powyższe stanowisko.
Reasumując, w ocenie składu nie jest uprawnione stosowanie regulacji ściśle
odnoszących się do robót budowlanych do usług, jeżeli zamówienie nie jest zamówieniem na
roboty budowlane. Innymi słowy, z uwagi na to, że w tym postępowaniu o zamówienie nie
mamy do czynienia z umową na roboty budowlane, lecz z umową na usługi o potencjalnie
mieszanym charakterze, w treści postanowień wzoru umowy ujętych w § 16, w zakresie w
jakim zostały one przez Odwołującego zaskarżone w treści odwołania, tj. próbą ingerencji w
stosunek prawny, którego Zamawiający nie jest stroną (podwykonawstwo i dalsze
podwykonawstwo)
, Zamawiający naruszył zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353
1
k.c.,
ponieważ nie wykazał przesłanek ograniczenia zasady swobody umów w relacji wykonawca
– podwykonawca i dalszy podwykonawca, w tym przesłanek zastosowania art. 464 ust, 1, 2,
8, 10 ustawy Pzp.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) w związku § 5 pkt 1) i 2) lit a) i b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), orzekając w tym
zakresie o obciążeniu kosztami postępowania Zamawiającego, jako stronę przegrywającą.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt I.1. petitum
odwołania w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy zakazu dalszego podwykonawstwa,
wobec wycofania zarzutu w tym zakresie
oraz umarza postępowanie odwoławcze co
do zarzutu wskazanego w punkcie I.2. petitum
odwołania wobec jego wycofania w
całości.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie §16 ust. 5, 6, 7, i 8
Projektowanych postanowień umowy (TOM II Rozdział 1 SWZ).
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesione przez Zamawiającego i
Odwołującego koszty z tytułu zastępstwa przed Izbą.
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), z tytułu uiszczonego przez
Odwołującego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z
2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 3267/21
UZASADNIENIE
Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Całoroczne (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale
na 3 Części.”, nr postępowania: GDDKiA.O.WA.D-3.2413.59.2021.
Przedmiotowe odwołanie
dotyczy Części nr 2 Rejon w Płońsku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26 października 2021 r. nr 2021/S 208-544841.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129)
– dalej: „ustawa Pzp”.
W
postępowaniu
tym
wykonawca
STRABAG
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) 5 listopada 2021 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na ukształtowaniu w sposób niezgodny z ustawą
treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), w tym treści projektu umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz
art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku
prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu
uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą,
ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz
wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja
Zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa
jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie
zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o
pod
wykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może
dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia, jeśli jest dłuższy niż 30 dni od
dnia doręczenia faktury lub rachunku;
2) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 ustawy
Pzp przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na
usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy:
a)
umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo
tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień
na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają
poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość
ingerowania Zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów,
b)
zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia
podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do
wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i
nieadekwatnym z punktu widz
enia celu realizacji zamówienia;
3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp -
poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
SWZ poprzez wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych
postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ).
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest
podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji
realizowanych w trybie zamówień publicznych. Postanowienia zawarte w SWZ, a w
szczególności w tomie Il SWZ (ISTOTNE POSTANOWENIA UMOWY) Rozdział 1
(Projektowane postanowienia umowy -
PPU) są niezgodne z Pzp oraz kodeksem cywilnym.
Formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe uprawnienia
wykonawcy, gdyż w sposób niezgodny z ustawą wprowadza ograniczenia w zakresie
podwykonawstwa oraz ustanawia
zakaz dalszego podwykonawstwa. Na skutek uchybień
Zamawiającego, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z
ustawą oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje, tj. wiedzę,
doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego.
Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający
wymogi ustawy. Ponadto gdy postanowienia umowy zostały sformułowane w sposób
sprzeczny
z Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma ograniczone możliwości złożenia
konkurencyjnej oferty.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż chce mieć
możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną
z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot
zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie.
W uzasadnieniu
odwołania, Odwołujący wskazał, że w Tomie Il Rozdział 1 SWZ
określone zostały Projektowane postanowienia umowy (PPU). § 16 PPU poświęcony został
regul
acjom odnoszącym się do zasad podwykonawstwa.
Odwołujący wskazał, że w ust. 5 Zamawiający określił, że wykonawca nie zleci
podwykonawcom innych prac niż wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody.
Zamawiający zastrzegł ponadto, że każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania
przedmiotu umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w
związku z tym wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo
jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który to
projekt musi odpowiadać wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU.
W ust. 6 określona została również procedura związana z przedkładaniem projektu
umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe wymogi należy również
st
osować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16 ust. 7 PPU).
Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla Zamawiającego podstawę do
natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od
wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust.
8 PPU).
Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać
m.in. postanowień:
-
nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy
jedynie w pie
niądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową
lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp,
-
w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez
Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów
Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 4 i 5 PPU).
W § 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość
dalszego podwykonawstwa:
„Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac
dalszemu podwykonawcy."
Odwołujący wskazał, że swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice
ustanowione w art. 353
1
k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady
współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków
zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe
znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej,
rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też
korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku.
Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej
podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie
zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać
o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli
stron je zawierających.
Odwołujący wskazał, że chociaż także w reżimie zamówień publicznych obowiązuje
zasada swobody umów, to nie oznacza ona bezwzględnej swobody zamawiającego w
faktycznym jedno
stronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, a co za tym
idzie, także i możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń nie mających umocowania w
bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego
wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie sankcjonuje
prawa do żądania podporządkowaniu się wymogom, które naruszają ustawę, znacząco
ograniczając sposób w jaki możliwa jest realizacja zamówienia oraz uniemożliwiając
uwzględnienie przez wykonawcę w swojej ofercie związanych z tym ryzyk.
Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnień drugiej ze stron wyłącznie do
decyzji o przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola
zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Pierwszym i zasadniczym
zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania
pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy, który złożył
najkorzystniejszą ofertę i należyte wykonanie umowy. Dopiero tak rozumiane należyte
działania zamawiającego pozwalają dopiero wykonawcy. na właściwe sporządzenie oferty.
Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie
wskazanych ograniczeń. Ustawodawca wskazał bowiem, że nieważna, albo przynajmniej
nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących
przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego, czy właściwości (naturze)
stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale
również i celu takiej umowy. Prawo do kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom
umowy, bowiem umowa ze swej natury, obejmuje konsens przynajmniej dw
óch stron. Zatem
istotne ograniczenie jednej ze stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli
przystępującego do narzuconego wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi
ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo
przez się powoduje, że granice swobody zostają naruszone.
O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element
ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego, kształtowanie
treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców w możności
wykonywania zamówienia godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego
w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to przekracza ograniczenia
wynikające z art. 353
1
k.c
. Uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie
ma charakteru absolutnego
– tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2015 r.,
sygn. akt: KIO 8921/15. W tym zakresie również obowiązują zasady przewidziane
porządkiem prawnym.
W ocenie Od
wołującego ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z
uwzględnieniem postanowień wzoru umowy, narusza ustawę. Zastrzeżenia te przyznają
Zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej ingerencji w treść stosunków pomiędzy
wykonawcą a podwykonawcą. Brak jest jednak umocowania prawnego, które pozwalałoby
Zamawiającemu na posiadanie takich uprawnień. Takie działanie Zamawiającego należy
uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie kształtowania treści przyszłej
umowy.
Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą
możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane,
nie zaś zamówienia na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 ustawy Pzp
(oraz
art. 437 ust. 1 ustawy Pzp). Przepis przewiduje szczególne wymogi w zakresie
podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, takie choćby jak
obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, przedłożenia
zamawiającemu projektu takiej umowy o podwykonawstwo, czy też wymogi dotyczące
konieczności uwzględnienia w treści umowy określonych zastrzeżeń, w tym określających
zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami.
Zgodnie z art. 464 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy
podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę
o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie
realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym
podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na
zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy.
Przepisy ustawy Pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb
przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a także podstawy
do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z
żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem jest uregulowanie
obowiązków wykonawców, związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo, w sposób
odmienny niż określony w ustawie. Zmawiający nie ma więc prawa do takiego
ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu tożsamych
obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na
roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na usługi (i
dostawy). Potwierdzenie słuszności powyższego przekonania znalazło swój wyraz w
orzecznictwie KIO -
zagadnienie to było przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia
20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19).
Odwołujący wyjaśnił, że w wyroku tym Izba badała
m.in. dopuszczalność wprowadzenia postanowień ingerujących w treść umowy
podwykonawczej i sankcjonujących wykonawcę za niedopełnienie związanych z tym
wymagań w przypadku realizacji zamówienia na realizację dostawy. Izba podkreśliła, że
wyżej wymienione przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są
roboty budowlane.
Jak wskazał Odwołujący ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy
wyko
nawcą a podwykonawcą możliwa jest zatem jedynie w przypadku umów na realizację
zamówienia na roboty budowlane, nie zaś umów na realizację usług. Nawet wówczas
możliwość kształtowania wymogów w zakresie umów o podwykonawstwo nie jest
nieograniczona. Normy w
ynikające z art. 464 ustawy Pzp mają charakter bezwzględnie
obowiązujący (komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta
Nowaka i Mateusza Winiarza, opublikowanego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, s.
1244). W przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi,
zamawiający nie został upoważniony do dokonywania tak szerokiej ingerencji w ich treść jak
w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane.
Zamawiający może zaingerować w treść takiej umowy jedynie w przypadkach wskazanych w
art. 464 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wówczas, gdy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy
przewidziany w umowie o podwykonawstwo jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia
faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy lub
usługi. Po stwierdzeniu takiego przypadku zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa
go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary
umownej.
Jak wskazał Odwołujący zgodnie z art. 463 ustawy Pzp umowa o podwykonawstwo
nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie
kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób
dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami
umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Zakaz wyrażony w powyższym
unormowaniu dotyczy dwóch typów postanowień umownych kształtujących prawa i
obowiązki podwykonawcy:
1)
w zakresie kar umownych,
2)
dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia.
W § 16 ust. 16 PPU przewidziany został katalog zawierający rodzaje postanowień,
których nie może zawierać umowa o podwykonawstwo. Zakazem takim objęte są także
postanowienia nakazujące podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/
ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym
w szczególności przepisach Pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4) oraz wymóg, aby ceny jednostkowe
zaproponowane przez Wykonawcę dla podwykonawcy nie mogły być wyższe, niż określone
w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5).
W ocenie Odwołującego oba te zakazy wykraczają poza zakres dopuszczalnych
ogranicz
eń ustanowionych w art. 463 ustawy Pzp. Nie dotyczą one bowiem ani kar
umownych, ani warunków wypłaty wynagrodzenia. Zamawiający nie ma więc prawa, aby
kształtować treść stosunku prawnego z uwzględnieniem zakwestionowanych ograniczeń.
Niezależnie od powyższego Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu
dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU) również z innych przyczyn. Zgodnie z art. 7
pkt 27 ustawy Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie
pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w
przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub
między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy
podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o
podwykonawstwo są traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane
pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą.
Umowy zawierane pomiędzy bezpośrednimi usługodawcami a dalszymi usługodawcami oraz
pomiędzy bezpośrednimi dostawcami a dalszymi dostawcami nie są kwalifikowane jako
umowy o podwykonawstwo.
Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o
podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku
zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego
rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co
wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju
umów. Tak też stwierdziła Izba w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19).
Odwołujący podkreślił, że zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi przy tym
ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji
zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem
uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do
wykonania powierzo
nej części zamówienia. Każda taka umowa zawarta pomiędzy
podwykonawcą, a dalszym kontrahentem, byłaby bowiem zakwalifikowana jako umowa o
dalsze podwykonawstwo. Ograniczenie to nie pozostaje bez wpływu na możność
kalkulowania cen oferty, stanowiąc znaczące tego utrudnienie. Ograniczenie to jest również
równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których rzetelnie
oszacować nie sposób.
Bezpośrednią konsekwencją przywoływanych uchybień jest również zdaniem
Odwołującego naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Przez ukształtowanie treści przyszłego
stosunku prawnego z naruszeniem przepisów Zamawiający naruszył także zasady
prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
19 listopada
2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy,
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest zainteresowany udziałem w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo
– Mostowych „MIKST” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Węgrowie (dalej: „Przystępujący”) przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie
Odwołującego.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
nowej
ustawy
Pzp),
podtrzymanych
na
rozprawie,
z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając
przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania [§ 8 rozporządzenia
Prezesa R
ady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez
Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)].
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy:
§16 wzoru umowy ma następującą treść:
㤠16
Podwykonawcy
1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie.
2.
* Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu
Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed
planowanym skierowaniem
Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży
bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie
zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie
zgody na zawarcie tejże umowy.
1. ** Wykonawca wykona przy udzia
le Podwykonawców następujące zakresy prac:
………………………………. Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi.
2.
** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców.
Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy
do
wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy
z
Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac
określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na
zawarcie tejże umowy.
3.
Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego
Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub
uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował
pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń.
4.
Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań
wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy.
Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych
podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do
dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu
dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców.
5.
Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez
pisemnej zgody Zamawiającego.
6.
Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga
uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym:
1)
Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest
obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu
projektu tej umowy,
2)
Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia,
3)
Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie
o
podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia
Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy
dostawy, usługi lub roboty budowlanej,
4)
Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia
podwykonawc
y zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy,
5)
Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i
obowiązków podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień
dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej
kor
zystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami
Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą,
6)
Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin
realizacji,
7)
Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy
o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w
zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są
wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego
projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania
projektu umowy o
podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy
przez Zamawiającego,
8)
Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z
oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej
zawarcia,
9)
Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, zgłasza pisemny sprzeciw do
przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do
przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za
akceptację umowy przez Zamawiającego.
7.
Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy
o podwykonawstwo.
8.
Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej, stanowi
podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub
żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu
wykonywania prac.
9.
Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego
Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez
Wykonawcę.
10.
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych
należności powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o
podwykonawstwo.
11.
Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez
odsetek należnych Podwykonawcy.
12.
Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę
do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag
dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W
uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem
podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.
13.
W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie,
Zamawiający może:
1)
nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli
Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo
2)
złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia
Podwykonawcy, w przypadku istnienia z
asadniczej wątpliwości Zamawiającego,
co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo
3)
dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli
Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.
14. W przypadku dokonania bezp
ośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca
kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub
z
zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności
Wykonawcy względem Zamawiającego.
15. Po dokonaniu przez Zama
wiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca
nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty
wobec Podwykonawcy, o
których Zamawiający nie został poinformowany przez
Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12.
16.
Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień:
1)
uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od
wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac
wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na
rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę,
2)
warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez
Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz
Wykonawcy przez Za
mawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były
przedmiotem umowy podwykonawczej,
3)
określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez
Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako
kary za zwłokę,
4) nak
azujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/
ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w
szczególności przepisach Pzp,
5) w zak
resie wysokości cen jednostkowych – ceny jednostkowe zaproponowane
przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w
Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę.
17.
Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy.
18.
W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia,
Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego
Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy
zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni
od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego
Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części
zamówienia.
19.
*Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do
realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie
polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego.
20. **
Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ………………. (nazwa podmiotu
trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp
tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca
powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot
Umowy w zakresie …………………. (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe*
podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania
wykonywania Umowy przez ………………… (nazwa podmiotu trzeciego)
z jakichkolwiek przyczyn
w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do
zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej
takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
21.
**Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego,
nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do
wykonania
prac
Wykonawca
jest
obowiązany
zgłosić
ten
fakt
Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i
zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy.
22.
**Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy
Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub
Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie
mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu
oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego
podmiotu trzeciego w
stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz
oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty
dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia,
Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak
określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te
Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod
rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21**
23. **Wykonywa
nie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą
podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez
Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych
w
niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez
Zamawiającego z winy Wykonawcy.
24.
W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w
konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz
wszystkich uczestników konsorcjum.”
Izba ustaliła ponadto, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zapowiedział
zmianę treści §16 jednak na dzień rozprawy zmiana ta nie została jeszcze dokonana, wobec
czego za
podstawę orzekania Izba przyjęła brzmienie tego postanowienia umowy
obowiązujące z dnia wniesienia odwołania.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.
Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 353
1
k.c.
Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz
bezwzględnie obowiązujące przepisy. Izba stoi na stanowisku, że uregulowania
wprowadzone przez Zamawiającego do wzoru umowy stanowią przekroczenie zasady
swobody umów, powodują bowiem ingerencję Zamawiającego w stosunek prawny, którego
nie jest on stroną (podwykonawstwo i dalsze podwykonawstwo) i który go bezpośrednio nie
dotyczy. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał przy tym, aby występowała jedna z
przesłanek ograniczająca swobodę umów, tj. aby ingerencja taka była usprawiedliwiona
naturą stosunku prawnego, zasadami współżycia społecznego, czy bezwzględnie
obowiązującymi przepisami. W szczególności w ocenie Izby nie zostało wykazane aby taką
ingerencję usprawiedliwiała solidarna odpowiedzialność, na której istnienie powołuje się
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (vide: str. 8 pisma z 19 listopada 2021 r.) oraz co
zostało też podtrzymane na rozprawie. Sam Zamawiający w tym zakresie ogólnie wskazuje
na brzmienie §16 nie przywołując przy tym konkretnego postanowienia, w treści którego taka
odpowiedzialność byłaby wprost przesądzona. Natomiast jak jednolicie wskazuje się w
doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wynikać z treści przepisu bądź
z treści czynności prawnej, a nie pozostawać w sferze domniemania. W ocenie Izby
odpowiedzialność ta nie wynika z żadnego postanowienia zaskarżonego § 16.
W zakresie argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do art. 463 ustawy Pzp Izba
wskazuje, że przepis ten dotyczy postanowień kształtujących prawa i obowiązki
podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty
wynagrodzenia. Przepis ten może być zastosowany do umów podwykonawczych w ramach
wszystkich rodzajów umów o zamówienie publiczne (roboty budowlane, usługi lub dostawy).
Ma on charakter bezwzględnie obowiązujący i stanowi wyjątek od zasady swobody umów
uregulowanej w art. 353
1
k.c. Jednakże przepis odnosi się wyłącznie do uregulowań
dotyczących kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia. Oznacza to również, że
interpretacja postanowień tego przepisu winna odbywać się w sposób ścisły.
W taki sposób w ocenie Izby, interpretować należy również przywołany przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyrok KIO z dnia 5 lipca 2021 roku, sygn. akt
KIO 1381/21. Zamawiający powołał tylko fragment tego orzeczenia, pomijając, że Izba w
jego treści wskazała, że „Z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 Pzp
wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których
przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do
wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu”. Izba w składzie
orzekającym przychyla się do tego poglądu. W przypadku umów na usługi i dostawy
ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy z
podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia. Zatem w tym
przypadku ograniczenie swobody umów, w tym zakres tego ograniczenia, wynika wprost z
przepisu ustawy.
W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego możemy mieć
do czynienia z umową o charakterze mieszanym, obejmującą wykonanie usług i mogącą
obejmować realizację prac z elementami, które można uznać za prace budowlane o różnym
stopniu skomplikowania. Tym niemniej z uwagi na przeważającą wartość usług, do
postępowania, a tym samym do wzoru umowy stosuje się regulacje prawa dotyczące usług.
Izba nie przeczy, że w celu należytej realizacji zobowiązania umownego może dojść do
realizacji pewnych elementów robót budowlanych ale jednocześnie podkreślić należy, że
Zamawiający we wzorze umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego
wyodrębnienia i podziału na roboty i usługi. Umowa przyjęła jednolitą formę, bez względu na
charakter prac. Ponadto sam Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że „(…)
Odwołujący będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o podwykonawstwo, których
przedmiotem będą roboty budowlane” (vide: str. 7 odpowiedzi na odwołanie z 19 listopada
2021 r.). Zatem źródłem uprawnienia do ingerencji w treść tych umów, jaką przyznaje sobie
Zamawiający jest jedynie potencjalna możliwość ich zawarcia, przy jednoczesnym braku
wyraźnego rozróżnienia tej kwestii w treści zaskarżonych projektowanych postanowień
umowy.
Jednak powyższe nie ma w ocenie Izby znaczenia z uwagi na treść art. 464 ustawy
Pzp, z którego wynika wprost, że dotyczy on zamówienia na roboty budowlane, z którym to
niewątpliwie w tym postepowaniu nie mamy do czynienia. Przepis ten ma charakter
bezwzględnie obowiązujący. Zgodnie z Komentarzem UZP pod redakcją Huberta Nowaka
„Przepisy art. 464 i 465 Pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów o
podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane.
Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie
przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 Pzp, ale mechanizm
ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich
umów. W zakresie nieuregulowanym w Pzp treść umów podwykonawczych podlega
zasadzie swobody umów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy
niezgłoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów Pzp
zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części
zamówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 Pzp do
bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia”.
Izba podziela powyższe stanowisko.
Reasumując, w ocenie składu nie jest uprawnione stosowanie regulacji ściśle
odnoszących się do robót budowlanych do usług, jeżeli zamówienie nie jest zamówieniem na
roboty budowlane. Innymi słowy, z uwagi na to, że w tym postępowaniu o zamówienie nie
mamy do czynienia z umową na roboty budowlane, lecz z umową na usługi o potencjalnie
mieszanym charakterze, w treści postanowień wzoru umowy ujętych w § 16, w zakresie w
jakim zostały one przez Odwołującego zaskarżone w treści odwołania, tj. próbą ingerencji w
stosunek prawny, którego Zamawiający nie jest stroną (podwykonawstwo i dalsze
podwykonawstwo)
, Zamawiający naruszył zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353
1
k.c.,
ponieważ nie wykazał przesłanek ograniczenia zasady swobody umów w relacji wykonawca
– podwykonawca i dalszy podwykonawca, w tym przesłanek zastosowania art. 464 ust, 1, 2,
8, 10 ustawy Pzp.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) w związku § 5 pkt 1) i 2) lit a) i b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), orzekając w tym
zakresie o obciążeniu kosztami postępowania Zamawiającego, jako stronę przegrywającą.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
