rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3115/21
KIO 3115/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2021 r. przez
odwołującego MAGELEKTRO Sp. z o. o. Sp. J. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego 31 Bazę Lotnictwa Taktycznego w Poznaniu przy udziale wykonawcy
Ł. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcjo
Handlowo-U
sługowe „Eldor” Ł. B. w Łomży
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2021 r. przez
odwołującego MAGELEKTRO Sp. z o. o. Sp. J. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego 31 Bazę Lotnictwa Taktycznego w Poznaniu przy udziale wykonawcy
Ł. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcjo
Handlowo-U
sługowe „Eldor” Ł. B. w Łomży
orzeka:
1.
umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt
5 p.z.p.
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, co w skutkowało odrzuceniem oferty
o
dwołującego w części 2, 3, 6 i 9 oraz naruszenia art. 239 ust. 1 p.z.p. poprzez
zaniechanie rzetelnej oceny oferty o
dwołującego na podstawie kryteriów oceny ofert
i wyboru tej oferty,
2.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w części 8 oraz kontynuację badania i oceny ofert w tej
części,
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego 31 Bazę Lotnictwa
Taktycznego w Poznaniu i:
3.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego MAGELEKTRO Sp. z o. o. Sp. J.
w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego 31 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Poznaniu na
rzecz
odwołującego MAGELEKTRO Sp. z o. o. Sp. J. w Poznaniu kwotę
15
000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia j
ego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 12 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3115/21
Zamawiający – 31 Baza Lotnictwa Taktycznego Silniki 1, 61-325 Poznań Krzesiny,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Dostawa materiałów
elektrycznych, podzielone
na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/S
084-214107, dalej zwanej
„postępowaniem”.
Pos
tępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r.
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu
21 października 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawi
ającego w zakresie części 2, 3, 6, 8 i 9 postępowania wniósł wykonawca
MAGELEKTRO Sp. z o. o. Sp. J. ul. Romana Maya 1 lok. 2, 61-
371 Poznań (dalej zwany
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) poprzez jego n
iewłaściwe zastosowanie, co
w
skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego dla Części 2, 3, 6 i 9,
2.
art. 239 ust. 1 ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) poprzez zaniec
hanie czynności rzetelnej oceny
ofe
rty Odwołującego na podstawie kryteriów oceny ofert i zaniechaniu wyboru jego
oferty,
3.
art. 255 pkt 6 ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie dla
Części 8.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty w częściach 2, 3, 6, 9 oraz unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania w części 8, dokonanie powtórnego badania i oceny
ofert w tych
częściach, w wyniku którego za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta
odwołującego. Wniesiono także o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów uczestnictwa.
W
uzasadnieniu
odwołania odwołujący wskazał co następuje. Pierwsze
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert oraz o uniewa
żnieniu
postępowania nastąpiło dnia 6 września 2021 r. W dniu 16 września 2021 r. zamawiający
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 4 wskazując, że powziął
informacje
mogące mieć istotny wpływ na ocenę ofert co do spełnienia wymagań
z
amawiającego zawartych w SWZ. W dniu 17 września 2021 r. odwołujący, pismem z dnia
14
września 2021 r. złożył do zamawiającego informację o niezgodnej z przepisami ustawy
p.z.p.
czynności polegającej na odrzuceniu oferty w części 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9 i 10,
z
ostrożności wniesiono o unieważnienie pierwotnie podjętej decyzji zamawiającego
i wezwano go do
powtórzenia badania i oceny ofert w wyżej wymienionych częściach
post
ępowania. W dniu 12 października 2021 r. zamawiający przesłał zawiadomienie
o
unieważnieniu postępowania w części 4 i 8 oraz unieważnieniu czynności odrzucenia
oferty
odwołującego w części 7. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż utrzymuje
w mocy zawiadomienie z dnia 6
września 2021 r. odnośnie odrzucenia oferty odwołującego
w c
zęści 2, 3, 5, 6, 9 i 10, zamawiający przedstawił też pozycje, dla których uznaje zarzuty
o
dwołującego: część 3 (poz. 14 i 17), część 5 (poz. 27-29) i część 9 (poz. 138) wskazując,
że uznanie tych zarzutów nie ma wpływu na wynik postępowania. Odwołujący nie zgadza się
z czynnością zamawiającego podjętą w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające w jego ocenie
naruszenie przez
zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie i odrzucenie oferty w c
zęści 2, 3, 6 i 9 oraz art. 239 ust. 1 p.z.p. poprzez
zaniechanie
czynności rzetelnej oceny oferty odwołującego na podstawie kryteriów oceny
ofert i zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego (zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania).
Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 255 pkt 6 p.z.p.
w
przedmiocie części nr 8 – Leszno, argumentowano w sposób następujący. Zamawiający
unieważniając postępowanie w tej części uzasadnił swoją decyzje wskazując na błąd
w opisie przedmi
otu zamówienia w pozycji 13, w której występuje rzekoma sprzeczność.
Błędem tym ma być podanie w pozycji symbolu C37 i kształtu kulka, co miało być
niejednoznaczne. W ocenie
odwołującego takie działanie jest niezasadne. Zgodnie z treścią
SWZ w pozycji 13 w
skazano żarówka LED max 9W E-27, C37, 3000 K, parametry mni:
900 lm, kulka, 30.000
h, kąt rozsyłu 200*, ON/OFF 20.000x, Ra≥80, 0-100%->0s, h max.
106 mm, ceramiczny korpus.
Odwołujący zaproponował żarówkę KOBI_5902846012085,
o mocy 9W, E27, 3000K, C37 (oz
nacza źródło o kształcie świeca zgodnie z polską normą
oświetleniową), parametry min: 900 lm, 30.000h, kąt rozsyłu 200*, ON/OFF 20.000x, Ra≥80,
0-100%->0s, h max. 106 mm, ceramiczny korpus. Opis techniczny z
amawiającego wskazuje
jednoznacznie,
że dopuszczono możliwość kształtu świecy wskazując symbol (C37) oraz po
przecinku wpisując nazewnictwo „kulka”. Zamawiający w opisie przedmiotu nie użył
sform
ułowania „kształt”, na który powołuje się w uzasadnieniu unieważnienia postępowania.
Opis p
ozycji nie wywołuje sprzeczności, jest jednoznaczny oraz daje możliwość złożenia
ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący dodał, że obowiązujące od 1 stycznia 2021 r. nowe Prawo zamówień
publicznych w sposób jednoznaczny wskazuje moment zakończenia postępowania
o
udzielenie zamówienia. W art. 254 p.z.p. przyjęto bowiem zasadę, że postępowanie
kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, albo unieważnieniem
postępowania. Uregulowanie to nakazuje uznać za równorzędne dwa sposoby zakończenia
postępowania. Niemniej jednak należy stwierdzić, że głównym celem postępowań jest
udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy i zawarcie z nim umowy, tym samym
instytucja unieważnienia postępowania winna być traktowana jako czynność o charakterze
wyjątkowym.
Dzia
łając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia
pełnomocnika. Zamawiający przywołał informacje, które przekazywał wykonawcom w toku
przetargu i stwierdził, że skoro zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego w częściach
2, 3, 6 i
9 zostało przekazane w dniu 7 września 2021 r., to odwołanie jest w tym zakresie
spóźnione. Zdaniem zamawiającego termin na skarżenie tej czynności, zgodnie z art.
515 ust. 1 lit a p.z.p.,
upłynął w dniu 17 września 2021 r.
W zakresie
zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 255 ust. 6 p.z.p. i unieważnienia
części 8 postępowania zamawiający podniósł, że nie dopełniono obowiązku opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnie
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Doszło do sprzeczności wymagań, ponieważ w opisie żarówki
w pozycji 13 podano symbol C37
określający parametr typu świeca i jednocześnie podano
w
opisie parametr typu kulka. Parametr żarówki został opisany poprzez zastosowanie
symbol
u i słownie odnosząc się do dwóch różnych kształtów przedmiotu wykluczający się
nawzajem. Niejednoznaczny opis doprowadził do złożenia dwóch różnych ofert w zakresie
pozycji 13 i tak firma Eldor zaoferowa
ła żarówkę typu kulka, a odwołujący żarówkę typu
świeca, kiedy intencją zamawiającego było otrzymanie żarówki typu kulka. Powyższe
jednoznacznie wskazuje na sprzeczność w opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał na art. 99 ust. 1 p.z.p. i podkreślił, że jego podstawowym
obowiązkiem jest sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który zapewnia, że
wykonawcy
będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować co
jest przedmiotem zamówienia, i że wszystkie istotne dla wykonania zamówienia elementy
będą w nim uwzględnione. Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia nie pozwala na
złożenie porównywanych ofert stanowiąc wystarczającą podstawę do unieważnienia
postępowania. Na tym etapie przetargu, po złożeniu ofert wadliwości tej nie można usunąć
(tak Izba w wyroku z dnia 12.11.2019 r. sygn. akt: KIO 2176/19).
D
alej zamawiający podkreślił, że z art. 354 k.c. można wyprowadzić wniosek, że
zar
ówno zamawiający, jak i wykonawca są zobowiązani do takiego działania, aby przedmiot
zamówienia był zrealizowany jak najlepiej, z poszanowaniem interesów obu stron, w tym
info
rmować się o potencjalnych problemach i przeszkodach. Specyfika zamówień
publicznych wymaga roz
ciągnięcia tej zasady także na etap postępowania w sprawie
zamówienia publicznego i w przypadku zaistnienia nieprecyzyjności, braków czy błędów
w opisie przedmio
tu zamówienia, wykonawca powinien zwrócić się do zamawiającego
z pytaniem w trybie art. 135 ust. 1 p.z.p.
, czego odwołujący nie uczynił. Odpowiednikiem
obowiązku należytego opisania przedmiotu zamówienia leżącego po stronie zamawiającego
jest obowiązek wykonawcy zadbania o doprecyzowanie i wyjaśnienie wszelkich istotnych
aspek
tów zamówienia dla jego prawidłowego wykonania, zaś brak zwrócenia się do
zamawiającego o wyjaśnienie wątpliwości co do treści SWZ może świadczyć
o niedochowaniu
przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy (por.
wyrok S
ądu Najwyższego z dnia 05.06.2014 r. sygn. akt: IV CSK 626/2013).
Odnosząc się natomiast do wskazanej podstawy unieważnienia postępowania
w zakresie
części 8, tj. art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający podkreślił, że przyczyną
unieważnienia ewentualnie zawartej umowy będzie art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Zamówienie
zostałoby bowiem udzielone z naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. Nieprecyzyjny opis
prz
edmiotu zamówienia prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także jest sprzeczny z zasadą przejrzystości. Ponadto w ocenie
zamawiającego naruszono art. 99 ust. 1 p.z.p., który ustanawia wymóg dokonania opisu
pr
zedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny.
W
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Ł. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcjo Handlowo- Usługowe „Eldor” Ł. B. ul.
Poznańska 125, 18-400 Łomża (dale zwanego „przystępującym”) zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego.
Ponadto, z
godnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu odwołujący dokonał
modyfikacji swojego stanowiska procesowego i wycofa
ł zarzuty dotyczące odrzucenia jego
oferty w
części 2, 3, 6 i 9 postępowania, co skutkowało umorzeniem postępowania
odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku.
Krajo
wa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznani
u się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie ma
teriałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdz
iła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w oce
nie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, osią sporu była ocena czy
decyzja zamawiaj
ącego o unieważnieniu postępowania w części 8, której odwołujący
zarzucił naruszenie art. 255 pkt 6 p.z.p. była prawidłowa – czy w ustalonym stanie
faktycznym
zaistniały uzasadnione podstawy do skorzystania przez zamawiającego z tego
instrumentu.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym.
W
ocenie składu rozpoznającego spór zamawiający w sposób bezprawny unieważnił
postępowanie, więc odwołanie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione, co
skutkowało nakazaniem jednostce zamawiającej anulowania czynności unieważnienia
postępowania oraz kontynuowania czynności badania i oceny złożonych ofert w części
8 przetargu.
W ramach uwag
natury ogólnej należy zaznaczyć, że celem prowadzenia
po
stępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa (art. 7 pkt 18 p.z.p.). Zamawiający,
podejmując decyzję o wszczęciu postępowania, na warunkach określonych w p.z.p.
i zgodnie z przyj
ętymi regułami ustalonymi w dokumentacji postępowania, decyduje się na
doprowadzenie go do końca, którym jest zawarcie umowy. Oznacza to, że wszczęcie
postępowania jest w zasadzie równoznaczne ze zobowiązaniem się zamawiającego do
zawarcia umowy z wykonaw
cą, który złożył ofertę najkorzystniejszą (mieszczącą się
w
kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia). Zatem
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno być wyjątkiem
od zasady, a okre
ślony w art. 255 p.z.p. zamknięty katalog powodów zniesienia przetargu
należy interpretować ściśle, dokonując zawężającej wykładni przesłanek unieważnienia
(exceptiones non sunt extendendae).
Zgodnie z art. 255 pkt 6
p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Norma
ta wymaga wykazania
łącznego spełnienia trzech przesłanek: 1) w postępowaniu doszło do
naruszenia przez z
amawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada
postępowania), 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (zamawiający nie
ma możliwości naprawienia swojego błędu przy użyciu instrumentów p.z.p., w które
wypo
sażył go ustawodawca) 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy (konieczne jest ustalenie związku przyczynowo –
skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy).
Ponadto ocena
zaistnienia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy powinna zostać dokonana w oparciu o przesłanki stypizowane przez
ustawodawcę w art. 457 ust. 1 p.z.p., które stanowią konsekwencje znaczących uchybień
w
stosowaniu norm dotyczących prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przez
zamawiającego, jak również na podstawie przepisów dotyczących
bezwzględniej nieważności umowy wskazanych kodeksie cywilnym (przykładowo art.
58 k.c.).
W praktyce omawiane normy, tak jak w ustalonym stanie rzeczy
, najczęściej są
podstawą do unieważnienia postępowania przez zamawiającego ze wskazaniem na błędy,
nieścisłości w dokumentacji postępowania, czy wątpliwości jak ją prawidłowo wykładać, co
może być związane z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p. Niemniej, nie każda taka
sytuacja będzie się kwalifikowała jako zasadnicza wada niemożliwa do usunięcia, a zarazem
o taki
m charakterze, że w konsekwencji spowoduje zawarcie umowy, która będzie podlegała
unieważnieniu. Wada postępowania musi być realna, bezwzględnie nieusuwalna
i
negatywnie rzutująca na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie ma więc
podstaw, aby rozc
iągać zastosowanie wskazanych przepisów na wszelkie okoliczności,
obejmuj
ące jakiekolwiek błędy zamawiających.
Pom
imo, że często unieważnienie postępowania wydaje się zamawiającemu opcją
najszybszą lub (pozornie) najprostszą, to nie można jej nadużywać i uzasadniać zniesienie
przetargu każdą zaistniałą nieprawidłowością. Takie wykorzystanie instrumentu
unieważnienia przetargu byłoby dalece sprzeczne z celem, dla którego został on
umieszczony w ustawie p.z.p.
– jako instrument ostateczny, unicestwiający całe
postępowanie w sytuacji, w której nie ma widoków na jego zgodne z prawem zakończenie
w
inny sposób. Zamawiający, aby właściwie uzasadnić unieważnienie postępowania,
zwłaszcza przy powołaniu się na art. 255 pkt 6 p.z.p., winien wykazać, że postępowanie nie
może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą
dop
rowadzić do sanacji zauważonych przez jednostkę zamawiającą nieprawidłowości.
Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia
najkorzystniejszej
oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania Izba
wskazuje, że zgodnie z materiałem procesowym zamawiający unieważnił postępowanie
w
części 8, ponieważ stwierdził błąd w treści 1 z 24 pozycji formularza cenowego (załącznik
nr 5
do SWZ), który wypełniony należało złożyć wraz z ofertą. W spornej pozycji nr
13 wskazano:
„Żarówka LED max 9W E-27, C37, 3000 K, parametry mni: 900 lm, kulka,
30.000
h, kąt rozsyłu 200*, ON/OFF 20.000x, Ra ≥ 80, 0-100% -> 0s, h max. 106 mm,
ceramiczny korpus
”, co zdaniem zamawiającego powoduje sprzeczność w opisie przedmiotu
zamówienia, który wymaga zarazem kształtu kulki, jak i – w związku z podaniem symbolu
C37
– kształtu świecy. W ocenie zamawiającego zaistniała niejednoznaczność spowodowała
bra
k możliwości zaoferowania takiego produktu, ponieważ nie istnieje żarówka, która
miałaby jednocześnie kształt świecy i kulki.
W ocenie składu orzekającego podnoszona przez zamawiającego rzekoma wada
SWZ nie ma charakteru nieusuwalnego,
a jej wręcz marginalny charakter, nawet gdyby
stwierdzić, że do błędu dokumentacji doszło – z czym Izba się nie zgadza, nie wpisywałaby
się w przesłankę powodującą konieczność unieważnienia całej umowy o udzielenie
zamówienia publicznego. O ile czasem dochodzi do istotnych błędów zamawiającego, które
w swoich konsekwencjach powod
ują konieczność unieważnienia przetargu, to w ustalonym
stanie rzeczy
wystarczające jest dokonanie właściwej wykładni treści dokumentacji
postępowania, aby wyeliminować podnoszony przez zamawiającego błąd w formularzu
cenowym.
Brzmienie dokumentacji przetargu,
jak każde oświadczenie woli, podlega wykładni
zgodnie z regułami art. 65 k.c., zaś stwierdzenie, że treść SWZ posiada wady takiego
rodzaju, że zawarta na jej podstawie umowa podlegałaby unieważnieniu oznacza
konieczność udowodnienia wady umowy, której nie da się również usunąć z zastosowaniem
r
eguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych
niejasności czy wątpliwości dokumentacji postępowania.
Zamawiający przedstawił własne rozumienie spornej pozycji nr 13 formularza
cenowego, w jego opinii
skutkujące koniecznością zaoferowania produktu nieistniejącego.
Skład orzekający stwierdził, że jest to znacząca nadinterpretacja, a wymienienie po
przecinku dwóch kształtów – na co wskazuje zapis słowny „kulka” i zapis symbolu „C37”
ozna
czający kształt świeczki – nie powoduje a priori, że wymagano zaoferowania żarówki
o
kształcie kulko-świeczki. Nic takiego z literalnej treści SWZ bowiem nie wynika. Nie mamy
wi
ęc do czynienia z pierwotną niemożliwością świadczenia (czyli taką, kiedy nie tylko
konkretny wykonawca, a
żadna inna osoba nie może spełnić świadczenia). Istotnym jest
także, jak powinien zrozumieć SWZ odbiorca dokumentacji, czyli wykonawca działający na
rynku sprzedaży materiałów elektrycznych.
J
eżeli wykładnia oświadczenia woli dokonywana przez jego autora (zamawiającego)
nie
jest tożsama ze rozumieniem jej przez odbiorcę oświadczenia (wykonawca), to przyjmuje
się, że rozstrzygający jest zindywidualizowany punkt widzenia odbiorcy, który z należytą
staranno
ścią wymaganą w obrocie, z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności,
dokonuje odtworzenia
oświadczenia zamawiającego. (por. także wyrok Sądu Najwyższego
z 31.05.2017 r. sygn. akt: V CSK 433/16 zgodnie z
którym, jeżeli okaże się, że strony nie
prz
yjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli konieczne jest przejście do wykładni
obiektywnej, tj.
ustalenia właściwego sensu oświadczenia woli na podstawie przypisania
normatywnego
, czyli tak jak adresat oświadczenia woli rozumiał lub powinien je rozumieć.
Decydujący jest tu więc punkt widzenia odbiorcy oświadczenia, dokonującego z należytą
starannością wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych składającego
oświadczenie. Podobnie wyrok SN z 10.01.2020 r. sygn. akt: I CSK 279/18). Zatem
z
najdujący się w tożsamej sytuacji przedsiębiorcy podobnie zrozumieli znacznie formularza
cenowego i żaden z nich nie wywiódł z treści pozycji nr 13, że należy zaoferować żarówkę
o
kształcie zarówno kulki, jak i świeczki. Przystępujący zaoferował przedmiot o kształcie
kulki,
zaś odwołujący świeczkę. Potwierdza to, że sens spornego wymogu zrekonstruowany
przez profesjonalne podmiot
y, które zawodowo sprzedają produkty elektryczne, nie
powoduje, że w SWZ wymagano zaoferowania świadczenia niemożliwego. Nie wskazano
takich okoliczności także w trybie art. 135 ust. 1 p.z.p.
Zamaw
iający podnosił również, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 99 ust.
1 p.z.p.
wymagającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny,
wyczerpujący, za pomocą dokładnie zrozumiałych określeń, co powoduje złożenie
nieporównywalnych ofert. Izba zauważa, że ocena ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie ma charakteru komparatywnego, a obiektywny – poprzez
przyrównanie do "wzorca" określonego w SWZ wedle wskazanych tam kryteriów, czyli oceny
of
ert nie dokonuje się wobec siebie, a wobec treści dokumentacji postępowania. Dokonując
zatem rekonstrukcji brzmienia pozycji 13 formularza cenowego w stosunku do
żarówek
zaoferowanych przez
wykonawców, skład orzekający stwierdził, że potrafili oni zastosować
i
wycenić sporną pozycję, z tymże przyjęto inny oferowany kształt żarówki. Uwzględniając
natomiast
ukształtowaną w orzecznictwie zasadę, iż niejasności w przedmiocie dokumentacji
postępowania są tłumaczone na korzyść wykonawców (za linią orzeczniczą nakazującą
interpretację oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem
– por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 16.05.2016 r., sygn. akt III: Ca 224/16 oraz
przywołane tam obszernie orzecznictwo) stwierdzić należy, że omawiana treść SWZ, jeżeli
była niejednoznaczna z perspektywy przedsiębiorcy i każdy z wykonawców mógł ją
in
terpretować w różny sposób (tak, jak uczynił to odwołujący oferując kształt zgodnie
z symbole
m żarówki i jak rozumiał to przystępujący oferując kształt żarówki zgodnie
z
określeniem słownym). Oba sposoby rozumienia SWZ są właściwe i nie mogą rodzić
negatywnych
następstw dla wykonawcy. Treść SWZ w pozycji nr 13 formularza cenowego
pozwala
więc na dowolne zaoferowanie kształtu żarówki typu świeczka lub typu kulka.
Pominięcie kontekstu sytuacyjnego oraz faktu, że wykonawcy prowadzą swoją
działalność zawodowo, a także zignorowanie oświadczeń wykonawców, że rozumieją
wymaganie SWZ i
każdy z nich potrafi wskazać produkt zgodnie z treścią pozycji nr
13 formularza cenowego
, która nie zawiera żarówki niemożliwej do zaoferowania,
spowodowało nieprawidłowe, subiektywne przeświadczenie zamawiającego o konieczności
unieważnienia przetargu. Natomiast wykonawcy jako odbiorcy dokumentacji nie mieli
trudności w zidentyfikowaniu przedmiotu zamówienia i złożeniu swoich ofert, w związku
z czym teza o braku
możliwości dostarczenia tak opisanego przedmiotu zamówienia się nie
potwierdziła.
Nie
wystąpiła w postępowaniu jakakolwiek wada, a tym bardziej wada
uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. Zamawiający zbyt wcześnie odrzucił możliwość
złożenia przez wykonawców ofert na podstawie przedmiotowej treści dokumentacji
postępowania, tymczasem jak wynika z ustalonego stanu rzeczy przedsiębiorcy znaleźli
sposób na wybrnięcie z rzekomej nieścisłości dokumentacji i sami dokonali wykładni
po
stanowień SWZ. Zatem podnoszone przez jednostkę zamawiającą uchybienie nie
powoduje obar
czenia postępowania wadą, o której mowa w art. 255 pkt 6 p.z.p. Pomijając
już, że nawet gdyby doszło do zaistnienia takiej wady dla 1 z 24 pozycji formularza
cenowego,
to miałaby ona charakter znikomy także ze względu na jej wartość w stosunku do
pozostałych produktów wchodzących w skład przedmiotu umowy, a nie skutkujący
koniecz
nością unieważnienia całej przyszłej umowy. Ponadto uwzględniając argumentację
odwołującego, w ustalonym stanie rzeczy ewentualna zmiana zamawianego kształtu
żarówki, przy pozostawieniu tożsamych innych parametrów i tej samej cenie, stanowiłaby
zmianę nieistotną umowy.
Rekapitulując, skład rozpoznający spór stanął na stanowisku, iż wskazane przez
zamawiającego przesłanki nie uzasadniają unieważnienia przedmiotowego postępowania
o udzie
lenie zamówienia. Jednostka zamawiająca nie wykazała w dostateczny sposób, iż
zaistn
iała w przetargu okoliczność mogąca kwalifikować się jako wada postępowania
określona w art. 255 pkt 6 p.z.p., więc odwołanie zostało uwzględnione.
W przedmiotowym stani
e faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyra
żonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., bowiem stwierdzone naruszenie przepisów ustawy
mi
ało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, w postaci
bezpodstawnego unieważnienia części 8 postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstr
zygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 p
.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie sz
czegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
. Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą
koszt
ami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez odwołującego
wpis
od odwołania.
Przewo
dniczący:
…………………………
1.
umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt
5 p.z.p.
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, co w skutkowało odrzuceniem oferty
o
dwołującego w części 2, 3, 6 i 9 oraz naruszenia art. 239 ust. 1 p.z.p. poprzez
zaniechanie rzetelnej oceny oferty o
dwołującego na podstawie kryteriów oceny ofert
i wyboru tej oferty,
2.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w części 8 oraz kontynuację badania i oceny ofert w tej
części,
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego 31 Bazę Lotnictwa
Taktycznego w Poznaniu i:
3.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego MAGELEKTRO Sp. z o. o. Sp. J.
w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego 31 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Poznaniu na
rzecz
odwołującego MAGELEKTRO Sp. z o. o. Sp. J. w Poznaniu kwotę
15
000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia j
ego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 12 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3115/21
Zamawiający – 31 Baza Lotnictwa Taktycznego Silniki 1, 61-325 Poznań Krzesiny,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Dostawa materiałów
elektrycznych, podzielone
na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/S
084-214107, dalej zwanej
„postępowaniem”.
Pos
tępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r.
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu
21 października 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawi
ającego w zakresie części 2, 3, 6, 8 i 9 postępowania wniósł wykonawca
MAGELEKTRO Sp. z o. o. Sp. J. ul. Romana Maya 1 lok. 2, 61-
371 Poznań (dalej zwany
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) poprzez jego n
iewłaściwe zastosowanie, co
w
skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego dla Części 2, 3, 6 i 9,
2.
art. 239 ust. 1 ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) poprzez zaniec
hanie czynności rzetelnej oceny
ofe
rty Odwołującego na podstawie kryteriów oceny ofert i zaniechaniu wyboru jego
oferty,
3.
art. 255 pkt 6 ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie dla
Części 8.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty w częściach 2, 3, 6, 9 oraz unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania w części 8, dokonanie powtórnego badania i oceny
ofert w tych
częściach, w wyniku którego za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta
odwołującego. Wniesiono także o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów uczestnictwa.
W
uzasadnieniu
odwołania odwołujący wskazał co następuje. Pierwsze
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert oraz o uniewa
żnieniu
postępowania nastąpiło dnia 6 września 2021 r. W dniu 16 września 2021 r. zamawiający
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 4 wskazując, że powziął
informacje
mogące mieć istotny wpływ na ocenę ofert co do spełnienia wymagań
z
amawiającego zawartych w SWZ. W dniu 17 września 2021 r. odwołujący, pismem z dnia
14
września 2021 r. złożył do zamawiającego informację o niezgodnej z przepisami ustawy
p.z.p.
czynności polegającej na odrzuceniu oferty w części 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9 i 10,
z
ostrożności wniesiono o unieważnienie pierwotnie podjętej decyzji zamawiającego
i wezwano go do
powtórzenia badania i oceny ofert w wyżej wymienionych częściach
post
ępowania. W dniu 12 października 2021 r. zamawiający przesłał zawiadomienie
o
unieważnieniu postępowania w części 4 i 8 oraz unieważnieniu czynności odrzucenia
oferty
odwołującego w części 7. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż utrzymuje
w mocy zawiadomienie z dnia 6
września 2021 r. odnośnie odrzucenia oferty odwołującego
w c
zęści 2, 3, 5, 6, 9 i 10, zamawiający przedstawił też pozycje, dla których uznaje zarzuty
o
dwołującego: część 3 (poz. 14 i 17), część 5 (poz. 27-29) i część 9 (poz. 138) wskazując,
że uznanie tych zarzutów nie ma wpływu na wynik postępowania. Odwołujący nie zgadza się
z czynnością zamawiającego podjętą w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające w jego ocenie
naruszenie przez
zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie i odrzucenie oferty w c
zęści 2, 3, 6 i 9 oraz art. 239 ust. 1 p.z.p. poprzez
zaniechanie
czynności rzetelnej oceny oferty odwołującego na podstawie kryteriów oceny
ofert i zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego (zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania).
Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 255 pkt 6 p.z.p.
w
przedmiocie części nr 8 – Leszno, argumentowano w sposób następujący. Zamawiający
unieważniając postępowanie w tej części uzasadnił swoją decyzje wskazując na błąd
w opisie przedmi
otu zamówienia w pozycji 13, w której występuje rzekoma sprzeczność.
Błędem tym ma być podanie w pozycji symbolu C37 i kształtu kulka, co miało być
niejednoznaczne. W ocenie
odwołującego takie działanie jest niezasadne. Zgodnie z treścią
SWZ w pozycji 13 w
skazano żarówka LED max 9W E-27, C37, 3000 K, parametry mni:
900 lm, kulka, 30.000
h, kąt rozsyłu 200*, ON/OFF 20.000x, Ra≥80, 0-100%->0s, h max.
106 mm, ceramiczny korpus.
Odwołujący zaproponował żarówkę KOBI_5902846012085,
o mocy 9W, E27, 3000K, C37 (oz
nacza źródło o kształcie świeca zgodnie z polską normą
oświetleniową), parametry min: 900 lm, 30.000h, kąt rozsyłu 200*, ON/OFF 20.000x, Ra≥80,
0-100%->0s, h max. 106 mm, ceramiczny korpus. Opis techniczny z
amawiającego wskazuje
jednoznacznie,
że dopuszczono możliwość kształtu świecy wskazując symbol (C37) oraz po
przecinku wpisując nazewnictwo „kulka”. Zamawiający w opisie przedmiotu nie użył
sform
ułowania „kształt”, na który powołuje się w uzasadnieniu unieważnienia postępowania.
Opis p
ozycji nie wywołuje sprzeczności, jest jednoznaczny oraz daje możliwość złożenia
ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący dodał, że obowiązujące od 1 stycznia 2021 r. nowe Prawo zamówień
publicznych w sposób jednoznaczny wskazuje moment zakończenia postępowania
o
udzielenie zamówienia. W art. 254 p.z.p. przyjęto bowiem zasadę, że postępowanie
kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, albo unieważnieniem
postępowania. Uregulowanie to nakazuje uznać za równorzędne dwa sposoby zakończenia
postępowania. Niemniej jednak należy stwierdzić, że głównym celem postępowań jest
udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy i zawarcie z nim umowy, tym samym
instytucja unieważnienia postępowania winna być traktowana jako czynność o charakterze
wyjątkowym.
Dzia
łając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia
pełnomocnika. Zamawiający przywołał informacje, które przekazywał wykonawcom w toku
przetargu i stwierdził, że skoro zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego w częściach
2, 3, 6 i
9 zostało przekazane w dniu 7 września 2021 r., to odwołanie jest w tym zakresie
spóźnione. Zdaniem zamawiającego termin na skarżenie tej czynności, zgodnie z art.
515 ust. 1 lit a p.z.p.,
upłynął w dniu 17 września 2021 r.
W zakresie
zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 255 ust. 6 p.z.p. i unieważnienia
części 8 postępowania zamawiający podniósł, że nie dopełniono obowiązku opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnie
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Doszło do sprzeczności wymagań, ponieważ w opisie żarówki
w pozycji 13 podano symbol C37
określający parametr typu świeca i jednocześnie podano
w
opisie parametr typu kulka. Parametr żarówki został opisany poprzez zastosowanie
symbol
u i słownie odnosząc się do dwóch różnych kształtów przedmiotu wykluczający się
nawzajem. Niejednoznaczny opis doprowadził do złożenia dwóch różnych ofert w zakresie
pozycji 13 i tak firma Eldor zaoferowa
ła żarówkę typu kulka, a odwołujący żarówkę typu
świeca, kiedy intencją zamawiającego było otrzymanie żarówki typu kulka. Powyższe
jednoznacznie wskazuje na sprzeczność w opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał na art. 99 ust. 1 p.z.p. i podkreślił, że jego podstawowym
obowiązkiem jest sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który zapewnia, że
wykonawcy
będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować co
jest przedmiotem zamówienia, i że wszystkie istotne dla wykonania zamówienia elementy
będą w nim uwzględnione. Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia nie pozwala na
złożenie porównywanych ofert stanowiąc wystarczającą podstawę do unieważnienia
postępowania. Na tym etapie przetargu, po złożeniu ofert wadliwości tej nie można usunąć
(tak Izba w wyroku z dnia 12.11.2019 r. sygn. akt: KIO 2176/19).
D
alej zamawiający podkreślił, że z art. 354 k.c. można wyprowadzić wniosek, że
zar
ówno zamawiający, jak i wykonawca są zobowiązani do takiego działania, aby przedmiot
zamówienia był zrealizowany jak najlepiej, z poszanowaniem interesów obu stron, w tym
info
rmować się o potencjalnych problemach i przeszkodach. Specyfika zamówień
publicznych wymaga roz
ciągnięcia tej zasady także na etap postępowania w sprawie
zamówienia publicznego i w przypadku zaistnienia nieprecyzyjności, braków czy błędów
w opisie przedmio
tu zamówienia, wykonawca powinien zwrócić się do zamawiającego
z pytaniem w trybie art. 135 ust. 1 p.z.p.
, czego odwołujący nie uczynił. Odpowiednikiem
obowiązku należytego opisania przedmiotu zamówienia leżącego po stronie zamawiającego
jest obowiązek wykonawcy zadbania o doprecyzowanie i wyjaśnienie wszelkich istotnych
aspek
tów zamówienia dla jego prawidłowego wykonania, zaś brak zwrócenia się do
zamawiającego o wyjaśnienie wątpliwości co do treści SWZ może świadczyć
o niedochowaniu
przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy (por.
wyrok S
ądu Najwyższego z dnia 05.06.2014 r. sygn. akt: IV CSK 626/2013).
Odnosząc się natomiast do wskazanej podstawy unieważnienia postępowania
w zakresie
części 8, tj. art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający podkreślił, że przyczyną
unieważnienia ewentualnie zawartej umowy będzie art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Zamówienie
zostałoby bowiem udzielone z naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. Nieprecyzyjny opis
prz
edmiotu zamówienia prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także jest sprzeczny z zasadą przejrzystości. Ponadto w ocenie
zamawiającego naruszono art. 99 ust. 1 p.z.p., który ustanawia wymóg dokonania opisu
pr
zedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny.
W
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Ł. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcjo Handlowo- Usługowe „Eldor” Ł. B. ul.
Poznańska 125, 18-400 Łomża (dale zwanego „przystępującym”) zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego.
Ponadto, z
godnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu odwołujący dokonał
modyfikacji swojego stanowiska procesowego i wycofa
ł zarzuty dotyczące odrzucenia jego
oferty w
części 2, 3, 6 i 9 postępowania, co skutkowało umorzeniem postępowania
odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku.
Krajo
wa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznani
u się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie ma
teriałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdz
iła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w oce
nie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, osią sporu była ocena czy
decyzja zamawiaj
ącego o unieważnieniu postępowania w części 8, której odwołujący
zarzucił naruszenie art. 255 pkt 6 p.z.p. była prawidłowa – czy w ustalonym stanie
faktycznym
zaistniały uzasadnione podstawy do skorzystania przez zamawiającego z tego
instrumentu.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym.
W
ocenie składu rozpoznającego spór zamawiający w sposób bezprawny unieważnił
postępowanie, więc odwołanie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione, co
skutkowało nakazaniem jednostce zamawiającej anulowania czynności unieważnienia
postępowania oraz kontynuowania czynności badania i oceny złożonych ofert w części
8 przetargu.
W ramach uwag
natury ogólnej należy zaznaczyć, że celem prowadzenia
po
stępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa (art. 7 pkt 18 p.z.p.). Zamawiający,
podejmując decyzję o wszczęciu postępowania, na warunkach określonych w p.z.p.
i zgodnie z przyj
ętymi regułami ustalonymi w dokumentacji postępowania, decyduje się na
doprowadzenie go do końca, którym jest zawarcie umowy. Oznacza to, że wszczęcie
postępowania jest w zasadzie równoznaczne ze zobowiązaniem się zamawiającego do
zawarcia umowy z wykonaw
cą, który złożył ofertę najkorzystniejszą (mieszczącą się
w
kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia). Zatem
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno być wyjątkiem
od zasady, a okre
ślony w art. 255 p.z.p. zamknięty katalog powodów zniesienia przetargu
należy interpretować ściśle, dokonując zawężającej wykładni przesłanek unieważnienia
(exceptiones non sunt extendendae).
Zgodnie z art. 255 pkt 6
p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Norma
ta wymaga wykazania
łącznego spełnienia trzech przesłanek: 1) w postępowaniu doszło do
naruszenia przez z
amawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada
postępowania), 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (zamawiający nie
ma możliwości naprawienia swojego błędu przy użyciu instrumentów p.z.p., w które
wypo
sażył go ustawodawca) 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy (konieczne jest ustalenie związku przyczynowo –
skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy).
Ponadto ocena
zaistnienia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy powinna zostać dokonana w oparciu o przesłanki stypizowane przez
ustawodawcę w art. 457 ust. 1 p.z.p., które stanowią konsekwencje znaczących uchybień
w
stosowaniu norm dotyczących prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przez
zamawiającego, jak również na podstawie przepisów dotyczących
bezwzględniej nieważności umowy wskazanych kodeksie cywilnym (przykładowo art.
58 k.c.).
W praktyce omawiane normy, tak jak w ustalonym stanie rzeczy
, najczęściej są
podstawą do unieważnienia postępowania przez zamawiającego ze wskazaniem na błędy,
nieścisłości w dokumentacji postępowania, czy wątpliwości jak ją prawidłowo wykładać, co
może być związane z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p. Niemniej, nie każda taka
sytuacja będzie się kwalifikowała jako zasadnicza wada niemożliwa do usunięcia, a zarazem
o taki
m charakterze, że w konsekwencji spowoduje zawarcie umowy, która będzie podlegała
unieważnieniu. Wada postępowania musi być realna, bezwzględnie nieusuwalna
i
negatywnie rzutująca na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie ma więc
podstaw, aby rozc
iągać zastosowanie wskazanych przepisów na wszelkie okoliczności,
obejmuj
ące jakiekolwiek błędy zamawiających.
Pom
imo, że często unieważnienie postępowania wydaje się zamawiającemu opcją
najszybszą lub (pozornie) najprostszą, to nie można jej nadużywać i uzasadniać zniesienie
przetargu każdą zaistniałą nieprawidłowością. Takie wykorzystanie instrumentu
unieważnienia przetargu byłoby dalece sprzeczne z celem, dla którego został on
umieszczony w ustawie p.z.p.
– jako instrument ostateczny, unicestwiający całe
postępowanie w sytuacji, w której nie ma widoków na jego zgodne z prawem zakończenie
w
inny sposób. Zamawiający, aby właściwie uzasadnić unieważnienie postępowania,
zwłaszcza przy powołaniu się na art. 255 pkt 6 p.z.p., winien wykazać, że postępowanie nie
może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą
dop
rowadzić do sanacji zauważonych przez jednostkę zamawiającą nieprawidłowości.
Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia
najkorzystniejszej
oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania Izba
wskazuje, że zgodnie z materiałem procesowym zamawiający unieważnił postępowanie
w
części 8, ponieważ stwierdził błąd w treści 1 z 24 pozycji formularza cenowego (załącznik
nr 5
do SWZ), który wypełniony należało złożyć wraz z ofertą. W spornej pozycji nr
13 wskazano:
„Żarówka LED max 9W E-27, C37, 3000 K, parametry mni: 900 lm, kulka,
30.000
h, kąt rozsyłu 200*, ON/OFF 20.000x, Ra ≥ 80, 0-100% -> 0s, h max. 106 mm,
ceramiczny korpus
”, co zdaniem zamawiającego powoduje sprzeczność w opisie przedmiotu
zamówienia, który wymaga zarazem kształtu kulki, jak i – w związku z podaniem symbolu
C37
– kształtu świecy. W ocenie zamawiającego zaistniała niejednoznaczność spowodowała
bra
k możliwości zaoferowania takiego produktu, ponieważ nie istnieje żarówka, która
miałaby jednocześnie kształt świecy i kulki.
W ocenie składu orzekającego podnoszona przez zamawiającego rzekoma wada
SWZ nie ma charakteru nieusuwalnego,
a jej wręcz marginalny charakter, nawet gdyby
stwierdzić, że do błędu dokumentacji doszło – z czym Izba się nie zgadza, nie wpisywałaby
się w przesłankę powodującą konieczność unieważnienia całej umowy o udzielenie
zamówienia publicznego. O ile czasem dochodzi do istotnych błędów zamawiającego, które
w swoich konsekwencjach powod
ują konieczność unieważnienia przetargu, to w ustalonym
stanie rzeczy
wystarczające jest dokonanie właściwej wykładni treści dokumentacji
postępowania, aby wyeliminować podnoszony przez zamawiającego błąd w formularzu
cenowym.
Brzmienie dokumentacji przetargu,
jak każde oświadczenie woli, podlega wykładni
zgodnie z regułami art. 65 k.c., zaś stwierdzenie, że treść SWZ posiada wady takiego
rodzaju, że zawarta na jej podstawie umowa podlegałaby unieważnieniu oznacza
konieczność udowodnienia wady umowy, której nie da się również usunąć z zastosowaniem
r
eguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych
niejasności czy wątpliwości dokumentacji postępowania.
Zamawiający przedstawił własne rozumienie spornej pozycji nr 13 formularza
cenowego, w jego opinii
skutkujące koniecznością zaoferowania produktu nieistniejącego.
Skład orzekający stwierdził, że jest to znacząca nadinterpretacja, a wymienienie po
przecinku dwóch kształtów – na co wskazuje zapis słowny „kulka” i zapis symbolu „C37”
ozna
czający kształt świeczki – nie powoduje a priori, że wymagano zaoferowania żarówki
o
kształcie kulko-świeczki. Nic takiego z literalnej treści SWZ bowiem nie wynika. Nie mamy
wi
ęc do czynienia z pierwotną niemożliwością świadczenia (czyli taką, kiedy nie tylko
konkretny wykonawca, a
żadna inna osoba nie może spełnić świadczenia). Istotnym jest
także, jak powinien zrozumieć SWZ odbiorca dokumentacji, czyli wykonawca działający na
rynku sprzedaży materiałów elektrycznych.
J
eżeli wykładnia oświadczenia woli dokonywana przez jego autora (zamawiającego)
nie
jest tożsama ze rozumieniem jej przez odbiorcę oświadczenia (wykonawca), to przyjmuje
się, że rozstrzygający jest zindywidualizowany punkt widzenia odbiorcy, który z należytą
staranno
ścią wymaganą w obrocie, z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności,
dokonuje odtworzenia
oświadczenia zamawiającego. (por. także wyrok Sądu Najwyższego
z 31.05.2017 r. sygn. akt: V CSK 433/16 zgodnie z
którym, jeżeli okaże się, że strony nie
prz
yjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli konieczne jest przejście do wykładni
obiektywnej, tj.
ustalenia właściwego sensu oświadczenia woli na podstawie przypisania
normatywnego
, czyli tak jak adresat oświadczenia woli rozumiał lub powinien je rozumieć.
Decydujący jest tu więc punkt widzenia odbiorcy oświadczenia, dokonującego z należytą
starannością wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych składającego
oświadczenie. Podobnie wyrok SN z 10.01.2020 r. sygn. akt: I CSK 279/18). Zatem
z
najdujący się w tożsamej sytuacji przedsiębiorcy podobnie zrozumieli znacznie formularza
cenowego i żaden z nich nie wywiódł z treści pozycji nr 13, że należy zaoferować żarówkę
o
kształcie zarówno kulki, jak i świeczki. Przystępujący zaoferował przedmiot o kształcie
kulki,
zaś odwołujący świeczkę. Potwierdza to, że sens spornego wymogu zrekonstruowany
przez profesjonalne podmiot
y, które zawodowo sprzedają produkty elektryczne, nie
powoduje, że w SWZ wymagano zaoferowania świadczenia niemożliwego. Nie wskazano
takich okoliczności także w trybie art. 135 ust. 1 p.z.p.
Zamaw
iający podnosił również, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 99 ust.
1 p.z.p.
wymagającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny,
wyczerpujący, za pomocą dokładnie zrozumiałych określeń, co powoduje złożenie
nieporównywalnych ofert. Izba zauważa, że ocena ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie ma charakteru komparatywnego, a obiektywny – poprzez
przyrównanie do "wzorca" określonego w SWZ wedle wskazanych tam kryteriów, czyli oceny
of
ert nie dokonuje się wobec siebie, a wobec treści dokumentacji postępowania. Dokonując
zatem rekonstrukcji brzmienia pozycji 13 formularza cenowego w stosunku do
żarówek
zaoferowanych przez
wykonawców, skład orzekający stwierdził, że potrafili oni zastosować
i
wycenić sporną pozycję, z tymże przyjęto inny oferowany kształt żarówki. Uwzględniając
natomiast
ukształtowaną w orzecznictwie zasadę, iż niejasności w przedmiocie dokumentacji
postępowania są tłumaczone na korzyść wykonawców (za linią orzeczniczą nakazującą
interpretację oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem
– por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 16.05.2016 r., sygn. akt III: Ca 224/16 oraz
przywołane tam obszernie orzecznictwo) stwierdzić należy, że omawiana treść SWZ, jeżeli
była niejednoznaczna z perspektywy przedsiębiorcy i każdy z wykonawców mógł ją
in
terpretować w różny sposób (tak, jak uczynił to odwołujący oferując kształt zgodnie
z symbole
m żarówki i jak rozumiał to przystępujący oferując kształt żarówki zgodnie
z
określeniem słownym). Oba sposoby rozumienia SWZ są właściwe i nie mogą rodzić
negatywnych
następstw dla wykonawcy. Treść SWZ w pozycji nr 13 formularza cenowego
pozwala
więc na dowolne zaoferowanie kształtu żarówki typu świeczka lub typu kulka.
Pominięcie kontekstu sytuacyjnego oraz faktu, że wykonawcy prowadzą swoją
działalność zawodowo, a także zignorowanie oświadczeń wykonawców, że rozumieją
wymaganie SWZ i
każdy z nich potrafi wskazać produkt zgodnie z treścią pozycji nr
13 formularza cenowego
, która nie zawiera żarówki niemożliwej do zaoferowania,
spowodowało nieprawidłowe, subiektywne przeświadczenie zamawiającego o konieczności
unieważnienia przetargu. Natomiast wykonawcy jako odbiorcy dokumentacji nie mieli
trudności w zidentyfikowaniu przedmiotu zamówienia i złożeniu swoich ofert, w związku
z czym teza o braku
możliwości dostarczenia tak opisanego przedmiotu zamówienia się nie
potwierdziła.
Nie
wystąpiła w postępowaniu jakakolwiek wada, a tym bardziej wada
uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. Zamawiający zbyt wcześnie odrzucił możliwość
złożenia przez wykonawców ofert na podstawie przedmiotowej treści dokumentacji
postępowania, tymczasem jak wynika z ustalonego stanu rzeczy przedsiębiorcy znaleźli
sposób na wybrnięcie z rzekomej nieścisłości dokumentacji i sami dokonali wykładni
po
stanowień SWZ. Zatem podnoszone przez jednostkę zamawiającą uchybienie nie
powoduje obar
czenia postępowania wadą, o której mowa w art. 255 pkt 6 p.z.p. Pomijając
już, że nawet gdyby doszło do zaistnienia takiej wady dla 1 z 24 pozycji formularza
cenowego,
to miałaby ona charakter znikomy także ze względu na jej wartość w stosunku do
pozostałych produktów wchodzących w skład przedmiotu umowy, a nie skutkujący
koniecz
nością unieważnienia całej przyszłej umowy. Ponadto uwzględniając argumentację
odwołującego, w ustalonym stanie rzeczy ewentualna zmiana zamawianego kształtu
żarówki, przy pozostawieniu tożsamych innych parametrów i tej samej cenie, stanowiłaby
zmianę nieistotną umowy.
Rekapitulując, skład rozpoznający spór stanął na stanowisku, iż wskazane przez
zamawiającego przesłanki nie uzasadniają unieważnienia przedmiotowego postępowania
o udzie
lenie zamówienia. Jednostka zamawiająca nie wykazała w dostateczny sposób, iż
zaistn
iała w przetargu okoliczność mogąca kwalifikować się jako wada postępowania
określona w art. 255 pkt 6 p.z.p., więc odwołanie zostało uwzględnione.
W przedmiotowym stani
e faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyra
żonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., bowiem stwierdzone naruszenie przepisów ustawy
mi
ało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, w postaci
bezpodstawnego unieważnienia części 8 postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstr
zygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 p
.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie sz
czegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
. Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą
koszt
ami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez odwołującego
wpis
od odwołania.
Przewo
dniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
