rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-19
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 3133/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Katarzyna Poprawa, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada
2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2021 roku
przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka
z ograniczon
ą odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz
T. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-
Handlowa T. B. w Rudnikach
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Generalne
go Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez
Oddział
Generalnej
Dyrekcji
Dróg
Krajowych
i
Autostrad
w
Opolu
ul. Niedziałkowskiego 6 45-085 Opole

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
B.-
Drog Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma
Produkcyjno-Handlowa T. B. w Rudnikach i :
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B.
pr
owadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowa T.
B. w Rudnikach
tytułem wpisu od odwołania,

2.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka z
ograniczon
ą odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T.
B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-
Handlowa T. B. w Rudnikach
na rzecz zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu kwotę 4 101 zł 48 gr (słownie: cztery tysiące sto
jeden
złotych i 48/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę.

S
tosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

….……….…………..…….

……………………………..



Sygn. akt: KIO 3133/21

Uzasadnienie

Zamaw
iający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zimowe utrzymanie dróg
krajowych n
a terenie Rejonu w Opolu Oddziału w Opolu GDDKiA w sezonach zimowych
2021/2022, 2022/2023, 2023/2024” o nr. ref. O.Op.D-3.2413.16.2021 (38).
Post
ępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129
z późń. zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, pod numerem 2021/S 152-404885 w dniu 9 sierpnia 2021 r.

W dniu
22 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia,
konsorcjum firm: B.-
DROG sp. z o. o., sp. k., Łubowo 25a, 62-260 Łubowo (Lider
Konsorcjum) oraz T. B. pr
owadzący działalność gospodarczą pod firmą B. Firma
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa T. B. Dalachów 354, 46-325 Rudniki (zwanych dalej
Odwołującym) wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, dokonanej
w ww. postępowaniu, polegającej na bezpodstawnym unieważnieniu przetargu
nieograniczonego,
o czym Odwołujący dowiedział się z informacji o unieważnieniu
postępowania z dnia 12 października 2021 r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 255 pkt 5 Pzp poprzez:
a)
nieokreślenie przez Zamawiającego okoliczności, która uległa zmianie, a której nie
mógłby Zamawiający przewidzieć — podczas gdy dla prawidłowego stosowania
przesłanki z art. 255 pkt 5 Pzp konieczne jest ustalenie i wykazanie przez
Zamawiającego, że faktycznie pojawiły się nowe okoliczności, a nie powstała jedynie
możliwość ich wystąpienia, nadto zmiana powinna mieć charakter istotny, tj.
znaczący, niebagatelny oraz nie można było jej wcześniej przewidzieć. Zamawiający
nie wykazał zaistnienia tych przesłanek zarówno na moment złożenia ofert, ich
otwarcia,
dokonania czynności wyboru Wykonawcy, która miał miejsce w dniu 28

września 2021 r., jak i w późniejszym czasie, czym naruszył także dyspozycje
przepisu art. 16 pkt 2 Pzp.;
b)
błędne przyjęcie przez Zamawiającego, by prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leżało w interesie publicznym, co miałby potwierdzać wynik
dokonanej przez Zamawiającego analizy ekonomicznej udzielenia przedmiotowego
zamówienia, podczas gdy nie mogą stanowić samoistnej przyczyny unieważnienia
postępowania wyłącznie wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby
Zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków
na nabycie przedmiot
u zamówienia. W przypadku stosowania przesłanek z art. 255
ust. 5 Pzp istotnym
jest powiązanie z interesem publicznym. Podstawą dla
zastosowania tego przepisu stanowią przesłanki obiektywne, które mogą odbiegać od
szacunków Zamawiającego, a powinny być związane z interesem publicznych.
Dodatkowo, twierdzenie Zamawiającego o braku rzekomego istnienia interesu
publicznego
— po dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy w dniu 28 września 2021 r.
— narusza zasady postępowania w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 Pzp, w zw. z 255
pkt 5 Pzp
). Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty Wykonawcy był
zobowiązany do dokonania analizy ekonomicznej. Zamawiający nie ujawnił podstaw
jej zmiany, po dokonanym wyborze i istnienia tym samym obiektywnych dla niej
podstaw. Unieważnienie postępowania narusza tym samym także zasadę
zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 Pzp., w zw. z 255 pkt 5 Pzp.), bo
pozbawia Wykonawcę możliwości zawarcia umowy, pomimo tego, że jego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, a brak było podstaw do unieważnienia
postępowania;
c)
nieuzasadnione przyjęcie, by na skutek rzekomej zmiany okoliczności, brak było
interesu publicznego w dalszym prowadzeniu post
ępowania lub wykonaniu
zamówienia, biorąc pod uwagę wartości cen ofertowych wszystkich ofert złożonych
przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i nieuwzględnienie zamierzonych celów, podczas gdy brak interesu
publicznego występuje tylko jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć Zamawiający,
wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby
publiczne, a Zamawiaj
ący nie wskazał, by doszło do przedmiotowej zmiany celu do
osiągnięcia. Zamawiający nadal zamierza realizować przedmiot zamówienia
publicznego, z uwagi na jego charakter
— zimowe utrzymanie dróg — zaniechanie
celu publicznego musiałoby wynikać z wyłączenia przedmiotu zamówienia ze sfery,
za którą odpowiedzialność ponosi administracja publiczna. Inaczej to ujmując,
nieistnienie interesu publicznego występowałoby tylko jeśli cel, jaki zamierzał

osiągnąć zamawiający, wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem
zaspokajającym potrzeby publiczne — a taki stan rzeczy nie ma miejsca;
d) nieudowodnienie przez Zamawia
jącego w informacji o unieważnieniu postepowania
spełnienia wymienionych w 255 pkt 5 Pzp przesłanek, tj. wystąpienia istotnej zmiany
okoliczno
ści powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, oraz istotnej zmiany okoliczności, której nie można
było wcześniej przewidzieć, podczas gdy ciężar udowodnienia ich zaistnienia,
zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na
Zamawiającym. Brak wyjaśnienia podstaw decyzji powoduje, że naruszona została
zasada przejrzystości wyrażona w art. 16 pkt 2 Pzp w zw. z 255 pkt 5 Pzp, z której
wynika obowiązek uzasadnienia dokonywanych przez Zamawiającego rozstrzygnięć.
Niezależnie od tego naruszona została zasada konkurencji (art. 16 pkt 1 Pzp.
w zw. z 255 pkt 5 Pzp
.), bo Wykonawca został pozbawiony możliwości zawarcia
umowy, w oparciu
o bliżej nieskonkretyzowane kryteria oceny i analizy, pomimo tego,
że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a brak było podstaw do
unieważnienia postępowania.

2. przepisu art. 255 pkt 3 Pzp poprzez:
a)
unieważnienie postępowania z uwagi na to, że ceny wszystkich ofert złożonych przez
wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, podczas gdy Zamawiający,
dokonu
jąc wyboru oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w dniu 28
września 2021 r. potwierdził, że może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu
najkorzystniejszej oferty. Na dalszym etapie Zamawiający nie uzasadnił okoliczności
przeciwnych, czym naruszył przepis art. 255 pkt 3 Pzp w z art. art. 16 pkt 1 Pzp. Przy
czym, za uzasadnienie zmiany stanowiska nie można uznać odwołania się do
subiektywnej decyzji Zamawiającego, będącej w istocie przejawem jego arbitralnego
postępowania. Określenie w ww. przepisie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę
przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego, lecz
do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając
zamówienia i powinno być poprzedzone i wykazane obiektywnymi możliwościami
Zamawiającego;
b)
unieważnienie postępowania i brak wyjaśnienia, że Zamawiający nie może zwiększyć
kwoty przeznaczonej na zamówienie i brak wykazania przyczyn takiego stwierdzenia,
podczas gdy w pierwszej kolejności Zamawiający powinien w każdym przypadku
zweryfikować swoje możliwości, mając na względzie charakter i okoliczności

udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy oraz zasady
dotyczące gospodarowania środkami finansowymi, czym naruszył przepis art. 255 pkt
3 Pzp w z art. art. 16 pkt 1 Pzp;

3. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 260 Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
poprzez niedokonanie uzasadnienia faktycznego
i prawnego odnośnie podjęcia działań
mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty czynności unieważnienia
przekazywanego wykonawcom w inf
ormacji o unieważnieniu postępowania, gdy
unieważnienie postępowania nie może stanowić decyzji arbitralnej Zamawiającego, lecz
powinno mieć uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem
przeprowadzonych czynności, a ich brak stanowi podstawę samodzielnego zarzutu
w odwołaniu;

4. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez nieujawnienie w
informacj
i stanowiącej zawiadomienie o unieważnieniu postępowania wszystkich
okoliczności, którymi kierował się Zamawiający podejmując zaskarżoną czynność —
podając jedynie przepis mający rzekomo stanowić podstawę rozstrzygnięcia, wskazując
by zostały spełnione przesłanki, nie wyjaśniając jednak jakie konkretnie fakty miały
wpłynąć na ich spełnienie, podczas gdy zgodnie z zasadami przygotowania i
p
rzeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, wszelkie czynności
podejmowane przez Zamawiającego powinny wynikać z jednoznacznych i klarownych
przesłanek, którymi się kierował, nadto przesłanki te muszą być możliwe do
zweryfikowani
a już na etapie podjęcia tych czynności;

5. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 z późn. zm., zwanej dalej
także: u.f.p.) poprzez nieuwzględnienie przez Zamawiającego zasad celowości i
gospodarności wydatkowania środków finansowych przez unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zgodnie z orzecznictwem efektywność
działania podmiotów publicznych nie w każdych warunkach jest możliwa do określenia za
pomocą instrumentów typowo wynikowych. Z realizacją projektów wiążą się nieodłącznie
tzw. korzyści i koszty społeczne, które są niezwykle trudne do skwantyfikowania. Z drugiej
strony zarówno lokalne społeczności, jak i regulacje prawne — w tym art. 44 ust. 3 u.f.p.,
wymagają, aby decyzje cechowały się gospodarnością. Zamawiający powinien w każdym
przypadku zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter
i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady

dotyczące gospodarowania środkami finansowymi, czego Zamawiający nie dokonał
w niniejszym postępowaniu;

6. przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 9
ustawy z dnia 16 lutego 200
7 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r.
poz. 275 z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez brak
zwiększenia kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający do ceny lub kosztu
najkorzystniejszej oferty, przy jed
noczesnym transferze środków publicznych na tożsamy
przedmiot zamówienia w równolegle toczącym się postępowaniu, gdzie ofertę złożył tylko
jeden wykonawca, a oferta ta była wyższa od kwoty jaką zamierzał przeznaczyć
Zamawiający o 11.490.974,01 zł, podczas gdy w unieważnionym postępowaniu brały
udział trzy konkurujące ze sobą podmioty, a oferta złożona przez Wykonawcę i wybrana
przez Zamawiającego wymagała zwiększenia o kwotę 3.284.337,72 zł, czym
Zamawiający naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców poprzez
brak wyjaśnienia zasad preferencji podziału określonych środków podmiotów
ubiegających się o udzielenie zamówienia i kryteriów przyznawania środków.

Ponadto Zamawiający wobec konieczności udzielenia zamówienia publicznego, poprzez
p
rzesunięcie środków pomiędzy postępowaniami, a także brak wskazania kryteriów ich
gospodarowania zmierza do ograniczenia konkurencji, dążąc do udzielenia zamówienia
w trybie art. 214 Pzp
., a tym samym ominięcia stosowania ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający był uprawniony do przeniesienia
środków pomiędzy postępowaniami, to taki sposób procedowania, z uwagi na
niezbędność przedmiotu zamówienia i brak możliwości zwolnienia się przez
Zamawiającego z jego realizacji, stanowi wyraz preferencji Zamawiającego wobec
postępowań niekonkurencyjnych. Nie może on zatem zasługiwać na ochronę wobec
naruszenia pozycji dominującej przez Zamawiającego (wyrażającej się w arbitralnym
transferze środków publicznych), a także ominięcia zasad zamówień publicznych, jako
działanie zmierzające do pozbawienia możliwości realizacji przez Wykonawcę przedmiotu
zamówienia pomimo tego, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i spełnia
wszystkie wymogi Zamawiającego;

7. przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 9
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r.
poz. 275 z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez
do
puszczenie się przez Zamawiającego nadużycia pozycji dominującej i naruszenia
podstawowych zasad ochrony konkurencji, podczas gdy naruszenie warunków

prawidłowej konkurencji wiąże się z szeroko rozumianymi sankcjami, w tym skutkiem
nieważności dokonywanych czynności;

8. przepisu art. 255 pkt 5 w zw. z w zw. z 214 ust. 1 pkt 5 i art. 129 ust. 2 Pzp. w zw. z art. 8
ust. 1 Pzp w zw. z art. 58
§ 1 k.c. poprzez celowe kreowanie przez Zamawiającego
sytuacji, w której przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania, tj.
możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy skutkuje to ukształtowaniem
czynności tak, że z zewnętrznego punktu widzenia wydaje się, że ma ona cechy
niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu.

9. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 252 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 3 w zw. z art.
17 ust. 2 Pzp
poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku podstaw do dokonania
takiej czynności, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i upływie terminów na
złożenie środków odwoławczych, czym Zamawiający naruszył także zasady przejrzystości
postępowania i konkurencji — art. 16 pkt 1 i 2 Pzp.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej
na unieważnieniu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego.

Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych
wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku.
Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający pismem
z dnia 28 września 2021 r. wybrał, uznając za najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez
Odwołującego — stwierdzając, iż wybrana oferta otrzymała najwyższą łączną ilość punktów
we wszystkich kryteriach, nie podlega ona odrzuceniu, a składający ją Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wobec tego
unieważnienie postępowania wynikłe z naruszenia przez Zamawiającego przywołanych
wyżej przepisów Pzp prowadzi do pozbawienia możliwości realizacji przedmiotowego
zamówienia przez Odwołującego. Wskazane w odwołaniu czynności Zamawiającego,
dotyczące niezgodnego z przepisami prawa i zasadami wydatkowania środków publicznych
oraz ochrony konkurencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, narażają Odwołującego na szkodę w postaci utraty zarobku — zysku z tytułu
uzyskania i realiz
acji zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
Pismem z dnia 28
września 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
jego oferty jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 12 października 2021 r. przesłanym Odwołującemu za pośrednictwem poczty
elektronicznej, a więc po upływie okresu na złożenie środków odwoławczych wobec wyboru
oferty, Zamawiający poinformował Odwołującego, że na podstawie art. 260 w zw. z art. 255
pkt 3 i pkt 5 oraz art. 254 Pzp, po
stępowania zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt
3 i pkt 5 ustawy Pzp
. Zamawiający wskazywał, że ceny ofertowe wszystkich ofert złożonych
przez wykonawców przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. W ocenie Zamawiającego nie może on zwiększyć tejże kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia do poziomu zaoferowanej ceny
najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wskazał jednocześnie, by rzekomo obecnie dalsze
prowadzenie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
jak i wykonanie tego zamówienia miało rzekomo nie leżeć w interesie publicznym.

Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. W niniejszym postępowaniu
nie doszło bowiem do potwierdzenia wskazanych przez Zamawiającego przesłanek.
Działanie Zamawiającego stanowi wyraz ominięcia trybów konkurencyjnych. Zważyć należy,
że pismem z dnia 28 września 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wyborze
jego oferty jako najkorzy
stniejszej. Arbitralne, następcze przesunięcie środków do innego
toczącego się postępowania i brak wyjaśnienia kryteriów dysponowania tymi środkami,
stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej i pozostaje w sprzeczności z zasadami
zamówień publicznych, pozbawiając możliwości Wykonawcy realizacji przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że z przedstawionej przez Zamawiającego informacji
o unieważnieniu postępowania z dnia 12 października 2021 r. nie wynikają okoliczności,
które miałyby ulec zmianie, a tym bardziej takie, których to Zamawiający nie mógłby
przewidzieć. Podkreślić trzeba, że tak do momentu złożenia ofert, na etapie ich otwarcia,
dokonania czynności wyboru, jak i w późniejszym czasie, Zamawiający nie wskazywał
i nadal nie wskazuje
— również w treści ww. pisma z dnia 12 października 2021 r. — na
konkretne okoliczności, które miałyby zaistnieć i uzasadniać powołanie się na przesłankę
z art. 255 pkt 5 Pzp
Zamawiający ograniczył się w uzasadnieniu jedynie do stwierdzenia, by rzekomo
zaistniały „okoliczności - które miały charakter istotnej zmiany okoliczności i które ujawniły
się dopiero po złożeniu ofert wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego (i które jako takie nie były możliwe do wcześniejszego
przewidzenia przez Zamawiającego) — powodują, że obecnie dalsze prowadzenie

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak i wykonanie tego
zamówienia” — nie wskazując jakie to okoliczności miałyby ulec zmianie. Jeśli taką
przycz
ynę w ocenie Zamawiającego miało stanowić samo złożenie ofert, to wówczas
w każdym postępowaniu Zamawiający uzyskiwałby dowolność w unieważnieniu
postępowania z uwagi na samo złożenie ofert, które nie byłyby zgodne z dokonanymi przez
niego kalkulacjami. T
o z kolei prowadziłby do nieoczekiwanych konsekwencji, które nie
byłyby zgodne z założeniami ustawodawcy, bowiem mając na uwadze zasadę exceptiones
non sunt extendendae podkreślenia wymaga, iż katalog przesłanek wymienionych w art. 255
Pzp ma charakter zam
knięty (M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A.
Matusiak (red.) Pr
awo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis).
Powoduje to, iż przesłanki określone w art. 255 Pzp nie mogą być interpretowane
rozszerzająco i podlegają one ścisłej wykładni.
Jednocześnie podkreślić trzeba, że koniecznym do powołania się na przesłankę
unieważnienia określoną w art. 255 pkt 5 Pzp jest faktyczne pojawienie się nowych
okoliczności, a nie powstanie jedynie możliwości ich wystąpienia (Por. wyrok KIO
z 1 1.04.2017 r., KIO 593/17, LEX nr 2284247; Wyrok SO w Warszawie z 7.07.2009 r., V Ca
1187/09, ZPO 2010, nr 6, poz. 143). Zamawiający nie wskazuje konkretnych okoliczności
powodujących, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym,
których to nie można było wcześniej przewidzieć. Co więcej, samo
wskazanie na możliwości ich wystąpienia nie jest wystarczające (niemniej jednak
Zamawiający w tym także zakresie nie podołał ciężarowi nałożonych na niego w tym
względzie obowiązków).
Dodatkowo, koniecznym jest,
by obiektywnie nie było możliwości przewidzenia istotnej
zmiany okoliczności i jej skutku, tj. stanu, w którym dalsze prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (Por. Wyrok KIO z 3.07.2020 r.,
KIO 778/20, LEX nr 3029376; wyrok KIO z 15.01.2018 r., KIO 2744/17, LEX nr 2444928).
Przy czym wskazuje się, iż zmiana okoliczności musi być istotna, czyli na tyle znacząca
i niebagatelną że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym (por. Wyrok SO w Lublinie z 10.04.2009 r., IX Ga 30/08, ZPO 2009,
nr 4, poz. 179; wyrok KIO z 19.12.2018 r., KIO 2526/18, LEX nr 2622468).
Odwołujący w tym miejscu wskazuje na sprzeczność działania Zamawiającego,
bowiem już samo dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zaprzecza temu, aby zmiana
była istotna, jak również by wcześniej nie można było jej przewidzieć. Nadto dokonanie
wyboru oferty i następujące po nim unieważnienie postępowania, a także treść uzasadnienia
tej ostatniej czynności, prowadzi do wniosku, że rzekoma zmiana musiała być znana
Zamawiającemu na etapie wyboru oferty, co wyklucza możliwość przyznania jej waloru
nieprzewidywalności po dokonaniu czynności wyboru oferty.

Niezależnie od powyższego, Odwołujący podnosi, iż nie sposób jest zgodzić się ze
stanowiskiem Zamawiającego, by prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie
leżało w interesie publicznym. W przypadku stosowania przesłanek z art. 255 ust. 5 Pzp
ist
otnym jest powiązanie z interesem publicznym. Specyfika interesu publicznego sprawia,
że w każdej dziedzinie, w której występuje, w tym w zamówieniach publicznych, konieczne
jest poszukiwanie treści zrelatywizowanej do określonej dziedziny prawa i sfery życia
ludzkiego, której to prawo dotyczy. Podstawą dla zastosowania tego przepisu stanowią
przesłanki obiektywne, które mogą odbiegać od szacunków Zamawiającego, a powinny być
związane z interesem publicznych. Wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby
zamawiającego i zachodząca w związku z tym koniecznością ograniczenia wydatków na
nabycie przedmiotu zamówienia i nie mogą stanowić samoistnej przyczyny unieważnienia
postępowania.
W orzecznictwie podkreśla się, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp [obecnie art. 255 pkt
5 Pzp
] wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interesu
publicznego”, który nie będzie tożsamy z interesem zamawiającego: w każdym wypadku
zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on
na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców
(por. wyrok KIO z 20.02.2020 r., KIO 243/20, LEX nr 2946339).
Powyższe potwierdził również Sąd Okręgowy w Warszawie w jednym z wyroków
uznając, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem
środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia
(por. Sąd Okręgowy w Warszawie w jednym z wyroków z dnia 10.07.2002 r., sygn. akt: V Ca
960/02, ZPO 2002/1 , po
z. 140). Dodatkowo wskazuje się, że sam fakt, że zamawiający nie
p
rzewidział, że jeden z elementów ceny oferty, przekroczy zabezpieczone przez niego
środki, nie oznacza, że realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym (por. wyrok
KIO z 21.01.2020 r., KIO 2682/19, LEX nr 2876388).
Wobec tego samoistne potrzeby Za
mawiającego i zachodząca w związku z tym
konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie mogą stanowić
przyczyny unieważnienia postępowania.
Jednocześnie Odwołujący wskazuje na pominięcie odniesienia się do celów, jakimi
kierował się Zamawiający przy unieważnianiu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zauważyć trzeba, że unieważnienie postępowania budzi wątpliwości z punktu
widzenia celowościowego działania Zamawiającego, a przez to zaktualizowania się
przesłanki w postaci braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonania
zamówienia.
Nieistnienie interesu publicznego występuje tylko jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć
zamawiający, wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym

potrz
eby publiczne (M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak
(red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis), a Zamawiający
nie wskazał, by doszło do przedmiotowej zmiany celu do osiągnięcia. Na celowość
dokonania u
nieważnienia wskazuje się podkreślając, iż jest to instytucja wyjątkowa, której
zastosowanie możliwe jest w ściśle określonych przypadkach. Z jednej strony ma charakter
gwarancyjny w stosunk
u do wykonawców, z drugiej jednak strony daje zamawiającemu
możliwość zakończenia postępowania, ale tylko wówczas, gdy realizacja ma charakter
niecelowy i jest nieuzasadniona z perspektywy interesu publicznego, a zamawiający takiej
sytuacji nie mógł wcześniej przewidzieć (por. wyrok KIO z 21.10.2020 r., KIO 2255/20, LEX
nr 3097037).
Na gruncie powyższego, podkreślić jeszcze raz należy, że ustawodawca wymaga dla
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp wykazania przez
zamawiającego, że zostały spełnione następujące wymagania:

(1)
doszło do istotnej zmiany okoliczności;
(2)
zmiany takiej, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie można było
przewidzieć;
(3)
kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia nie będzie leżało w interesie
publicznym.

W każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny
chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga
ograniczenia uprawnienia wykonawców. Ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanek
uprawni
ających do dokonania unieważnienia. zarówno w zakresie okoliczności faktycznych,
jak i prawnych. spoczywa na zamawia
jącym (por. wyrok KIO z 20.02.2020 r., KIO 243/20,
LEX nr 2946339).
W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał natomiast, by doszło do
kumulatywnego spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 5 Pzp, bowiem jedynie lakoniczne
wskazanie, by miało wynikać to z faktu, że dokonana przez Zamawiającego analiza
ekonomiczna wskazała, iż nie leży już w interesie publicznym udzielenie zamówienia, nie jest
wystarczająca. Zamawiający nie wskazał o jaki interes publiczny chodzi, jak również nie
spełnił obowiązku udowodnienia, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie
wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców — do czego był zobowiązany na zasadzie
ww. przepisu Pzp
Zamawiający nie tylko powinien wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania
przez niego unieważnienia postępowania, ale również w każdym wypadku ma obowiązek
wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że

bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców — a któremu to obowiązkowi
nie sprostał Zamawiający, co wyklucza możliwość powoływania się przez niego na rzekome
zaktualizowanie się przesłanki z art. 255 pkt 5 Pzp
Odnosząc się do naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp wskazać trzeba, że unieważnienie
postępowania z uwagi na to, że ceny wszystkich ofert złożonych przez wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego
zamówienia, nie stanowi uzasadnienia dla unieważnienia prowadzonego postępowania na
obecnym etapie.
Przypomnieć należy, że pismem z dnia 28.09.2021 r. Zamawiający, znając ofertę
Wykonawcy i kwot
ę jaką zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia,
poi
nformował Wykonawcę o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej.
Na etapie wyboru oferty Wykonawcy nie zostały uwidocznione podstawy do
twierdzenia, iż Zamawiający nie mógł zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację
przedmiotu zamówienia. Brak jest podstaw do twierdzenia, że doszło do obiektywnej zmiany
okoliczności, która uzasadniałaby transfer środków publicznych w inny sposób niż na etapie
wyboru oferty Wykonawcy.
W analizowanym stanie faktycznym zasadnym jest twierdzenie
, że Zamawiający może
zwiększyć niniejszą kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie
określenie w ustawie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację
zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę/nie chcę), lecz do faktycznych
możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia (por. wyrok KIO
z 26.09.2017 r., KIO 1878/17, LEX nr 2399399). Unieważnienie postępowania na podstawie
ww. pr
zepisu powinno być zatem poprzedzone ustaleniem możliwości zwiększenia kwoty,
którą pierwotnie zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i którą podał
bezpośrednio przed otwarciem ofert. Do takiego ustalenia w niniejszym postępowaniu doszło
czego wyrazem było dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty — oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazuje nadto, że po stronie Zamawiającego nie zachodziły inne
obiektywne okoliczności, które bez narażenia Zamawiającego na zarzut naruszenia pozycji
dominującej oraz naruszenia konkurencji uzasadniałyby pozbawienie Wykonawcy
możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający dysponując możliwością
zwiększenia środków powinien w swoim działaniu kierować się zasadami prawidłowej
gospodarki środkami publicznymi, zmierzając do ograniczenia dodatkowych kosztów
postępowania, prowadzenia nowych przetargów i efektywności. Możliwość zwiększenia
budżetu na dane zamówienie (zadanie) nie powinna być postrzegana jedynie na
płaszczyźnie możliwości uzyskania wyższych środków finansowych niż przewidziane do
wydatkowania, (przykładowo poprzez wewnętrzne przesunięcia środków finansowych), gdyż

tak samo ważne jest postrzeganie tej możliwości w kontekście m.in. celowości i
gospodarności wydatkowania środków finansowych (por. wyrok KIO z 5.11.2015 r., KIO
2300/15, LEX nr 1968396). Dodatkowo transfer środków pomiędzy poszczególne cele
publiczne nie może prowadzić do naruszenia zasad konkurencji pomiędzy wykonawcami, w
sposób preferujący poszczególnych wykonawców lub tryby niekonkurencyjne. Inaczej to
ujmując, nawet dokonywane czynności przesunięcia środków publicznych pomiędzy
poszczególne cele publiczne, do czego Zamawiający ma uprawnienie, powinny być oceniane
przez pryzmat kryteriów jakimi Zamawiający się kierował, tak w zakresie zasad
gospodarowania środkami publicznymi, jak i ewentualnego nadużycia pozycji dominującej, a
co za tym idzie arbitralnego przesunięcia środków publicznych.
Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał działaniom związanym
z prawidłową oceną celowości i gospodarności środków publicznych. Przesłane
uzasadnienie w zakresi
e unieważnienia postępowania prowadzi do wniosku, że działanie
Zamawiającego odwoływało się do jego woli (chcę/nie chcę), nie zaś do faktycznych
możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Działanie
Zamawiającego stanowi nadto wyraz ominięcia trybów konkurencyjnych. Zważyć należy, że
pismem z dnia 28
września 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wyborze jego
oferty jako najkorzystniejs
zej. Arbitralne, następcze przesunięcie środków do innego
toczącego się postępowania i brak wyjaśnienia kryteriów dysponowania tymi środkami,
stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej i pozostaje w sprzeczności z zasadami
zamówień publicznych, pozbawiając możliwości Wykonawcy realizacji przedmiotu
zamówienia. Decyzja stojąca u podstaw dysponowania środkami — stanowiąca jak wyżej
wskazano wyraz woli Zamawiającego — nie tylko prowadzi do globalnego ograniczenia
konkurencji (pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w odrębnych postępowaniach), ale
także do uniemożliwienia realizacji przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, co
stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej. Kryteria przekazania środków publicznych nie
zostały bowiem ujawnione przez Zamawiającego. Swoboda Zamawiającego nie może zaś
prowadzić do ominięcia niekorzystnych z jego punktu tylko widzenia trybów konkurencyjnych
i uzależniać ich wynik od woli samego Zamawiającego.
Zgodnie z zasadami ujętymi w art. 16 pkt 1 Pzp, wszelkie czynności podejmowane
przez Zamawiającego powinny wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi
się kierował, nadto przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania już na etapie
podjęcia tych czynności. Zamawiający, któremu można przypisać pozycję dominującą,
powinien prowadzić postępowanie w sposób pozwalający na zapewnienie zachowania
uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz nie powinien nadużywać
swojej pozyc
ji dominującej.

Tymczasem w uzasadnieniu informacji z dnia 12 października 2021 r. brak jest
wyjaśnienia, jakimi zasadami w zakresie gospodarowania środkami publicznymi i działaniami
związanymi z ochroną konkurencji kierował się Zamawiający.
Zgodnie z ustawą z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz.
U. z 2021 r. p
oz. 275), zakazanymi przejawami nadużywania pozycji dominującej
są działania polegające na podziale bądź ograniczeniu rynku zakupu lub zbytu.
Wątpliwości budzi fakt, że w unieważnionym postępowaniu wzięło udział kilku
konkurujących ze sobą przedsiębiorców. Zamawiający zdecydował się unieważnić
postępowanie — pomimo wyboru oferty najkorzystniejszej — uznając, że z uwagi
na znaczącą wielkość i skalę różnicy jaka zachodzi pomiędzy wybraną przez niego ofertą,
a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie tego zamówienia. Wskazać trzeba,
że unieważnione postępowanie gwarantowało, z uwagi na tryb i złożone w jego ramach
oferty, zachowanie konkurencji. W terminie sk
ładania ofert złożono trzy oferty, których ceny
ofertowe
wynosiły:
1)
6.541.836,16 zł (oferta konsorcjum wykonawców: B.-DROG Sp. z o. o., Sp. k.,
Łubowo 25a, 62-260 Łubowo i „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B.
Dala
chów 354, 46-325 Rudniki),
2)
12.084.695,94 zł (oferta wykonawcy REMONDIS OPOLE sp. z o. o., 45-573 opole,
AL. Przyjaźni 9), oraz
3)
9.657.841 , 16 zł (oferta wykonawcy EKO-PROBUD sp. z o. o., ul. Rolna 1 , 47-320
Gogolin).

Można zauważyć, że przyjęta przez Zamawiającego metodyka dysponowania
środkami publicznymi nie znalazła odzwierciedlenia w równocześnie toczącym się
postępowaniu, dotyczącym podobnego przedmiotu zamówienia oraz charakteru usługi.
W toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia o numerze: O.Op.D-3.2413.13.2021
(34), które było prowadzone pod nazwą: „Zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie
Rejonu w Nysie Oddziału w opołu GDDKiA” w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023,
2023/2024 oraz 2024/2
025”, wartość jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie przedmiotu Zamówienia została zakreślona na kwotę w wysokości
16.316.101,28 zł brutto. Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 września
2021
r. wynika natomiast, że najkorzystniejszą, a jednocześnie jedyną, ofertę
w przedmiotowym postępowaniu złożył Wykonawca z ceną ofertową określoną w wysokości
27.807.075,26 zł brutto. Oferta, którą wybrał Zamawiający była o przeszło 11.490.974,01 zł
brutto większa aniżeli uprzednio deklarowana wartość jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu Zamówienia. Kwota,
którą zdołał
wy
gospodarować Zamawiający jest o 8.206.636,28 zł (kwota o jaką zwiększyć powinien

Zamawiający w niniejszym postępowaniu budżet wynosi 3.284.337,72 zł) wyższa niż
w niniejszym postępowaniu. Nadto, Zamawiający nie wyjaśnił jakimi kryteriami
gospodarowania środkami publicznymi kierował się w przedmiotowym i równolegle
prowadzonym postępowaniu i skąd wynikają te różnice, a w szczególności z jakich względów
przyznanie kwoty 11.490.974,01 zł zamiast 3.284.337,72 zł stanowiło wyraz celowości
i gospodarności wydatkowania środków finansowych. Dodatkowo Zamawiający, nie wyjaśnił
również, dlaczego w postępowaniu, w którym wziął udział tylko jeden wykonawca, co samo
w sobie spowodowało brak możliwości weryfikacji porównywalności ofert, a co za tym idzie
możliwości odniesienia jej do warunków rynkowych, zdecydował się na podniesienie kwoty,
a w innym gdzie konkurencyjność znalazła przejaw w złożonych ofertach, tego nie uczynił.
Mając powyższe na uwadze Wykonawca zarzuca, że Zamawiający dokonał naruszenia
zasad konkure
ncji. Przy czym, naruszenie mające istotne znaczenie w sprawie nie przejawia
się tylko w wyrażonej przez Zamawiającego preferencji określonego wykonawcy
i przesunięciu na jego rzecz środków publicznych, ale na dowolnym podziale tych środków.
Inaczej to uj
mując, nadużycie pozycji dominującej Wykonawca upatruje w arbitralnej decyzji
Zamawiającego prowadzącej do braku możliwości realizacji przez Wykonawcę przedmiotu
zamówienia. Przy czym, arbitralność tej decyzji i uczynienie jej przedmiotem zarzutu
pozostawa
łaby także aktualna w przypadku, gdyby środki nie zostały rozdysponowane
na inny przedmiot zamówienia (O.Op.D-3.2413.13.2021 (34)). Działania Zamawiającego
zmierzają bowiem do ominięcia prawa — trybów konkurencyjnych — albowiem zamówienie,
bez względu na wynik niniejszego postępowania, z uwagi na swój charakter będzie musiało
być realizowane. Powierzenie jego innemu podmiotowi, na innych niekonkurencyjnych
zasadach, stanowi wyraz wpływu na rynek, w oparciu o niejasne i preferujące inne podmioty
kryteria (c
hociażby z tego względu, że powodujące wykluczenie Wykonawcy). W doktrynie
podkreśla się, że stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych
lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki
konkurencji, oraz uz
ależnianie zawarcia umowy od spełnienia innego świadczenia,
niezwiązanego z przedmiotem umowy, jest ustaleniem niedopuszczalnym (za R. Hauser,
Ochrona konkurencji i konsumentów, Publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2018,
Legalis). Naruszenie warunków prawidłowej konkurencji wiąże się z szeroko rozumianymi
sankcjami mającymi swe odniesienie zarówno na płaszczyźnie cywilnoprawnej,
jak i ad
ministracyjnoprawnej. Skutki mogą mieć wymiar bezpośredni. powodując nieważność
takiego porozumienia z mocy prawa. Sankc
ja nieważności nie różni się niczym od tej
przewidzianej w art. 58 k.c. (za T. Skoczny, Reguły konkurencji, w: Prawo Unii Europejskiej,
2003, s. 205).
Konsekwencją braku uzasadnienia, z punktu widzenia niniejszych zasad, może być
nieważność z mocy prawa. Wątpliwości budzi zasadność podjętej przez Zamawiającego

decyzji, przede wszystkim z punktu widzenia zasad leżących u jej podstaw, związanych
z celowością wydatkowania środków publicznych oraz związaną z zasadami ich
gospodarowania, a przez to również związanych z ochroną konkurencji. Unieważnienie
postępowania godzi w zasady wynikające z przepisów o ochronie konkurencji, stanowiąc
efekt w
ywołany zachowaniem jednostronnym, a którą należy sklasyfikować jako przesłankę
nadużywania pozycji dominującej, a sama czynność powodująca powinna być uznana jaka
nieważna.
Odwołujący jednoczenie podnosi zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 260
Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp z uwagi na niedokonanie uzasadnienia faktycznego
odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty
czynności unieważnienia przekazanego w informacji o unieważnieniu postępowania.
Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny
i niebudzący wątpliwości. Na zasadzie art. 260 Pzp uzasadnienie musi być na tyle
wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności
faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia oraz ich ewentualne
zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym
stosownych dowodów.

W doktrynie podkreśla się, iż niespełnienie niniejszego wymogu podania uzasadnienia,
w tym
odnoszącego się do okoliczności faktycznych. może stanowić podstawę
samodzielnego zarzutu w odwołaniu, skutkującego jego uwzględnieniem (za M. Jaworska
(w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warsz
awa 2021, Legalis). Co więcej, podanie uzasadnienia faktycznego
i
prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania
formalnego z art. 93 ust. 3 ustawy [obecnie art. 260 ust. 1 Pzp], lecz stanowi element
konstytutywny decyzji o un
ieważnieniu postępowania (za wyrok KIO z 3.01.2020 r., KIO
2548/19, LEX nr 2814610).
W konsekwencji niespełnienie wymogów w zakresie uzasadnienia dokonanego przez
Zamawiającego
unieważnienia
prowadzi
do
naruszenia
zasad
przygotowania
i przeprowadzenia post
ępowania o udzielenie zamówienia ujętych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
Ob
owiązek zapewnienia przejrzystości postępowania ma na celu zagwarantowanie braku
faworyzowania i arbitralnego traktowania wykonawców. Istotne jest przy tym prawidłowe
wykonywanie przez zama
wiającego obowiązków o charakterze informacyjnym, w sposób
spełniający wymagania określone w Pzp, a tym samym zapewniający wykonawcom
możliwość zweryfikowania dokonanych przez zamawiającego czynności w postepowaniu.
Prawidłowe realizowanie tych obowiązków pozwala również na zachowanie zasady równego

traktowania wykonawców (za M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A.
Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis).
Tymczasem przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie podjętych działań jest
lakoniczne i nie
jasne. Zamawiający nie wskazuje konkretnych okoliczności, na jakich oparł
dokonane przez siebie rozstrzygnięcie, czyniąc je w zasadzie samowolnym i arbitralnym.
Zamawiający nie sprostał obowiązkowi podania uzasadnienia faktycznego podejmowanej
czynności w sposób zgodny z przepisami prawa, nie wskazując precyzyjnie okoliczności
stanowiących uzasadnienie unieważnia postępowania — utrudniając w ten sposób
możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości przez Wykonawcę.
Taki sposób działania Zamawiającego godzi w art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 260 Pzp,
co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad uregulowanych w art. art. 16 pkt 1
i 2 Pzp
, w związku z czym już niniejsze naruszenie powinno skutkować unieważnieniem
zaskar
żonej czynności Zamawiającego.
Mając na względzie podany wyżej stan faktyczny, Odwołujący zwraca również uwagę
na naruszenie art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 u.f.p. w zw. z 255 pkt 3 i 5 Pzp W uzasadnieniu
przesłanej Wykonawcy informacji brak jest wyjaśnienia, jakimi zasadami w zakresie
gospodarowania
środkami publicznymi i działaniami związanymi z ochroną konkurencji
kierował się Zamawiający.
Artykuł 44 ust. 3 u.f.p. nakazuje dokonywanie wydatków w sposób celowy. Zamierzenie
tej regulacji wydaje się być oczywiste — zapewnienie efektywnego wykorzystania środków
publicznych. Zwraca się jednak uwagę, iż efektywność działania podmiotów publicznych
nie w każdych warunkach jest możliwa do określenia poprzez wykorzystanie instrumentów
typowo wynikowych (za B. Nawrocki (w:). P. Walczak (red.), Ustawa o finansach
publicznych. Komentarz dla jednostek samorządowych, Warszawa 2017, Legalis). Z
realizacją projektów wiążą się nieodłącznie tzw. korzyści i koszty społeczne, które są
niezwykle trudne do skwantyfikowania. Z drugiej
strony zarówno lokalne społeczności, jak i
regulacje prawne
(w tym art. 44 ust. 3 u.f.p.), wymagają, aby decyzje cechowały się
gospodarnością.
Podnosi się, iż Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje
możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego
zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania
środkami finansowymi (za M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A.
Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021 , Legalis). W tym
miejscu ponownie można przywołać jeden z wyroków KIO, gdzie wywiedziono, że określenie
w ustawie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia
odnosi się do faktycznych możliwości w zakresie dobra jakie chce pozyskać, udzielając
zamówienia. Ocena możliwości zwiększenia kwoty musi być dokonywana z uwzględnieniem

faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres
determinowany jest nałożonymi na zamawiającego z mocy prawa obowiązkami. Dopiero
ustalenie braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia
uprawnia zamawiającego do unieważnienia postępowania (za wyrok KIO z 26.09.2017 r.,
KIO 1878/17, LEX nr 2399399). Na marginesi
e, unieważnienie postępowania z naruszeniem
przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające
do unieważnienia tego postępowania, uznaje się na zasadzie art. 17 ustawy z dnia 17
grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U.
z 2021 r. poz. 289 z późn. zm.), za delikt finansowy, godzący w wydatkowanie środków
publicznych zgodnie zasadami określonymi w przepisach o zamówieniach publicznych.
Nie sposób jest zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, by dalsze kontynowanie
przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i jego wykonanie miałoby naruszać art. 44 ust. 1 pkt. 3 i ust. 3 u.f.p. (czego w żaden sposób
nie wykazał Zamawiający, ograniczając się w zasadzie do cytowania treści przepisu),
a wręcz przeciwnie — to unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia stanowiło
w istocie naruszenie zasad ponoszenia wydatków publicznych. Wydatki publiczne powinny
być dokonywane z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych
nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów,
w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Zamawiający jednak nie zweryfikował
swoich możliwości, nie odnosząc się do charakteru i okoliczności przedmiotowego
zamówienia publicznego, pomijając przy tym zasady w zakresie gospodarowania środkami
publicznymi.
Zamawiający — dysponując możliwością zwiększenia środków — powinien kierować
się zasadami prawidłowej gospodarki środkami publicznymi (art. 44 u.f.p.), zmierzającymi
do ograniczenia dodatkowych kosztów postępowania, prowadzenia nowych przetargów
i efektywności, jednak wobec przywołanego stanu faktycznego zauważyć trzeba, że nie
s
prostał on temu obowiązkowi. Wobec tego unieważnienie prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania na obecnym etapie stanowi zaprzeczenie celowości
i gospodarności wydatkowania środków finansowych.
Idąc dalej wskazuje się, iż Zamawiający nie ma obowiązku zwiększenia środków
w budżecie — jednak nie oznacza to, iż brak ich na etapie postępowania może prowadzić
do udzielenia na tej podstawie zamówienia z wolnej ręki na zasadzie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp
Jak już zostało wyżej wskazane, Zamawiający powinien się kierować w swoim postępowaniu
zasadami prawidłowej gospodarki środkami publicznymi i zmierzać przy tym do ograniczenia
dodatkowych kosztów postępowania, kierując się osiągnięciem jak największej efektywności
swoich działań.

Istotnie, Zamawiający dysponując możliwością zwiększenia środków powinien mieć na
względzie przy podejmowaniu decyzji przede wszystkim względy celowościowe. Fakt,
że Zamawiający ma możliwość zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, nie oznacza. iż w niektórych przypadkach nie
powinien on podnieść kwotę z uwagi na interes publiczny. którym powinien się kierować.
Przy podejmowaniu decyzji co do zwiększenia środków przeznaczonych na realizację
zamówienia, Zamawiający winien mieć na uwadze nadrzędne dyrektywy, wynikające
z
ustawy o finansach publicznych, w szczególności dotyczące wykonywania ich w sposób
celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych
nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu zamierzonych
celów. W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał, by nie miał
on
możliwości zwiększyć kwoty na realizację zamówienia, gdy tymczasem podniesienie
przedmiotowej jest uzasadnione z uwagi na wskazane
wyżej względy interesu publicznego.
W tym miejscu
można przywołać jedno z orzeczeń Izby, zgodnie z którym
unieważnienia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 255 pkt
3 Pzp
ze względu na to, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką
Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia nie można uznać za
okoliczność potwierdzającą spełnienie jedne i z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3
Pzp [obecnie art. 214 ust. pkt 5 Pzp
odnoszących się do możliwości udzielenia zamówienia z
wolnej
ręki (por. wyrok KIO z dnia 02.07.2020 r., sygn. akt KIO 989/20).
Dokonując weryfikacji, czy w danej sytuacji zaistniały przesłanki do zastosowania trybu
niekonkurencyjnego, zasadnym jest rozważenie czy działanie zamawiającego nie wypełnia
dyspozycji art. 58
§ 1 k.c., a mianowicie czy nie zostało przedsięwzięte w celu obejścia
prawa. Może to przejawiać się w skutku prawnym, w którym dopuszczalne byłoby
zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, za pomocą świadomego ukształtowania czynności
tak,
że z zewnętrznego punktu widzenia miałaby cechy niesprzeciwiające się
obowiązującemu prawu.
Tymczasem wydaje się, że działania Zamawiającego polegające na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia oraz bezpośrednie tego skutki, zmierzają właśnie
do obejścia przepisów ustawy — w szczególności normy art. 129 ust. 2 Pzp, przez celowe
kreowanie sytuacji, w której przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania
(możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki). Takie działanie należy uznać
za niedopuszczalne, a
korzystanie w takim przypadku z wynikających z przepisów
szczególnych uprawnień w tym zakresie nie może być uznane za dozwolone wykonywanie
prawa.
Resumując, Odwołujący wskazuje na brak zasadności dokonanego przez
Zamawiającego unieważnienia z uwagi na powyższe okoliczności. Podkreślić należy,

iż dokonanie unieważnienia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego stanowiło w istocie obejście prawa, w szczególności wobec naruszenia
prze
pisów Prawa zamówień publicznych, jak również zasad leżących u jej podstaw,
związanych z celowością wydatkowania środków publicznych oraz związaną z zasadami
ich gospodarowania oraz ochroną konkurencji.

Mając powyższe na względzie, niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie
w całości.

W dniu 15 l
istopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej
spra
wie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez
Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
prze
słanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.

Izba
ustaliła i zważyła co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy

prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby,
Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących
mieć wpływ na wynik postępowania.

W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp
poprzez
unieważnienie postępowania z uwagi na to, że ceny wszystkich ofert złożonych
przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie tego
zamówienia, podczas gdy Zamawiający, dokonując wyboru oferty
Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w dniu 28 września 2021 r. potwierdził, że może
zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, uznając go za niezasadny.

Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą
ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu
najkorzystniejszej oferty.
Wskazując zatem na treść powyższego przepisu, Zamawiający unieważniając
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi braku środków, które może
przezn
aczyć na sfinansowanie zamówienia, skorzystał z przysługującego mu uprawnienia
do unieważnienia postępowania w okolicznościach, w których przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia kwotę niższą niż cena najniższej oferty lub cena oferty z najniższą ceną.
Cel
em takiego uregulowania jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem
o zawarcie umowy, w przypadku braku środków finansowych, przeznaczonych
na sfinansowanie zamówienia, która zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp udostępniana jest
najpóźniej przed otwarciem ofert. Podczas rozprawy Zamawiający wykazał, poprzez złożenie
wyciągu z Planu Finansowego dla realizacji przedmiotowego zamówienia, że ilość środków
przeznaczonych na realizację zamówienia jest zgodna z kwotą zaplanowaną na ten cel,
i udostępnioną wykonawcom przed otwarciem ofert, tj. 3.257.498,44 zł. Ponadto oświadczył,
iż nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty
najkorzystniejszej, poniewa
ż kwoty takiej nie posiada.
Zgodnie z art. 255 pkt 3 Pzp p
ostępowanie unieważnia się, jeżeli cena lub koszt
najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (część pierwsza zdania). W pierwszym
wypadku
czynność unieważnienia następuje dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty, musi zatem
najpierw dojść do wyboru najkorzystniejszej oferty. Natomiast w
przypadku drugim,
gdy oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający

zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie unieważnia się bez
przeprowadzania wyboru najkorzystniejszej oferty. W takiej sytuacji ceny lub koszty
określone we wszystkich złożonych ofertach nie mieszczą się w limicie ustalonym przez
zamawiającego. (por. komentarz do art. 255 pkt 3 Pzp s. 765). Obie powyższe okoliczności
znajdują umocowanie w przepisach prawa, a czynność Zamawiającego polegająca na
unieważnieniu postępowania z uwagi na brak środków przeznaczonych na sfinansowanie
zamówienia może nastąpić zarówno po wyborze oferty najkorzystniejszej, jak też i w sytuacji,
kiedy
oferta z najniższą ceną lub kosztem przewyższa ilość środków Zamawiającego - przed
wyborem oferty najkorzystniejszej.
W przedmiotowym post
ępowaniu, Zamawiający w dniu 28 września 2021 r. dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie w dniu 12 października 2021 r. unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, do czego był uprawniony, z uwagi na
brak środków na sfinansowanie oferty z najkorzystniejszą ceną.
Izba wskazuje, że twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający
dokonując wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w dniu 28.09.2021 r.
potwierdził, że może zwiększyć kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, nie
znajdują potwierdzenia w treści Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej.

W Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej Zamawiający, zgodnie z art. 253 ust.
1
Pzp poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
podał nazwy wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ilość przyznanych punktów
w każdym kryterium oraz punktację łączną, wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym.
Dodatkowo
Zamawiający poinformował, iż żadna oferta nie została odrzucona, a także
przekazał informacje zgodnie z art. 264 ust. 1 ustawy Pzp, iż zawarcie umowy może
nastąpić w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Jednakże w żadnym miejscu powyższej informacji, Zamawiający
nie potw
ierdził, że może zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia.
Jednakże, z oparciu o powyższe informacje Odwołujący wywodzi, iż Zamawiający dokonując
wyboru oferty najkorzystniejszej, potwierdził że może zwiększyć kwotę do ceny oferty
najkorzystniejszej. Stanowisko Odwołującego jest niezasadne, oparte na własnej interpretacji
treści Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej. Odwołujący stawia Zamawiającemu
zarzut, na podstawie okoliczności, które nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji
postępowania, nie znajdują oparcia w treści decyzji Zamawiającego, a stanowią jedynie
własne przypuszczenia Odwołującego.
Zarzut Odwołującego należy uznać zatem za chybiony.

Za niezasadny należy również uznać zarzut naruszenia art. 255 ust. 3 Pzp poprzez
unieważnienie postępowania i brak wyjaśnienia, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty
przeznaczonej na zamówienie i brak wykazania przyczyn takiego stwierdzenia, podczas gdy
w pierwszej kolejności Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje
możliwości, mając na względzie charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz
uwzględniając wiążące go przepisy oraz zasady dotyczące gospodarowania środkami
finansowym
i, czym naruszył przepis art. 255 pkt 3 Pzp w z art. art. 16 pkt 1 Pzp.
Izba podkreśla, iż z godnie z treścią art. 255 pkt 3 Pzp (część druga zdania)
ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia przez Zamawiającego kwoty przeznaczonej
na sfinansowanie zamówienia, jednakże decyzja o zwiększeniu tej kwoty należy zawsze
do z
amawiającego. Izba w pełni podziela w tym zakresie stanowisko prezentowane przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
Stanowisko takie prezentowane jest w utrwalonym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej zapadłym w poprzednim stanie prawnym, które pozostaje aktualne także i na
gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. „Zamawiający ma pełną
autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację
zamówienia. Odmowa zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek
roszczeń". (wyrok KIO z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2608/18). Podobnie orzekł Sąd
Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 18 sierpnia 2016 r. sygn. akt X GC 937/15 wskazując,
że „zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które
pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu
unieważnienia postępowania, bowiem wskazanie kwoty, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia należy do jego dyskrecjonalnej władzy,
n
atomiast określenie szacunkowej wartości zamówienia ma na celu ustalenie wartości
zamówienia, ale nie przekłada się to na obowiązek zamawiającego uwzględnienia tej
wartości w określaniu budżetu dla danego zadania. Powyższe utwierdza w przekonaniu, że
w kon
sekwencji bezpodstawnym jest oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, iż
jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych. Nie znajduje
bow
iem oparcia w przepisach badanie budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu
jaki
chkolwiek przesunięć w budżecie, dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo
nakazywania wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na inne
zamówienie. Zatem, z treści art. 93 ust. 1 pkt 4 u.Pzp nie sposób wywieść jakichkolwiek
podstaw pra
wnych, które pozwalałaby na zobowiązanie zamawiającego, do zwiększenia
środków na sfinansowanie zamówienia. To zamawiający, nie wykonawca, ponosi wyłączną
odpowiedzialność za gospodarowanie środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny, i
skoro według jego oceny nie ma obecnie możliwości zwiększenia środków na realizację
zamówienia, to nie można mu robić z tego powodu zarzutu (wyrok KIO z dnia 12 czerwca

2015 r., KIO 1132/15; wyrok KIO z dnia 22 maja 2015 r., KIO 961/15; wyrok KIO z dnia 10
kwietnia 2015 r., KIO 622/15).
Analogiczne s
tanowisko prezentowane jest również w Komentarzu Prawo Zamówień
Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusz Winiarza: „Decyzja o zwiększeniu
tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć
tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie
zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków
finansowych na dany cel. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych
środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Powyższe znajduje pełne zastosowanie także i do niniejszego postępowania, w którym
Zamawiający oświadczył, że nie jest w stanie dokonać zwiększenia środków finansowych
w celu zapewnienia możliwości jego sfinansowania, do kwoty, stanowiącej sumę
6.541.836,16 zł (cena oferty najkorzystniejszej), a zatem do kwoty o ponad 100 %
przewyższającej pierwotną kwotę 3.257.498,44 zł, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie tego
zamówienia.
Tymczasem Odwołujący, stawiając powyższy zarzut całkowicie pomija treść
uzasadnienia unieważnienia postępowania, zgodnie z którą: ceny ofertowe wszystkich ofert
złożonych przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym także oferta z najniższą ceną, przewyższają kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, a Zamawiający -
z uwagi na znaczącą wielkość i skalę tej różnicy (opiewającej na kwotę 3 284.337, 72 zł
zgodnie z wyliczeniem 6.541.836,16 zł – 3 257 498,44 zł = 3 284.337,72 zł) przewyższającą
100 % kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie tego zamówienia - nie może zwiększyć tejże
kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie tego zamówienia do poziomu zaoferowanej ceny
najkorzystniejszej oferty.
Taki stan rzeczy obliguje Zamawiającego, będącego jednostką
sektora
finansów publicznych, do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp.


Nie jest zatem zasadne i niczym nie poparte twierdzenie Odwołującego, iż
Zamawiający może zwiększyć niniejszą kwotę do ceny lub kosztu oferty najkorzystniejszej
oferty. U
nieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp było w pełni zasadne,
a Zamawiający nie musiał w treści uzasadnienia unieważnienia podawać przyczyn oraz
wykazywać okoliczności, dla których nie ma możliwości zwiększenia środków finansowych
na realizację zamówienia.
Podkreślenia wymaga, iż uzasadnienie przez Odwołującego powyższego zarzutu,
nie potwierdza przesłanki unieważnienia postępowania, wynikającej z art. 255 pkt 3 Pzp.

Izba, za n
ieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego w
postaci Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej i Informacji z Otwarcia Ofert w
analogicznym postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Odział w Katowicach z dnia 23 września 2021 24 sierpnia 2021 r. na okoliczność
możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia do wysokości ceny oferty
najkorzystniejszej. Izba wskazuje, że powyższe dowody nie mają przełożenia na
post
ępowanie będące przedmiotem rozpoznania, a ponadto jak wyjaśnił Zamawiający
podczas rozprawy, każdy Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad posiada
własny budżet i niezależnie od innych Oddziałów podejmuje decyzje o jego wydatkowaniu.
W związku z powyższym, niezasadny jest również zarzut prowadzenia postępowania
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W zakresie zarzutu trzeciego, tj. naruszenia
przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw.
z art. 260 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez niedokonanie uzasadnienia faktycznego
i prawnego odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości
zwiększenia kwoty czynności unieważnienia przekazywanego wykonawcom w informacji
o unieważnieniu postępowania, gdy unieważnienie postępowania nie może stanowić decyzji
arbitralnej Zamawiającego, lecz powinno mieć uzasadnienie w obowiązujących przepisach
prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności, a ich brak stanowi podstawę
samodzielnego zarzutu w odwołaniu oraz w odniesieniu do zarzutu czwartego, tj. naruszenia
przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez nieujawnienie w informacji
stanowiącej zawiadomienie o unieważnieniu postępowania wszystkich okoliczności, którymi
kierował się Zamawiający podejmując zaskarżoną czynność — podając jedynie przepis
mający rzekomo stanowić podstawę rozstrzygnięcia, wskazując by zostały spełnione
przesłanki, nie wyjaśniając jednak jakie konkretnie fakty miały wpłynąć na ich spełnienie,
podczas gdy zgodnie z zasadami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia, wszelkie czynności podejmowane przez Zamawiającego powinny
wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi się kierował, nadto przesłanki te
muszą być możliwe do zweryfikowania już na etapie podjęcia tych czynności – Izba odniosła
się łącznie, wskazując na niezasadność zarzutów.
Zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając
uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art
. 260 ust. 2 PZp Zamawiający udostępnia
niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1, na stronie internetowej prowadzonego
postępowania.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego w zakresie podjęcia działań mających na celu zweryfikowania możliwości
zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz nieujawnienie
wszystkich okoliczności, którymi kierował się Zamawiający unieważniając postępowanie.
Zdaniem Izby, ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić. Zamawiający
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, powołując się na przesłanki
wskazane w art. 255 pkt 3 i 5 Pzp.

W zakresie
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp i wskazania
okoliczności uzasadniających decyzję Zamawiającego, Izba w całości przywołuje
argumentację podniesioną przy rozpoznawaniu powyższego zarzutu, jako właściwą dla
rozpoznania zarzutów naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 260 Pzp w zw. z art. 16 pkt
1 i 2 Pzp oraz
art. 255 pkt 3 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp.

Ponadto, z
ważywszy na okoliczność, iż zarzut dotyczący naruszenia art. 255 pkt 5 w
zw. z art. 260 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 255 pkt 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2
Pzp
został podniesiony jedynie w petitum odwołania (nastąpiło jedynie wskazanie podstawy
prawnej)
i nie rozwinięty w treści uzasadnienia odwołania, oraz wobec braku jakiejkolwiek
argumentacji
potwierdzającej naruszenie przez Zamawiającego obowiązku wynikającego
z przywołanych przepisów, Izba uznała zarzut za niezasadny.

Reasumując, Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne okoliczności
uzasadniających unieważnienie postępowania, jednocześnie informując wszystkich
uczestników postępowania o unieważnieniu postępowania, wskazał okoliczności które w
jego ocenie uzasadniały konieczność unieważnienia postępowania, w zakresie, do którego
był zobowiązany, czym wypełnił obowiązek informacyjny wynikający z art. 260 Pzp.
Informacje przek
azane przez Zamawiającego – wbrew twierdzeniom Odwołującego – są
jednoznaczne
i klarowne, wskazują na okoliczności, którymi kierował się Zamawiający a
które możliwe były do zweryfikowania na etapie czynności podjętych przez Zamawiającego.
Informacja
o środkach przeznaczonych na realizację zamówienia podana została przed
otwarciem ofert.
Ponadto sam Odwołujący wykazał, składając niniejsze odwołanie (19 stron),
w którym postawił Zamawiającemu dziewięć zarzutów, że treść uzasadnienia unieważnienia
postępowania, nie ograniczyła wykonawcom możliwości skorzystania z przysługujących im
środków ochrony prawnej, co w ocenie Izby świadczy o niezasadności zarzutu.
Dodatkowo
Izba podkreśla, że skoro Zamawiający był uprawniony do unieważnienia
postępowania w związku z brakiem środków jakie zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia, a decyzja o ich zwiększeniu zależy od Zamawiającego - który nie musi

poszukiwać nowych źródeł finansowania dla zamówienia, to konsekwencją powyższego jest,
że zamawiający nie był zobowiązany do udowadniania i uzasadniania wykonawcom,
dlaczego
jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych, a
tym bardziej jakie działania w tym zakresie podejmował.
Czynnościom Zamawiającego nie można przypisać również naruszenia art. 16 pkt 1 i 2
Pzp poprzez p
rowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
oraz zas
ady przejrzystości.
Wobec powyższego Izba oddaliła powyższe zarzuty jako niezasadne.

Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 255 pkt
3 i 5 Pzp w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 z późn. zm., zwanej dalej także: u.f.p.) poprzez
nieuwzględnienie przez Zamawiającego zasad celowości i gospodarności wydatkowania
środków finansowych przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sytuacji, gdy zgodnie z orzecznictwem efektywność działania podmiotów
publicznych nie w każdych warunkach jest możliwa do określenia za pomocą instrumentów
typowo wynikowych.
Zgodnie z treścią art. z art. 44 ust. 3 ust. 1 i 2 ustawy o finansach publicznych wydatki
publiczne powinny być dokonywane:
1)
w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a)
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b) optymalnego doboru
metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
2)
w sposób umożliwiający terminową realizację zadań.

Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że Zamawiający zaniechał
zweryfikowania swoich możliwości w zakresie korzyści i kosztów społecznych, z
uwzględnieniem charakteru i okoliczności udzielanego zamówienia oraz wiążących
przepisów i zasad gospodarowania środkami finansowymi. Wskazał również, iż w
uzasadnieniu unieważnienia postępowania, brak jest wyjaśnienia, jakimi zasadami w
zakresie gospodarności środkami publicznymi i działaniami związanymi z ochroną
konkurencyjności kierował się Zamawiający.

Izba wskazuje, że z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Przede wszystkim, Zamawiający nie wykazał na czym ma polegać naruszenie powyższych
przepisów przez Zamawiającego. Odwołujący Zarzuca brak gospodarności w wydatkowaniu
środków publicznych, przywołując stanowisko doktryny w tym zakresie – które Izba w pełni

podziela
– jednakże Odwołujący nie wskazuje poprzez jakie czynności lub zaniechania,
Zamawiający uchybił zasadzie gospodarności. Argumentacja, iż przeprowadzenie nowego
postępowania będzie kreowało nowe, dodatkowe koszty postępowania, wobec czego
unieważnienie postępowania na obecnym etapie zaprzecza celowości i gospodarności
wydatkowania środków finansowych jest całkowicie niezasadna, i nie ma zastosowania
do przedmiotowego zamówienia, ponieważ Zamawiający wykazał, iż nie będzie prowadził
kolejnego postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia.

Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie,
zgodnie z którym: dokonana przez Zamawiającego analiza ekonomiczna celowości
udzielenia przedmiot
owego zamówienia wskazała, iż - biorąc pod uwagę wysokie wartość
cen ofertowych wszystkich trzech ofert złożonych przez wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności wartość oferty z
najniższą ceną opiewającą na znaczną kwotę 6 541 836,16 zł – w chwili obecnej nie leży już
w interesie publicznym. Dalsze kontynowanie przez Zamawiającego przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jego wykonanie - w sposób i w
zakresie oraz
na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia – w tej
sytuacji naruszałoby bowiem ustawowe zasady ponoszenia wydatków publicznych określone
w bezwzględnie obowiązujących przepisach art. 44 ust. 1 pkt. 3 i ust. 3 ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 305 ze zm.) zgodnie z
którymi to zasadami wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach
ustalonyc
h w planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych oraz jednocześnie
pow
inny być one dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a)
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, oraz b) optymalnego doboru metod i
środków służących osiągnięciu założonych celów; i jednocześnie 2) w sposób umożliwiający
terminową realizację zadań; a także 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej
zaciągniętych zobowiązań.

W ocenie Izby,
to właśnie udzielenie Odwołującemu przedmiotowego zamówienia,
w okolicznościach w których cena jego oferty przewyższa o ponad 100% ilość środków
przeznaczonych na realizację zamówienia, w okolicznościach w których Zamawiający ma
możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia przez inny podmiot, dotychczas realizujący
zamówienie (poprzez aneksowanie umowy), za cenę mieszczącą się w środkach
p
rzeznaczonych na jego realizację, stanowiłoby naruszenie przepisów i zasad wynikających
z ustawy o finansach publicznych.

Wobec powyższego zarzut należało oddalić.

Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego podczas rozprawy
i złożonego na tą okoliczność dowodu w postaci wzoru umowy w postępowaniu
pn.:
„Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez
Generaln
ą Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu – Rejon w Opolu, wraz ze
wszystkimi elem
entami pasa drogowego”, odnoszącego się do możliwości zmiany umowy,
zawartej w wyniku rozstrzygnięcia powyższego postępowania, Izba wskazuje, że powyższy
zarzut nie został podniesiony w odwołaniu i stanowi rozszerzenie zarzutów odwołania.
W związku z powyższym, zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu, pozostawiając zarzut bez rozpoznania.

Za niezasadny Izba uznała również zarzut szósty dotyczący naruszenia przepisu
art. 255 pkt 3 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 9 ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z
późn. zm.)w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez brak zwiększenia kwoty
jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, przy
jednoczesnym transferze środków publicznych na tożsamy przedmiot zamówienia w
równolegle toczącym się postępowaniu, gdzie ofertę złożył tylko jeden wykonawca, a oferta
ta była wyższa od kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający o 11.490.974,01 zł oraz
zarzut siódmy, dotyczący naruszenia ww. przepisów, poprzez dopuszczenie się przez
Zamawiającego nadużycia pozycji dominującej i naruszenia podstawowych zasad ochrony
konkurencji,
podczas gdy naruszenie warunków prawidłowej konkurencji wiąże się z szeroko
rozumianymi sankcjami, w tym skutkiem nie
ważności dokonywanych czynności.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.) zakazane są porozumienia, których
celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w
winny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:
1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży
towarów;
2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego
lub inwestycji;
3) podziale rynków zbytu lub zakupu;
4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych
warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;

5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego
świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem
umowy;
6) ogr
aniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych
porozumieniem;
7)
uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Zgodnie
z art. 9 ustawy o chronię konkurencji i konsumentów:
1. Z
akazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub
kilku przedsiębiorców.
2. Nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na:
1) bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie
wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków
zakupu albo sprzedaży towarów;
2) ograniczeniu produkcji, zbytu
lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów
lub konsumentów;
3) stosowaniu w podobnyc
h umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych
warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
4) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego
świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem
umowy;
5) przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju
konkurencji;
6) narzucaniu prz
ez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących
mu nieuzasadnione korzyści;
7) pod
ziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych.
3. Czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości
lub w odpowiedniej części nieważne.

Zgodnie z art. 8 ust 1 Pzp d
o czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie
oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz
.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei art. 58 §1 k.c. wskazuje, że czynność prawna sprzeczna
z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis

przewiduje inny skutek, w szc
zególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.

W uzasadnieniu zarzutu szóstego, Odwołujący zarzucił, że Zamawiający zaniechał
zw
iększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w postępowaniu, w którym
wpłynęły trzy oferty, podczas, gdy w równolegle toczącym się postępowaniu, w którym
została złożona tylko jedna oferta, zwiększył środki na realizację zamówienia o
11.490.97
4,01 zł, czym naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców
poprzez brak wyjaśnienia zasad preferencji podziału określonych środków podmiotów
ubiegających się o zamówienie i kryteriów przyznawania tych środków, oraz ograniczył
konkurencj
ę, dążąc do udzielenia zamówienia w trybie art. 214 Pzp. Odwołujący podnosi
również, że Zamawiający poprzez arbitralną decyzję o transferze środków publicznych
doprowadził do nadużycia pozycji dominującej.

Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić.

Zarzut dotyczący ograniczenia przez Zamawiającego zasady konkurencyjności jest
całkowicie niezasadny. Po pierwsze, Zamawiający uprawniony był do unieważnienia
postępowania, w sytuacji gdy, cena najkorzystniejszej oferty przewyższa ilość środków które
zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, co zostało omówione przy
powyższych zarzutach. Po drugie, dla zaistnienia przesłanki uzasadniającej możliwość
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, nie ma znaczenia czy w
p
ostępowaniu została złożona jedna czy kilka ofert, lecz okoliczność, że Zamawiający nie
posiada odpowiedniej
ilości środków finansowych. Wobec powyższego unieważnienie
postępowania, w którym złożono trzy oferty, nie przekłada się na naruszenie zasady
konku
rencyjności. Nie stanowi również naruszenia zasady konkurencyjności udzielenie
zamówienia wykonawcy w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, w którym
została złożona tylko jedna ofert. Po trzecie, Zamawiający nie jest zobligowany do składania
wy
jaśnień w zakresie możliwości zwiększania środków finansowych, niezbędnych dla
realizacji zamówienia. Tym bardziej nie jest zobowiązany do tłumaczenia się przed
wykonawcami, dlaczego w danym
postępowaniu zwiększył środki na realizację zamówienia,
a w inny
m nie. Decyzja w tym zakresie należy do Zamawiającego, który ponosi
odpowiedzialność za realizację zadań, do których wykonywania jest zobowiązany.

Wobec powyższego, zarzut, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego w postępowaniu,
w którym brał udział tylko jeden wykonawca, zdecydował się na zwiększenie środków,
a postępowanie, w którym złożono trzy oferty, zostało unieważnione, przez co Zamawiający
naruszył zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i konkurencyjności jest
całkowicie niezasadny.

Niezależnie od powyższego, Izba za wiarygodne uznała wyjaśnienia Zamawiającego
złożone podczas rozprawy, z których wynikało, że zwiększenie środków w postępowaniu,
w którym została złożona jedna oferta stanowiło ok. 16% wartości przeznaczonych środków,
a nie jak w rozpoznawanym postępowaniu ponad 100% wartości, a także z uwagi na to,
że przedmiotowe postępowanie jest ostatnim z prowadzonych w danym roku postępowań
o udzielenie zamówienia, Zamawiający po prostu nie posiada już środków, które mógłby
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Odwołujący nie wykazał również, na czym polegało nadużycie przez Zamawiającego
pozycji dominującej. Argumentacja, iż poprzez arbitralną decyzję Zamawiającego,
polegającą na przesunięciu środków na potrzeby innego postępowania, Odwołujący został
pozbawiony możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, nie zasługuje na uwzględnienie,
bowiem nie wpisuje się ona w okoliczności polegające na nadużyciu pozycji dominującej.
Zamawiający wykonał czynności w postępowaniu, do których był uprawniony, a
uzasadnienie
Odwołującego nie stanowi potwierdzenia dla zaistnienia przesłanek nadużycia
pozycji dominującej , o których mowa w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów:

Reasumując, powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

O
dnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 5 w zw. z w zw. z 214 ust. 1 pkt 5 i
art. 129 ust. 2 Pzp. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez celowe
kreowanie przez Zamawiającego sytuacji, w której przepisy szczególne przewidują wyjątki od
jej obowiązywania, tj. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy skutkuje
to ukształtowaniem czynności tak, że z zewnętrznego punktu widzenia wydaje się, że ma
ona cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu, w ocenie Izby zarzut jest
niezasadny.
Zgodnie z tr
eścią art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia
z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: ze względu na
wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie
mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można
zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Zgodnie z art. 129 ust. 2 Pzp
Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego i
przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach
zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie.

Odwołujący Zarzuca Zamawiającemu, że unieważniając przedmiotowe postępowanie
pod
ejmuje działania zmierzające do obejścia przepisów ustawy, poprzez kreowanie sytuacji
w której zaistnieją okoliczności do udzielenia zamówienia z wolnej ręki.
Wskazać należy, że stanowisko Odwołującego w całości oparte jest wyłącznie na jego
własnych przypuszczeniach, nie popartych żadnymi okolicznościami faktycznymi.
Niezasadność zarzutu została również potwierdzona przez Zamawiającego, który
jednoznacznie zaprzeczył że zamierza udzielić przedmiotowego zamówienia w trybie z
wolnej ręki, i wykazał, że realizacja przedmiotowego zamówienia zostanie powierzona
wykonawcy
, który obecnie realizuje zamówienia, na dotychczasowych warunkach, oraz za
cenę nieprzekraczającą środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację
zamówienia. Ponadto wykonawca ten został wybrany w trybie konkurencyjnym, co
zaprzecza zarzutowi obejścia przez Zamawiającego przepisów celem udzielenia
zamówienia z wolnej ręki, przy braku przesłanek uzasadniających zastosowanie takiego
trybu, a wykonawca potwierdził chęć i możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia,
poprzez podpisanie stosownego aneksu do umowy.

Powyższy zarzut należy uznać za niezasadny.

Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 252 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 253 ust. 3 w zw. z art. 17
ust. 2 Pzp poprzez unieważnienie postępowania
pomimo braku podstaw do dokonania takiej czynności, po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty i upływie terminów na złożenie środków odwoławczych, czym
Zamawiający naruszył także zasady przejrzystości postępowania i konkurencji — art. 16 pkt
1 i 2 Pzp
, dla którego Odwołujący nie zawarł żadnego uzasadnienia, ponad treść zawartą w
petitum odwołania. Izba wskazuje, iż powyższa konstrukcja zarzutu nie powala na
stwierdzenie, że Zamawiający dokonał lub zaniechał czynności, do której był zobowiązany
na podstawie Prawa zamówień publicznych.

Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt
5 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, w sytuacji, w której Zamawiający powołał się na
wys
tąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć. Izba podziela w tym zakresie argumentację podniesioną przez Odwołującego,
p
rzyjmując ją za własną. Dodatkowo Izba wskazuje, że złożenie w postępowaniu ofert,
których ceny przewyższają ilość środków przeznaczonych przez Zamawiającego na
r
ealizację zamówienia, nie może stanowić uzasadnienia wystąpienia istotnej zmiany
okoliczności, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Tym bardziej, że Zamawiający ma w

tym zakresie
doświadczenie wynikające z wcześniejszych postępowań, w których zwiększał
ilość środków przeznaczonych na realizację zamówienia. Okoliczność taka jest sytuacją
często występującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w
obecnej sytuacji rynkowej,
która musi być wpisana w ryzyka Zamawiającego.

Jednakże, pomimo podzielenia argumentacji Odwołującego w zakresie naruszenia art.
255 pkt 5 Pzp, Izba nie mo
gła uwzględnić powyższego zarzutu z uwagi uprawnienie
Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, w związku
z brakiem
środków na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało skutecznie
unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zatem częściowe uwzględnienie odwołania
poprzez
uwzględnienie powyższego zarzutu nie jest dopuszczalne, ponieważ nie
doprowadziłoby do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i pozostawałoby
bez wpływu na wynik postępowania.
Zatem zarzut, pomimo jego zasadności nie mógł zostać uwzględniony.

Reasumując, należało orzec jak w sentencji.

Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: …..….………………………..

Członkowie: ………..……………………..

………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
• Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
• Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
• Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
• Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15