rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-10
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-10
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3049/21
KIO 3049/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5
listopada 2021r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security z siedzibą
w Katowicach, DGP Provider
sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w
Legnicy,
7 MG Spółka z o.o. z siedzibą w Legnicy w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Elblągu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Sevices Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ITM
Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda System
sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gdyni
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3049/21
po stronie zamawiającego
listopada 2021r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security z siedzibą
w Katowicach, DGP Provider
sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w
Legnicy,
7 MG Spółka z o.o. z siedzibą w Legnicy w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Elblągu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Sevices Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ITM
Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda System
sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gdyni
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3049/21
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: DGP Security z siedzibą w Katowicach, DGP Provider sp. z o.o. z
siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z o.o. z siedzibą w
Legnicy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security z siedzibą w Katowicach, DGP
Provider
sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z
o.o. z siedzibą w Legnicy tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 3049/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Elblągu wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w
dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na: „Usługę ochrony i mienia wykonywaną przez
Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne w latach 2021-2024 w Kompleksach
Nieruchomości Wojskowych (KNW) w Elblągu, Braniewie, Chruścielu, Bartoszycach i
Morągu”, nr ref. 1/SZP/OiB/2021.
Og
łoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej numerem 2021/S 103-272533 w dniu 31 maja 2021r.
W dniu 5 października 2021 r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: DGP Security z siedzibą w Katowicach, DGP Provider sp. z o.o. z
siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z o.o. z siedzibą w
Legnicy powziął informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tj. platformy zakupowej.
Nie zgadzając się z powyższą oceną Zamawiającego Odwołujący w dniu 15
października 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego oraz zaniechań czynności,
do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, w wyżej wymienionym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na:
1)
zaproszeniu do składania ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie za
mówienia: Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel
Sevices Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, Garda Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdyni, Garda
System sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z
siedzibą w Gdyni, zwani dalej Konsorcjum Impel lub Przystępujący,
2)
nieprawidłowym wezwaniu z dnia 28 wrzenia 2021 r. Konsorcjum Impel do
przedłożenia podmiotowych dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, o
których mowa w o zamówieniu sekcja III 2.1) pkt 2 lit c, rozdział VI ust.. 1 pkt 1 lit .c Opisu o
Sposobu Przygoto
wania Wniosku o Dopuszczenie o Udziału Postępowaniu tj. informacji z
Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w art. 108 ust. 2 Pzp dla Garda Sp. z
o.o., Garda System Sp. z o.o., Garda Investment
Sp. z o.o. Sp.k. w zakresie w jakim w treści
wezwani
a Zamawiający na stronie 5 wskazał, iż „złożone dokumenty powinny być aktualne
na dzień złożenia”, podczas gdy zgodnie z regulacjami ustawy Pzp oraz ww.
postanowieniami Opisu Sposobu Przygotowania Wniosku o Dopuszczenie do Udział w
postępowaniu do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu każdy Wykonawca
musi dołączyć podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw wykluczenia nie
później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
3)
nieprawidłowym badaniu i ocenie wniosku o dopuszczenie do udziału w
postepowaniu
złożonego przez Konsorcjum Impel i błędnym uznaniu, że Konsorcjum Impel
w przewidzianym terminie
złożyło podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak
podstaw do wykluczenia
nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu tj. informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych
w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp dla Garda Sp. z o.o., Garda System Sp. z o.o., Garda
Investment Sp. z o.o. Sp.k., podc
zas gdy Konsorcjum Impel przedłożyło informację z CRBR
dla ww. wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, która potwierdza, że na
dzień składnia nie byli wpisani do CRBR, informacji zawartych w CRBR wskazuje, iż Garda
Sp. z o.o. została wpisana do CRBR dopiero w dniu 7 września 2021 r., Garda System Sp. z
o.o. wpisana w dniu 16 wrzenia 2021 r., Garda Investment Sp. z o.o. Sp.k. wpisania w dniu
13 wrzenia 2021 r.,
4)
zaniechaniu odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Konsorcjum Im
pel, złożonego przez wykonawcę, który nie przedłożył w przewidzianym
terminie podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających brak wykluczenia,
5)
podejmowaniu czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady
zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, m.in. poprzez
uznanie, iż przedłożone dokumenty stanowią właściwe (spełniające wymagania ustawy PZP
oraz rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych w zakresie m.in. daty
stwierdzonego w nich stanu faktycznego) podmiotowe środki dowodowe wskazujące brak
wykluczenia z udziału w postępowaniu, a także ustalenia wyników braku podstaw
wykluczenia z udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do
złożenia ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której
ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum Impel, który nie złożył podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia z udziału w
postępowaniu co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie
podważone.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom w zakresie części 1, 2 i 3 Odwołujący
zarzucił naruszenie art. 146 ust 1 pkt 2 lit c ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp lub Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. art 128 ust 1 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1
lit. a Pzp w zw. z art 405 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 Pzp w zw. z art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16
Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych w zw.
z 11 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia środków dowodowych poprzez:
a)
nieprawidłowe wezwanie z dnia 28 2021 r. Konsorcjum Impel do przedłożenia
podmiotowych środków potwierdzających brak do podstaw do wykluczenia, o których mowa
w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III 2.1) pkt 2 lit c, rozdział VI ust. 1 pkt 1 lit. c Opisu
Sposobu Przygotowania o Dopuszczenie o udziału w postępowaniu tj. informacji z
Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp dla Garda
sp. z o.o., Garda System sp. z o.o., Garda Investment sp. z o.o. sp.k. w zakresie w jakich w
treści wezwania Zamawiający na stronie 5 wskazał, iż „złożone dokumenty powinny być o
aktualne na dzień złożenia”, podczas gdy zgodnie z regulacjami ustawy Pzp oraz ww.
postanowieniami Opisu Przygotowania Wniosku o Dopuszczenie do Udział w Postępowaniu
do wniosku o do udziału w postępowaniu każdy Wykonawca musi dołączyć podmiotowe
środki dowodowe potwierdzające brak wykluczenia nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
b)
nieprawidłowe badanie i ocenę wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Impel i błędne uznanie, że Konsorcjum Impel w
przewidzianym terminie złożyło podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw
do wykluczenia nie
poźniej niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w tj.
informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w art. 108 ust. 2 Pzp dla
Garda sp. z o.o., Garda System sp. z o.o., Garda Investment sp. z o.o. sp.k, podczas gdy
Konsorcjum Impel przedłożyło informacji z CRBR dla ww. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zmówienia, która nie potwierdza stanu na termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Podniósł przy tym, iż analiza informacji zawartych w CRBR wskazuje, iż Garda Sp. z
o.o. została wpisania do CRBR dopiero w dniu 7 wrzenia 2021 r., Garda System Sp. z o.o.
została wpisana w dniu 16 września 2021 r., Garda Investment Sp. z o.o. Sp.k. została
wpisania w dniu 13 wrzenia 2021 r.
Za
rzucił, że Impel nie przedłożył podmiotowego środka dowodowego za pomocą
którego wykazał brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, o których mowa w art.
108 ust. 2 Pzp na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
wręcz przeciwnie przedłożone dokumenty potwierdzają, iż w dacie składania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ww. Spółki nie posiadały wpisu do CRBR, ergo
nie były wspólnie przedstawić dokumentu w postaci informacji z CRBR wymaganej
przepisami Pzp oraz
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądań zamawiający od wykonawcy,
c)
zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do ud
ziału w postępowaniu
Konsorcjum Impel, złożonego przez wykonawcę, który nie przedłożył w przewidzianym
terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia,
d)
podejmowanie czynności w postepowaniu w sposób naruszający zasady
zac
howania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców m.in. poprzez uznanie,
przedłożone dokumenty stanowią właściwe (spełniające wymagania ustawy Pzp oraz
powyższego rozporządzenia w zakresie m.in. daty stwierdzonego w nich stanu faktycznego)
podm
iotowe środki dowodowe wykazujące brak podstaw wykluczenia z udziału w
postępowaniu, w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do zaproszenia do złożenia
ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której ofertę
najkorzystni
ejszą może złożyć Konsorcjum Impel, który nie złożył podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających brak podstaw wkluczenia z udziału w postępowaniu co na
późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie podważone, a w
konsekwencji zaproszenie
do składania ofert Konsorcjum Impel.
Wskazując na powyższe zarzuty w zakresie części 1,2 i 3 Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na:
a)
zaproszeniu
do składania ofert, w szczególności unieważnienie czynności
polegającej na zaproszeniu do składania ofert Konsomm Impel,
b)
ocenie złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu w szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Konsorcjum
Impel, ocenie że Konsorcjum Impel wykazało brak podstaw do wykluczenia z
udziału w postępowaniu,
3)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej ceny wniosków o
dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a tym odrzucenie wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu Konsorcjum Impel, a w konsekwencji nie zakwalifikowanie do
dalszego etapu
postępowania tj. zaproszenia do złożenia ofert.
Ponadto, wnosił o:
4)
obciążenie postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie
od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Dodatkowo wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci:
1.
informacji z Centralnego Rejestru
Beneficjentów Rzeczywistych dla GARDA
Sp. z o.o. - z dnia 14.10.2021 r.,
2.
informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla GARDA
System Sp. z o.o., z dnia 14.10.2021 r.,
3.
informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla GARDA
INVESTMENT Sp. z o.o. sp.k. z dnia 14.10.2021 r., na okoliczność braku do CRBR GARDA
sp. z o.o., GARDA System sp. z o.o., GARDA INVESTMENT Sp. z o.o. Sp.k. w terminie
składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, daty dokonania wpisu do
CRBR, danych
podlegających ujawnieniu w CRBR.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w rozdziale V ustęp 1 pkt 1 SWZ Zamawiający
uregulował, iż o udzielenie zamówienia mogą się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu na podstawie art 405 ust. 1, ust. 2 pkt 4 i ust. 2 pkt 5 w zakresie art. 109 ust. 1
pkt 4 Pzp.
Zauważył również, że art. 405 ust. 1 Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o
których mowa w art. 108 Pzp.
Wskazał, że na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia przedkłada się wraz z
wnioskiem
podmiotowe środki dowodowe, którym w przypadku podstawy wykluczenia z
udziału w postępowaniu wskazanej w art. 108 ust 2 Pzp jest informacja z Centralnego
Beneficjentów Rzeczywistych, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru,
sporządzona nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W tym przypadku odrębne przepisy to ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy
oraz finansowaniu
terroryzmu, gdzie zgodnie z treścią art. 58 powyżej przywołanej ustawy: „
Do zgłaszania informacji o Beneficjentach Rzeczywistych i ich aktualizacji są obowiązane:
•
Spółki jawne;
•
Spółki komandytowe,
•
Spółki komandytowo-akcyjne;
•
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością;
•
Proste spółki akcyjne,
•
Spółki akcyjne, z wyjątkiem spółek publicznych.
Wyjaśnił, że Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych (CRBR) to system, w
którym są gromadzone i przetwarzane informacje o beneficjentach rzeczywistych, tj.
osobach fizycznych sprawujących bezpośrednią lub pośrednią kontrolę nad spółką.
Wskazał, że jednym z głównych zadań CRBR jest przeciwdziałanie praniu pieniędzy i
finansowaniu terroryzmu. Posiadanie dokładnych i aktualnych danych o beneficjentach
rzeczywistych ma kluczowe znaczenie dla zwalczania tych zjawisk, ponieważ uniemożliwia
przestępcom ukrycie swojej tożsamości w skomplikowanej strukturze korporacyjnej.
Publiczny charakter rejestru, umożliwiający każdemu nieodpłatny dostęp do
informacji o beneficjentach rzeczywistych, zapewnia również większą kontrolę informacji
przez społeczeństwo obywatelskie oraz przyczynia się do zwiększenia zaufania do rynku
finansowego i uczestników obrotu gospodarczego.
Spółki, które zostały wpisane do KRS przed dniem wejścia w życie przepisów
dotyczących Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych (13 października 2019 r.),
miały obowiązek zgłosić informacje o beneficjentach rzeczywistych do 13 lipca 2020 r.
Zdaniem Odwołującego - Garda sp. z o.o., Garda sp. z o.o., Garda Investment sp. z
o.o.
sp.k. są więc podmiotami, które zobowiązane były do dokonania wpisu. W konsekwencji
w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia w art 108 ust. 2 Pzp zobowiązane były
przedłożyć informacje z CRBR, czego w niniejszej sprawie nie uczyniły.
Według Odwołującego - za taką informacje nie mogły być uznane trzy wydruki, które
wprost nie wskazywały jakiej spółki dotyczą i można było się jedynie domyślać iż w polu o
nazwie „SKAKAĆ” znajduje się NIP spółek.
W ocenie Odwołującego - treść wydruków wprost wskazywała, iż mimo takiego
prawnego obowiązku spółki nie zostały wpisane do CRBR.
Wyjaśnił również, że na skutek uwzględnienia dniu 6 wrzenia 2021 r. odwołania (KIO
2622/21), w dniu 28
września 2021 r. - Zamawiający skierował do Konsorcjum wezwanie do
przedłożenia stosownych podmiotowych środków dowodowych.
W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Impel przedłożyło informacje z CRBR
informującą jedynie o tym, iż w dniu 29 września 2021 r. Garda sp. z o.o., Garda sp. z Garda
Investment
Sp.k. są wpisane do CRBR.
Z przedłożonych na wezwanie dokumentów nie wynika w jakiej dacie został
dokonany wpis do CRBR, nie wynika przede wszystkim stan na dzień składania wniosku o
dopuszczenie
do udziału w postępowaniu (nie wynika, iż najpóźniej w terminie składania
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ww. Spółki posiadały wpis do CRBR).
W celu ustalenia rzeczywistej daty wpisu do CRBR Odwołujący w kryteriach
wyszukiwania wskazał datę początkową 1 lipca 2020 r. oraz datę końcową dzień 14
października 2021 r.
W ten sposób w uzyskanej informacji z CRBR w polu początkowa data prezentacji
zgłoszenia widoczna jest data z jaką dokonano wpisu do CRBR.
Reasumując, zarzucił, że w wykonaniu wezwania z dnia 28 września 2021r.
Konsorcjum Impel nie przedłożyło podmiotowych dowodowych potwierdzających brak
podstaw wykluczenia według stanu istniejącego na dzień nie późniejszy niż składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zwrócił uwagę, że w treści wezwania znalazła się informacja, iż złożone w wyniku
wezwania dokumenty powinny być aktualne na dzień ich złożenia.
Zdaniem Odwołującego - informacja ta pozostaje w sprzeczności z ustawą Pzp oraz
rozporządzeniem ws - podmiotowych środków dowodowych, w którym w § 11 ust. 1 pkt 5
przewidziano, że podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2-6, § 4
ust. 1 pkt 2 i 3 oraz § 8 ust. 1 pkt 3, są wystawiane nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zauważył, że zgodnie z art. 405 Pzp do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust 1, oraz podmiotowe środki dowodowe (ust 4).
Oświadczenie, o którym mowa w art 125 ust 1, oraz podmiotowe środki dowodowe,
potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania
ofert (ust.5).
Powyższe doprowadziło Odwołującego do wniosku, iż w postępowaniach
prowadzonych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa ustawodawca
przewidział wyjątek od zasad ogólnych, zamieszczając regulację szczególną, odmienną od
zasad ogólnych.
Według Odwołującego - z treści art. 405 ust. 5 Pzp literalnie i jednoznacznie wynika,
że wykonawca jest zobowiązany przedstawić podmiotowe środki dowodowe potwierdzające
bark podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu lub składania ofert. Moment wykazania braku podstaw do
wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa został określony inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień co ma
kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Zauważył przy tym, że dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż
wykona
wca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w
oświadczeniu wstępnym zawartym w JEDZ, a dokumenty składane na dalszym etapie przez
tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z
brzmienia art. 125 ust. 2-3 Pzp oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.
Argumentował, że w przypadku zamówień obronnych ustawa Pzp zawiera regulację
szczególną (art. 405 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp), która nakazuje
przeprowadzania wer
yfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na
ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, przez
zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zauważył, że w postępowaniach prowadzonych w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa państwa nie ma wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału w
postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, wykonawcy od razu wraz z wnioskiem mają
przedkładać podmiotowe środki dowodowe. Weryfikacja odbywa się wobec wszystkich
wykonawców, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w oparciu o
komplet dokumentów potwierdzających złożone we wniosku oświadczenia.
W konsekwencji, Odwołujący stwierdził, że również wykonawca, który składając
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w
ogłoszeniu o zamówieniu oświadczeń lub dokumentów braku podstaw do wykluczenia, w
odpowiedzi na
wezwanie do ich uzupełnienia z art. 128 ust. 1 Pzp ma obowiązek
przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania
wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Przekonywał, że aktualność, o której mowa w art. 128 ust. 2 Pzp, uzupełnianych na
wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp podmiotowych środków dowodowych musi być skorelowana z
wymaganiami wynikającymi z art. 405 ust. 5 Pzp, który wymaga by ocena podmiotowa
wykonawcy została dokonana na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Reasumując powyższe rozważania, Odwołujący zaprezentował pogląd, że wobec
treści art. 405 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, art 395 1 pkt 1 lit. a Pzp w powiązaniu z odmienną
treścią art. 125 ust. 2-3 Pzp oraz art. 126 ust. 1 usewy Pzp w przypadku zamówień
obronnych ustawa Pzp zawiera regulację szczególną zobowiązującą do wykazania braku
podstaw do wykluczenie z
postępowania najpóźniej na termin składania wniosków o
dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.
Wskazał, że powyższa argumentacja znajduje swoje poparcie w treści
rozporządzenia podmiotowych środków o dowodowych, które w przypadku zamówień innych
niż w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa przewiduje, iż podmiotowe środki
dowodowe należy składać nie wcześniej niż 3 lub 6 miesiące od dnia złożenia.
W przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa
przewiduje w § 11 ust. 1 pkt 4 i 5 przedłożenie stosownych podmiotowych środków
dowodowych nie wcześniej niż 3 lub 6 miesięcy od terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący powołał się również na uzasadnienie projektu rozporządzenia ws.
podmiotowych środków dowodowych wskazujące, że „Celem tej regulacji jest zapewnienie
aktualno
ści składanych dokumentów. Obecne terminy, w których dokumenty powinny być
wystawione (zwykłe wynoszące 3 lub 6 miesięcy), liczy się wstecz od upływu terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tymczasem
zgodnie z założeniem ustawy dokumenty te mają być aktualne na dzień ich złożenia,
niezależnie od tego, czy będą składane wraz z ofertą albo o do udziału w postępowaniu (art
126 ust. 2 Pzp), przed wyborem oferty (art. 126 ust. 1 Pzp), w wyniku wezwania do
uzupełnienia brakujących dokumentów (art 128 ust. 2 Pzp), czy w związku z uzasadnionym
podejrzeniem dezaktualizacji uprzednio złożonych dokumentów (art. 126 ust. 3 Pzp). Dlatego
okresy
ważności (aktualności) dokumentów należy powiązać z datą ich złożenia.”.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący stwierdził, że ustawodawca zamierzał
powiązać datę ważności dokumentów z datą na jaką mają być one złożone i dlatego w
przypadku zamówień innych niż w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w których
podmiotowe środki dowodowe są składane aktualne na dzień złożenia, regulacja
rozporządzenia przewiduje ich ważność w powiązaniu z datą złożenia.
Odwołujący wywodził, że a contrario skoro w zamówieniach w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa dokumenty składane są wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oferty i mają wykazywać brak wykluczenia i spełnianie warunków na
termin składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ofert - okres ich
ważności powiązano właśnie z datą składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu/ofert. Powyższa zmiana nie dotyczy zamówień w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa. Okres ważności dokumentów liczy się wciąż od terminu składania ofert/
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący przypomniał, że data złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu to 28 czerwca 2021 r., a z wydruku załączonego do wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu wynikało, że Garda Sp. z o.o., Garda System Sp. z o.o., Garda
Investment
Sp.k. nie posiadały wpisu do CRBR w tym terminie, co potwierdzają również
załączone do odwołania informacje z CRBR z dnia 14 października 2021 r., które w
kryteriach wyszukiwania mają datę początkową 1 lipca 2020 r. oraz datę końcową dzień 14
października 2021 r., natomiast w polu początkowa data prezentacji zgłoszenia widoczna
jest data z jaką dokonano wpisu do CRBR.
Powyższe – w ocenie Odwołującego – jest o tyle istotne, iż CRBR nie przewiduje
możliwości dokonania wpisu z datą wsteczną, nie zawiera on również danych historycznych
stanu mającego miejsce przed datą wpisu do CRBR.
Jednocześnie, Odwołujący podniósł, że zgodnie z rozporządzeniem ws. dokumentów
jest to jedyny dokument, który pozwala na wykazanie braku podstaw do wykluczenia z art.
108 ust 2 Pzp. Informacja z CRBR z
datą późniejszą niż termin składania wniosków nie
wykazywała z sposób prawidłowy braku podstaw do wykluczenia.
Zdaniem Odwołującego - inna interpretacja prowadziłaby do obejścia postanowień
ustawy Pzp oraz rozporządzenia vs. podmiotowych środków dowodowych, a ponadto
naruszałaby zasadę równego traktowania wykonawców.
Zwrócił uwagę, że Zamawiający obowiązany w sposób równy traktować wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu i nie może więc odstąpić od stosowania
powyższej zasady jedynie dlatego że wykonawcy nie uzyskali przedmiotowej informacji z
CRBR w odpowiednim terminie, przez co pozbawili się możliwości skutecznego wykazania
braku podstaw do wykluczenia z
postępowania.
Zauważył przy tym, że zadaniem wykonawcy jest wykazać, a nie uprawdopodobnić
brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu. Przyjęcie odmiennych reguł
wykazywania tych okoliczności względem Konsorcjum Impel stanowiłoby nierówne
traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Jedn
ocześnie, Odwołujący podkreślił, iż fakt niewłaściwej treści wezwania z dnia 28
września 2021 r. pozostaje bez wpływu na konieczność przedłożenia w wyniku wezwania
podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia nie
później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zaznaczył, że Konsorcjum Impel jest profesjonalistą na rynku i posiada wiedzę o
treści postanowień ustawy Pzp, Opisu Sposobu Przygotowania Wniosku o Dopuszczenie Do
Udziału w Postępowaniu, ich nadrzędnego charakteru oraz faktu, iż nieprawidłowe wezwania
Za
mawiającego nie wyłączają po stronie Wykonawcy konieczności udzielenia poprawnej -
zgodniej z ustawą Pzp, dokumentami zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu - odpowiedzi.
W tym zakresie dokonana przez Zamawiajacego
ocena wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu w zakresie braku podstaw do wykluczenia jest błędna i jako taka nie
może się ostać w świetle postanowień przywołanych w zarzucie przepisów prawa,
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Sposobu Przygotowania o Dopuszczenie
Do Udziału w Postępowaniu.
W dniu 19 października 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Sevices
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, Garda Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdyni, Garda System sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z
siedzibą w Gdyni zgłosili swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 5 listopada 2021 r. Zamawiaj
ący udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Od
woławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, wniosku Przystępującego o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wraz z wydrukami z Centralnego Rejestru Beneficjentów
Rzeczywistych, zwanego dalej CRBR,
wezwania Przystępującego z dnia 28 września 2021 r.
do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie przepisu art. 128 ust.1 ustawy
Pzp, odpowiedzi na powyższe wezwanie z dnia 30 września 2021 r. wraz z wydrukami z
CRBR,
zaproszenia Przystępującego z dnia 5 października 2021 r. do złożenia oferty na
części 1, 2, 3, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 5 listopada 2021 r., a także
na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
P
o przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 146 ust 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze
zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. art 128 ust 1 Pzp w
zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w zw. z art 405 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 Pzp w zw. z art. 411
ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
z dnia 23 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), zwanego dalej
rozporządzeniem ws.
podmiotowych środków dowodowych w zw. z 11 ust. 1 pkt 5 tego rozporządzenia.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczną podstawę prawną do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego
przetargu z powodu udaremnienia lub utrudniania przez Przystępującego stwierdzenia
przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem
możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego.
Izba ustaliła, że stosownie do sekcji III.2.2) lit. c ogłoszenia o zamówieniu w celu
wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
, Zamawiający żąda złożenia oświadczenia Wykonawcy, o którym mowa w
art.125 ust.1 ustawy Pzp, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia na podstawie art. 405
ust.1, ust.2 pkt 4 i ust.2 pkt 5 w zakresie art.109 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp zgodnie ze wzorem
–
załącznik nr 2 do Opisu sposobu przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu (rozdział II oświadczenia) oraz następujących podmiotowych środków
dowodowych: informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie
art.108 ust
. 2 ustawy Pzp, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru,
sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Dalej, Izba stwierdziła, że Przystępujący takie wydruki wpisów z CRBR w zakresie
spornych trzech konsorcjantów, tj. Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda System sp. z
o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gdyni złożył wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które w ocenie Zamawiającego nie
wskazywało jakich wykonawców dotyczyły informacje oraz czy byli oni wpisani do rejestru.
Powyższy stan rzeczy doprowadził Zamawiającego do skierowania do
Przystępującego wezwania z dnia 28 września 2021 r. o złożenie podmiotowych środków
dowodowych
w zakresie Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda System sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gdyni potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia
Przystępującego w zakresie art.108 ust.2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że w następstwie powyższego wezwania Przystępujący złożył przy
piśmie z dnia 30 września 2021 r. trzy nowe wydruki wpisów odnoszące się spornych
konsorcjantów, w których zostały podane dane i uprawnienia beneficjentów spółki, a także
reprezentantów.
Przechodząc do oceny przedmiotowej sprawy, Izba doszła do przekonania, że
Odwołujący nie dostarczył dostatecznych dowodów na okoliczność wykazania, że istniała
podstawa do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego przetargu na zasadzie art.108
ust.2 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku
zamówienia o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty
dla robót budowlanych - 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług - 10 000 000 euro,
wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego
pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości
ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca
2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. z 2020
r. poz. 971, 875, 1086 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 187 i 815).
Zarówno z informacji o braku wpisów w CRBR z wyników wyszukiwania wpisów
spółek z dnia 24 czerwca 2021 r. złożonej przy wniosku o dopuszczenie Przystępującego do
udziału w przetargu, jak i treści z wpisów z CRBR sporządzonych w dniu 29 września 2021 r.
nie wynika, że Przystępujący wchodzi w krąg podmiotów, które udaremniały lub utrudniały
stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z
brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego.
Według zapatrywania Izby - dla zastosowania powyższego przepisu konieczne jest
łączne spełnienie wszystkich przesłanek określonych w przepisie art.108 ust.2 ustawy Pzp,
to jest wykazanie okoliczności udaremnienia lub utrudnienia stwierdzenia przestępnego
pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, a także związku w postaci braku
możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego.
Zebrany wyżej materiał dokumentacyjny również nie potwierdził zarzutu naruszenia
art. 146 ust.
1 pkt 2 lit.c ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę który nie
złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń.
Przystępujący złożył stosowne podmiotowe środki dowodowe stanowiące informacje
CRBR
na wezwanie Zamawiającego, które to były aktualne na dzień ich złożenia po
wyczerpaniu proced
ury, o której mowa w art.128 ust.2 ustawy Pzp.
Bezsporna pomiędzy stronami była okoliczność, że prawnie dopuszczalne w
zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest wezwanie wykonawcy do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w wyznaczonym
terminie w warunkach,
jeżeli nie złożył on oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy (art.128 ust.1 ustawy Pzp).
Izba stwierdziła, że taka procedura sanacyjna została przez Zamawiającego
zastosowana i zostały złożone przez Przystępującego nowe dokumenty potwierdzające brak
podstaw do wykluczenia Przystępującego z udziału w przetargu.
Wymaga wskazania, że Odwołujący nie zakwestionował samej treści wypisów z
CRBR
z daty ich sporządzenia tj. z dnia 30 września 2021 r., lecz jedynie okoliczność nie
potwierdzenia podstawy do wykluczenia w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w przetargu tj. w dniu 28 czerwca 2021 r.
Odnosząc się do powyższego zagadnienia prawnego - zdaniem Izby – przepis art.
395 ust. 1 pkt 1
lit. a ustawy Pzp opisuje wyłączenia zastosowanie niektórych przepisów
działu II ustawy Pzp, nie dotyczy to oczywiście przepisu art.128 ust.1 i 2 ustawy Pzp, co jest
bezsporne i zostało wyżej omówione.
W istocie również przepis art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp zawiera wskazówkę
interpretacyjną, że przepisy działu II, w tym art.128 ustawy Pzp mają zastosowanie chyba, że
przepisy działu VI ( zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) stanowią
inaczej.
W tym miejscu pojawia się powoływany przez Odwołującego przepis działu VI -
art.405 ust.4 ustawy Pzp, zgodnie z którym do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe.
Jednocześnie w myśl ust.5 przepisu art.405 ustawy Pzp oświadczenie, o którym
mowa w art. 125 ust. 1
, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw
wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później
niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku
negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert.
W ocenie Izby
– względy wynikające z wykładni systemowej dla przepisu art.405
ustawy Pzp nakazują sądzić, że podmiotowy środek dowody powinien potwierdzać brak
podstawy wykluczenia na dzień nie późniejszy niż termin składania ofert.
Natomiast, w przekonaniu Izby zakres znaczeniowy art.128 ust.2 i art.405 ust.5
ustawy Pzp nie jest identyczny, co oznacza, że nie odnoszą się one do takich samych
sytuacji prawnych.
Przepis art.128 ust.2 ustawy Pzp mówi o aktualności uzupełnianych podmiotowych
środków dowodowych złożonych na wezwanie Zamawiającego na dzień ich złożenia,
podczas gdy przepis art. 405 ust.5 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji potwierdzania przez
podmiotowe środki dowodowe złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, braku podstaw wykluczenia nie później niż na dzień złożenia tego wniosku.
Wobec tego, mając na uwadze, że Odwołujący wykazał jedynie okoliczność braku
wpisu trzech konsorcjantów w CRBR w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu (na dzień 28 czerwca 2021 r.), natomiast nie udowodnił, że sytuacja ta
decyduje o
możliwości przypisania Przystępującemu zachowania polegającego na
udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia
przestępnego pochodzenia pieniędzy lub
ukrywania ich pochodzenia
, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta
rzeczywistego
, Izba nie mogła uznać, że zachodziła podstawa do wykluczenia go z przetargu
na zasadzie art.108 ust.2 ustawy Pzp.
Konsek
wencją powyższego poglądu Izby jest ocena, że nie mogło dojść do
naruszenia przepisu art.411 ust. 10 ustawy Pzp
, który przewiduje, że Zamawiający zaprasza
jednocześnie do składania ofert wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, a w przypadku ustalenia kryteriów selekcji,
zaprasza wykonawców, którzy spełniają te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego.
Za bezzasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisu § 2 ust.1 pkt 3 rozporządzenia, który stanowi, że w celu
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może
żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: informacji z Centralnego
Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy, jeżeli odrębne
przepisy
wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed
jej złożeniem.
To samo dotyczy
§ 11 ust.1pkt 5 rozporządzenia, stosownie do którego, w przypadku
zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepisy § 2 i § 4-10 stosuje się, z
zastrzeżeniem że podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2-6, § 4
ust. 1 pkt 2 i 3 oraz
§ 8 ust. 1 pkt 3, są wystawiane nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że przedłożone zarówno przy wniosku, jak i na wezwanie powyższe
podmiotowe środki dowodowe nie były wystawione wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Ostatecznie, Izba nie dopuściła dowodów stron z dwóch opinii Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 26 lutego 2021 r.(dowód Zamawiającego) i z dnia 26 października 2021 r.
(dowód Odwołującego) uznając, że nie mają one dla Izby charakteru wiążącego i
potwierdzają one stanowisko tego organu odnośnie interpretacji niektórych przepisów prawa,
które w rozpoznawanej sprawie były również objęte zarzutami odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: DGP Security z siedzibą w Katowicach, DGP Provider sp. z o.o. z
siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z o.o. z siedzibą w
Legnicy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security z siedzibą w Katowicach, DGP
Provider
sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z
o.o. z siedzibą w Legnicy tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 3049/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Elblągu wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w
dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na: „Usługę ochrony i mienia wykonywaną przez
Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne w latach 2021-2024 w Kompleksach
Nieruchomości Wojskowych (KNW) w Elblągu, Braniewie, Chruścielu, Bartoszycach i
Morągu”, nr ref. 1/SZP/OiB/2021.
Og
łoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej numerem 2021/S 103-272533 w dniu 31 maja 2021r.
W dniu 5 października 2021 r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: DGP Security z siedzibą w Katowicach, DGP Provider sp. z o.o. z
siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z o.o. z siedzibą w
Legnicy powziął informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tj. platformy zakupowej.
Nie zgadzając się z powyższą oceną Zamawiającego Odwołujący w dniu 15
października 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego oraz zaniechań czynności,
do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, w wyżej wymienionym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na:
1)
zaproszeniu do składania ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie za
mówienia: Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel
Sevices Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, Garda Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdyni, Garda
System sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z
siedzibą w Gdyni, zwani dalej Konsorcjum Impel lub Przystępujący,
2)
nieprawidłowym wezwaniu z dnia 28 wrzenia 2021 r. Konsorcjum Impel do
przedłożenia podmiotowych dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, o
których mowa w o zamówieniu sekcja III 2.1) pkt 2 lit c, rozdział VI ust.. 1 pkt 1 lit .c Opisu o
Sposobu Przygoto
wania Wniosku o Dopuszczenie o Udziału Postępowaniu tj. informacji z
Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w art. 108 ust. 2 Pzp dla Garda Sp. z
o.o., Garda System Sp. z o.o., Garda Investment
Sp. z o.o. Sp.k. w zakresie w jakim w treści
wezwani
a Zamawiający na stronie 5 wskazał, iż „złożone dokumenty powinny być aktualne
na dzień złożenia”, podczas gdy zgodnie z regulacjami ustawy Pzp oraz ww.
postanowieniami Opisu Sposobu Przygotowania Wniosku o Dopuszczenie do Udział w
postępowaniu do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu każdy Wykonawca
musi dołączyć podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw wykluczenia nie
później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
3)
nieprawidłowym badaniu i ocenie wniosku o dopuszczenie do udziału w
postepowaniu
złożonego przez Konsorcjum Impel i błędnym uznaniu, że Konsorcjum Impel
w przewidzianym terminie
złożyło podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak
podstaw do wykluczenia
nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu tj. informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych
w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp dla Garda Sp. z o.o., Garda System Sp. z o.o., Garda
Investment Sp. z o.o. Sp.k., podc
zas gdy Konsorcjum Impel przedłożyło informację z CRBR
dla ww. wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, która potwierdza, że na
dzień składnia nie byli wpisani do CRBR, informacji zawartych w CRBR wskazuje, iż Garda
Sp. z o.o. została wpisana do CRBR dopiero w dniu 7 września 2021 r., Garda System Sp. z
o.o. wpisana w dniu 16 wrzenia 2021 r., Garda Investment Sp. z o.o. Sp.k. wpisania w dniu
13 wrzenia 2021 r.,
4)
zaniechaniu odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Konsorcjum Im
pel, złożonego przez wykonawcę, który nie przedłożył w przewidzianym
terminie podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających brak wykluczenia,
5)
podejmowaniu czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady
zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, m.in. poprzez
uznanie, iż przedłożone dokumenty stanowią właściwe (spełniające wymagania ustawy PZP
oraz rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych w zakresie m.in. daty
stwierdzonego w nich stanu faktycznego) podmiotowe środki dowodowe wskazujące brak
wykluczenia z udziału w postępowaniu, a także ustalenia wyników braku podstaw
wykluczenia z udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do
złożenia ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której
ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum Impel, który nie złożył podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia z udziału w
postępowaniu co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie
podważone.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom w zakresie części 1, 2 i 3 Odwołujący
zarzucił naruszenie art. 146 ust 1 pkt 2 lit c ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp lub Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. art 128 ust 1 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1
lit. a Pzp w zw. z art 405 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 Pzp w zw. z art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16
Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych w zw.
z 11 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia środków dowodowych poprzez:
a)
nieprawidłowe wezwanie z dnia 28 2021 r. Konsorcjum Impel do przedłożenia
podmiotowych środków potwierdzających brak do podstaw do wykluczenia, o których mowa
w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III 2.1) pkt 2 lit c, rozdział VI ust. 1 pkt 1 lit. c Opisu
Sposobu Przygotowania o Dopuszczenie o udziału w postępowaniu tj. informacji z
Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp dla Garda
sp. z o.o., Garda System sp. z o.o., Garda Investment sp. z o.o. sp.k. w zakresie w jakich w
treści wezwania Zamawiający na stronie 5 wskazał, iż „złożone dokumenty powinny być o
aktualne na dzień złożenia”, podczas gdy zgodnie z regulacjami ustawy Pzp oraz ww.
postanowieniami Opisu Przygotowania Wniosku o Dopuszczenie do Udział w Postępowaniu
do wniosku o do udziału w postępowaniu każdy Wykonawca musi dołączyć podmiotowe
środki dowodowe potwierdzające brak wykluczenia nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
b)
nieprawidłowe badanie i ocenę wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Impel i błędne uznanie, że Konsorcjum Impel w
przewidzianym terminie złożyło podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw
do wykluczenia nie
poźniej niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w tj.
informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w art. 108 ust. 2 Pzp dla
Garda sp. z o.o., Garda System sp. z o.o., Garda Investment sp. z o.o. sp.k, podczas gdy
Konsorcjum Impel przedłożyło informacji z CRBR dla ww. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zmówienia, która nie potwierdza stanu na termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Podniósł przy tym, iż analiza informacji zawartych w CRBR wskazuje, iż Garda Sp. z
o.o. została wpisania do CRBR dopiero w dniu 7 wrzenia 2021 r., Garda System Sp. z o.o.
została wpisana w dniu 16 września 2021 r., Garda Investment Sp. z o.o. Sp.k. została
wpisania w dniu 13 wrzenia 2021 r.
Za
rzucił, że Impel nie przedłożył podmiotowego środka dowodowego za pomocą
którego wykazał brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, o których mowa w art.
108 ust. 2 Pzp na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
wręcz przeciwnie przedłożone dokumenty potwierdzają, iż w dacie składania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ww. Spółki nie posiadały wpisu do CRBR, ergo
nie były wspólnie przedstawić dokumentu w postaci informacji z CRBR wymaganej
przepisami Pzp oraz
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądań zamawiający od wykonawcy,
c)
zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do ud
ziału w postępowaniu
Konsorcjum Impel, złożonego przez wykonawcę, który nie przedłożył w przewidzianym
terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia,
d)
podejmowanie czynności w postepowaniu w sposób naruszający zasady
zac
howania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców m.in. poprzez uznanie,
przedłożone dokumenty stanowią właściwe (spełniające wymagania ustawy Pzp oraz
powyższego rozporządzenia w zakresie m.in. daty stwierdzonego w nich stanu faktycznego)
podm
iotowe środki dowodowe wykazujące brak podstaw wykluczenia z udziału w
postępowaniu, w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do zaproszenia do złożenia
ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której ofertę
najkorzystni
ejszą może złożyć Konsorcjum Impel, który nie złożył podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających brak podstaw wkluczenia z udziału w postępowaniu co na
późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie podważone, a w
konsekwencji zaproszenie
do składania ofert Konsorcjum Impel.
Wskazując na powyższe zarzuty w zakresie części 1,2 i 3 Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na:
a)
zaproszeniu
do składania ofert, w szczególności unieważnienie czynności
polegającej na zaproszeniu do składania ofert Konsomm Impel,
b)
ocenie złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu w szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Konsorcjum
Impel, ocenie że Konsorcjum Impel wykazało brak podstaw do wykluczenia z
udziału w postępowaniu,
3)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej ceny wniosków o
dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a tym odrzucenie wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu Konsorcjum Impel, a w konsekwencji nie zakwalifikowanie do
dalszego etapu
postępowania tj. zaproszenia do złożenia ofert.
Ponadto, wnosił o:
4)
obciążenie postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie
od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Dodatkowo wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci:
1.
informacji z Centralnego Rejestru
Beneficjentów Rzeczywistych dla GARDA
Sp. z o.o. - z dnia 14.10.2021 r.,
2.
informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla GARDA
System Sp. z o.o., z dnia 14.10.2021 r.,
3.
informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla GARDA
INVESTMENT Sp. z o.o. sp.k. z dnia 14.10.2021 r., na okoliczność braku do CRBR GARDA
sp. z o.o., GARDA System sp. z o.o., GARDA INVESTMENT Sp. z o.o. Sp.k. w terminie
składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, daty dokonania wpisu do
CRBR, danych
podlegających ujawnieniu w CRBR.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w rozdziale V ustęp 1 pkt 1 SWZ Zamawiający
uregulował, iż o udzielenie zamówienia mogą się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu na podstawie art 405 ust. 1, ust. 2 pkt 4 i ust. 2 pkt 5 w zakresie art. 109 ust. 1
pkt 4 Pzp.
Zauważył również, że art. 405 ust. 1 Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o
których mowa w art. 108 Pzp.
Wskazał, że na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia przedkłada się wraz z
wnioskiem
podmiotowe środki dowodowe, którym w przypadku podstawy wykluczenia z
udziału w postępowaniu wskazanej w art. 108 ust 2 Pzp jest informacja z Centralnego
Beneficjentów Rzeczywistych, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru,
sporządzona nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W tym przypadku odrębne przepisy to ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy
oraz finansowaniu
terroryzmu, gdzie zgodnie z treścią art. 58 powyżej przywołanej ustawy: „
Do zgłaszania informacji o Beneficjentach Rzeczywistych i ich aktualizacji są obowiązane:
•
Spółki jawne;
•
Spółki komandytowe,
•
Spółki komandytowo-akcyjne;
•
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością;
•
Proste spółki akcyjne,
•
Spółki akcyjne, z wyjątkiem spółek publicznych.
Wyjaśnił, że Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych (CRBR) to system, w
którym są gromadzone i przetwarzane informacje o beneficjentach rzeczywistych, tj.
osobach fizycznych sprawujących bezpośrednią lub pośrednią kontrolę nad spółką.
Wskazał, że jednym z głównych zadań CRBR jest przeciwdziałanie praniu pieniędzy i
finansowaniu terroryzmu. Posiadanie dokładnych i aktualnych danych o beneficjentach
rzeczywistych ma kluczowe znaczenie dla zwalczania tych zjawisk, ponieważ uniemożliwia
przestępcom ukrycie swojej tożsamości w skomplikowanej strukturze korporacyjnej.
Publiczny charakter rejestru, umożliwiający każdemu nieodpłatny dostęp do
informacji o beneficjentach rzeczywistych, zapewnia również większą kontrolę informacji
przez społeczeństwo obywatelskie oraz przyczynia się do zwiększenia zaufania do rynku
finansowego i uczestników obrotu gospodarczego.
Spółki, które zostały wpisane do KRS przed dniem wejścia w życie przepisów
dotyczących Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych (13 października 2019 r.),
miały obowiązek zgłosić informacje o beneficjentach rzeczywistych do 13 lipca 2020 r.
Zdaniem Odwołującego - Garda sp. z o.o., Garda sp. z o.o., Garda Investment sp. z
o.o.
sp.k. są więc podmiotami, które zobowiązane były do dokonania wpisu. W konsekwencji
w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia w art 108 ust. 2 Pzp zobowiązane były
przedłożyć informacje z CRBR, czego w niniejszej sprawie nie uczyniły.
Według Odwołującego - za taką informacje nie mogły być uznane trzy wydruki, które
wprost nie wskazywały jakiej spółki dotyczą i można było się jedynie domyślać iż w polu o
nazwie „SKAKAĆ” znajduje się NIP spółek.
W ocenie Odwołującego - treść wydruków wprost wskazywała, iż mimo takiego
prawnego obowiązku spółki nie zostały wpisane do CRBR.
Wyjaśnił również, że na skutek uwzględnienia dniu 6 wrzenia 2021 r. odwołania (KIO
2622/21), w dniu 28
września 2021 r. - Zamawiający skierował do Konsorcjum wezwanie do
przedłożenia stosownych podmiotowych środków dowodowych.
W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Impel przedłożyło informacje z CRBR
informującą jedynie o tym, iż w dniu 29 września 2021 r. Garda sp. z o.o., Garda sp. z Garda
Investment
Sp.k. są wpisane do CRBR.
Z przedłożonych na wezwanie dokumentów nie wynika w jakiej dacie został
dokonany wpis do CRBR, nie wynika przede wszystkim stan na dzień składania wniosku o
dopuszczenie
do udziału w postępowaniu (nie wynika, iż najpóźniej w terminie składania
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ww. Spółki posiadały wpis do CRBR).
W celu ustalenia rzeczywistej daty wpisu do CRBR Odwołujący w kryteriach
wyszukiwania wskazał datę początkową 1 lipca 2020 r. oraz datę końcową dzień 14
października 2021 r.
W ten sposób w uzyskanej informacji z CRBR w polu początkowa data prezentacji
zgłoszenia widoczna jest data z jaką dokonano wpisu do CRBR.
Reasumując, zarzucił, że w wykonaniu wezwania z dnia 28 września 2021r.
Konsorcjum Impel nie przedłożyło podmiotowych dowodowych potwierdzających brak
podstaw wykluczenia według stanu istniejącego na dzień nie późniejszy niż składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zwrócił uwagę, że w treści wezwania znalazła się informacja, iż złożone w wyniku
wezwania dokumenty powinny być aktualne na dzień ich złożenia.
Zdaniem Odwołującego - informacja ta pozostaje w sprzeczności z ustawą Pzp oraz
rozporządzeniem ws - podmiotowych środków dowodowych, w którym w § 11 ust. 1 pkt 5
przewidziano, że podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2-6, § 4
ust. 1 pkt 2 i 3 oraz § 8 ust. 1 pkt 3, są wystawiane nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zauważył, że zgodnie z art. 405 Pzp do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust 1, oraz podmiotowe środki dowodowe (ust 4).
Oświadczenie, o którym mowa w art 125 ust 1, oraz podmiotowe środki dowodowe,
potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania
ofert (ust.5).
Powyższe doprowadziło Odwołującego do wniosku, iż w postępowaniach
prowadzonych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa ustawodawca
przewidział wyjątek od zasad ogólnych, zamieszczając regulację szczególną, odmienną od
zasad ogólnych.
Według Odwołującego - z treści art. 405 ust. 5 Pzp literalnie i jednoznacznie wynika,
że wykonawca jest zobowiązany przedstawić podmiotowe środki dowodowe potwierdzające
bark podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu lub składania ofert. Moment wykazania braku podstaw do
wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa został określony inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień co ma
kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Zauważył przy tym, że dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż
wykona
wca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w
oświadczeniu wstępnym zawartym w JEDZ, a dokumenty składane na dalszym etapie przez
tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z
brzmienia art. 125 ust. 2-3 Pzp oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.
Argumentował, że w przypadku zamówień obronnych ustawa Pzp zawiera regulację
szczególną (art. 405 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp), która nakazuje
przeprowadzania wer
yfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na
ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, przez
zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zauważył, że w postępowaniach prowadzonych w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa państwa nie ma wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału w
postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, wykonawcy od razu wraz z wnioskiem mają
przedkładać podmiotowe środki dowodowe. Weryfikacja odbywa się wobec wszystkich
wykonawców, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w oparciu o
komplet dokumentów potwierdzających złożone we wniosku oświadczenia.
W konsekwencji, Odwołujący stwierdził, że również wykonawca, który składając
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w
ogłoszeniu o zamówieniu oświadczeń lub dokumentów braku podstaw do wykluczenia, w
odpowiedzi na
wezwanie do ich uzupełnienia z art. 128 ust. 1 Pzp ma obowiązek
przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania
wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Przekonywał, że aktualność, o której mowa w art. 128 ust. 2 Pzp, uzupełnianych na
wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp podmiotowych środków dowodowych musi być skorelowana z
wymaganiami wynikającymi z art. 405 ust. 5 Pzp, który wymaga by ocena podmiotowa
wykonawcy została dokonana na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Reasumując powyższe rozważania, Odwołujący zaprezentował pogląd, że wobec
treści art. 405 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, art 395 1 pkt 1 lit. a Pzp w powiązaniu z odmienną
treścią art. 125 ust. 2-3 Pzp oraz art. 126 ust. 1 usewy Pzp w przypadku zamówień
obronnych ustawa Pzp zawiera regulację szczególną zobowiązującą do wykazania braku
podstaw do wykluczenie z
postępowania najpóźniej na termin składania wniosków o
dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.
Wskazał, że powyższa argumentacja znajduje swoje poparcie w treści
rozporządzenia podmiotowych środków o dowodowych, które w przypadku zamówień innych
niż w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa przewiduje, iż podmiotowe środki
dowodowe należy składać nie wcześniej niż 3 lub 6 miesiące od dnia złożenia.
W przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa
przewiduje w § 11 ust. 1 pkt 4 i 5 przedłożenie stosownych podmiotowych środków
dowodowych nie wcześniej niż 3 lub 6 miesięcy od terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący powołał się również na uzasadnienie projektu rozporządzenia ws.
podmiotowych środków dowodowych wskazujące, że „Celem tej regulacji jest zapewnienie
aktualno
ści składanych dokumentów. Obecne terminy, w których dokumenty powinny być
wystawione (zwykłe wynoszące 3 lub 6 miesięcy), liczy się wstecz od upływu terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tymczasem
zgodnie z założeniem ustawy dokumenty te mają być aktualne na dzień ich złożenia,
niezależnie od tego, czy będą składane wraz z ofertą albo o do udziału w postępowaniu (art
126 ust. 2 Pzp), przed wyborem oferty (art. 126 ust. 1 Pzp), w wyniku wezwania do
uzupełnienia brakujących dokumentów (art 128 ust. 2 Pzp), czy w związku z uzasadnionym
podejrzeniem dezaktualizacji uprzednio złożonych dokumentów (art. 126 ust. 3 Pzp). Dlatego
okresy
ważności (aktualności) dokumentów należy powiązać z datą ich złożenia.”.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący stwierdził, że ustawodawca zamierzał
powiązać datę ważności dokumentów z datą na jaką mają być one złożone i dlatego w
przypadku zamówień innych niż w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w których
podmiotowe środki dowodowe są składane aktualne na dzień złożenia, regulacja
rozporządzenia przewiduje ich ważność w powiązaniu z datą złożenia.
Odwołujący wywodził, że a contrario skoro w zamówieniach w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa dokumenty składane są wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oferty i mają wykazywać brak wykluczenia i spełnianie warunków na
termin składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ofert - okres ich
ważności powiązano właśnie z datą składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu/ofert. Powyższa zmiana nie dotyczy zamówień w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa. Okres ważności dokumentów liczy się wciąż od terminu składania ofert/
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący przypomniał, że data złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu to 28 czerwca 2021 r., a z wydruku załączonego do wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu wynikało, że Garda Sp. z o.o., Garda System Sp. z o.o., Garda
Investment
Sp.k. nie posiadały wpisu do CRBR w tym terminie, co potwierdzają również
załączone do odwołania informacje z CRBR z dnia 14 października 2021 r., które w
kryteriach wyszukiwania mają datę początkową 1 lipca 2020 r. oraz datę końcową dzień 14
października 2021 r., natomiast w polu początkowa data prezentacji zgłoszenia widoczna
jest data z jaką dokonano wpisu do CRBR.
Powyższe – w ocenie Odwołującego – jest o tyle istotne, iż CRBR nie przewiduje
możliwości dokonania wpisu z datą wsteczną, nie zawiera on również danych historycznych
stanu mającego miejsce przed datą wpisu do CRBR.
Jednocześnie, Odwołujący podniósł, że zgodnie z rozporządzeniem ws. dokumentów
jest to jedyny dokument, który pozwala na wykazanie braku podstaw do wykluczenia z art.
108 ust 2 Pzp. Informacja z CRBR z
datą późniejszą niż termin składania wniosków nie
wykazywała z sposób prawidłowy braku podstaw do wykluczenia.
Zdaniem Odwołującego - inna interpretacja prowadziłaby do obejścia postanowień
ustawy Pzp oraz rozporządzenia vs. podmiotowych środków dowodowych, a ponadto
naruszałaby zasadę równego traktowania wykonawców.
Zwrócił uwagę, że Zamawiający obowiązany w sposób równy traktować wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu i nie może więc odstąpić od stosowania
powyższej zasady jedynie dlatego że wykonawcy nie uzyskali przedmiotowej informacji z
CRBR w odpowiednim terminie, przez co pozbawili się możliwości skutecznego wykazania
braku podstaw do wykluczenia z
postępowania.
Zauważył przy tym, że zadaniem wykonawcy jest wykazać, a nie uprawdopodobnić
brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu. Przyjęcie odmiennych reguł
wykazywania tych okoliczności względem Konsorcjum Impel stanowiłoby nierówne
traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Jedn
ocześnie, Odwołujący podkreślił, iż fakt niewłaściwej treści wezwania z dnia 28
września 2021 r. pozostaje bez wpływu na konieczność przedłożenia w wyniku wezwania
podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia nie
później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zaznaczył, że Konsorcjum Impel jest profesjonalistą na rynku i posiada wiedzę o
treści postanowień ustawy Pzp, Opisu Sposobu Przygotowania Wniosku o Dopuszczenie Do
Udziału w Postępowaniu, ich nadrzędnego charakteru oraz faktu, iż nieprawidłowe wezwania
Za
mawiającego nie wyłączają po stronie Wykonawcy konieczności udzielenia poprawnej -
zgodniej z ustawą Pzp, dokumentami zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu - odpowiedzi.
W tym zakresie dokonana przez Zamawiajacego
ocena wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu w zakresie braku podstaw do wykluczenia jest błędna i jako taka nie
może się ostać w świetle postanowień przywołanych w zarzucie przepisów prawa,
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Sposobu Przygotowania o Dopuszczenie
Do Udziału w Postępowaniu.
W dniu 19 października 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Sevices
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, Garda Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdyni, Garda System sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z
siedzibą w Gdyni zgłosili swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 5 listopada 2021 r. Zamawiaj
ący udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Od
woławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, wniosku Przystępującego o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wraz z wydrukami z Centralnego Rejestru Beneficjentów
Rzeczywistych, zwanego dalej CRBR,
wezwania Przystępującego z dnia 28 września 2021 r.
do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie przepisu art. 128 ust.1 ustawy
Pzp, odpowiedzi na powyższe wezwanie z dnia 30 września 2021 r. wraz z wydrukami z
CRBR,
zaproszenia Przystępującego z dnia 5 października 2021 r. do złożenia oferty na
części 1, 2, 3, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 5 listopada 2021 r., a także
na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
P
o przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 146 ust 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze
zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. art 128 ust 1 Pzp w
zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w zw. z art 405 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 Pzp w zw. z art. 411
ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
z dnia 23 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), zwanego dalej
rozporządzeniem ws.
podmiotowych środków dowodowych w zw. z 11 ust. 1 pkt 5 tego rozporządzenia.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczną podstawę prawną do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego
przetargu z powodu udaremnienia lub utrudniania przez Przystępującego stwierdzenia
przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem
możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego.
Izba ustaliła, że stosownie do sekcji III.2.2) lit. c ogłoszenia o zamówieniu w celu
wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
, Zamawiający żąda złożenia oświadczenia Wykonawcy, o którym mowa w
art.125 ust.1 ustawy Pzp, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia na podstawie art. 405
ust.1, ust.2 pkt 4 i ust.2 pkt 5 w zakresie art.109 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp zgodnie ze wzorem
–
załącznik nr 2 do Opisu sposobu przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu (rozdział II oświadczenia) oraz następujących podmiotowych środków
dowodowych: informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie
art.108 ust
. 2 ustawy Pzp, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru,
sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Dalej, Izba stwierdziła, że Przystępujący takie wydruki wpisów z CRBR w zakresie
spornych trzech konsorcjantów, tj. Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda System sp. z
o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gdyni złożył wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które w ocenie Zamawiającego nie
wskazywało jakich wykonawców dotyczyły informacje oraz czy byli oni wpisani do rejestru.
Powyższy stan rzeczy doprowadził Zamawiającego do skierowania do
Przystępującego wezwania z dnia 28 września 2021 r. o złożenie podmiotowych środków
dowodowych
w zakresie Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Garda System sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni, Garda Investment Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gdyni potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia
Przystępującego w zakresie art.108 ust.2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że w następstwie powyższego wezwania Przystępujący złożył przy
piśmie z dnia 30 września 2021 r. trzy nowe wydruki wpisów odnoszące się spornych
konsorcjantów, w których zostały podane dane i uprawnienia beneficjentów spółki, a także
reprezentantów.
Przechodząc do oceny przedmiotowej sprawy, Izba doszła do przekonania, że
Odwołujący nie dostarczył dostatecznych dowodów na okoliczność wykazania, że istniała
podstawa do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego przetargu na zasadzie art.108
ust.2 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku
zamówienia o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty
dla robót budowlanych - 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług - 10 000 000 euro,
wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego
pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości
ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca
2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. z 2020
r. poz. 971, 875, 1086 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 187 i 815).
Zarówno z informacji o braku wpisów w CRBR z wyników wyszukiwania wpisów
spółek z dnia 24 czerwca 2021 r. złożonej przy wniosku o dopuszczenie Przystępującego do
udziału w przetargu, jak i treści z wpisów z CRBR sporządzonych w dniu 29 września 2021 r.
nie wynika, że Przystępujący wchodzi w krąg podmiotów, które udaremniały lub utrudniały
stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z
brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego.
Według zapatrywania Izby - dla zastosowania powyższego przepisu konieczne jest
łączne spełnienie wszystkich przesłanek określonych w przepisie art.108 ust.2 ustawy Pzp,
to jest wykazanie okoliczności udaremnienia lub utrudnienia stwierdzenia przestępnego
pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, a także związku w postaci braku
możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego.
Zebrany wyżej materiał dokumentacyjny również nie potwierdził zarzutu naruszenia
art. 146 ust.
1 pkt 2 lit.c ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę który nie
złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń.
Przystępujący złożył stosowne podmiotowe środki dowodowe stanowiące informacje
CRBR
na wezwanie Zamawiającego, które to były aktualne na dzień ich złożenia po
wyczerpaniu proced
ury, o której mowa w art.128 ust.2 ustawy Pzp.
Bezsporna pomiędzy stronami była okoliczność, że prawnie dopuszczalne w
zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest wezwanie wykonawcy do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w wyznaczonym
terminie w warunkach,
jeżeli nie złożył on oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy (art.128 ust.1 ustawy Pzp).
Izba stwierdziła, że taka procedura sanacyjna została przez Zamawiającego
zastosowana i zostały złożone przez Przystępującego nowe dokumenty potwierdzające brak
podstaw do wykluczenia Przystępującego z udziału w przetargu.
Wymaga wskazania, że Odwołujący nie zakwestionował samej treści wypisów z
CRBR
z daty ich sporządzenia tj. z dnia 30 września 2021 r., lecz jedynie okoliczność nie
potwierdzenia podstawy do wykluczenia w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w przetargu tj. w dniu 28 czerwca 2021 r.
Odnosząc się do powyższego zagadnienia prawnego - zdaniem Izby – przepis art.
395 ust. 1 pkt 1
lit. a ustawy Pzp opisuje wyłączenia zastosowanie niektórych przepisów
działu II ustawy Pzp, nie dotyczy to oczywiście przepisu art.128 ust.1 i 2 ustawy Pzp, co jest
bezsporne i zostało wyżej omówione.
W istocie również przepis art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp zawiera wskazówkę
interpretacyjną, że przepisy działu II, w tym art.128 ustawy Pzp mają zastosowanie chyba, że
przepisy działu VI ( zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) stanowią
inaczej.
W tym miejscu pojawia się powoływany przez Odwołującego przepis działu VI -
art.405 ust.4 ustawy Pzp, zgodnie z którym do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe.
Jednocześnie w myśl ust.5 przepisu art.405 ustawy Pzp oświadczenie, o którym
mowa w art. 125 ust. 1
, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw
wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później
niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku
negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert.
W ocenie Izby
– względy wynikające z wykładni systemowej dla przepisu art.405
ustawy Pzp nakazują sądzić, że podmiotowy środek dowody powinien potwierdzać brak
podstawy wykluczenia na dzień nie późniejszy niż termin składania ofert.
Natomiast, w przekonaniu Izby zakres znaczeniowy art.128 ust.2 i art.405 ust.5
ustawy Pzp nie jest identyczny, co oznacza, że nie odnoszą się one do takich samych
sytuacji prawnych.
Przepis art.128 ust.2 ustawy Pzp mówi o aktualności uzupełnianych podmiotowych
środków dowodowych złożonych na wezwanie Zamawiającego na dzień ich złożenia,
podczas gdy przepis art. 405 ust.5 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji potwierdzania przez
podmiotowe środki dowodowe złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, braku podstaw wykluczenia nie później niż na dzień złożenia tego wniosku.
Wobec tego, mając na uwadze, że Odwołujący wykazał jedynie okoliczność braku
wpisu trzech konsorcjantów w CRBR w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu (na dzień 28 czerwca 2021 r.), natomiast nie udowodnił, że sytuacja ta
decyduje o
możliwości przypisania Przystępującemu zachowania polegającego na
udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia
przestępnego pochodzenia pieniędzy lub
ukrywania ich pochodzenia
, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta
rzeczywistego
, Izba nie mogła uznać, że zachodziła podstawa do wykluczenia go z przetargu
na zasadzie art.108 ust.2 ustawy Pzp.
Konsek
wencją powyższego poglądu Izby jest ocena, że nie mogło dojść do
naruszenia przepisu art.411 ust. 10 ustawy Pzp
, który przewiduje, że Zamawiający zaprasza
jednocześnie do składania ofert wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, a w przypadku ustalenia kryteriów selekcji,
zaprasza wykonawców, którzy spełniają te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego.
Za bezzasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisu § 2 ust.1 pkt 3 rozporządzenia, który stanowi, że w celu
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może
żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: informacji z Centralnego
Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy, jeżeli odrębne
przepisy
wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed
jej złożeniem.
To samo dotyczy
§ 11 ust.1pkt 5 rozporządzenia, stosownie do którego, w przypadku
zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepisy § 2 i § 4-10 stosuje się, z
zastrzeżeniem że podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2-6, § 4
ust. 1 pkt 2 i 3 oraz
§ 8 ust. 1 pkt 3, są wystawiane nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że przedłożone zarówno przy wniosku, jak i na wezwanie powyższe
podmiotowe środki dowodowe nie były wystawione wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Ostatecznie, Izba nie dopuściła dowodów stron z dwóch opinii Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 26 lutego 2021 r.(dowód Zamawiającego) i z dnia 26 października 2021 r.
(dowód Odwołującego) uznając, że nie mają one dla Izby charakteru wiążącego i
potwierdzają one stanowisko tego organu odnośnie interpretacji niektórych przepisów prawa,
które w rozpoznawanej sprawie były również objęte zarzutami odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 449/22 z dnia 2022-03-14
- Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
- Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
