rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3025/21
KIO 3025/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 3 i 12 listopada 2021 r.
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2021 r. przez odwołującego
„Korporację Wschód” Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie przy udziale wykonawcy
Transactor Security Sp. z o. o. w Warszawie
przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2021 r. przez odwołującego
„Korporację Wschód” Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie przy udziale wykonawcy
Transactor Security Sp. z o. o. w Warszawie
przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego „Korporację Wschód”
Sp. z o. o. w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy
pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego „Korporację Wschód” Sp. z o. o.
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego „Korporacji Wschód” Sp. z o. o. w Warszawie na
rzecz zamawiającego Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie
kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów strony
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 17 listopada 2021 r. w sprawie KIO 3025/21
Zamawiający – Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie Pl. Bankowy 3/5, 00-950
Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Zakup
i
dostawa sprzętu - 12 podręcznych urządzeń do badania autentyczności dokumentów oraz
13 czytników na potrzeby Wydział Spraw Cudzoziemców w Mazowieckim Urzędzie
Wojewódzkim w Warszawie”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP
00161391/01
, dalej zwanej „postępowaniem”.
Postępowanie na dostawę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r.
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu
13 października 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca „Korporacja Wschód” Sp. z o. o.
ul.
Pożaryskiego 28, 04-703 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku
zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w trakcie oceny oferty
złożonej przez Transactor,
2.
art. 287 ust. 3 pkt 1 Pzp poprzez jego przedwczesne zastosowanie wobec
niedokonania
oceny oferty Transactor pod kątem przesłanek jej odrzucenia,
3.
art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec wykonawcy
Transa
ctor, mimo ziszczenia się przesłanek, o których mowa w powołanym przepisie,
4.
art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) poprzez jego niezastosowanie wobec wykonawcy
Transactor, mimo ziszczenia się przesłanek, o których mowa w powołanym przepisie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę złożoną przez
wykonawcę Transactor Security Sp. z o. o. ul. Trakt Lubelski 257a, 04-667 Warszawa (dalej
zwanego „wykonawcą Transactor”), skierowania do wykonawcy Transactor wezwania do
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny oferty, dokonania oceny ofert z uwzględnieniem
złożonych wyjaśnień i dowodów dotyczących rażąco niskiej ceny, odrzucenia oferty
Transactor i
powtórny wybór oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący wskazał co następuje. Podstawą złożenia
ofert była specyfikacja warunków zamówienia, do której wykonawcy składali pytania i która
została przez zamawiającego częściowo zmieniona w stosunku do pierwotnie opublikowanej.
W rozdziale 7 SWZ w pkt 7.2.2. zawarto postanowienie
dotyczące fakultatywnej przesłanki
wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Zamawiający oszacował
wartość przedmiotu zamówienia na kwotę netto 179 738,90 zł, co stanowi
221 078,85
zł brutto (wniosek o udzielenie zamówienia). Otwarcie ofert nastąpiło w dniu
13
września 2021 r. Zamawiający wskazał, że na realizację zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę brutto 302 470,00 zł, aktualizując tym samym wcześniej oszacowaną
wartość zamówienia, biorąc pod uwagę wskazywany przez wykonawców w trakcie
zadawania pytań koszt aktualizacji oprogramowania.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący zwrócił
uwagę zamawiającego na konieczność wnikliwego zbadania prawidłowości złożonej oferty
przez wykonawcę Transactor pod kątem zgodności z przedmiotem zamówienia,
zaoferowania ceny rażąco niskiej oraz podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Wykonawca ten
był bowiem stroną niewykonanej wcześniej umowy,
od której zamawiający odstąpił w 2020 r. Powodem odstąpienia było niedostarczenie dwóch
spośród zamawianych trzech przedmiotów stanowiących przedmiot umowy.
W dniu 16 września 2021 r. zamawiający skierował do wykonawcy Transactor prośbę
o wyjaśnienia kwestii niewykonania wcześniejszej umowy. W odpowiedzi na wezwanie
złożono wyjaśnienia, w których wykonawca Transactor próbował dowodzić, że po pierwsze
w
nieznacznej części nie wykonał umowy, co zdaniem odwołującego stoi w jawnej
sprzeczności z twierdzeniami samego zamawiającego - który w swoim wezwaniu wskazuje,
że Transactor nie dostarczył urządzeń wskazanych w § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 ww. umowy,
tj.
podręcznego urządzenia do weryfikacji autentyczności dokumentów (tj. urządzenie Regula
1025,01;
12 szt.) oraz czytnika dokumentów niewielkich rozmiarów podłączanego do
komputera za pomocą kabla USB (tj. urządzenia Regula 7034M.111 Full SDK, 10 szt.).
Pierwsze urządzenie dostarczył zaś grudnia 2020 r., a zatem po upływie określonego umową
terminu re
alizacji. Po drugie, Transactor w swych wyjaśnieniach całą winą za niewykonanie
umowy obarcza odwołującego próbując dowodzić, że na skutek tego, że odwołujący nie
chciał sprzedać mu urządzenia, on sam nie mógł zrealizować dostawy oraz odwołując się do
wcze
śniejszego postępowania przed Izbą mającego miejsce w 2020 r.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem wykonawcy Transactor, ponieważ w jego
ocenie wykonawca zaoferował i wycenił w tamtym przetargu urządzenia producenta Regula
nie posiadając na nie oferty, o którą - jak sam wskazał w swoich wyjaśnieniach, zwrócił się
do
odwołującego trzy dni później. Takie zachowanie wykonawcy, który oferuje coś czego nie
posiada
i na co w dacie składania oferty nie ma żadnej oferty handlowej należy ocenić jako
co najmniej
rażące niedbalstwo.
W opinii odwołującego wykonawca Transactor miał świadomość, że rzeczone
urządzenia są dystrybuowane w tzw. systemie dystrybucji selektywnej, którą definiuje się
jako sieć wertykalnych porozumień między dostawcą a jego dystrybutorami, które nakładają
na dystrybutorów określone obowiązki w zakresie sposobu dystrybucji towarów dostawcy.
Najczęściej są to obowiązki dotyczące odpowiedniego wyszkolenia personelu, sposobu
prezentowania towaru, urządzenia i oznaczenia salonu sprzedaży w określony sposób oraz
zlokalizowania
go
we
właściwym
miejscu,
zapewnienia
określonych
usług
przedsprzedażowych (np. możliwości przetestowania towaru) lub posprzedażowych (np.
usług serwisowych), promowania towarów dostawcy oraz osiągania określonego poziomu
obrot
ów. Jednocześnie umowy tworzące system dystrybucji selektywnej prawie zawsze
przewidują zakaz odsprzedaży towarów dystrybutorom spoza systemu (tzw. dystrybutorom
nieautoryzowanym).
Dystrybucja selektywna dotyczy zwykle skomplikowanych produktów
wymagających specjalistycznej obsługi okołosprzedażowej, tak jak w niniejszym przypadku
oraz produktów, których wartość w dużym stopniu zależy od wizerunku marki.
W odwołaniu szeroko przywołano orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości dotyczące
dystrybucji selektywnej
i skonkludowano, że odwołujący działał prawidłowo a zarazem nie
było możliwości, aby 16 czerwca 2020 r. wykonawca Transactor złożył ofertę na urządzenia
Regula, co spowodowało niewykonanie umowy nr BOU-IV.272.17.2020 w odniesieniu do
dwóch z trzech przedmiotów stanowiących jej przedmiot z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy doprowadzając do odstąpienia od umowy. Zatem w obecnym postępowaniu
z
amawiający winien odrzucić ofertę wykonawcy Transactor z uwagi na wypełnienie
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
Odwołujący dodał, że w postępowaniu prowadzonym w 2020 r. wykonawca
Transactor, oprócz możliwości ubiegania się o status dystrybutora albo zadbania
o
otrzymanie oferty producenta Regula przed upływem terminu składania ofert, mógł także
złożyć do zamawiającego wniosek o zmianę SIWZ w zakresie wymaganych parametrów
urządzenia, tak by złożyć ofertę na urządzenia innego producenta i żadnej z tych czynności
nie podjął. Odwołujący podkreślił również, że wykonawca Transactor tylko jeden raz w dniu
3 listopada
2020 r. zwrócił się do producenta o przedstawienie oferty na produkty firmy
Reguła stanowiące treść jego oferty z czerwca 2020 r. W swoim piśmie Transactor zawarł
głównie nieprawdziwe informacje dotyczące zawyżania cen przez odwołującego, sugerując,
że nie otrzymanie od producenta oferty może spowodować brak możliwości oferowania
produktów Regula w przetargach w przyszłości, co może prowadzić do wniosku, że będzie
usilnie wpływał w następnych przetargach na decyzje zamawiających w tym zakresie. Takie
zachowanie nie mogło spotkać się z akceptacją producenta.
Dalej odwołujący zauważył, że próby tłumaczenia wykonawcy Transactor, że w lipcu
2020 r. uzyskał ofertę od spółki LT Sezam na urządzenia Regula, których dostawa nie doszła
do skutku nie wnosi nic nowego do sprawy. Wykonawca nie był uprawniony do zaoferowania
16 czerwca 2020 r. urządzeń producenta Regula, bo ich ani nie posiadał, ani nie otrzymał na
nie oferty, ani nawet nie złożył żadnego zapytania ofertowego. To zatem wykonawca
Transactor jest w pełni odpowiedzialny za niewykonanie umowy z 2020 r.
Natomiast b
iorąc pod uwagę wszystkie doświadczenia zamawiającego związane
z niewykonaniem przez Transactor,
że swojej winy, umowy z 2020 r. większego znaczenia
nabiera konieczność szczegółowej analizy złożonej w obecnym postępowaniu przez tego
wykonawcę oferty. Zamawiający nie żądał wskazania producenta urządzeń, jednak jest
uprawniony do szczegółowego zbadania czy istotnie przedmiot oferty odpowiada
przedmiotowi
zamówienia oraz czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska biorąc pod
uwagę zaktualizowaną wartości zamówienia. Wdrożenie procedury badania rażąco niskiej
ceny jest uzasadnione okolicznościami niniejszego postępowania w kontekście uprzednio
przeprowadzonego.
Ponadto
zdaniem odwołującego cena oferty wykonawcy Transactor opiewa na
180 133,50
zł i zestawienie ją z kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia wynoszącą
302
470,00 zł powoduje konieczność weryfikacji rażąco niskiej ceny wobec tego wykonawcy,
do k
tórego winno być skierowane wezwania do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami.
Zamawiający nie wdrożył tej procedury i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej mimo
wyraźnej dyspozycji zawartej w art. 224 p.z.p. Według odwołującego takie zachowanie jest
sprze
czne z narzuconą przepisami p.z.p. kolejnością wykonywania czynności zmierzających
do wyboru oferty najkorzystniejszej. W sytuacji,
gdyby okazało się, że złożone przez
w
ykonawcę Transactor wyjaśnienia nie obalają domniemania zaoferowania ceny rażąco
niskie
j zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę. Tym samym zamawiający winien
u
nieważnić dokonany wybór najkorzystniejszej oferty i dopiero po upewnieniu się, że oferty
nie podlegają odrzuceniu, dokonać powtórnego wyboru.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego
piśmie procesowym.
Ponadto Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Transactor Security Sp. z o. o. Trakt
Lubelski 257a, 04 -
667 Warszawa (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił
przystąpienie po stronie zamawiającego, co nadaje mu status uczestnika postępowania
odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz
po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą opiera się na zasadzie formalizmu procesowego, która oznacza, że
postępowanie odwoławcze jest odpowiednio zorganizowanym i ułożonym działaniem,
a
czynności stron i uczestników postępowania powinny być dokonywane w oznaczonej
formie, miejscu oraz czasie.
Ustawodawca zobligował odwołującego, aby w terminie na
wniesienie odwołania wskazał czynność lub zaniechanie zamawiającego, której zarzuca
niezgodność z ustawą, zwięźle przedstawił zarzuty, określił żądanie i wskazał okoliczności
faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 7 -
10
p.z.p.). Określone w odwołaniu zarzuty ustanawiają bowiem granice rozpoznania sprawy
przez Izbę, która nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu
(art. 555 p.z.p.).
Spotykanym w praktyce problemem, tak jak miało miejsce w rozpoznawanym sporze,
jest usiłowanie podnoszenia po upływie zawitego terminu na wniesienie odwołania nowych
okoliczności faktycznych, które nie znalazły się w treści wniesionego środka ochrony
prawnej, albo próba konwalidowania braków odwołania w zakresie wskazania podstawy
faktycznej poprzez wykorzystanie możliwości złożenia dowodów do czasu zamknięcia
rozprawy. W rozpoznawanym sporze jest to szczególnie jaskrawe, ponieważ samo
odwołanie jest niezwykle oszczędne w zakresach, które zostały omówione w dalszej części
uzasadnienia, a odwołujący poprzez składanie dodatkowych stanowisk pisemnych
i
wniosków dowodowych usiłował uzupełnić podstawowe braki odwołania. Takie zachowanie
strony zost
ało jednoznacznie negatywnie ocenione przez orzecznictwo i doktrynę, gdzie
wskazuje się, iż granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą są ściśle
określone przez zarzuty odwołania, oparte na jednoznacznej i precyzyjnej podstawie
faktycznej i p
oza treścią środka zaskarżenia odwołujący nie ma możliwości uzupełniania
zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli
zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały
wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie
może być, w świetle art. 555 p.z.p., brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę
(tak Izba np. w wyrokach z 27.01.2020 r. sygn. akt KIO 31/20, z 13.03.2020 r. sygn. akt KIO
431/20, z 11.02.2021 r. sygn. akt KIO 182/21).
Pogląd ten jest aprobowany przez
sądownictwo powszechne. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
„Zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty
o
dwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu
toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu
zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. (…) Należało mieć jeszcze na
uw
adze samą konstrukcję zarzutu. Mianowicie zarzut składa się z podstawy prawnej
i faktycznej -
o ile sama podstawa prawna często wynika z opisu popełnionych
nieprawidłowości i brak jej podania, czy nieprawidłowe podanie nie uniemożliwia
rozpoznania odwołania, to podstawa faktyczna zarzutu musi być precyzyjnie podana
w
odwołaniu. Jakiekolwiek jej rozszerzenia na późniejszym etapie postępowania będą
wykraczały poza granice odwołania, a więc nie będą mogły być przedmiotem rozpoznania.”
(tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 23.08.2018 r. sygn. akt: XXIII Ga 540/18, por.
także wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt X Ga 110/09, wyrok
Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25.05.2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12, wyrok Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie 31.05.2021 r. sygn. akt XXIII Zs 28/21).
Analogicznie wskazuje się w doktrynie: „Przedstawienie zarzutów oznacza
wskazanie, jakich naruszeń prawa dopuścił się zamawiający podczas wykonywania
skarżonej czynności, lub wskazanie, jakiej czynności zamawiający zaniechał, mimo że był
z
mocy prawa zobowiązany do jej wykonania. O prawidłowym postawieniu zarzutu
w
odwołaniu stanowi nie tyle wskazanie podstawy prawnej odwołania, czyli powołanie
naruszon
ych
przepisów,
ile
wyczerpujące
wskazanie
okoliczności
faktycznych
uzasadniających
naruszenie
przepisów
Prawa
zamówień
publicznych.”
(tak A.
Banaszewska, 16.3.3.3. Wymogi formalne odwołania [w:] Zamówienia publiczne, red.
P. Bielarczyk, W. Gonet, A. Wójtowicz-Dawid, Warszawa 2021, LEX).
Ponadto,
„Zgodnie z art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Dlatego też konieczne jest jasne i precyzyjne, a przy tym zwięzłe
postawienie zarzutów. Należy przy tym zwrócić uwagę, że o prawidłowym postawieniu
zarzutu w odwołaniu stanowi nie tyle wskazanie podstawy prawnej odwołania (wymienienie
naruszonych przepisów PZP), lecz wyczerpujące powołanie okoliczności faktycznych
uzasadniających naruszenie przepisów PZP.” (tak M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek,
J.
Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, art. 516, Warszawa
2021, Legalis).
Skład orzekający wskazuje, że orzeczenie wydaje się w granicach podniesionych
zarzutów i nie ustanowiono w ustawie p.z.p. przypadków, kiedy poza te granice można
wyjść, oznacza to wprowadzenie prekluzji do wskazania wszystkich relewantnych
okoliczności w odwołaniu. Natomiast odwołujący, który jest profesjonalnym uczestnikiem
rynku zamówień publicznych, winien mieć na względzie, że brak podania wszystkich
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, na których opiera postawione
zamawiającemu zarzuty, jest jego obowiązkiem procesowym wynikającym z przepisów
prawa, ale i uprawnieniem, z
którego powinien korzystać przede wszystkim we własnym
interesie.
Aby Izba mogła ocenić czy uzupełnienie odwołania jest zgodne z prawem
w
ustawie p.z.p. musiałaby istnieć norma dopuszczająca takie działanie odwołującego –
zawierająca przesłanki konieczne do spełnienia w sytuacji, kiedy wykonawca, wbrew
obowiązkowi wynikającemu z art. 516 ust. 1 p.z.p., nie wskazał wszystkich podstaw
faktycznych
odwołania w ustawowym terminie. Ustawodawca nie przewidział możliwości
uzupełnienia okoliczności faktycznych środka zaskarżenia, taka instytucja jest nieznana
ustawie p.z.p.
Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego
podnosi fakty
, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to są
one spóźnione i nie mogą być brane przez Izbę pod uwagę.
Warto również zauważyć, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału procesowego i podstawę
rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony. O ile na
podstawie art. 535 p.z.p. odwołujący może przedstawić dowody aż do zamknięcia rozprawy,
to
okoliczności, z których chce wywodzić korzystne dla siebie skutki prawne, winien
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na
brzmienie art. 555 p.z.p.
O
dwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze zawsze musi zawierać
okoliczności uzasadniające zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy p.z.p.
i
należy rozgraniczyć okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone
twierdzenia o faktach,
od dowodów na ich poparcie. W pierwszej kolejności obowiązkiem
odwołującego jest bowiem wskazanie okoliczności, które uznaje za istotne dla
rozstrzygnięcia sporu – związanych z normami prawa materialnego, które zostały naruszone,
a
następnie przedstawienie dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Co szczególnie
istotne dla rozpoznawanego sporu,
ciężar twierdzenia, czyli wskazania podstaw faktycznych
żądań zawartych w odwołaniu, wyprzedza ciężar dowodzenia. Trudno byłoby sobie
wyobrazić właściwe dowodzenie, kiedy nie doszło do prawidłowego przedstawienia
w
odwołaniu tego, co ma zostać udowodnione – właściwego wskazania przedmiotowego
aspektu powinności dowodzenia, okoliczności faktycznych uzasadniających żądania
odwołania. Stąd zasadnie podnosi się w orzecznictwie, że „Postępowanie dowodowe na
rozprawie nie jest momentem, w którym Odwołujący może stanowisko właściwe dla zarzutów
zaprezentować. Ten etap postępowania odwoławczego służy pogłębionej prezentacji też
i
okoliczności opisanych w ramach złożonego środka ochrony prawnej. Ma dodatkowo
potwierdzić okoliczności faktyczne/merytoryczne opisane w odwołaniu. Jest przedstawieniem
dodatkowej argumentacji dla faktów opisanych w odwołaniu, nie zaś momentem pierwotnego
ujawnienia postawy Odwołującego. Umożliwienie Odwołującemu postawienia zarzutów
dopiero w ramach postępowania dowodowego i to dopiero na rozprawie przed Izbą,
stawiałoby go w uprzywilejowanej sytuacji w odniesieniu do pozostałych stron postępowania
odwoławczego. Stanowiłoby de facto przywrócenie terminu na wniesienie odwołania
i
umożliwienie naprawienia merytorycznych ułomności odwołania.” (vide wyrok Izby
z 02.08.2019 r. sygn. akt KIO 1384/19).
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik pos
tępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń
poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu
o
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku przetargu, zważając na granice zaskarżenia, które zakreśliły okoliczności
podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie
znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie znalazło potwierdzenia w materiale procesowym, aby zamawiający aktualizował
kwotę oszacowania wartości zamówienia, co odwołujący wywodził z informacji o kwocie jaką
przeznaczono na jego realizację (informacja zamawiającego z dnia 13.09.2021 r.).
Nieprawdą jest, że doszło do takiej czynności zamawiającego w postępowaniu, nic takiego
nie wynika z akt sprawy. Kwota
oszacowania w wysokości 179 738,90 zł netto (co daje
221
078,85 zł brutto, 42 100,32 euro) w toku całego przetargu nie była zmieniana. Dziwi
także stanowisko odwołującego, który stwierdza, że nie dość, iż doszło do zaktualizowania
wartości zamówienia, to spowodowane to było pytaniami wykonawców dotyczącymi
aktualizacji oprogramowania. Odwołujący nie był w stanie przedstawić żadnego dowodu na
poparcie swoich spekulacji,
ponieważ nic takiego w postępowaniu nie nastąpiło.
K
wota przeznaczona na realizację zamówienia nie jest kwotą, o której mowa w art.
224 ust. 2 p.z.p.
Odwołujący myli środki zabezpieczone w budżecie jednostki zamawiającej
z
instytucją z art. 28 p.z.p. Ponadto zaoferowane w przetargu ceny (180 133,05 zł przez
przystępującego i 293 255,00 zł przez odwołującego) również nie powodują konieczności
wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, ponieważ nie
został przekroczony 30% ustawowy limit. Zamawiający zatem trafnie podnosił, że nie miał
obowiązku wszczęcia procedury wyjaśniającej cenę przystępującego z powodu kryterium
arytmetycznego określonego w art. 224 ust. 2 p.z.p., zaś odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej.
Nie udowodniono także naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 p.z.p. Warto
krótko zaznaczyć, że wykazanie, iż zamawiający powinien rozpocząć procedurę
wyjaśniającą kalkulację ceny obciąża odwołującego, który żąda jej przeprowadzenia. Nie
mamy tu do czynienia z odwróconym ciężarem dowodu, który wynika z art. 537 p.z.p.
i dotyczy sytuacji, gdy
już wezwano wykonawcę do złożenia wyjaśnień, co powoduje
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 224 ust. 5 p.z.p.).
Podnoszone przez odwołującego okoliczności dotyczące rozwiązania wcześniejszej
umowy z
zamawiającym i rzekoma nierzetelność przystępującego nie mieszczą się
w hipotezie art. 224 ust. 1 p.z.p., zgodnie
z którym podstawą do rozpoczęcia procedury
weryfikującej cenę jest okoliczność, że cena (lub jej istotna część składowa) wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia albo budzi wątpliwości zamawiającego
w zakresie możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w
dokumentacji postępowania, bądź nałożonymi przez powszechnie obowiązujące przepisy.
W tym zakresie odwołanie jest merytorycznie puste.
Postępowanie wyjaśniające cenę ma za zadanie weryfikację wyceny przedmiotu
zamówienia i wiąże się z ewentualną koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy, który
zaoferował cenę rażąco niską, czyli co do zasady dotyczy stricte samej oferty. Odwołujący
skupił się na podmiotowym aspekcie realizacji zamówienia, a nie na jego stronie
przedmiotowej,
czego wymaga omawiana norma. Art. 224 ust. 1 p.z.p. odnosi się bowiem do
ceny w korelacji z przedmiotem umowy
, czyli urządzeniami oferowanym w przetargu, a nie
do cech
wykonawcy, który składa ofertę. Odwołujący nie wykazał, by istniała jakakolwiek
obiektywna wątpliwość, iż cena oferty przystępującego nie zawiera wszystkich wymagań
dokumentacji zamówienia, w żaden sposób nie odniesiono się do urządzeń, które wycenił
ten wykonawca.
W odwołaniu nie ma też przykładowo faktów dotyczących zagrożenia
dostarczenia produktu niezgodnego z
SWZ z powodu wysokości ceny. Skupiono się na
podważeniu rzetelności przystępującego bez odniesienia się do przedmiotu zamówienia, co
nie wpisuje się w przesłanki art. 224 ust. 1 p.z.p. Takie okoliczności mogłyby raczej stanowić
pomocniczą argumentację, gdyby wykazano, że poziom ceny przystępującego powinien
budzić obiektywną wątpliwość zamawiającego. Niemniej, odwołujący także nie udowodnił,
aby przystępujący był wykonawcą nierzetelnym, który nie posiada właściwej zdolności
p
odmiotowej do realizacji zamówienia, nie wykazano bowiem konieczności wykluczenia go
z przetargu.
Po drugie, b
rak odniesienia się do wartości zaoferowanej przez przystępującego ceny
w odwołaniu odwołujący próbował konwalidować w pismach procesowych z 3 i 10 listopada
2021 r. Izba krytycznie ocenia próbę uzupełnienia podstawowych braków środka zaskarżenia
po
upływie zawitego terminu na jego wniesienie. Jedynie na marginesie można dodać, że
podważanie sposobu i wartości oszacowania zamówienia przez zamawiającego jest
spóźnione także wobec brzmienia art. 515 ust. 3 pkt 2 p.z.p. Jeżeli odwołujący chciał
za
kwestionować czynność szacowania, to powinien to zrobić we właściwym terminie – kwota
ta oraz kwota
przeznaczona na realizację zamówienia wynika z załączonego do odwołania
wniosku o udzielenie zamówienia (wniosek z dnia 12.08.2021 r.) i pomimo wiedzy
odwołującego o tych okolicznościach w odwołaniu nie zaskarżono wysokości oszacowania
czy
przyjętej metodologii jej obliczenia. Ponadto nie udowodniono podniesionego w piśmie
z
dnia 3 listopada 2021 r. braku funkcjonalności detekcji fałszywej luminescencji i gdyby
okoliczności te znalazły się w odwołaniu, należałoby wskazać, że wiedza odwołującego nie
jest wystarcz
ająca dla postawienia skutecznego zarzutu, Izba orzeka bowiem na podstawie
dowodów, a nie przekonania stron. Podobnie w zakresie aktualizacji oprogramowania.
D
owód, który mógłby zostać powiązany z poziomem ceny urządzenia stanowi
zastrzeżony jako tajemnica handlowa odwołującego wydruk pt. umowa dystrybucyjna z dnia
1 stycznia 2020 r.
pomiędzy odwołującym a podmiotem Regula Baltija. Skład orzekający
zauważa, że wydruk ten nie został podpisany przez strony umowy, podobnie jak załączony
do niego cennik.
Niemniej, cena zaoferowana przez odwołującego nie jest poufna i została
wskazana w ofercie, zatem same relacje handlowe
odwołującego – gdyby zostały
prawidłowo udowodnione – nie wniosłyby nic nowego do sprawy. Innymi słowy, odwołujący
na rozprawie
usiłował skonstruować zarzut na kanwie swoich warunków cenowych, które
spowodowały zaoferowanie ceny podanej w jego ofercie, której wysokość nie stanowi
podstawy
do wezwania przystępującego do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. Ponadto na
rozprawie złożono tabelę dotyczącą kosztów prenumeraty licencji, gdzie wskazano dwa
p
odmioty Regula i Kessing. Tabela ta stanowi oświadczenie własne strony (została
podpisana przez umocowanego do reprezentacji przedstawiciela odwołującego), którego nie
poparto żadnym źródłowym materiałem dowodowym. Wskazane w tabeli ceny należało
właściwie udowodnić i powiązać z ofertą przystępującego, tak aby Izba mogła zweryfikować
czy jej dotyczą, a w konsekwencji czy cena została zaniżona, czego również nie dokonano.
Nie wykazano
także, aby wyłącznie Regula oraz Kessing były w stanie zaoferować
urządzenia spełniające warunki zamówienia.
Zgodnie z regułami procesowymi strona twierdząca, że doszło do zaniechania
wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących poziomu ceny powinna
wskazać w odwołaniu fakty, które stanowią o wypełnieniu przesłanek art. 224 ust. 1 p.z.p.,
a
następnie winna te fakty udowodnić. Na podstawie art. 534 ust. 1 p.z.p. strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z
których wywodzą skutki prawne. Norma ta nakłada na odwołującego obowiązek
dostarczenia organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać
się o tym, że przytoczone przez stronę okoliczności są prawdziwe, a z drugiej strony określa,
że to odwołujący poniesie negatywne konsekwencje prawne, jeżeli nie podoła ciążącemu na
nim ciężarowi dowodowemu – w postaci materialnoprawnego skutku nieudowodnienia
istotnych okoliczności, co w rozpoznawanej sprawie oznacza oddalenie niewykazanych
zarzutów odwołania.
Ustalony w sprawie stan rzeczy
powoduje, że w ocenie Izby nie zostały spełnione
przesłanki art. 224 ust. 1 p.z.p. Nie udowodniono, że należycie działający zamawiający
powinien powziąć uzasadnione wątpliwości w zakresie poziomu ceny zaoferowanej przez
przystępującego, nie wykazano więc zaniechania zamawiającego w postaci braku wszczęcia
procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny tej oferty, zatem zarzut ten został przez Izbę
oddalony.
Odwołujący podnosił, że naruszono art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez jego
niezastosowanie wobec przystępującego i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy
z
postępowania. Fakultatywna podstawa wykluczenia określona we wskazanej normie
wymaga kumulatywnego wykazania
wskazanych w niej trzech przesłanek. Zamawiający ma
obowiązek wykluczyć wykonawcę, który: 1) z przyczyn lezących po jego stronie,
2) w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, 3) doprowadziło to do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
W sprawie nie było spornym, że doszło do spełnienia trzeciej przesłanki podstawy do
wykluczenia, ponieważ w dniu 23 grudnia 2020 r. zamawiający odstąpił od umowy
o
zamówienie publiczne nr 290/2020/WSC z dnia 28 września 2020 r., zawartej pomiędzy
nim a
przystępującym. Przedmiotem rzeczonej umowy była dostawa urządzeń do weryfikacji
autentyczności dokumentów oraz ich podłączenie, przeszkolenie pracowników
zamawiającego w obsłudze i wsparcie techniczno-szkoleniowe. Powodem rozwiązania
umowy był bezskuteczny upływ dodatkowego terminu wyznaczonego wykonawcy na
realizację zobowiązania w zakresie podręcznego urządzenia do weryfikacji - Regula 1025.01
(12 sztuk, 44
280,00 zł) i czytnika dokumentów - Regula 7034m.111 Full SDK (10 sztuk,
153 750,00 z
ł), które stanowią urządzenia wskazane w § 1 ust. 2 i 3 umowy. Zgodnie
z
materiałem
procesowym
przystępujący
dostarczył
zamawiającemu
komparator
wideosp
ektralny Projectina Spectra Pro z zestawem komputerowym i drukarką
(453 870,00
zł), zaś pozostałe ww. urządzenia nie zostały dostarczone.
Strony różniły się w ocenie czy doszło do spełnienia dwóch pozostałych przesłanek
niezbędnych do eliminacji przystępującego z przetargu. Izba podzieliła w tym zakresie
stanowisko zamawiającego, który argumentował, że niewykonana część wcześniejszej
umowy nie wpisuje się w przesłankę niewykonania znacznego stopnia lub zakresu istotnego
zobowiązania wynikającego z zawartego stosunku zobowiązaniowego. Zamawiający
podnosił, że decydującym było dla niego, że przystępujący dostarczył główne urządzenie
wskazane w umowie, o wartości niemalże 3/4 przedmiotu zamówienia, które było niezbędne
dla realizacji zadań nałożonych na jednostkę zamawiającą przez Wojewodę Mazowieckiego,
zaś niedostarczone urządzenia podręczne i czytniki dokumentów stanowiły jedynie
uzupełnienie zakupu i o ile ułatwiłyby pracę pracowników, to nie były kluczowe.
Stanowisko zamawiającego jest spójne i logiczne, a także znajduje potwierdzenie
w materiale procesowym.
Izba nie znalazła podstaw, aby je zakwestionować, a dodatkowo
argumentację zamawiającego potwierdza okoliczność, że wszczęcie postępowania na
dostawę niewykonanej przez przystępującego części zamówienia nastąpiło dopiero w drugiej
połowie 2021 r., czego odwołujący nie kwestionował. Zatem skład orzekający nie znalazł
powodów, żeby przyjąć, że niewykonanie umowy spowodowało brak osiągnięcia głównego
celu udzielenia zamówienia publicznego. Wprost przeciwnie, ustalony stan rzeczy
potwierdza, że niedostarczone urządzenia miały charakter urządzeń pomocniczych,
wspierających pracę urzędników i nie były zamawiającemu niezwłocznie niezbędne, skoro
postępowanie na ich zakup wszczęto około sześć miesięcy po wymaganej dacie
dostarczenia.
Obciążony ciężarem dowodu odwołujący także nie przedstawił żadnego
dowodu, że niedostarczone urządzenia podręczne i czytniki dokumentów nie miały dla
zamawiającego charakteru, na który wskazano. Nie zdecydowano się na podważenie tego,
co było główną potrzebą zakupową zamawiającego, i że istotna część zobowiązania została
przez przystępującego właściwie wykonana. Odwołujący pozostał w tym zakresie bierny i nie
przedłożył jakichkolwiek dowodów podważających twierdzenia jednostki zamawiającej.
Zarzut stanowi raczej polemik
ę z oceną zamawiającego. Odwołujący mając te same
informacje ocenia je inaczej niż jednostka zamawiająca (i pomija niewygodny dla jego
stanowiska procesowego charakter i zakres
właściwie zrealizowanej przez przystępującego
części umowy), kiedy postawienie skutecznego zarzutu nie może sprowadzać się do
przedstawienie własnej, gołosłownej oceny wobec oceny dokonanej przez zamawiającego.
W odwołaniu skupiono się na konkurencyjnej ocenie charakteru niewykonanej części
umowy pop
rzez uwypuklenie aspektu ilościowego. Odwołujący podkreślał, że przystępujący
nie wywiązał się z dostawy 22 urządzeń. Izba wskazuje, że w ustalonym stanie rzeczy ilość
urządzeń nie jest decydująca, a przesłankę znacznego stopnia lub zakresu niewykonanego
z
amówienia – w związku z treścią łączącej strony umowy – należy rozumieć przez pryzmat
istotności elementów zamówienia, i jeżeli odwołujący nie udowodnił, że niedostarczone
urządzenia są istotne, znaczące dla celu zawarcia umowy, to samo puste odniesienie się do
ilości nie jest wystarczające. Innymi słowy, nie podważono, że kluczowy element zamówienia
został wykonany, skoro więc przystępujący nie wywiązał się z mniej znaczącej dla
zamawiającego części zamówienia, to nawet przełożenie niedostarczonych urządzeń na ich
ilość czy na wartość procentową zamówienia (ok. 30%) nie będzie spełniało przesłanki art.
109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Ustawodawca wskazał w tej normie klauzule generalne, tak aby
wykonawcy nie byli wykluczani z postępowania z powodów błahych. Oznacza to
konieczność każdorazowego zbadania jakiej części zamówienia nie wykonano w korelacji
z
brzmieniem umowy, którą rozwiązano w powiązaniu z istotną potrzebą zakupową
zamawiającego, która miała zostać spełniona. Nie można bowiem w oderwaniu od
okoliczności konkretnego stosunku obligacyjnego stwierdzić, że dany procent niewykonania
umowy, czy dana ilość niedostarczonych urządzeń, powoduje uznanie wykonawcę za
nierzetelnego kontrahenta i
konieczność eliminacji z innych postępowań. Gdyby tak mogło
być, to ustawodawca wskazałby taki poziom w omawianych przepisach, a nie obligował
badających zdolność podmiotową zamawiających do dokonania oceny czy problem
z
wcześniejszą umową dotyczył znaczącego stopnia lub znaczącego zakresu istotnego
zobowiązania. Tutaj nie ma mowy o żadnym automatyzmie, ponieważ relewantna jest waga
niezrealizowanej części zamówienia, postrzegana z perspektywy podmiotu, na rzecz którego
miała zostać wykonana dostawa, czego w odwołaniu zabrakło.
Ponadto
jedynie na marginesie, ponieważ nie znalazło się to w odwołaniu,
a
argumenty te zostały podniesione dopiero w piśmie procesowym z dnia 3 listopada 2021 r.,
Izba zauważa, że brak podziału zamówienia na części nie świadczy o niczym innym, jak
o
uznaniu przez zamawiającego, że przedmiotu umowy nie można podzielić na oddzielne
zadania (art. 25 p.z.p.).
Jak również większość umów w sprawie zamówień publicznych jest
realizowanych w ramach jakiś projektów, które posiadają określone harmonogramy. Zaś
odwołujący nie wykazał, że niedostarczone urządzenia były w tym zakresie istotne, czy aby
brak ich dostawy w umownym terminie
spowodował jakiejkolwiek ujemne konsekwencje –
w
szczególności mając na uwadze nieśpieszny termin wszczęcia przez zamawiającego
kolejnego postępowania w przedmiocie ich zakupu, kilka miesięcy po pierwotnym terminie
wykonania zamówienia.
Konkludując, skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie udowodnił, by
niedostarczone przez przystępującego w ramach umowy z dnia 28 września 2020 r.
urządzenia podręczne i czytniki dokumentów miały charakter, o którym mowa w art. 109 ust.
1 pkt 7 p.z.p.,
więc zamawiający prawidłowo nie wykluczył przystępującego z postępowania.
B
rak spełnienia drugiej przesłanki fakultatywnej podstawy eliminacji z przetargu spowodował,
że weryfikacja czy przystępujący nie zrealizował mniej znaczącej części umowy z przyczyn
leżących po jego stronie nie była w sprawie konieczna. Jedynie zatem krótko można dodać,
że Izba w całości podzieliła stanowisko zamawiającego także w tym zakresie, ponieważ
z zebranego w sprawie materia
łu procesowego, na który złożyły się przedłożone przez
strony i przystępującego dowody oraz dokumenty z postępowania, w tym materiał dotyczący
wcześniejszego sporu (sygn. akt KIO 1505/20), nie wynika jednoznacznie, że niewykonanie
bagatelnej części wcześniejszej umowy było spowodowane z przyczyn leżących wyłącznie
po stronie
przystępującego. Co istotne również postępowanie wyjaśniające w zakresie treści
oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania przez przystępującego
przeprowadził w toku przetargu zamawiający (wezwanie z dnia 16.09.2021 r.), w wyniku
którego uzyskał wyjaśnienia wraz z dowodami, które zdaniem składu orzekającego oceniono
w
sposób prawidłowy.
Z materiału procesowego wynika, że przystępujący i odwołujący są w konflikcie, a ich
stanowiska
obszernie dokumentują pisma przekazywane zamawiającemu przez obydwu
wykonawców (zarówno w obecnym, jak i we wcześniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego), a także prowadzą konkurencyjną działalność na rynku.
Przystępujący twierdził, że uzyskał od odwołującego ofertę ustną na sporne urządzenia,
których nie dostarczono zamawiającemu, odwołujący podnosił konflikt interesów
odpowiadając na zapytanie ofertowe przystępującego i oferował urządzenia bezpośrednio
jednostce
zamawiającej. Przystępujący zapewnił więc dostawę urządzeń od podmiotu
z Litwy
, który ostatecznie wycofał się ze sprzedaży. Przy czym odwołujący nie udowodnił,
aby winę za to ponosił przystępujący, który właściwie wykazał, już na etapie badania i oceny
oferty przez zamawiaj
ącego, że przyjęto jego zamówienie do realizacji i zapłacono zaliczkę
za
przedmiotowy sprzęt.
O
dwołujący nie wykazał też, że posiada monopol na sprzedaż spornych urządzeń
w kraju (por. t
akże wydruk umowy dystrybucji, w której podmiot Regula nie zapewnia mu
wyłączności), albo żeby przystępujący nie mógł w sposób zgodny z prawem uzyskać oferty
od dystrybutora urządzeń Regula, który prowadzi działalność na terenie innego niż Polska
kraju Unii Europejskiej i
odsprzedać ich polskiemu zamawiającemu – w tym nie wykazano,
że nie można nabyć urządzeń w ramach tzw. pasywnego kanału sprzedaży, zaś ilość
podmiotów współpracujących z Regula Baltija Ltd. w Łotwie, zgodnie z listą obrazującą stan
obecny, jest znaczna. Dodatkowo p
rzystępujący udowodnił, że takie produkty są dostępne
i sprzedawane na rynku poprzez przedstawienie ofert ze stron internetowych
i zastrzeżonej
jako tajemnica przedsiębiorstwa oferty handlowej. Ponadto Izba zauważa, że nie ma
spójności pomiędzy przyczyną odstąpienia od umowy podaną przez zamawiającego
(opóźnienie), a naliczoną karą umowną (przyczyny leżące po stronie wykonawcy), która jest
kwestionowana przez przystępującego.
Zgromadzony materiał dowodowy jest zdecydowanie niewystarczający do wykazania,
że brak dostarczenia urządzeń podręcznych i czytników dokumentów w ramach umowy
z
dnia 28 września 2020 r. nr 290/2020/WSC był spowodowany przyczynami leżącymi po
stronie przystępującego. Odwołujący nie udowodnił podnoszonego rażącego niedbalstwa.
P
ostawienie zamawiającemu skutecznego zarzutu zaniechania nie może opierać się
wyłącznie na przekazaniu własnej oceny sytuacji dokonanej przez odwołującego. W sprawie
wykazano dowodami z dokumentów, że istnieje spór oraz na czym on polega, a także jakie
są stanowiska poszczególnych jego uczestników. Udowodniono powstanie sporu i jego
podstaw faktycznych, natomiast zebrany materiał procesowy nie pozwala na jednoznaczne
ustalenie faktów, które mogłyby stanowić postawę do ustalenia zawinienia przystępującego
w zakresie okoliczności, że wcześniejsza umowa dla zamawiającego nie została
doprowadzona w całości do realizacji. Skoro zatem postępowanie dowodowe nie daje
podstaw do jednoznacznego przyjęcia zaistnienia przesłanki niewykonania umowy
z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, co jest niezbędne do jego wykluczenia na
kanwie
art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji eliminacji
przystępującego z postępowania, a w konsekwencji właściwie nie skorzystano z art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a p.z.p.
Izba podzieliła także trafne stanowisko zamawiającego, że w rozpoznawanym sporze
a priori
nie mogło dojść do naruszenia art. 287 ust. 3 pkt 1 p.z.p., który nie ma zastosowania
w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie jest prowadzone
na podstawie art. 275 ust. 1 p.z.p.,
w trybie podstawowym bez możliwości prowadzenia
negocjacji,
więc zarzut ten jest chybiony.
Skład orzekający włączył w poczet materiału dowodowego zawiadomienie
o
podejrzeniu popełnienia przestępstwa wraz ze zdjęciem aktu oskarżenia, jednak dowody te
okaza
ły się nieprzydatne dla ustalenia jakichkolwiek okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia. Natomiast przedłożone dokumenty z przetargu składane przez strony
w
postępowaniu odwoławczym już się ex lege w aktach postępowania znajdowały
(§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą
(Dz.U. z 2020 poz. 2453)
, podobnie część dokumentacji z wcześniejszego sporu, w tym
znacząca większość dotyczyła faktów bezspornych, tylko inaczej ocenianych przez strony.
Poza spektrum rozstrzygnięcia była złożona przez odwołującego umowa z Lubelskim
Zarządem Obsługi Przejść Granicznych i odstąpienie od tej umowy, nie dotyczą one bowiem
zarzutów zawartych w rozpoznawanym środku zaskarżenia.
Brak
potwierdzenia zarzutów
wskazanych
w
odwołaniu
powoduje,
iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt
1 p.z.p.
– zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, więc
odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało
oddalone kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę
wpis
od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego „Korporację Wschód”
Sp. z o. o. w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy
pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego „Korporację Wschód” Sp. z o. o.
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego „Korporacji Wschód” Sp. z o. o. w Warszawie na
rzecz zamawiającego Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie
kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów strony
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 17 listopada 2021 r. w sprawie KIO 3025/21
Zamawiający – Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie Pl. Bankowy 3/5, 00-950
Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Zakup
i
dostawa sprzętu - 12 podręcznych urządzeń do badania autentyczności dokumentów oraz
13 czytników na potrzeby Wydział Spraw Cudzoziemców w Mazowieckim Urzędzie
Wojewódzkim w Warszawie”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP
00161391/01
, dalej zwanej „postępowaniem”.
Postępowanie na dostawę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r.
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu
13 października 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca „Korporacja Wschód” Sp. z o. o.
ul.
Pożaryskiego 28, 04-703 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku
zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w trakcie oceny oferty
złożonej przez Transactor,
2.
art. 287 ust. 3 pkt 1 Pzp poprzez jego przedwczesne zastosowanie wobec
niedokonania
oceny oferty Transactor pod kątem przesłanek jej odrzucenia,
3.
art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec wykonawcy
Transa
ctor, mimo ziszczenia się przesłanek, o których mowa w powołanym przepisie,
4.
art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) poprzez jego niezastosowanie wobec wykonawcy
Transactor, mimo ziszczenia się przesłanek, o których mowa w powołanym przepisie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę złożoną przez
wykonawcę Transactor Security Sp. z o. o. ul. Trakt Lubelski 257a, 04-667 Warszawa (dalej
zwanego „wykonawcą Transactor”), skierowania do wykonawcy Transactor wezwania do
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny oferty, dokonania oceny ofert z uwzględnieniem
złożonych wyjaśnień i dowodów dotyczących rażąco niskiej ceny, odrzucenia oferty
Transactor i
powtórny wybór oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący wskazał co następuje. Podstawą złożenia
ofert była specyfikacja warunków zamówienia, do której wykonawcy składali pytania i która
została przez zamawiającego częściowo zmieniona w stosunku do pierwotnie opublikowanej.
W rozdziale 7 SWZ w pkt 7.2.2. zawarto postanowienie
dotyczące fakultatywnej przesłanki
wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Zamawiający oszacował
wartość przedmiotu zamówienia na kwotę netto 179 738,90 zł, co stanowi
221 078,85
zł brutto (wniosek o udzielenie zamówienia). Otwarcie ofert nastąpiło w dniu
13
września 2021 r. Zamawiający wskazał, że na realizację zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę brutto 302 470,00 zł, aktualizując tym samym wcześniej oszacowaną
wartość zamówienia, biorąc pod uwagę wskazywany przez wykonawców w trakcie
zadawania pytań koszt aktualizacji oprogramowania.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący zwrócił
uwagę zamawiającego na konieczność wnikliwego zbadania prawidłowości złożonej oferty
przez wykonawcę Transactor pod kątem zgodności z przedmiotem zamówienia,
zaoferowania ceny rażąco niskiej oraz podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Wykonawca ten
był bowiem stroną niewykonanej wcześniej umowy,
od której zamawiający odstąpił w 2020 r. Powodem odstąpienia było niedostarczenie dwóch
spośród zamawianych trzech przedmiotów stanowiących przedmiot umowy.
W dniu 16 września 2021 r. zamawiający skierował do wykonawcy Transactor prośbę
o wyjaśnienia kwestii niewykonania wcześniejszej umowy. W odpowiedzi na wezwanie
złożono wyjaśnienia, w których wykonawca Transactor próbował dowodzić, że po pierwsze
w
nieznacznej części nie wykonał umowy, co zdaniem odwołującego stoi w jawnej
sprzeczności z twierdzeniami samego zamawiającego - który w swoim wezwaniu wskazuje,
że Transactor nie dostarczył urządzeń wskazanych w § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 ww. umowy,
tj.
podręcznego urządzenia do weryfikacji autentyczności dokumentów (tj. urządzenie Regula
1025,01;
12 szt.) oraz czytnika dokumentów niewielkich rozmiarów podłączanego do
komputera za pomocą kabla USB (tj. urządzenia Regula 7034M.111 Full SDK, 10 szt.).
Pierwsze urządzenie dostarczył zaś grudnia 2020 r., a zatem po upływie określonego umową
terminu re
alizacji. Po drugie, Transactor w swych wyjaśnieniach całą winą za niewykonanie
umowy obarcza odwołującego próbując dowodzić, że na skutek tego, że odwołujący nie
chciał sprzedać mu urządzenia, on sam nie mógł zrealizować dostawy oraz odwołując się do
wcze
śniejszego postępowania przed Izbą mającego miejsce w 2020 r.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem wykonawcy Transactor, ponieważ w jego
ocenie wykonawca zaoferował i wycenił w tamtym przetargu urządzenia producenta Regula
nie posiadając na nie oferty, o którą - jak sam wskazał w swoich wyjaśnieniach, zwrócił się
do
odwołującego trzy dni później. Takie zachowanie wykonawcy, który oferuje coś czego nie
posiada
i na co w dacie składania oferty nie ma żadnej oferty handlowej należy ocenić jako
co najmniej
rażące niedbalstwo.
W opinii odwołującego wykonawca Transactor miał świadomość, że rzeczone
urządzenia są dystrybuowane w tzw. systemie dystrybucji selektywnej, którą definiuje się
jako sieć wertykalnych porozumień między dostawcą a jego dystrybutorami, które nakładają
na dystrybutorów określone obowiązki w zakresie sposobu dystrybucji towarów dostawcy.
Najczęściej są to obowiązki dotyczące odpowiedniego wyszkolenia personelu, sposobu
prezentowania towaru, urządzenia i oznaczenia salonu sprzedaży w określony sposób oraz
zlokalizowania
go
we
właściwym
miejscu,
zapewnienia
określonych
usług
przedsprzedażowych (np. możliwości przetestowania towaru) lub posprzedażowych (np.
usług serwisowych), promowania towarów dostawcy oraz osiągania określonego poziomu
obrot
ów. Jednocześnie umowy tworzące system dystrybucji selektywnej prawie zawsze
przewidują zakaz odsprzedaży towarów dystrybutorom spoza systemu (tzw. dystrybutorom
nieautoryzowanym).
Dystrybucja selektywna dotyczy zwykle skomplikowanych produktów
wymagających specjalistycznej obsługi okołosprzedażowej, tak jak w niniejszym przypadku
oraz produktów, których wartość w dużym stopniu zależy od wizerunku marki.
W odwołaniu szeroko przywołano orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości dotyczące
dystrybucji selektywnej
i skonkludowano, że odwołujący działał prawidłowo a zarazem nie
było możliwości, aby 16 czerwca 2020 r. wykonawca Transactor złożył ofertę na urządzenia
Regula, co spowodowało niewykonanie umowy nr BOU-IV.272.17.2020 w odniesieniu do
dwóch z trzech przedmiotów stanowiących jej przedmiot z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy doprowadzając do odstąpienia od umowy. Zatem w obecnym postępowaniu
z
amawiający winien odrzucić ofertę wykonawcy Transactor z uwagi na wypełnienie
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
Odwołujący dodał, że w postępowaniu prowadzonym w 2020 r. wykonawca
Transactor, oprócz możliwości ubiegania się o status dystrybutora albo zadbania
o
otrzymanie oferty producenta Regula przed upływem terminu składania ofert, mógł także
złożyć do zamawiającego wniosek o zmianę SIWZ w zakresie wymaganych parametrów
urządzenia, tak by złożyć ofertę na urządzenia innego producenta i żadnej z tych czynności
nie podjął. Odwołujący podkreślił również, że wykonawca Transactor tylko jeden raz w dniu
3 listopada
2020 r. zwrócił się do producenta o przedstawienie oferty na produkty firmy
Reguła stanowiące treść jego oferty z czerwca 2020 r. W swoim piśmie Transactor zawarł
głównie nieprawdziwe informacje dotyczące zawyżania cen przez odwołującego, sugerując,
że nie otrzymanie od producenta oferty może spowodować brak możliwości oferowania
produktów Regula w przetargach w przyszłości, co może prowadzić do wniosku, że będzie
usilnie wpływał w następnych przetargach na decyzje zamawiających w tym zakresie. Takie
zachowanie nie mogło spotkać się z akceptacją producenta.
Dalej odwołujący zauważył, że próby tłumaczenia wykonawcy Transactor, że w lipcu
2020 r. uzyskał ofertę od spółki LT Sezam na urządzenia Regula, których dostawa nie doszła
do skutku nie wnosi nic nowego do sprawy. Wykonawca nie był uprawniony do zaoferowania
16 czerwca 2020 r. urządzeń producenta Regula, bo ich ani nie posiadał, ani nie otrzymał na
nie oferty, ani nawet nie złożył żadnego zapytania ofertowego. To zatem wykonawca
Transactor jest w pełni odpowiedzialny za niewykonanie umowy z 2020 r.
Natomiast b
iorąc pod uwagę wszystkie doświadczenia zamawiającego związane
z niewykonaniem przez Transactor,
że swojej winy, umowy z 2020 r. większego znaczenia
nabiera konieczność szczegółowej analizy złożonej w obecnym postępowaniu przez tego
wykonawcę oferty. Zamawiający nie żądał wskazania producenta urządzeń, jednak jest
uprawniony do szczegółowego zbadania czy istotnie przedmiot oferty odpowiada
przedmiotowi
zamówienia oraz czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska biorąc pod
uwagę zaktualizowaną wartości zamówienia. Wdrożenie procedury badania rażąco niskiej
ceny jest uzasadnione okolicznościami niniejszego postępowania w kontekście uprzednio
przeprowadzonego.
Ponadto
zdaniem odwołującego cena oferty wykonawcy Transactor opiewa na
180 133,50
zł i zestawienie ją z kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia wynoszącą
302
470,00 zł powoduje konieczność weryfikacji rażąco niskiej ceny wobec tego wykonawcy,
do k
tórego winno być skierowane wezwania do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami.
Zamawiający nie wdrożył tej procedury i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej mimo
wyraźnej dyspozycji zawartej w art. 224 p.z.p. Według odwołującego takie zachowanie jest
sprze
czne z narzuconą przepisami p.z.p. kolejnością wykonywania czynności zmierzających
do wyboru oferty najkorzystniejszej. W sytuacji,
gdyby okazało się, że złożone przez
w
ykonawcę Transactor wyjaśnienia nie obalają domniemania zaoferowania ceny rażąco
niskie
j zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę. Tym samym zamawiający winien
u
nieważnić dokonany wybór najkorzystniejszej oferty i dopiero po upewnieniu się, że oferty
nie podlegają odrzuceniu, dokonać powtórnego wyboru.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego
piśmie procesowym.
Ponadto Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Transactor Security Sp. z o. o. Trakt
Lubelski 257a, 04 -
667 Warszawa (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił
przystąpienie po stronie zamawiającego, co nadaje mu status uczestnika postępowania
odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz
po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą opiera się na zasadzie formalizmu procesowego, która oznacza, że
postępowanie odwoławcze jest odpowiednio zorganizowanym i ułożonym działaniem,
a
czynności stron i uczestników postępowania powinny być dokonywane w oznaczonej
formie, miejscu oraz czasie.
Ustawodawca zobligował odwołującego, aby w terminie na
wniesienie odwołania wskazał czynność lub zaniechanie zamawiającego, której zarzuca
niezgodność z ustawą, zwięźle przedstawił zarzuty, określił żądanie i wskazał okoliczności
faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 7 -
10
p.z.p.). Określone w odwołaniu zarzuty ustanawiają bowiem granice rozpoznania sprawy
przez Izbę, która nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu
(art. 555 p.z.p.).
Spotykanym w praktyce problemem, tak jak miało miejsce w rozpoznawanym sporze,
jest usiłowanie podnoszenia po upływie zawitego terminu na wniesienie odwołania nowych
okoliczności faktycznych, które nie znalazły się w treści wniesionego środka ochrony
prawnej, albo próba konwalidowania braków odwołania w zakresie wskazania podstawy
faktycznej poprzez wykorzystanie możliwości złożenia dowodów do czasu zamknięcia
rozprawy. W rozpoznawanym sporze jest to szczególnie jaskrawe, ponieważ samo
odwołanie jest niezwykle oszczędne w zakresach, które zostały omówione w dalszej części
uzasadnienia, a odwołujący poprzez składanie dodatkowych stanowisk pisemnych
i
wniosków dowodowych usiłował uzupełnić podstawowe braki odwołania. Takie zachowanie
strony zost
ało jednoznacznie negatywnie ocenione przez orzecznictwo i doktrynę, gdzie
wskazuje się, iż granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą są ściśle
określone przez zarzuty odwołania, oparte na jednoznacznej i precyzyjnej podstawie
faktycznej i p
oza treścią środka zaskarżenia odwołujący nie ma możliwości uzupełniania
zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli
zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały
wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie
może być, w świetle art. 555 p.z.p., brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę
(tak Izba np. w wyrokach z 27.01.2020 r. sygn. akt KIO 31/20, z 13.03.2020 r. sygn. akt KIO
431/20, z 11.02.2021 r. sygn. akt KIO 182/21).
Pogląd ten jest aprobowany przez
sądownictwo powszechne. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
„Zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty
o
dwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu
toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu
zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. (…) Należało mieć jeszcze na
uw
adze samą konstrukcję zarzutu. Mianowicie zarzut składa się z podstawy prawnej
i faktycznej -
o ile sama podstawa prawna często wynika z opisu popełnionych
nieprawidłowości i brak jej podania, czy nieprawidłowe podanie nie uniemożliwia
rozpoznania odwołania, to podstawa faktyczna zarzutu musi być precyzyjnie podana
w
odwołaniu. Jakiekolwiek jej rozszerzenia na późniejszym etapie postępowania będą
wykraczały poza granice odwołania, a więc nie będą mogły być przedmiotem rozpoznania.”
(tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 23.08.2018 r. sygn. akt: XXIII Ga 540/18, por.
także wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt X Ga 110/09, wyrok
Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25.05.2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12, wyrok Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie 31.05.2021 r. sygn. akt XXIII Zs 28/21).
Analogicznie wskazuje się w doktrynie: „Przedstawienie zarzutów oznacza
wskazanie, jakich naruszeń prawa dopuścił się zamawiający podczas wykonywania
skarżonej czynności, lub wskazanie, jakiej czynności zamawiający zaniechał, mimo że był
z
mocy prawa zobowiązany do jej wykonania. O prawidłowym postawieniu zarzutu
w
odwołaniu stanowi nie tyle wskazanie podstawy prawnej odwołania, czyli powołanie
naruszon
ych
przepisów,
ile
wyczerpujące
wskazanie
okoliczności
faktycznych
uzasadniających
naruszenie
przepisów
Prawa
zamówień
publicznych.”
(tak A.
Banaszewska, 16.3.3.3. Wymogi formalne odwołania [w:] Zamówienia publiczne, red.
P. Bielarczyk, W. Gonet, A. Wójtowicz-Dawid, Warszawa 2021, LEX).
Ponadto,
„Zgodnie z art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Dlatego też konieczne jest jasne i precyzyjne, a przy tym zwięzłe
postawienie zarzutów. Należy przy tym zwrócić uwagę, że o prawidłowym postawieniu
zarzutu w odwołaniu stanowi nie tyle wskazanie podstawy prawnej odwołania (wymienienie
naruszonych przepisów PZP), lecz wyczerpujące powołanie okoliczności faktycznych
uzasadniających naruszenie przepisów PZP.” (tak M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek,
J.
Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, art. 516, Warszawa
2021, Legalis).
Skład orzekający wskazuje, że orzeczenie wydaje się w granicach podniesionych
zarzutów i nie ustanowiono w ustawie p.z.p. przypadków, kiedy poza te granice można
wyjść, oznacza to wprowadzenie prekluzji do wskazania wszystkich relewantnych
okoliczności w odwołaniu. Natomiast odwołujący, który jest profesjonalnym uczestnikiem
rynku zamówień publicznych, winien mieć na względzie, że brak podania wszystkich
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, na których opiera postawione
zamawiającemu zarzuty, jest jego obowiązkiem procesowym wynikającym z przepisów
prawa, ale i uprawnieniem, z
którego powinien korzystać przede wszystkim we własnym
interesie.
Aby Izba mogła ocenić czy uzupełnienie odwołania jest zgodne z prawem
w
ustawie p.z.p. musiałaby istnieć norma dopuszczająca takie działanie odwołującego –
zawierająca przesłanki konieczne do spełnienia w sytuacji, kiedy wykonawca, wbrew
obowiązkowi wynikającemu z art. 516 ust. 1 p.z.p., nie wskazał wszystkich podstaw
faktycznych
odwołania w ustawowym terminie. Ustawodawca nie przewidział możliwości
uzupełnienia okoliczności faktycznych środka zaskarżenia, taka instytucja jest nieznana
ustawie p.z.p.
Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego
podnosi fakty
, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to są
one spóźnione i nie mogą być brane przez Izbę pod uwagę.
Warto również zauważyć, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału procesowego i podstawę
rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony. O ile na
podstawie art. 535 p.z.p. odwołujący może przedstawić dowody aż do zamknięcia rozprawy,
to
okoliczności, z których chce wywodzić korzystne dla siebie skutki prawne, winien
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na
brzmienie art. 555 p.z.p.
O
dwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze zawsze musi zawierać
okoliczności uzasadniające zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy p.z.p.
i
należy rozgraniczyć okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone
twierdzenia o faktach,
od dowodów na ich poparcie. W pierwszej kolejności obowiązkiem
odwołującego jest bowiem wskazanie okoliczności, które uznaje za istotne dla
rozstrzygnięcia sporu – związanych z normami prawa materialnego, które zostały naruszone,
a
następnie przedstawienie dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Co szczególnie
istotne dla rozpoznawanego sporu,
ciężar twierdzenia, czyli wskazania podstaw faktycznych
żądań zawartych w odwołaniu, wyprzedza ciężar dowodzenia. Trudno byłoby sobie
wyobrazić właściwe dowodzenie, kiedy nie doszło do prawidłowego przedstawienia
w
odwołaniu tego, co ma zostać udowodnione – właściwego wskazania przedmiotowego
aspektu powinności dowodzenia, okoliczności faktycznych uzasadniających żądania
odwołania. Stąd zasadnie podnosi się w orzecznictwie, że „Postępowanie dowodowe na
rozprawie nie jest momentem, w którym Odwołujący może stanowisko właściwe dla zarzutów
zaprezentować. Ten etap postępowania odwoławczego służy pogłębionej prezentacji też
i
okoliczności opisanych w ramach złożonego środka ochrony prawnej. Ma dodatkowo
potwierdzić okoliczności faktyczne/merytoryczne opisane w odwołaniu. Jest przedstawieniem
dodatkowej argumentacji dla faktów opisanych w odwołaniu, nie zaś momentem pierwotnego
ujawnienia postawy Odwołującego. Umożliwienie Odwołującemu postawienia zarzutów
dopiero w ramach postępowania dowodowego i to dopiero na rozprawie przed Izbą,
stawiałoby go w uprzywilejowanej sytuacji w odniesieniu do pozostałych stron postępowania
odwoławczego. Stanowiłoby de facto przywrócenie terminu na wniesienie odwołania
i
umożliwienie naprawienia merytorycznych ułomności odwołania.” (vide wyrok Izby
z 02.08.2019 r. sygn. akt KIO 1384/19).
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik pos
tępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń
poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu
o
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku przetargu, zważając na granice zaskarżenia, które zakreśliły okoliczności
podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie
znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie znalazło potwierdzenia w materiale procesowym, aby zamawiający aktualizował
kwotę oszacowania wartości zamówienia, co odwołujący wywodził z informacji o kwocie jaką
przeznaczono na jego realizację (informacja zamawiającego z dnia 13.09.2021 r.).
Nieprawdą jest, że doszło do takiej czynności zamawiającego w postępowaniu, nic takiego
nie wynika z akt sprawy. Kwota
oszacowania w wysokości 179 738,90 zł netto (co daje
221
078,85 zł brutto, 42 100,32 euro) w toku całego przetargu nie była zmieniana. Dziwi
także stanowisko odwołującego, który stwierdza, że nie dość, iż doszło do zaktualizowania
wartości zamówienia, to spowodowane to było pytaniami wykonawców dotyczącymi
aktualizacji oprogramowania. Odwołujący nie był w stanie przedstawić żadnego dowodu na
poparcie swoich spekulacji,
ponieważ nic takiego w postępowaniu nie nastąpiło.
K
wota przeznaczona na realizację zamówienia nie jest kwotą, o której mowa w art.
224 ust. 2 p.z.p.
Odwołujący myli środki zabezpieczone w budżecie jednostki zamawiającej
z
instytucją z art. 28 p.z.p. Ponadto zaoferowane w przetargu ceny (180 133,05 zł przez
przystępującego i 293 255,00 zł przez odwołującego) również nie powodują konieczności
wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, ponieważ nie
został przekroczony 30% ustawowy limit. Zamawiający zatem trafnie podnosił, że nie miał
obowiązku wszczęcia procedury wyjaśniającej cenę przystępującego z powodu kryterium
arytmetycznego określonego w art. 224 ust. 2 p.z.p., zaś odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej.
Nie udowodniono także naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 p.z.p. Warto
krótko zaznaczyć, że wykazanie, iż zamawiający powinien rozpocząć procedurę
wyjaśniającą kalkulację ceny obciąża odwołującego, który żąda jej przeprowadzenia. Nie
mamy tu do czynienia z odwróconym ciężarem dowodu, który wynika z art. 537 p.z.p.
i dotyczy sytuacji, gdy
już wezwano wykonawcę do złożenia wyjaśnień, co powoduje
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 224 ust. 5 p.z.p.).
Podnoszone przez odwołującego okoliczności dotyczące rozwiązania wcześniejszej
umowy z
zamawiającym i rzekoma nierzetelność przystępującego nie mieszczą się
w hipotezie art. 224 ust. 1 p.z.p., zgodnie
z którym podstawą do rozpoczęcia procedury
weryfikującej cenę jest okoliczność, że cena (lub jej istotna część składowa) wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia albo budzi wątpliwości zamawiającego
w zakresie możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w
dokumentacji postępowania, bądź nałożonymi przez powszechnie obowiązujące przepisy.
W tym zakresie odwołanie jest merytorycznie puste.
Postępowanie wyjaśniające cenę ma za zadanie weryfikację wyceny przedmiotu
zamówienia i wiąże się z ewentualną koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy, który
zaoferował cenę rażąco niską, czyli co do zasady dotyczy stricte samej oferty. Odwołujący
skupił się na podmiotowym aspekcie realizacji zamówienia, a nie na jego stronie
przedmiotowej,
czego wymaga omawiana norma. Art. 224 ust. 1 p.z.p. odnosi się bowiem do
ceny w korelacji z przedmiotem umowy
, czyli urządzeniami oferowanym w przetargu, a nie
do cech
wykonawcy, który składa ofertę. Odwołujący nie wykazał, by istniała jakakolwiek
obiektywna wątpliwość, iż cena oferty przystępującego nie zawiera wszystkich wymagań
dokumentacji zamówienia, w żaden sposób nie odniesiono się do urządzeń, które wycenił
ten wykonawca.
W odwołaniu nie ma też przykładowo faktów dotyczących zagrożenia
dostarczenia produktu niezgodnego z
SWZ z powodu wysokości ceny. Skupiono się na
podważeniu rzetelności przystępującego bez odniesienia się do przedmiotu zamówienia, co
nie wpisuje się w przesłanki art. 224 ust. 1 p.z.p. Takie okoliczności mogłyby raczej stanowić
pomocniczą argumentację, gdyby wykazano, że poziom ceny przystępującego powinien
budzić obiektywną wątpliwość zamawiającego. Niemniej, odwołujący także nie udowodnił,
aby przystępujący był wykonawcą nierzetelnym, który nie posiada właściwej zdolności
p
odmiotowej do realizacji zamówienia, nie wykazano bowiem konieczności wykluczenia go
z przetargu.
Po drugie, b
rak odniesienia się do wartości zaoferowanej przez przystępującego ceny
w odwołaniu odwołujący próbował konwalidować w pismach procesowych z 3 i 10 listopada
2021 r. Izba krytycznie ocenia próbę uzupełnienia podstawowych braków środka zaskarżenia
po
upływie zawitego terminu na jego wniesienie. Jedynie na marginesie można dodać, że
podważanie sposobu i wartości oszacowania zamówienia przez zamawiającego jest
spóźnione także wobec brzmienia art. 515 ust. 3 pkt 2 p.z.p. Jeżeli odwołujący chciał
za
kwestionować czynność szacowania, to powinien to zrobić we właściwym terminie – kwota
ta oraz kwota
przeznaczona na realizację zamówienia wynika z załączonego do odwołania
wniosku o udzielenie zamówienia (wniosek z dnia 12.08.2021 r.) i pomimo wiedzy
odwołującego o tych okolicznościach w odwołaniu nie zaskarżono wysokości oszacowania
czy
przyjętej metodologii jej obliczenia. Ponadto nie udowodniono podniesionego w piśmie
z
dnia 3 listopada 2021 r. braku funkcjonalności detekcji fałszywej luminescencji i gdyby
okoliczności te znalazły się w odwołaniu, należałoby wskazać, że wiedza odwołującego nie
jest wystarcz
ająca dla postawienia skutecznego zarzutu, Izba orzeka bowiem na podstawie
dowodów, a nie przekonania stron. Podobnie w zakresie aktualizacji oprogramowania.
D
owód, który mógłby zostać powiązany z poziomem ceny urządzenia stanowi
zastrzeżony jako tajemnica handlowa odwołującego wydruk pt. umowa dystrybucyjna z dnia
1 stycznia 2020 r.
pomiędzy odwołującym a podmiotem Regula Baltija. Skład orzekający
zauważa, że wydruk ten nie został podpisany przez strony umowy, podobnie jak załączony
do niego cennik.
Niemniej, cena zaoferowana przez odwołującego nie jest poufna i została
wskazana w ofercie, zatem same relacje handlowe
odwołującego – gdyby zostały
prawidłowo udowodnione – nie wniosłyby nic nowego do sprawy. Innymi słowy, odwołujący
na rozprawie
usiłował skonstruować zarzut na kanwie swoich warunków cenowych, które
spowodowały zaoferowanie ceny podanej w jego ofercie, której wysokość nie stanowi
podstawy
do wezwania przystępującego do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. Ponadto na
rozprawie złożono tabelę dotyczącą kosztów prenumeraty licencji, gdzie wskazano dwa
p
odmioty Regula i Kessing. Tabela ta stanowi oświadczenie własne strony (została
podpisana przez umocowanego do reprezentacji przedstawiciela odwołującego), którego nie
poparto żadnym źródłowym materiałem dowodowym. Wskazane w tabeli ceny należało
właściwie udowodnić i powiązać z ofertą przystępującego, tak aby Izba mogła zweryfikować
czy jej dotyczą, a w konsekwencji czy cena została zaniżona, czego również nie dokonano.
Nie wykazano
także, aby wyłącznie Regula oraz Kessing były w stanie zaoferować
urządzenia spełniające warunki zamówienia.
Zgodnie z regułami procesowymi strona twierdząca, że doszło do zaniechania
wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących poziomu ceny powinna
wskazać w odwołaniu fakty, które stanowią o wypełnieniu przesłanek art. 224 ust. 1 p.z.p.,
a
następnie winna te fakty udowodnić. Na podstawie art. 534 ust. 1 p.z.p. strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z
których wywodzą skutki prawne. Norma ta nakłada na odwołującego obowiązek
dostarczenia organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać
się o tym, że przytoczone przez stronę okoliczności są prawdziwe, a z drugiej strony określa,
że to odwołujący poniesie negatywne konsekwencje prawne, jeżeli nie podoła ciążącemu na
nim ciężarowi dowodowemu – w postaci materialnoprawnego skutku nieudowodnienia
istotnych okoliczności, co w rozpoznawanej sprawie oznacza oddalenie niewykazanych
zarzutów odwołania.
Ustalony w sprawie stan rzeczy
powoduje, że w ocenie Izby nie zostały spełnione
przesłanki art. 224 ust. 1 p.z.p. Nie udowodniono, że należycie działający zamawiający
powinien powziąć uzasadnione wątpliwości w zakresie poziomu ceny zaoferowanej przez
przystępującego, nie wykazano więc zaniechania zamawiającego w postaci braku wszczęcia
procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny tej oferty, zatem zarzut ten został przez Izbę
oddalony.
Odwołujący podnosił, że naruszono art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez jego
niezastosowanie wobec przystępującego i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy
z
postępowania. Fakultatywna podstawa wykluczenia określona we wskazanej normie
wymaga kumulatywnego wykazania
wskazanych w niej trzech przesłanek. Zamawiający ma
obowiązek wykluczyć wykonawcę, który: 1) z przyczyn lezących po jego stronie,
2) w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, 3) doprowadziło to do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
W sprawie nie było spornym, że doszło do spełnienia trzeciej przesłanki podstawy do
wykluczenia, ponieważ w dniu 23 grudnia 2020 r. zamawiający odstąpił od umowy
o
zamówienie publiczne nr 290/2020/WSC z dnia 28 września 2020 r., zawartej pomiędzy
nim a
przystępującym. Przedmiotem rzeczonej umowy była dostawa urządzeń do weryfikacji
autentyczności dokumentów oraz ich podłączenie, przeszkolenie pracowników
zamawiającego w obsłudze i wsparcie techniczno-szkoleniowe. Powodem rozwiązania
umowy był bezskuteczny upływ dodatkowego terminu wyznaczonego wykonawcy na
realizację zobowiązania w zakresie podręcznego urządzenia do weryfikacji - Regula 1025.01
(12 sztuk, 44
280,00 zł) i czytnika dokumentów - Regula 7034m.111 Full SDK (10 sztuk,
153 750,00 z
ł), które stanowią urządzenia wskazane w § 1 ust. 2 i 3 umowy. Zgodnie
z
materiałem
procesowym
przystępujący
dostarczył
zamawiającemu
komparator
wideosp
ektralny Projectina Spectra Pro z zestawem komputerowym i drukarką
(453 870,00
zł), zaś pozostałe ww. urządzenia nie zostały dostarczone.
Strony różniły się w ocenie czy doszło do spełnienia dwóch pozostałych przesłanek
niezbędnych do eliminacji przystępującego z przetargu. Izba podzieliła w tym zakresie
stanowisko zamawiającego, który argumentował, że niewykonana część wcześniejszej
umowy nie wpisuje się w przesłankę niewykonania znacznego stopnia lub zakresu istotnego
zobowiązania wynikającego z zawartego stosunku zobowiązaniowego. Zamawiający
podnosił, że decydującym było dla niego, że przystępujący dostarczył główne urządzenie
wskazane w umowie, o wartości niemalże 3/4 przedmiotu zamówienia, które było niezbędne
dla realizacji zadań nałożonych na jednostkę zamawiającą przez Wojewodę Mazowieckiego,
zaś niedostarczone urządzenia podręczne i czytniki dokumentów stanowiły jedynie
uzupełnienie zakupu i o ile ułatwiłyby pracę pracowników, to nie były kluczowe.
Stanowisko zamawiającego jest spójne i logiczne, a także znajduje potwierdzenie
w materiale procesowym.
Izba nie znalazła podstaw, aby je zakwestionować, a dodatkowo
argumentację zamawiającego potwierdza okoliczność, że wszczęcie postępowania na
dostawę niewykonanej przez przystępującego części zamówienia nastąpiło dopiero w drugiej
połowie 2021 r., czego odwołujący nie kwestionował. Zatem skład orzekający nie znalazł
powodów, żeby przyjąć, że niewykonanie umowy spowodowało brak osiągnięcia głównego
celu udzielenia zamówienia publicznego. Wprost przeciwnie, ustalony stan rzeczy
potwierdza, że niedostarczone urządzenia miały charakter urządzeń pomocniczych,
wspierających pracę urzędników i nie były zamawiającemu niezwłocznie niezbędne, skoro
postępowanie na ich zakup wszczęto około sześć miesięcy po wymaganej dacie
dostarczenia.
Obciążony ciężarem dowodu odwołujący także nie przedstawił żadnego
dowodu, że niedostarczone urządzenia podręczne i czytniki dokumentów nie miały dla
zamawiającego charakteru, na który wskazano. Nie zdecydowano się na podważenie tego,
co było główną potrzebą zakupową zamawiającego, i że istotna część zobowiązania została
przez przystępującego właściwie wykonana. Odwołujący pozostał w tym zakresie bierny i nie
przedłożył jakichkolwiek dowodów podważających twierdzenia jednostki zamawiającej.
Zarzut stanowi raczej polemik
ę z oceną zamawiającego. Odwołujący mając te same
informacje ocenia je inaczej niż jednostka zamawiająca (i pomija niewygodny dla jego
stanowiska procesowego charakter i zakres
właściwie zrealizowanej przez przystępującego
części umowy), kiedy postawienie skutecznego zarzutu nie może sprowadzać się do
przedstawienie własnej, gołosłownej oceny wobec oceny dokonanej przez zamawiającego.
W odwołaniu skupiono się na konkurencyjnej ocenie charakteru niewykonanej części
umowy pop
rzez uwypuklenie aspektu ilościowego. Odwołujący podkreślał, że przystępujący
nie wywiązał się z dostawy 22 urządzeń. Izba wskazuje, że w ustalonym stanie rzeczy ilość
urządzeń nie jest decydująca, a przesłankę znacznego stopnia lub zakresu niewykonanego
z
amówienia – w związku z treścią łączącej strony umowy – należy rozumieć przez pryzmat
istotności elementów zamówienia, i jeżeli odwołujący nie udowodnił, że niedostarczone
urządzenia są istotne, znaczące dla celu zawarcia umowy, to samo puste odniesienie się do
ilości nie jest wystarczające. Innymi słowy, nie podważono, że kluczowy element zamówienia
został wykonany, skoro więc przystępujący nie wywiązał się z mniej znaczącej dla
zamawiającego części zamówienia, to nawet przełożenie niedostarczonych urządzeń na ich
ilość czy na wartość procentową zamówienia (ok. 30%) nie będzie spełniało przesłanki art.
109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Ustawodawca wskazał w tej normie klauzule generalne, tak aby
wykonawcy nie byli wykluczani z postępowania z powodów błahych. Oznacza to
konieczność każdorazowego zbadania jakiej części zamówienia nie wykonano w korelacji
z
brzmieniem umowy, którą rozwiązano w powiązaniu z istotną potrzebą zakupową
zamawiającego, która miała zostać spełniona. Nie można bowiem w oderwaniu od
okoliczności konkretnego stosunku obligacyjnego stwierdzić, że dany procent niewykonania
umowy, czy dana ilość niedostarczonych urządzeń, powoduje uznanie wykonawcę za
nierzetelnego kontrahenta i
konieczność eliminacji z innych postępowań. Gdyby tak mogło
być, to ustawodawca wskazałby taki poziom w omawianych przepisach, a nie obligował
badających zdolność podmiotową zamawiających do dokonania oceny czy problem
z
wcześniejszą umową dotyczył znaczącego stopnia lub znaczącego zakresu istotnego
zobowiązania. Tutaj nie ma mowy o żadnym automatyzmie, ponieważ relewantna jest waga
niezrealizowanej części zamówienia, postrzegana z perspektywy podmiotu, na rzecz którego
miała zostać wykonana dostawa, czego w odwołaniu zabrakło.
Ponadto
jedynie na marginesie, ponieważ nie znalazło się to w odwołaniu,
a
argumenty te zostały podniesione dopiero w piśmie procesowym z dnia 3 listopada 2021 r.,
Izba zauważa, że brak podziału zamówienia na części nie świadczy o niczym innym, jak
o
uznaniu przez zamawiającego, że przedmiotu umowy nie można podzielić na oddzielne
zadania (art. 25 p.z.p.).
Jak również większość umów w sprawie zamówień publicznych jest
realizowanych w ramach jakiś projektów, które posiadają określone harmonogramy. Zaś
odwołujący nie wykazał, że niedostarczone urządzenia były w tym zakresie istotne, czy aby
brak ich dostawy w umownym terminie
spowodował jakiejkolwiek ujemne konsekwencje –
w
szczególności mając na uwadze nieśpieszny termin wszczęcia przez zamawiającego
kolejnego postępowania w przedmiocie ich zakupu, kilka miesięcy po pierwotnym terminie
wykonania zamówienia.
Konkludując, skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie udowodnił, by
niedostarczone przez przystępującego w ramach umowy z dnia 28 września 2020 r.
urządzenia podręczne i czytniki dokumentów miały charakter, o którym mowa w art. 109 ust.
1 pkt 7 p.z.p.,
więc zamawiający prawidłowo nie wykluczył przystępującego z postępowania.
B
rak spełnienia drugiej przesłanki fakultatywnej podstawy eliminacji z przetargu spowodował,
że weryfikacja czy przystępujący nie zrealizował mniej znaczącej części umowy z przyczyn
leżących po jego stronie nie była w sprawie konieczna. Jedynie zatem krótko można dodać,
że Izba w całości podzieliła stanowisko zamawiającego także w tym zakresie, ponieważ
z zebranego w sprawie materia
łu procesowego, na który złożyły się przedłożone przez
strony i przystępującego dowody oraz dokumenty z postępowania, w tym materiał dotyczący
wcześniejszego sporu (sygn. akt KIO 1505/20), nie wynika jednoznacznie, że niewykonanie
bagatelnej części wcześniejszej umowy było spowodowane z przyczyn leżących wyłącznie
po stronie
przystępującego. Co istotne również postępowanie wyjaśniające w zakresie treści
oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania przez przystępującego
przeprowadził w toku przetargu zamawiający (wezwanie z dnia 16.09.2021 r.), w wyniku
którego uzyskał wyjaśnienia wraz z dowodami, które zdaniem składu orzekającego oceniono
w
sposób prawidłowy.
Z materiału procesowego wynika, że przystępujący i odwołujący są w konflikcie, a ich
stanowiska
obszernie dokumentują pisma przekazywane zamawiającemu przez obydwu
wykonawców (zarówno w obecnym, jak i we wcześniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego), a także prowadzą konkurencyjną działalność na rynku.
Przystępujący twierdził, że uzyskał od odwołującego ofertę ustną na sporne urządzenia,
których nie dostarczono zamawiającemu, odwołujący podnosił konflikt interesów
odpowiadając na zapytanie ofertowe przystępującego i oferował urządzenia bezpośrednio
jednostce
zamawiającej. Przystępujący zapewnił więc dostawę urządzeń od podmiotu
z Litwy
, który ostatecznie wycofał się ze sprzedaży. Przy czym odwołujący nie udowodnił,
aby winę za to ponosił przystępujący, który właściwie wykazał, już na etapie badania i oceny
oferty przez zamawiaj
ącego, że przyjęto jego zamówienie do realizacji i zapłacono zaliczkę
za
przedmiotowy sprzęt.
O
dwołujący nie wykazał też, że posiada monopol na sprzedaż spornych urządzeń
w kraju (por. t
akże wydruk umowy dystrybucji, w której podmiot Regula nie zapewnia mu
wyłączności), albo żeby przystępujący nie mógł w sposób zgodny z prawem uzyskać oferty
od dystrybutora urządzeń Regula, który prowadzi działalność na terenie innego niż Polska
kraju Unii Europejskiej i
odsprzedać ich polskiemu zamawiającemu – w tym nie wykazano,
że nie można nabyć urządzeń w ramach tzw. pasywnego kanału sprzedaży, zaś ilość
podmiotów współpracujących z Regula Baltija Ltd. w Łotwie, zgodnie z listą obrazującą stan
obecny, jest znaczna. Dodatkowo p
rzystępujący udowodnił, że takie produkty są dostępne
i sprzedawane na rynku poprzez przedstawienie ofert ze stron internetowych
i zastrzeżonej
jako tajemnica przedsiębiorstwa oferty handlowej. Ponadto Izba zauważa, że nie ma
spójności pomiędzy przyczyną odstąpienia od umowy podaną przez zamawiającego
(opóźnienie), a naliczoną karą umowną (przyczyny leżące po stronie wykonawcy), która jest
kwestionowana przez przystępującego.
Zgromadzony materiał dowodowy jest zdecydowanie niewystarczający do wykazania,
że brak dostarczenia urządzeń podręcznych i czytników dokumentów w ramach umowy
z
dnia 28 września 2020 r. nr 290/2020/WSC był spowodowany przyczynami leżącymi po
stronie przystępującego. Odwołujący nie udowodnił podnoszonego rażącego niedbalstwa.
P
ostawienie zamawiającemu skutecznego zarzutu zaniechania nie może opierać się
wyłącznie na przekazaniu własnej oceny sytuacji dokonanej przez odwołującego. W sprawie
wykazano dowodami z dokumentów, że istnieje spór oraz na czym on polega, a także jakie
są stanowiska poszczególnych jego uczestników. Udowodniono powstanie sporu i jego
podstaw faktycznych, natomiast zebrany materiał procesowy nie pozwala na jednoznaczne
ustalenie faktów, które mogłyby stanowić postawę do ustalenia zawinienia przystępującego
w zakresie okoliczności, że wcześniejsza umowa dla zamawiającego nie została
doprowadzona w całości do realizacji. Skoro zatem postępowanie dowodowe nie daje
podstaw do jednoznacznego przyjęcia zaistnienia przesłanki niewykonania umowy
z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, co jest niezbędne do jego wykluczenia na
kanwie
art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji eliminacji
przystępującego z postępowania, a w konsekwencji właściwie nie skorzystano z art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a p.z.p.
Izba podzieliła także trafne stanowisko zamawiającego, że w rozpoznawanym sporze
a priori
nie mogło dojść do naruszenia art. 287 ust. 3 pkt 1 p.z.p., który nie ma zastosowania
w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie jest prowadzone
na podstawie art. 275 ust. 1 p.z.p.,
w trybie podstawowym bez możliwości prowadzenia
negocjacji,
więc zarzut ten jest chybiony.
Skład orzekający włączył w poczet materiału dowodowego zawiadomienie
o
podejrzeniu popełnienia przestępstwa wraz ze zdjęciem aktu oskarżenia, jednak dowody te
okaza
ły się nieprzydatne dla ustalenia jakichkolwiek okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia. Natomiast przedłożone dokumenty z przetargu składane przez strony
w
postępowaniu odwoławczym już się ex lege w aktach postępowania znajdowały
(§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą
(Dz.U. z 2020 poz. 2453)
, podobnie część dokumentacji z wcześniejszego sporu, w tym
znacząca większość dotyczyła faktów bezspornych, tylko inaczej ocenianych przez strony.
Poza spektrum rozstrzygnięcia była złożona przez odwołującego umowa z Lubelskim
Zarządem Obsługi Przejść Granicznych i odstąpienie od tej umowy, nie dotyczą one bowiem
zarzutów zawartych w rozpoznawanym środku zaskarżenia.
Brak
potwierdzenia zarzutów
wskazanych
w
odwołaniu
powoduje,
iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt
1 p.z.p.
– zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, więc
odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało
oddalone kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę
wpis
od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
- Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
- Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
