rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3024/21
KIO 3024/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2021 r. przez
wykonawcę W. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S.,
ul. M
arszałkowska 58 lok. 11 i 12, 00-545 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2021 r. przez
wykonawcę W. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S.,
ul. M
arszałkowska 58 lok. 11 i 12, 00-545 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu niezgodnej z przepisami ustawy z dnia
1
1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
czynności zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania z powodu
stwierdzenia niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo, że
stwierdzona wada postępowania nie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy i
nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
KIO 3024/21
2. kosztami p
ostępowania obciąża Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97,
00-909 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dzi
esięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. S., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S., ul. Marszałkowska 58 lok. 11 i
12, 00-545 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Stołecznego Zarządu Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa
na rzecz wykonawcy W. S.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia
S.
” W. S., ul. Marszałkowska 58 lok. 11 i 12, 00-545 Warszawa kwotę 13 600 zł 00 gr
(
słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 3024/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
KIO 3024/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do p
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
robót budowlanych dla zadania: „Przebudowa ogrodzenia budynku nr 124 oraz
zagospodarowanie przestrzeni kompleksu dla Wojskowego Biura Historyc
znego”,
prowadzonego przez S
tołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszaw
(dalej „zamawiający”) wykonawca W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Bracia S. W. S.,
ul. Marszałkowska 58 lok. 11 i 12, 00-545 Warszawa wniósł odwołanie od:
1. niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) [dalej
„ustawa Pzp”] czynności,
polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z powodu stwierdzenia niemożliwej do usunięcia wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego pomimo, że wada postępowania, na którą powołuje się
za
mawiający została usunięta w wyniku zastosowania procedur dopuszczonych
przez
ustawę Pzp,
z ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, co do nieistnienia
(usunięcia) wady postępowania,
2.
czynności unieważnienia postępowania z powodu stwierdzenia niemożliwej do
u
sunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo, że stwierdzona
wada postępowania nie jest niemożliwa do usunięcia,
3.
czynności unieważnienia postępowania z powodu stwierdzenia niemożliwej do
usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
uni
eważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo, że stwierdzona
wada postępowania nie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp,
polegające na zastosowaniu przez zamawiającego wskazanego przepisu, pomimo braku
przesłanek do jego zastosowania, co skutkowało bezpodstawnym unieważnieniem
p
ostępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
p
ostępowania, prowadzenia dalszych czynności, zmierzających do wyłonienia i wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Dodatk
owo wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:
KIO 3024/21
• odwołania złożonego przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 43/2021 z dnia
30 sierpnia 2021 r.,
• pisma zamawiającego SZI-SZP.2612.44.2021 z dnia 16 września 2021 r. (uwzględnienie
w całości zarzutów),
• pisma zamawiającego SZI-SZP.2612.44.2021 z dnia 17 września 2021 r. (wezwanie do
złożenia wyjaśnień),
• pisma odwołującego z dnia 20 września 2021 r. (odpowiedź na wezwanie do złożenia
wyjaśnień, złożenie wyjaśnień),
• pisma zamawiającego z dnia 23 września 2021 r. (wezwanie do złożenia wyjaśnień),
• pisma odwołującego z dnia 27 września 2021 r.(odpowiedź na wezwanie do złożenia
wyjaśnień, złożenie wyjaśnień – przedstawienie szczegółowych kosztorysów).
na okoliczność:
• możliwości usunięcia wady postępowania przy zastosowaniu przewidzianych
w ustawie Pzp procedur,
• zniwelowania wady postępowania, polegającej na nieopisaniu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, poprzez zastosowanie przewidzianych w ustawie
Pzp procedur,
• złożenia przez odwołującego obszernych i wystarczających wyjaśnień,
• usunięcia przez odwołującego niejasności związanych ze złożoną ofertą,
• braku istotnego charakteru wady postępowania, tj. uniemożliwiającego zawarcie umowy.
Odwołujący podniósł, że art. 255 pkt 6) ustawy Pzp może i powinien zostać
zastosowany przez z
amawiającego wyłącznie wtedy, gdy spełnione zostaną łączenie
następujące przesłanki:
1. w
postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących
jego prowadzenie (wada postępowania), przy czym błędy w postępowaniu
o marginalnym zna
czeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia
niepodleg
ającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do
unieważnienia postępowania stąd, tylko tzw. błędy istotne, tj. mające wpływ na
zawarcie um
owy mogą stanowić podstawę do unieważnienia postępowania,
2. naruszenie po
stępowania stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; jeśli wada jest
usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma możliwości
unieważnienia postępowania, choćby wada postępowania była istotna,
3. w
ada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy – konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego
pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy
KIO 3024/21
niepodl
egającej unieważnieniu.
Odwołujący stanął na stanowisku, że w postępowaniu nie doszło do spełnienia żadnej
z ww. przesłanek.
W odniesieniu do braku
wady postępowania, mającej wpływ na możliwość zawarcia
ważnej umowy – niewyczerpującego i niejasnego sposobu opisania przedmiotu zamówienia
odwołujący stwierdził, że choć zarzucał wcześniej zamawiającemu (tj. w treści odwołania
z dnia 30 sierpnia 2021 r.), iż nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący to podniesienie tego zarzutu nie jest równoznaczne ze
stwierdzenie
m, że wskazana wada dalej istnieje ani z tym, że ma ona wpływ na możliwość
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (jest istotna).
Zdaniem odwołującego jest tak, gdyż z treści odwołania z dnia 30 sierpnia 2021 r.
zarzut braku op
isu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący dotyczył
tylko i wyłącznie niewielkiej części SWZ, dotyczącej sposobu sporządzenia Tabeli 1.5
i Tabeli 1.6 i braku wskaz
ania dokładnej metodologii ich wypełnienia w SWZ, a Tabela 1.5
i Tabela 1.6 stanowiły jedynie pomocnicze kosztorysy dla kosztorysu mającego dla treści
oferty znaczenie zasadnicze,
tj. dla uproszczonej kalkulacji ofertowej (załącznik nr 13 do
SWZ). Podkreślił, że w odwołaniu z 30 sierpnia 2021 r. nie miał zastrzeżeń co do
wskazanego
sposobu sporządzenia uproszczonej kalkulacji ofertowej, a on sam sporządził ją
prawidłowo.
Uzupełnił, że zawnioskował wówczas o nakazanie zamawiającemu wykonania
czy
nności żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i innych
dokumentów lub oświadczeń, co zamawiający, uznając w pełni zarzuty odwołującego,
uczynił i skierował do odwołującego żądanie w przedmiocie wyjaśnienia treści złożonej
oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Stwierdził, że złożone przez niego wyjaśnienia w pełni usunęły wszelkie wątpliwości
i niejasności, jakie powstać mogły w postępowaniu co tym samym oznacza zniwelowanie
negatywnych skutk
ów wady postępowania, polegającej na niewyczerpującym i niejasnym
sposobie opisania przedmiotu zamówienia.
Zdaniem od
wołującego jego wyjaśnienia kompleksowo odnosiły się do żądań
z
amawiającego w zakresie potrzebnych informacji i dokumentów. Zwrócił uwagę, że żądając
przedstawienia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zażądał więcej
dokumentów niż mógł to uczynić (uwzględniwszy etap postępowania) – zamawiający
zażądał bowiem przedstawienia szczegółowych kosztorysów ofertowych, które zgodnie
z tr
eścią SWZ (Rozdział XII pkt. 3 SWZ) powinny zostać przedstawione dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty, a nie na etapie badania i oceny ofert.
KIO 3024/21
Oświadczył, że chcąc wykazać faktyczną możliwość wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z przedstawioną uproszczoną kalkulacją ofertową przedstawił również
szczegółowe kosztorysy ofertowe – tym samym szczegółowo wyjaśnił, że jest w stanie
wykonać przedmiot zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą i uproszczonym kosztorysem
ofertowym.
Podniósł także, że wada postępowania, na którą powołuje się zamawiający odnosi się
de facto
wyłącznie do rozbieżności dotyczących określenia Zakresu Rzeczowego Robót
w odniesieniu do Br
anży elektrycznej (Tabela 1.5) i Branży teletechnicznej (Tabela 1.6),
a dok
ładniej do sposobu ich przedstawienia w poszczególnych pozycjach tabeli
stanowiących załączniki do uproszczonej kalkulacji ofertowej, jednak to, czy takie lub inne
opisanie pozycji tabeli je
st ściśle zgodne z przyjętymi zasadami sporządzania przedmiarów
czy kos
ztorysów nie ma znaczenia praktycznego – nie ma bowiem przeszkód, by
zamawiający lub wykonawca w taki lub inny sposób sporządził opis poszczególnych pozycji
tabeli i wyliczenia, a cena
"jednostkowa" pozycji lub tabeli obejmowała całe zadanie z tej
pozycji lub tabeli.
Uznał, że wada postępowania, na którą powołuje się zamawiający ma charakter
nieistotny (marginalny), tj. nie ma wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej
uni
eważnieniu umowy – nie zostało bowiem wykazane, że rozbieżności, na które powołuje
się zamawiający skutkować będą brakiem możliwości wykonania umowy. Wskazał, że
p
owyższą okoliczność zamawiający winien udowodnić, czego nie uczynił.
Stwierdził, że choć niejasności w formułowaniu SWZ są naruszeniem przepisów
ustawy Pzp PZP,
jednakże – o ile zamawiający przyjmie zasadę ich rozstrzygania „in dubio
contra proferentem
” – to nie naruszy zasady równego traktowania, gdy każdy sposób
odkodowania SWZ przez wykonawców uzna za prawidłowy.
Podkreślił, że ewentualne różnice w odczytaniu SWZ dotyczyły jedynie
umiejscowienia poszczególnych składników ceny w określonych pozycjach Tabeli 1.5
i Tabeli 1.6., s
twierdzone rozbieżności nie wpływały ani na zakres świadczenia, ani na cenę
całkowitą, która podlegała ocenie wobec czego nie może być mowy, że niejasności
wynikające z SWZ godziły w równe traktowanie wykonawców podczas składania ofert
i
stanowią z tej przyczyny wadę istotną o nieusuwalnym charakterze; przeciwnie – o ile
z
amawiający uznał (tak jak to uczynił w przypadku wyjaśnień odwołującego), że możliwe jest
ujęcie poszczególnych kosztów w jednym z miejsc kosztorysu, w którym można było je
– wg wykonawcy – ująć, brak jest jakiejkolwiek wady nieusuwalnej. Podsumował, że takie
rozstrzygnięcie niejasności przez zamawiającego stanowi usunięcie wady.
W odniesieniu do kwestii braku uzyskania prawomocn
ego zgłoszenia robót
KIO 3024/21
budowlanych dla zadania wynikającego z przedmiotu zamówienia przez zamawiającego
stwierdził, że wada w postaci braku prawomocnego zgłoszenia robót budowalnych, na którą
także powołuje się zamawiający nie jest w ogóle wadą postępowania (tj. nie dotyczy
przepisów regulujących prowadzenie postępowania), lecz jedynie usuwalną przeszkodą
w reali
zacji przedmiotu zamówienia.
Oświadczył, że składając ofertę świadom był, że zamawiający był w trakcie
procedowania zgłoszenia robót budowlanych i okoliczność ta się nie zmieniła. Stwierdził, że
z
wyjaśnień zamawiającego nie wynika bowiem, aby brak zgłoszenia robót budowlanych miał
charakter trwały, lub nie mógł zostać usunięty w inny niż zgłoszenie robót budowlanych
sposób (tj. uzyskanie pozwolenia na budowę).
Oświadczył także, że w razie wyboru jego oferty gotów jest czekać na ostateczne
zgłoszenie robót budowlanych, bądź na uzyskanie pozwolenia na budowę (jeżeli okaże się to
konieczne),
a nawet współdziałać z zamawiającym w zakresie zgłoszenia robót budowlanych
lub uzyskania pozw
olenia na budowę.
W odniesieniu do m
ożliwości usunięcia wady postępowania wskazał, że nawet jeżeli
w p
ostępowaniu rzeczywiście doszłoby do powstania wady to wciąż brak jest podstaw do
unieważnienia z postępowania z uwagi na brak przymiotu nieusuwalności wady
p
ostępowania.
Podniósł, że skoro w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp ustawodawca wprost używa zwrotu
"
(...) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą (...)" to oczywistym jest, że
wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez
zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych
w ustawie Pzp procedur sanacyjnych.
Zdaniem odwołującego wada, na którą powołuje się zamawiający tj. niewyczerpujący
i niej
asny sposób opisania przedmiotu zamówienia może zostać usunięta (i w praktyce
została usunięta) w drodze zastosowania dopuszczalnych przez ustawę Pzp procedur
sanacyjnych, o czym
świadczy treść odwołania z dnia 30 sierpnia 2021 r. z której wynika, że
stwierdzone wady w postaci niew
yczerpującego i niejasnego sposobu opisania przedmiotu
zamówienia mogą i powinny zostać usunięte w postaci zastosowania art. 223 ust. 1,
ewentualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Podkreślił, że we wnioskach z odwołania z dnia 30 sierpnia 2021 r. zażądał
nakazania zamawi
ającemu wykonania czynności żądania od odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty i innych składanych dokumentów lub oświadczeń, co
z
amawiający uczynił, uznając zarzuty za w pełni zasadne. Zdaniem odwołującego
z po
wyższego wynika, że nie tylko w ocenie odwołującego, ale również samego
KIO 3024/21
z
amawiającego wada postępowania polegająca na niewyczerpującym i niejasnym sposobie
opisania przedmiotu zamówienia mogła i powinna zostać usunięta w drodze skorzystania
z procedur sanacyjnych dopuszczonych przez
ustawę Pzp.
Gdyby zamawi
ający uznał, wywodził odwołujący, że wady postępowania wskazane
w o
dwołaniu z 30 sierpnia 2021 r. są nieusuwalne nie wezwałby odwołującego do złożenia
wyjaśnień, lecz unieważnił postępowanie od razu po wniesieniu odwołania
z 30 sierpnia 2021 r. i uznaniu zarzutów w nim poniesionych za zasadne w pełni;
z
amawiający, wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień uznał zatem, że istnieje
możliwość usunięcia stwierdzonych wad postępowania i zostały one skutecznie usunięte.
Uzupełnił, że jeżeli okazałoby się, że dotychczas złożone przez odwołującego
wyjaśnienia i informacje byłby niewystarczające, to zamawiający powinien ponownie
wezwa
ć go do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnić dlaczego dotychczas złożone informacje
i dokumenty są dla niego niewystarczające, czego zamawiający nie uczynił. W ocenie
Odwołującego, brak kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień uznać należy za
potraktowanie dotychc
zas złożonych wyjaśnień za w pełni wystarczające – tym bardziej
z uwagi na ich szczegółowość i obszerność, co dotyczy nie tylko oferty złożonej przez
odwo
łującego, ale także pozostałych ofert złożonych przez innych wykonawców
w p
ostępowaniu – gdyby wyjaśnienie ich treści stało się konieczne.
Stanął na stanowisku, że gdyby uznać, że brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia
r
obót budowlanych dla zadania wynikającego z przedmiotu zamówienia przez
z
amawiającego jest wadą postępowania (czemu odwołujący zaprzecza), to także ta wada
nie ma charakteru nieusuwalnego
, ponieważ zamawiający nie wskazał, aby brak zgłoszenia
robót budowlanych miał charakter ostateczny i nie mógł zostać naprawiony w drodze
zastosowania odpowiednich procedur
– tj. w szczególności procedur odwoławczych
przewidzianych przez prawo administracyjne.
Podkreślił, że zamawiający wskazał tylko, że nie udało mu się uzyskać
prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych, nie wyjaśnił jednak na czym dokładnie
polegać miałby ów brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót budowalnych – wskazał,
że przez powyższe można rozumieć zarówno: (1) brak zgłoszenia robót budowlanych
w ogóle, (2) brak upływu terminu na wniesienie sprzeciwu, lub (2) wniesienie sprzeciwu.
Uzupełnił, że istnieje możliwość, że brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót
budowlanyc
h powinien i może w sprawie zostać naprawiony w drodze skorzystania z innej
procedury przewidzianej przez prawo budowlane,
tj. uzyskania pozwolenia na budowę.
Ponownie wskaz
ał, że tylko wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy może stanowić podstawę do unieważnienia
KIO 3024/21
postępowania, z czego wynika konieczność podania związku przyczynowo-skutkowego
pomiędzy wadą postępowania a niemożliwością zawarcia umowy – wystąpienie wady musi
mieć realny wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz na wybór najkorzystniejszej
oferty.
W ocenie o
dwołującego zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, aby wskazana
przez niego wada p
ostępowania – zarówno polegająca na niewyczerpującym i niejasnym
sposobie opisania przedmiotu zamówienia, jak również na braku uzyskania prawomocnego
zgłoszenia robót budowlanych – mogła stanowić realną przyczynę uniemożliwiającą
zawarcie umowy.
Stwierdził, że ze stanowiska zamawiającego wynika, że wada postępowania
w postaci niewyczerpującego i niejasnego sposobu opisania przedmiotu zamówienia może
przysparzać problemy w prawidłowym zrozumieniu i właściwym wypełnieniu Tabeli 1.5 i 1.6
oraz że uniemożliwia ona odpowiednie opracowanie oferty, jednak w żaden sposób nie
udowodnił, aby problemy w odpowiednim zrozumieniu i właściwym wypełnieniu Tabeli 1.5
i Tabeli 1.6 mogły mieć rzeczywisty wpływ na odpowiednie opracowanie oferty, a w dalszej
kolejności na możliwość zawarcia ważnej umowy.
W ocenie o
dwołującego wszelkie problemy związane ze zrozumieniem i interpretacją
Tabeli 1.5 i Tabeli 1.6, które de facto miały miejsce, zostały usunięte w związku ze złożonymi
wyj
aśnieniami, a złożona przez niego oferta została w związku z tym opracowana
prawidłowo.
Uzu
pełnił, że nawet gdyby przyjąć, że złożona oferta nie została złożona prawidłowo
– w związku z rozbieżnościami interpretacyjnymi co do sposobu wypełnienia Tabeli 1.5
i Tabeli 1.6
– to nie może to mieć wpływu na możliwość zawarcia ważnej umowy, zgodnie
z kt
órą zostanie zrealizowany przedmiot zamówienia, ponieważ to, czy takie lub inne
opisa
nie pozycji tabeli jest ściśle zgodne z przyjętymi zasadami sporządzania przedmiarów
czy kosztorysów (które zresztą nie są w żaden sposób "oficjalne", lecz co najwyżej
zwyczajowe) nie ma znaczenia praktycznego
– nie ma bowiem przeszkód, by zamawiający
lub
wykonawca w taki lub inny sposób sporządził opis poszczególnych pozycji tabeli
i wyliczenia, a cena "jednostkowa" pozycji lub tabeli obejmowała całe zadanie z tej pozycji
lub tabeli.
Zdaniem o
dwołującego, wada postępowania, polegająca na niewyczerpującym
i niejasnym sposobie opisu przedmiotu zamówienia nie uniemożliwia odpowiedniego
opracowania oferty.
Stwierdził, że oferta opracowana przez niego została opracowana
pra
widłowo, o czym świadczy fakt, że po złożeniu wyjaśnień przez odwołującego,
z
amawiający nie złożył w stosunku do nich dalszych zastrzeżeń, a nadto zamawiający nie
wykazał, aby jakiekolwiek zastrzeżenia składał w stosunku do sposobu opracowania ofert
przez innych
wykonawców. Uznał, że świadczy o tym, że w postępowaniu jest możliwe, aby
KIO 3024/21
w oparciu o opis przedmiotu zamówienia można było złożyć prawidłową ofertę, co wprost
wyklucza wpływ ewentualnej wady postępowania na możliwość zawarcia umowy.
Stanął na stanowisku, że ze względu na charakter normy prawnej wyrażonej
w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający nie może
podjąć na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej, jeżeli istnieje realne
prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Tymczasem, zdaniem odwołującego, z przedstawionych przez
z
amawiającego argumentów wynika, że unieważnił postępowanie, ponieważ bezzasadnie
przypuszczał i domniemywał, że z uwagi na sposób opisu przedmiotu zamówienie
niemożliwe będzie złożenie prawidłowych ofert, czego w żaden sposób nie udowodnił.
Gdyby uznać, kontynuował odwołujący, że brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia
robót budowlanych dla zadania wynikającego z przedmiotu zamówienia przez
z
amawiającego jest wadą postępowania (czemu odwołujący zaprzecza) to także ta wada nie
uniemożliwia zawarcie umowy w postępowaniu, ponieważ jest to wada usuwalna, czy to
w drodze zastosowania procedur o
dwoławczych, czy też poprzez zastosowanie innej
p
rocedury (tj. pozwolenie na budowę).
Uzupełnił, że zamawiający w żaden sposób nie wykazał, czy brak uzyskania
prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych ma charakter trwały; argumentacja
za
mawiającego w tym zakresie jest zdawkowa i niepoddająca się dokładnej weryfikacji, co –
wedle odwołującego – oznacza, że również w tym zakresie zamawiający nie udowodnił
przywołanych przez siebie podstaw unieważnienia postępowania.
Wskaz
ał, że zgodnie z przyjętym w doktrynie stanowiskiem, przez istotny wpływ na
wynik post
ępowania należy rozumieć przede wszystkim wybór określonej oferty, ale także
ustalenie kręgu wykonawców kwalifikowanych do dalszej części postępowania i wszystkie te
czyn
ności lub zaniechania, które umożliwiają (lub uniemożliwiają) wykonawcy udział
w postępowaniu lub jego konkretnej fazie.
Podkreślił, że instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy
i pow
inna być stosowana przez zamawiającego tylko w skrajnych i uzasadnionych
przypadkach; p
ostępowanie w przedmiocie udzielania zamówienia publicznego co do
zasadny ma bowiem na celu wyłonić najkorzystniejszą ofertę – nawet pomimo wystąpienie
różnego rodzaju braków, które nie uniemożliwią zawarcia umowy stąd działanie
za
mawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
postępowania jakiejkolwiek uznaniowości, a interpretacji przesłanek unieważnienia
postępowania należy dokonywać w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni
KIO 3024/21
gramatyczn
ej oraz celowościowej. Uzupełnił, że rozszerzająca wykładnia przesłanek
u
nieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem niedopuszczalna,
ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie
zam
ówienia, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to
zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz
zaoferowane przez nich warunki realizacj
i zamówienia.
W ocenie o
dwołującego zamawiający w sposób uznaniowy zastosował instytucje
unieważnienia postępowania, o czym świadczy lakoniczne opisanie wad postępowania, bez
szczegółowego wykazania, w jaki dokładnie sposób miałyby one wpłynąć na możliwość
zawarcia umowy.
N
a podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy
piśmie z 19 października 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnienia,
„Odpowiedzi na odwołanie” – pismo zamawiającego z 10 listopada 2021 r.,
Pisma odwołującego z 15 listopada 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron,
zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
c
zym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiaj
ący nie kwestionował.
Zarzuty:
• niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu stwierdzenia
niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie
niepodle
gającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo,
że wada postępowania, na którą powołuje się zamawiający została usunięta
w wyniku zastosowania procedur dopuszczonych przez
ustawę Pzp,
• niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, polegającej na unieważnieniu
postępowania z powodu stwierdzenia niemożliwej do usunięcia wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zam
ówienia publicznego pomimo, że stwierdzona wada postępowania nie jest
niemożliwa do usunięcia
KIO 3024/21
nie potwierdziły się.
Sk
ład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z rozd
ziałem VI SWZ „Dokumenty składane wraz z ofertą” obowiązkiem
wykonawcy
było złożenie m.in. Formularza oferty wg opracowanego przez zamawiającego
wzoru, tj.
Załącznika nr 1 do SWZ (pkt 1) oraz wypełnionej uproszczonej kalkulacji cenowej –
wg opracowanego przez
zamawiającego wzoru Załącznika nr 13 do SWZ (pkt 6).
W rozdziale XI SWZ
„Sposób przygotowania oferty” pkt 1 ppkt 3 zamawiający
wskazał, że „Wykonawca na Formularzu oferty powinien podać kwotę wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotu zamówienia.”, zaś w pkt 2 ppkt 1, że oferta powinna zawierać
m.in. Formularz oferty zgodny ze wzorem zawartym w
Załączniku nr 1 do SWZ.
W tym samym rozdziale w pkt. 3 ppkt 4
„Postać oferty” zamawiający zastrzegł, że
„Cena ofertowa powinna być podana w złotych polskich (PLN). Cena musi być podana
i wyliczona
w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku, zaokrąglając zgodnie z zasadami
rachunkowymi.
”
W rozdziale XII SWZ
„Opis sposobu obliczenia ceny oferty” podał jak niżej:
1.
Obliczenie ceny oferty należy dokonać poprzez wypełnienie uproszczonej kalkulacji
cenowej zgodnie z
Załącznikiem nr do 13 SWZ, która musi zawierać wartości
określone przez Wykonawcę na podstawie dokumentacji projektowo-kosztorysowej
(p
rzedmiary jako element pomocniczy), przy uwzględnieniu ewentualnych uzupełnień
p
rzesłanych przez Zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek wypełnić i załączyć
do oferty załączniki znajdujące się w folderze Załącznik nr 13 do SWZ: uproszczona
kalkulacja kosztowa.
Sumę wartości robót (netto, brutto) z tabel o nr: 1.1-1.6 należy
wpisać do uproszczonej kalkulacja kosztowa.
Wartość z Załącznika nr 13 do SWZ (netto, brutto) powinna być zgodna z wartościami
podanymi w Formularzu oferty (
Załącznik nr 1 do SWZ).
2.
Podstawą sporządzania uproszczonej kalkulacji kosztowej i szczegółowych
kosztorysów ofertowych jest:
1) Dokumentacja projektowo-kosztorysowa (przedmiar jako element pomocniczy)
2) Warunki
szczegółowe opisane w SWZ oraz w Załącznikach
3)
Ewentualne wyjaśnienia, uzupełnienia i odpowiedzi na pytania Wykonawców do
SWZ.
Wszystkie
wartości powinny zawierać w sobie ewentualne upusty proponowane przez
Wykonawcę.
3. Wykonawc
a, którego oferta będzie wybrana jako najkorzystniejsza zobowiązany jest
dostarczyć szczegółowe kosztorysy ofertowe oraz Tabelę elementów do fakturowania
przejściowego (Załącznik nr 21 do SWZ) zgodne z uproszczoną kalkulacją kosztową
KIO 3024/21
wraz z umową.
Ko
sztorys ofertowy (z podziałem na branże) opracowany metodą szczegółową może
być sporządzony w dowolnym programie komputerowym (np. Norma) spełniającym
powyższe wymogi. Każda pozycja wyceniona (w oparciu o dokumentację) winna
zawierać: podstawę jej wyceny, opis robót, jednostkę miary, ilość jednostek miary,
cen
ę jednostkową brutto (tj. z narzutami - kosztami pośrednimi, kosztami zakupu
materiałów i zyskiem) oraz zawierać ujęte w każdej pozycji koszty robocizny,
materiałów i sprzętu.
Wyżej wymienione narzuty winny być takie same (wartości procentowe) dla każdej
pozycji kosztorysowej w danej branż
4.
Wykonawca do oferty sporządza uproszczoną kalkulację kosztową, natomiast do
umowy składa kosztorys ofertowy opracowany metodą szczegółową. Kosztorys
szczegółowy ma zawierać ujęte w każdej pozycji koszty robocizny, materiałów
i sprzętu (R, M, S).
5.
Wykonawca określa cenę na wszystkie pozycje wymienione w dokumentacji
projektowo-kosztorysowej (przedmiar jako element pomocniczy) z zachowaniem
podstawy wyceny
określonej w przedmiarze. Do ceny oferty należy doliczyć podatek
VAT obliczony zgodnie
z obowiązującymi przepisami.
6.
Cena proponowana przez Wykonawcę winna obejmować całość robót określonych
w dokumentacji przetargowej, wra
z z ewentualnymi uzupełnieniami, wyjaśnieniami
i od
powiedziami na pytania Wykonawców do SWZ przesłanymi przez
Zamawiającego, z uwzględnieniem wszystkich składowych kosztów niezbędnych do
należytego wykonania przedmiotu umowy.
7. W pr
zypadku stwierdzenia przez Wykonawcę nieścisłości w uproszonej kalkulacji
kosztowej oraz w przedmiarze robót, w tym również (zdaniem Wykonawcy) przyjętej
podstawy wyceny robót, Wykonawca jest zobowiązany stwierdzone nieścisłości lub
uwagi zgłosić na piśmie do Zamawiającego niezwłocznie, nie później jednak niż
w
terminie określonym w Rozdziale XV pkt 4. Zamawiający w przypadku uznania
rzeczywistych rozbieżności, może je uwzględnić i po uwzględnieniu powiadomi
wszystkich Wykonawców, w tym przypadku zmiany te należy uwzględnić
w uproszczonej kalkulacji kosztowej i
szczegółowych kosztorysach ofertowych.
Nieuwzględnienie zmian (uzupełnień) przesłanych przez Zamawiającego może
spowodować odrzucenie oferty.
8.
Wartość robót określona w oparciu o uproszczoną kalkulację kosztową (Załącznik
nr 13 do SWZ),
szczegółowe kosztorysy ofertowe i Tabelę elementów do
fakturowania przejściowego (Załącznik nr 21 do SWZ) jest wynagrodzeniem
kosztorysowym.
KIO 3024/21
9.
Określone w ofercie wynagrodzenie może ulec zmianie wyłącznie w wyniku przyjęcia
rzeczywistych obmiarów (na podstawie książki obmiarów) i wynikających stąd różnic
w stosunku do szczegółowego kosztorysu ofertowego - szczegółowy opis we wzorze
umowy.
10.
W przypadku wystąpienia robót dodatkowych do czasu zakończenia realizacji robót
przyjmuje się średnie ceny (bez kosztów zakupu materiałów) publikowane
w wydawni
ctwie SEKOCENBUD, obowiązujące w dniu sporządzenia kosztorysu.
Ujęte narzuty i robocizna dla każdej z branż winny być takie same (wartości
procentowe) jak
w zamówieniu podstawowym.
11.
Przedłożona oferta, a w szczególności uproszczona kalkulacja kosztowa podlegać
będzie analizie i ocenie przez komisję przetargową Stołecznego Zarządu
Infrastruktury pod kątem jej wiarygodności, kompletności i poprawności opracowania,
w tym również zgodności z Załącznikiem nr 13 do SWZ oraz ewentualnymi
uzup
ełnieniami.
12. W przypad
ku rozbieżności pomiędzy szczegółowymi kosztorysami ofertowymi
a
Tabelą elementów do fakturowania przejściowego jako wiążące do rozliczeń
umownych będą przyjęte kwoty wynikające z opracowanych szczegółowych
kosztorysów ofertowych.
13. Podana w ofercie cena jest ostateczna i nie podlega negocjacji.
14.
Rozliczenia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą za wykonane roboty
prowadzone będą w walucie złotych polskich (PLN). Ceny muszą być: podane
i wyliczone
w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia –
poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę).
15.
Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich (PLN).
16.
Wykonawca określając cenę zamówienia musi uwzględniać wysokość minimalnego
wynagrodzenia za prac
ę albo wysokość minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.
17.
Cena oferty musi uwzględniać konserwację i serwisowanie instalacji i urządzeń, która
prowadzona b
ędzie w okresie 12 miesięcy począwszy od daty spisania Protokołu
komisyjnego odbioru końcowego.
Jednym z trzech kryteri
ów oceny ofert, któremu zamawiający przypisał znaczenie
60% (zgodnie z rozdzia
łem XIII „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobem oceny ofert”) jest cena, tj. cena z formularza ofertowego (jak
z
amawiający podał we wzorze oceny oferty w tym kryterium).
30 sierpnia 2021 r. o
dwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
KIO 3024/21
odwołanie (sprawa o sygn. akt KIO 2563/21) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności, polegającej na:
1. poprawie oczyw
istej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek w ofercie złożonej przez odwołującego –
pomimo, że nie doszło do omyłki rachunkowej, lecz wyłącznie do rozbieżności
interpretacyjnej co do sposobu zapisu poszczególnych kwot w poszczególnych
pozycjach kosztorysów – załączników 13.5 oraz 13.6 do Specyfikacji Warunków
Zamówienia zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności żądania
wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez Odwołującego oferty oraz innych
złożonych w Postepowaniu dokumentów – pomimo, że powyższa czynność
pozwoliłaby uniknąć niewłaściwej interpretacji i oceny oferty złożonej przez
Odwo
łującego (zaniechanie Zamawiającego),
2.
żądaniu złożenia od odwołującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
lub ich istotnych części składowych zawartych w złożonej ofercie – pomimo, że
zaoferowana przez o
dwołującego cena nie jest rażąco niska w rozumieniu przepisów
ustawy Pzp
(przy przyjęciu, że poprawki rachunkowe dokonane przez
z
amawiającego były bezpodstawne),
3.
nieopisaniu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
a
ponadto, z ostrożności,
4.
poprawie oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych popra
wek w ofercie złożonej przez odwołującego –
pomi
mo, że nawet jeżeli doszło do omyłki rachunkowej, to nie miała ona charakteru
oczywistego.
Odwołujący zarzucił wówczas zamawiającemu następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 223 ust. 1 PZP, polegające na braku jego zastosowania, co skutkowało błędną
inte
rpretacją i oceną oferty odwołującego, a w dalszej konsekwencji bezpodstawnym
żądaniem od odwołującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotny
ch części składowych zawartych w złożonej ofercie i – wobec braku złożenia
wyjaśnień – odrzuceniem oferty odwołującego,
2. art. 223 ust. 2,
polegające na jego zastosowaniu pomimo braku przesłanek do jego
zastosowania, co skutkowało bezpodstawnym żądaniem od odwołującego wyjaśnień
w zakresie w
yliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych zawartych
w złożonej ofercie i – wobec braku złożenia wyjaśnień – odrzuceniem oferty
Odwołującego,
3.
art. 224 PZP, polegające na jego zastosowaniu pomimo braku przesłanek do jego
zastosowania,
KIO 3024/21
4. art. 99 w zw. z art. 16 pkt 2),
polegające na niezastosowaniu tego przepisu.
Składając odwołanie z dnia 30 sierpnia 2021 r. odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1.
wykonania czynności żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty i innych składanych dokumentów lub oświadczeń,
2.
unieważnienia czynności żądania od odwołującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych.
W dniu
20 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie
o umorzeniu postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt, wskazując
w uzasadnieniu, że w dniu 16 września 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęła odpowiedź zamawiającego na odwołanie, w której poinformował, że uznaje
w całości zarzuty odwołującego.
Pismami z dnia 17 i 23 w
rześnia 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty (wskazując każdorazowo jako podstawę przepis art. 223
ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołujący odpowiedzi udzielił pismami z dnia 20 i 27 września 2021 r.
Pismem z dnia 8 października 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o unieważnieniu postępowania, wskazując jako podstawę czynności art. 255 pkt 6) ustawy
Pzp.
Zamawiaj
ący w następujący sposób uzasadnił podjęcie decyzji o unieważnieniu
postepowania:
„Dnia 30 sierpnia 2021 r. do siedziby Zamawiającego wpłynęło odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej, wniesione przez firmę Bracia S. W. S. .
Ww. firma wniosła odwołanie m.in. na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność
podjętą w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego, polegającą na nieopisaniu
przedm
iotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający nie zachował zasady przejrzystości, jaką winien kierować się przy
przygotowywaniu doku
mentacji postępowania.
Dnia 16 września 2021 r., Zamawiający uznał w całości zarzuty Odwołującego,
o czym po
informował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oraz Wykonawców, którzy złożyli
oferty w postępowaniu.
Wadę niniejszego postępowania stanowi niewyczerpujący i niejasny sposób opisania
przedmiotu zamówienia i wynikające z tego faktu wątpliwości w zakresie interpretacji
poszczególnych pozycji Tabeli 1.5 oraz Tabeli 1.6., powstałe z rozbieżności między
KIO 3024/21
sposobem określenia Zakresu Rzeczowego Robót w odniesieniu do Branży elektrycznej
i Branży teletechnicznej wskazanych w punkcie 4 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik
nr 12 do SI/VZ) Ponadto sposób wypełniania Tabel został uregulowany jedynie w SWZ i to
w sposób ogólnikowy i nieprecyzyjny co mogło przysparzać problemy w prawidłowym
zrozumieniu i właściwym wypełnieniu ww. Tabel przez Wykonawców.
Opis przedmiotu zamówienia nie został czytelnie i klarownie określony,
uniemożliwiając tym samym odpowiednie opracowanie oferty.
Pon
adto Opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 12 do SWZ), w punkcie 3.2
Decyzje administr
acyjne i inne dokumenty, informował, iż Zamawiający jest w trakcie
procedowania zgłoszenia robót budowlanych. Pomimo starań i podejmowania odpowiednich
czynności przez pełnomocnika Zamawiającego, nie uzyskano prawomocnego zgłoszenia
robót budowlanych dla przedmiotowego zadania, co uniemożliwia rozpoczęcie robót
budowlanych przez potencjalnego Wykonawcę.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 255 pkt 6) ustawy Pzp brzmi:
„Zamawiający unieważnia postępowanie
o u
dzielenie zamówienia, jeżeli: (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego”.
Skład orzekający Izby stanął uznał, wbrew stanowisku odwołującego, że wada
postępowania, polegająca na zaniechaniu dokonania przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący istnieje (nie została
i nie może już zostać usunięta).
Podnieść należy, że w przepisie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp mowa nie
o
„niemożliwych do usunięcia skutkach wady postępowania”, ale o „niemożliwej do usunięcia
wadzie post
ępowania”, co oczywiście nie jest tożsame, a co oznacza, że dla oceny
przesłanek: wystąpienia wady i jej nieusuwalnego charakteru bez znaczenia pozostaje
możliwość usunięcia (zniwelowania – jak wskazywał odwołujący) skutków wady.
Z tego te
ż względu skład orzekający Izby uznał, że składane przez odwołującego
dwukrotnie
wyjaśnienia nie doprowadziły i nie mogły w ogóle prowadzić do usunięcia wady
postępowania.
W ocenie składu orzekającego Izby niemożliwa do usunięcia wada postępowania,
o k
tórej mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp to taka, która dotyczy czynności, której
zamawiający nie może już unieważnić albo takiej, której nie może powtórzyć, czy zmienić.
Uwzględniając etap postępowania, na którym zamawiający podjął czynność
unieważnienia postępowania (tj. po terminie składania i otwarcia ofert, przypadającym na
18 sierpnia 2021 r.), usu
nięcie wady postępowania, polegającej na niezgodnym z przepisami
KIO 3024/21
ustawy Pzp opisie przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Warunków Zamówienia nie jest
możliwe, ponieważ modyfikacja jej treści nie jest, po myśli art. 137 ust. 1 ustawy Pzp
(
„W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmienić treść SWZ.”), dopuszczalna.
Innymi
słowy, nie jest możliwe usunięcie wady tkwiącej w treści SWZ, poprzez
zastosowanie
procedur sanacyjnych (wezwanie do złożenia wyjaśnień i ich złożenie przez
wykonawcę/wykonawców), które mogą co najwyżej – ujmując to w sposób prezentowany
przez odwołującego – zniwelować negatywne skutki wady.
Skład orzekający Izby podzielił natomiast stanowisko odwołującego co do tego, że
brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych nie stanowi wady
p
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ nie dotyczy przepisów
regul
ujących prowadzenia takiego postępowania (przepisy ustawy Pzp i aktów
wykonawczych). Nie ma w konsekwencji znaczenia, dla
oceny zasadności unieważnienia
postępowania z zastosowaniem przepisu art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, czy wada ta jest, czy
nie jest wadą usuwalną toteż złożoną przez zamawiającego (załącznik do Odpowiedzi na
odwołanie) Decyzję Wojewody Mazowieckiego z 25.08.2021 r. należy uznać za
bezprzedmiotową.
W tym zakresie u
znać zatem należy, że wskazany przez zamawiającego brak nie
może zostać zakwalifikowany jako wada postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a tym samym nie może jej wystąpienie (abstrahując od oceny jej
usuwalnego/nieusuwalnego
charakteru)
stanowićprzesłanki
do
unieważnienia
postępowania.
Bio
rąc jednak pod uwagę, że wada postępowania, polegająca na niezgodnym
z przepisami ustawy Pzp
opisie przedmiotu zamówienia istnieje, skład orzekający Izby uznał,
że zarzuty oparte na tym, że wada ta została usunięta lub może zostać usunięta
(
dzięki kolejnym wyjaśnieniom składanym na wezwanie zamawiającego) nie potwierdziły się.
Zarzut niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności, polegającej na unieważnieniu
postępowania z powodu stwierdzenia niemożliwej do usunięcia wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego pomimo, że stwierdzona wada postępowania nie uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie potwierdził się.
Ustalenia
składu orzekającego Izby dokonane w odniesieniu do dwóch ww. zarzutów
pozostają aktualne.
KIO 3024/21
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W pierwsz
ej kolejności wskazać należy, że odwołanie zostało wniesiono od czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uzasadnieniem
podanym w pi
śmie zamawiającego z 8 października 2021 r.
Uwagę powyższą skład orzekający Izby poczynił w celu podkreślenia, że tylko
okolic
zności wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 8 października 2021 r. (a nie
np.
w Odpowiedzi na odwołanie czy w toku rozprawy) mogły stanowić podstawę wniesionego
odwołania i tylko te okoliczności mogą być poddane ocenie składu orzekającego Izby pod
kątem zasadności unieważnienia postępowania.
Tytułem dalszych uwag wstępnych skład orzekający Izby wskazuje, że celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy z wykonawcą,
który złożył ofertę najkorzystniejszą (mieszczącą się w kwocie, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia) toteż unieważnienie postępowania powinno być
wyjątkiem od zasady, a określony w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zamknięty katalog powodów
zniesienia p
rzetargu należy interpretować ściśle, dokonując zawężającej ich wykładni.
Przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp składa się
z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem
zastosowania tego przepisu
– unieważnienia postępowania.
Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie
zamówienia (wada postępowania – postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Po drugie,
wada ta musi być niemożliwa do usunięcia, tj. mieć charakter trwały,
Po trzecie,
wada ta ma skutkować niemożnością zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego, że zamawiający nie
udowodnił w piśmie z dnia 8 października 2021 r., aby wskazane przez niego wady były tego
rodzaju, iż uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a to właśnie na
zamawiającym (dokonującym tej czynności) spoczywał ciężar udowodnienia wypełnienia się
przesłanek unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.
Zamawiający, jak trafnie podnosił odwołujący, a co wprost wynika z przepisu art. 255
ust. 6) ustawy Pzp, winien
więc wykazać (zawiadamiając o anulowaniu postępowania)
w
ystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą (wadami) a niemożnością
zawarcia ważnej umowy.
Tymczasem zamawiający ograniczył się do wskazania wad postępowania,
tj.
„niewyczerpującego i niejasnego sposobu opisania przedmiotu zamówienia” oraz „braku
KIO 3024/21
uzyskania prawomocnego
zgłoszenia robót budowlanych”, nie prezentując żadnej
argumentacji co do istnienia związku przyczynowego pomiędzy dostrzeżonymi wadami
a możliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym z przyczyn
wskazanych uprzednio w odniesieniu do zarzutu pierwszego i drugiego
za wadę
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie można uznać brak uzyskania
prawomocnego
zgłoszenia robót budowlanych (tym samym ocena jej „trwałości”, możliwości
jej
usunięcia pozostaje bez znaczenia).
Za argumentacj
ę taką nie można uznać zdawkowych twierdzeń o wątpliwościach
w zakresie interpretacji pozycji Tabeli 1.5. oraz 1.6.
oraz możliwych problemach
w
prawidłowym zrozumieniu i właściwym wypełnieniu tych tabel, tym bardziej wobec
kierowania przez
zamawiającego dwukrotnie wezwania do odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty i uzyskania takich wyjaśnień.
Jak trafnie podn
osił odwołujący „Zamawiający jednak w żaden sposób nie udowodnił,
aby problemy w odpowiednim zrozumien
iu i właściwym wypełnieniu Tabeli 1.5 i Tabeli 1.6
mogły mieć rzeczywisty wpływ na odpowiednie opracowanie oferty – a w dalszej kolejności
na możliwość zawarcia ważnej umowy” (str. 9 odwołania czwarty akapit).
Zaznaczyć przy tym należy, że zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego, co
oznacza, że nie ocenił sposobu wypełnienia Tabel przez odwołującego za nieodpowiedni.
Na marginesi
e skład orzekający Izby zauważa, że oświadczenie zamawiającego
z rozprawy,
iż „po przeanalizowaniu ryzyk takiej decyzji, nie odrzucił oferty Odwołującego”
nie daje
się wpisać w siatkę pojęciową ustawy Pzp, a w szczególności podstaw odrzucenia
oferty (art. 226 ust. 1 ustawy Pzp).
Analiza uzasadnienia faktycznego decyzji o
unieważnieniu postępowania nie daje
odpowiedzi na kluczowe pytanie
– dlaczego wada tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. niewyczerpującego i niejasnego sposobu opisania przedmiotu
zamówienia uniemożliwia zawarcie (w szczególności z odwołującym) niepodlegającej
u
nieważnieniu umowy.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził,
a zamawiający naruszył przepis art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.
Ze
względu na potwierdzenie się zarzutu niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności, polegającej na unieważnieniu postępowania z powodu stwierdzenia niemożliwej
do u
sunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w
sprawie zamówienia publicznego pomimo, że stwierdzona wada postępowania nie
uni
emożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie skład orzekający
Izby nakaz
ał zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
(czy
nność z dnia 8 października 2021 r.)
KIO 3024/21
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 5 i pkt 1, § 5 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) rozporządzenia
Prezesa Rady M
inistrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu niezgodnej z przepisami ustawy z dnia
1
1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
czynności zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania z powodu
stwierdzenia niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo, że
stwierdzona wada postępowania nie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy i
nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
KIO 3024/21
2. kosztami p
ostępowania obciąża Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97,
00-909 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dzi
esięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. S., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S., ul. Marszałkowska 58 lok. 11 i
12, 00-545 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Stołecznego Zarządu Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa
na rzecz wykonawcy W. S.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia
S.
” W. S., ul. Marszałkowska 58 lok. 11 i 12, 00-545 Warszawa kwotę 13 600 zł 00 gr
(
słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 3024/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
KIO 3024/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do p
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
robót budowlanych dla zadania: „Przebudowa ogrodzenia budynku nr 124 oraz
zagospodarowanie przestrzeni kompleksu dla Wojskowego Biura Historyc
znego”,
prowadzonego przez S
tołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszaw
(dalej „zamawiający”) wykonawca W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Bracia S. W. S.,
ul. Marszałkowska 58 lok. 11 i 12, 00-545 Warszawa wniósł odwołanie od:
1. niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) [dalej
„ustawa Pzp”] czynności,
polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z powodu stwierdzenia niemożliwej do usunięcia wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego pomimo, że wada postępowania, na którą powołuje się
za
mawiający została usunięta w wyniku zastosowania procedur dopuszczonych
przez
ustawę Pzp,
z ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, co do nieistnienia
(usunięcia) wady postępowania,
2.
czynności unieważnienia postępowania z powodu stwierdzenia niemożliwej do
u
sunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo, że stwierdzona
wada postępowania nie jest niemożliwa do usunięcia,
3.
czynności unieważnienia postępowania z powodu stwierdzenia niemożliwej do
usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
uni
eważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo, że stwierdzona
wada postępowania nie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp,
polegające na zastosowaniu przez zamawiającego wskazanego przepisu, pomimo braku
przesłanek do jego zastosowania, co skutkowało bezpodstawnym unieważnieniem
p
ostępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
p
ostępowania, prowadzenia dalszych czynności, zmierzających do wyłonienia i wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Dodatk
owo wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:
KIO 3024/21
• odwołania złożonego przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 43/2021 z dnia
30 sierpnia 2021 r.,
• pisma zamawiającego SZI-SZP.2612.44.2021 z dnia 16 września 2021 r. (uwzględnienie
w całości zarzutów),
• pisma zamawiającego SZI-SZP.2612.44.2021 z dnia 17 września 2021 r. (wezwanie do
złożenia wyjaśnień),
• pisma odwołującego z dnia 20 września 2021 r. (odpowiedź na wezwanie do złożenia
wyjaśnień, złożenie wyjaśnień),
• pisma zamawiającego z dnia 23 września 2021 r. (wezwanie do złożenia wyjaśnień),
• pisma odwołującego z dnia 27 września 2021 r.(odpowiedź na wezwanie do złożenia
wyjaśnień, złożenie wyjaśnień – przedstawienie szczegółowych kosztorysów).
na okoliczność:
• możliwości usunięcia wady postępowania przy zastosowaniu przewidzianych
w ustawie Pzp procedur,
• zniwelowania wady postępowania, polegającej na nieopisaniu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, poprzez zastosowanie przewidzianych w ustawie
Pzp procedur,
• złożenia przez odwołującego obszernych i wystarczających wyjaśnień,
• usunięcia przez odwołującego niejasności związanych ze złożoną ofertą,
• braku istotnego charakteru wady postępowania, tj. uniemożliwiającego zawarcie umowy.
Odwołujący podniósł, że art. 255 pkt 6) ustawy Pzp może i powinien zostać
zastosowany przez z
amawiającego wyłącznie wtedy, gdy spełnione zostaną łączenie
następujące przesłanki:
1. w
postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących
jego prowadzenie (wada postępowania), przy czym błędy w postępowaniu
o marginalnym zna
czeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia
niepodleg
ającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do
unieważnienia postępowania stąd, tylko tzw. błędy istotne, tj. mające wpływ na
zawarcie um
owy mogą stanowić podstawę do unieważnienia postępowania,
2. naruszenie po
stępowania stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; jeśli wada jest
usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma możliwości
unieważnienia postępowania, choćby wada postępowania była istotna,
3. w
ada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy – konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego
pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy
KIO 3024/21
niepodl
egającej unieważnieniu.
Odwołujący stanął na stanowisku, że w postępowaniu nie doszło do spełnienia żadnej
z ww. przesłanek.
W odniesieniu do braku
wady postępowania, mającej wpływ na możliwość zawarcia
ważnej umowy – niewyczerpującego i niejasnego sposobu opisania przedmiotu zamówienia
odwołujący stwierdził, że choć zarzucał wcześniej zamawiającemu (tj. w treści odwołania
z dnia 30 sierpnia 2021 r.), iż nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący to podniesienie tego zarzutu nie jest równoznaczne ze
stwierdzenie
m, że wskazana wada dalej istnieje ani z tym, że ma ona wpływ na możliwość
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (jest istotna).
Zdaniem odwołującego jest tak, gdyż z treści odwołania z dnia 30 sierpnia 2021 r.
zarzut braku op
isu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący dotyczył
tylko i wyłącznie niewielkiej części SWZ, dotyczącej sposobu sporządzenia Tabeli 1.5
i Tabeli 1.6 i braku wskaz
ania dokładnej metodologii ich wypełnienia w SWZ, a Tabela 1.5
i Tabela 1.6 stanowiły jedynie pomocnicze kosztorysy dla kosztorysu mającego dla treści
oferty znaczenie zasadnicze,
tj. dla uproszczonej kalkulacji ofertowej (załącznik nr 13 do
SWZ). Podkreślił, że w odwołaniu z 30 sierpnia 2021 r. nie miał zastrzeżeń co do
wskazanego
sposobu sporządzenia uproszczonej kalkulacji ofertowej, a on sam sporządził ją
prawidłowo.
Uzupełnił, że zawnioskował wówczas o nakazanie zamawiającemu wykonania
czy
nności żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i innych
dokumentów lub oświadczeń, co zamawiający, uznając w pełni zarzuty odwołującego,
uczynił i skierował do odwołującego żądanie w przedmiocie wyjaśnienia treści złożonej
oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Stwierdził, że złożone przez niego wyjaśnienia w pełni usunęły wszelkie wątpliwości
i niejasności, jakie powstać mogły w postępowaniu co tym samym oznacza zniwelowanie
negatywnych skutk
ów wady postępowania, polegającej na niewyczerpującym i niejasnym
sposobie opisania przedmiotu zamówienia.
Zdaniem od
wołującego jego wyjaśnienia kompleksowo odnosiły się do żądań
z
amawiającego w zakresie potrzebnych informacji i dokumentów. Zwrócił uwagę, że żądając
przedstawienia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zażądał więcej
dokumentów niż mógł to uczynić (uwzględniwszy etap postępowania) – zamawiający
zażądał bowiem przedstawienia szczegółowych kosztorysów ofertowych, które zgodnie
z tr
eścią SWZ (Rozdział XII pkt. 3 SWZ) powinny zostać przedstawione dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty, a nie na etapie badania i oceny ofert.
KIO 3024/21
Oświadczył, że chcąc wykazać faktyczną możliwość wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z przedstawioną uproszczoną kalkulacją ofertową przedstawił również
szczegółowe kosztorysy ofertowe – tym samym szczegółowo wyjaśnił, że jest w stanie
wykonać przedmiot zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą i uproszczonym kosztorysem
ofertowym.
Podniósł także, że wada postępowania, na którą powołuje się zamawiający odnosi się
de facto
wyłącznie do rozbieżności dotyczących określenia Zakresu Rzeczowego Robót
w odniesieniu do Br
anży elektrycznej (Tabela 1.5) i Branży teletechnicznej (Tabela 1.6),
a dok
ładniej do sposobu ich przedstawienia w poszczególnych pozycjach tabeli
stanowiących załączniki do uproszczonej kalkulacji ofertowej, jednak to, czy takie lub inne
opisanie pozycji tabeli je
st ściśle zgodne z przyjętymi zasadami sporządzania przedmiarów
czy kos
ztorysów nie ma znaczenia praktycznego – nie ma bowiem przeszkód, by
zamawiający lub wykonawca w taki lub inny sposób sporządził opis poszczególnych pozycji
tabeli i wyliczenia, a cena
"jednostkowa" pozycji lub tabeli obejmowała całe zadanie z tej
pozycji lub tabeli.
Uznał, że wada postępowania, na którą powołuje się zamawiający ma charakter
nieistotny (marginalny), tj. nie ma wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej
uni
eważnieniu umowy – nie zostało bowiem wykazane, że rozbieżności, na które powołuje
się zamawiający skutkować będą brakiem możliwości wykonania umowy. Wskazał, że
p
owyższą okoliczność zamawiający winien udowodnić, czego nie uczynił.
Stwierdził, że choć niejasności w formułowaniu SWZ są naruszeniem przepisów
ustawy Pzp PZP,
jednakże – o ile zamawiający przyjmie zasadę ich rozstrzygania „in dubio
contra proferentem
” – to nie naruszy zasady równego traktowania, gdy każdy sposób
odkodowania SWZ przez wykonawców uzna za prawidłowy.
Podkreślił, że ewentualne różnice w odczytaniu SWZ dotyczyły jedynie
umiejscowienia poszczególnych składników ceny w określonych pozycjach Tabeli 1.5
i Tabeli 1.6., s
twierdzone rozbieżności nie wpływały ani na zakres świadczenia, ani na cenę
całkowitą, która podlegała ocenie wobec czego nie może być mowy, że niejasności
wynikające z SWZ godziły w równe traktowanie wykonawców podczas składania ofert
i
stanowią z tej przyczyny wadę istotną o nieusuwalnym charakterze; przeciwnie – o ile
z
amawiający uznał (tak jak to uczynił w przypadku wyjaśnień odwołującego), że możliwe jest
ujęcie poszczególnych kosztów w jednym z miejsc kosztorysu, w którym można było je
– wg wykonawcy – ująć, brak jest jakiejkolwiek wady nieusuwalnej. Podsumował, że takie
rozstrzygnięcie niejasności przez zamawiającego stanowi usunięcie wady.
W odniesieniu do kwestii braku uzyskania prawomocn
ego zgłoszenia robót
KIO 3024/21
budowlanych dla zadania wynikającego z przedmiotu zamówienia przez zamawiającego
stwierdził, że wada w postaci braku prawomocnego zgłoszenia robót budowalnych, na którą
także powołuje się zamawiający nie jest w ogóle wadą postępowania (tj. nie dotyczy
przepisów regulujących prowadzenie postępowania), lecz jedynie usuwalną przeszkodą
w reali
zacji przedmiotu zamówienia.
Oświadczył, że składając ofertę świadom był, że zamawiający był w trakcie
procedowania zgłoszenia robót budowlanych i okoliczność ta się nie zmieniła. Stwierdził, że
z
wyjaśnień zamawiającego nie wynika bowiem, aby brak zgłoszenia robót budowlanych miał
charakter trwały, lub nie mógł zostać usunięty w inny niż zgłoszenie robót budowlanych
sposób (tj. uzyskanie pozwolenia na budowę).
Oświadczył także, że w razie wyboru jego oferty gotów jest czekać na ostateczne
zgłoszenie robót budowlanych, bądź na uzyskanie pozwolenia na budowę (jeżeli okaże się to
konieczne),
a nawet współdziałać z zamawiającym w zakresie zgłoszenia robót budowlanych
lub uzyskania pozw
olenia na budowę.
W odniesieniu do m
ożliwości usunięcia wady postępowania wskazał, że nawet jeżeli
w p
ostępowaniu rzeczywiście doszłoby do powstania wady to wciąż brak jest podstaw do
unieważnienia z postępowania z uwagi na brak przymiotu nieusuwalności wady
p
ostępowania.
Podniósł, że skoro w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp ustawodawca wprost używa zwrotu
"
(...) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą (...)" to oczywistym jest, że
wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez
zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych
w ustawie Pzp procedur sanacyjnych.
Zdaniem odwołującego wada, na którą powołuje się zamawiający tj. niewyczerpujący
i niej
asny sposób opisania przedmiotu zamówienia może zostać usunięta (i w praktyce
została usunięta) w drodze zastosowania dopuszczalnych przez ustawę Pzp procedur
sanacyjnych, o czym
świadczy treść odwołania z dnia 30 sierpnia 2021 r. z której wynika, że
stwierdzone wady w postaci niew
yczerpującego i niejasnego sposobu opisania przedmiotu
zamówienia mogą i powinny zostać usunięte w postaci zastosowania art. 223 ust. 1,
ewentualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Podkreślił, że we wnioskach z odwołania z dnia 30 sierpnia 2021 r. zażądał
nakazania zamawi
ającemu wykonania czynności żądania od odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty i innych składanych dokumentów lub oświadczeń, co
z
amawiający uczynił, uznając zarzuty za w pełni zasadne. Zdaniem odwołującego
z po
wyższego wynika, że nie tylko w ocenie odwołującego, ale również samego
KIO 3024/21
z
amawiającego wada postępowania polegająca na niewyczerpującym i niejasnym sposobie
opisania przedmiotu zamówienia mogła i powinna zostać usunięta w drodze skorzystania
z procedur sanacyjnych dopuszczonych przez
ustawę Pzp.
Gdyby zamawi
ający uznał, wywodził odwołujący, że wady postępowania wskazane
w o
dwołaniu z 30 sierpnia 2021 r. są nieusuwalne nie wezwałby odwołującego do złożenia
wyjaśnień, lecz unieważnił postępowanie od razu po wniesieniu odwołania
z 30 sierpnia 2021 r. i uznaniu zarzutów w nim poniesionych za zasadne w pełni;
z
amawiający, wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień uznał zatem, że istnieje
możliwość usunięcia stwierdzonych wad postępowania i zostały one skutecznie usunięte.
Uzupełnił, że jeżeli okazałoby się, że dotychczas złożone przez odwołującego
wyjaśnienia i informacje byłby niewystarczające, to zamawiający powinien ponownie
wezwa
ć go do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnić dlaczego dotychczas złożone informacje
i dokumenty są dla niego niewystarczające, czego zamawiający nie uczynił. W ocenie
Odwołującego, brak kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień uznać należy za
potraktowanie dotychc
zas złożonych wyjaśnień za w pełni wystarczające – tym bardziej
z uwagi na ich szczegółowość i obszerność, co dotyczy nie tylko oferty złożonej przez
odwo
łującego, ale także pozostałych ofert złożonych przez innych wykonawców
w p
ostępowaniu – gdyby wyjaśnienie ich treści stało się konieczne.
Stanął na stanowisku, że gdyby uznać, że brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia
r
obót budowlanych dla zadania wynikającego z przedmiotu zamówienia przez
z
amawiającego jest wadą postępowania (czemu odwołujący zaprzecza), to także ta wada
nie ma charakteru nieusuwalnego
, ponieważ zamawiający nie wskazał, aby brak zgłoszenia
robót budowlanych miał charakter ostateczny i nie mógł zostać naprawiony w drodze
zastosowania odpowiednich procedur
– tj. w szczególności procedur odwoławczych
przewidzianych przez prawo administracyjne.
Podkreślił, że zamawiający wskazał tylko, że nie udało mu się uzyskać
prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych, nie wyjaśnił jednak na czym dokładnie
polegać miałby ów brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót budowalnych – wskazał,
że przez powyższe można rozumieć zarówno: (1) brak zgłoszenia robót budowlanych
w ogóle, (2) brak upływu terminu na wniesienie sprzeciwu, lub (2) wniesienie sprzeciwu.
Uzupełnił, że istnieje możliwość, że brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót
budowlanyc
h powinien i może w sprawie zostać naprawiony w drodze skorzystania z innej
procedury przewidzianej przez prawo budowlane,
tj. uzyskania pozwolenia na budowę.
Ponownie wskaz
ał, że tylko wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy może stanowić podstawę do unieważnienia
KIO 3024/21
postępowania, z czego wynika konieczność podania związku przyczynowo-skutkowego
pomiędzy wadą postępowania a niemożliwością zawarcia umowy – wystąpienie wady musi
mieć realny wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz na wybór najkorzystniejszej
oferty.
W ocenie o
dwołującego zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, aby wskazana
przez niego wada p
ostępowania – zarówno polegająca na niewyczerpującym i niejasnym
sposobie opisania przedmiotu zamówienia, jak również na braku uzyskania prawomocnego
zgłoszenia robót budowlanych – mogła stanowić realną przyczynę uniemożliwiającą
zawarcie umowy.
Stwierdził, że ze stanowiska zamawiającego wynika, że wada postępowania
w postaci niewyczerpującego i niejasnego sposobu opisania przedmiotu zamówienia może
przysparzać problemy w prawidłowym zrozumieniu i właściwym wypełnieniu Tabeli 1.5 i 1.6
oraz że uniemożliwia ona odpowiednie opracowanie oferty, jednak w żaden sposób nie
udowodnił, aby problemy w odpowiednim zrozumieniu i właściwym wypełnieniu Tabeli 1.5
i Tabeli 1.6 mogły mieć rzeczywisty wpływ na odpowiednie opracowanie oferty, a w dalszej
kolejności na możliwość zawarcia ważnej umowy.
W ocenie o
dwołującego wszelkie problemy związane ze zrozumieniem i interpretacją
Tabeli 1.5 i Tabeli 1.6, które de facto miały miejsce, zostały usunięte w związku ze złożonymi
wyj
aśnieniami, a złożona przez niego oferta została w związku z tym opracowana
prawidłowo.
Uzu
pełnił, że nawet gdyby przyjąć, że złożona oferta nie została złożona prawidłowo
– w związku z rozbieżnościami interpretacyjnymi co do sposobu wypełnienia Tabeli 1.5
i Tabeli 1.6
– to nie może to mieć wpływu na możliwość zawarcia ważnej umowy, zgodnie
z kt
órą zostanie zrealizowany przedmiot zamówienia, ponieważ to, czy takie lub inne
opisa
nie pozycji tabeli jest ściśle zgodne z przyjętymi zasadami sporządzania przedmiarów
czy kosztorysów (które zresztą nie są w żaden sposób "oficjalne", lecz co najwyżej
zwyczajowe) nie ma znaczenia praktycznego
– nie ma bowiem przeszkód, by zamawiający
lub
wykonawca w taki lub inny sposób sporządził opis poszczególnych pozycji tabeli
i wyliczenia, a cena "jednostkowa" pozycji lub tabeli obejmowała całe zadanie z tej pozycji
lub tabeli.
Zdaniem o
dwołującego, wada postępowania, polegająca na niewyczerpującym
i niejasnym sposobie opisu przedmiotu zamówienia nie uniemożliwia odpowiedniego
opracowania oferty.
Stwierdził, że oferta opracowana przez niego została opracowana
pra
widłowo, o czym świadczy fakt, że po złożeniu wyjaśnień przez odwołującego,
z
amawiający nie złożył w stosunku do nich dalszych zastrzeżeń, a nadto zamawiający nie
wykazał, aby jakiekolwiek zastrzeżenia składał w stosunku do sposobu opracowania ofert
przez innych
wykonawców. Uznał, że świadczy o tym, że w postępowaniu jest możliwe, aby
KIO 3024/21
w oparciu o opis przedmiotu zamówienia można było złożyć prawidłową ofertę, co wprost
wyklucza wpływ ewentualnej wady postępowania na możliwość zawarcia umowy.
Stanął na stanowisku, że ze względu na charakter normy prawnej wyrażonej
w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający nie może
podjąć na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej, jeżeli istnieje realne
prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Tymczasem, zdaniem odwołującego, z przedstawionych przez
z
amawiającego argumentów wynika, że unieważnił postępowanie, ponieważ bezzasadnie
przypuszczał i domniemywał, że z uwagi na sposób opisu przedmiotu zamówienie
niemożliwe będzie złożenie prawidłowych ofert, czego w żaden sposób nie udowodnił.
Gdyby uznać, kontynuował odwołujący, że brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia
robót budowlanych dla zadania wynikającego z przedmiotu zamówienia przez
z
amawiającego jest wadą postępowania (czemu odwołujący zaprzecza) to także ta wada nie
uniemożliwia zawarcie umowy w postępowaniu, ponieważ jest to wada usuwalna, czy to
w drodze zastosowania procedur o
dwoławczych, czy też poprzez zastosowanie innej
p
rocedury (tj. pozwolenie na budowę).
Uzupełnił, że zamawiający w żaden sposób nie wykazał, czy brak uzyskania
prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych ma charakter trwały; argumentacja
za
mawiającego w tym zakresie jest zdawkowa i niepoddająca się dokładnej weryfikacji, co –
wedle odwołującego – oznacza, że również w tym zakresie zamawiający nie udowodnił
przywołanych przez siebie podstaw unieważnienia postępowania.
Wskaz
ał, że zgodnie z przyjętym w doktrynie stanowiskiem, przez istotny wpływ na
wynik post
ępowania należy rozumieć przede wszystkim wybór określonej oferty, ale także
ustalenie kręgu wykonawców kwalifikowanych do dalszej części postępowania i wszystkie te
czyn
ności lub zaniechania, które umożliwiają (lub uniemożliwiają) wykonawcy udział
w postępowaniu lub jego konkretnej fazie.
Podkreślił, że instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy
i pow
inna być stosowana przez zamawiającego tylko w skrajnych i uzasadnionych
przypadkach; p
ostępowanie w przedmiocie udzielania zamówienia publicznego co do
zasadny ma bowiem na celu wyłonić najkorzystniejszą ofertę – nawet pomimo wystąpienie
różnego rodzaju braków, które nie uniemożliwią zawarcia umowy stąd działanie
za
mawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
postępowania jakiejkolwiek uznaniowości, a interpretacji przesłanek unieważnienia
postępowania należy dokonywać w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni
KIO 3024/21
gramatyczn
ej oraz celowościowej. Uzupełnił, że rozszerzająca wykładnia przesłanek
u
nieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem niedopuszczalna,
ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie
zam
ówienia, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to
zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz
zaoferowane przez nich warunki realizacj
i zamówienia.
W ocenie o
dwołującego zamawiający w sposób uznaniowy zastosował instytucje
unieważnienia postępowania, o czym świadczy lakoniczne opisanie wad postępowania, bez
szczegółowego wykazania, w jaki dokładnie sposób miałyby one wpłynąć na możliwość
zawarcia umowy.
N
a podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy
piśmie z 19 października 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnienia,
„Odpowiedzi na odwołanie” – pismo zamawiającego z 10 listopada 2021 r.,
Pisma odwołującego z 15 listopada 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron,
zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
c
zym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiaj
ący nie kwestionował.
Zarzuty:
• niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu stwierdzenia
niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie
niepodle
gającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo,
że wada postępowania, na którą powołuje się zamawiający została usunięta
w wyniku zastosowania procedur dopuszczonych przez
ustawę Pzp,
• niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, polegającej na unieważnieniu
postępowania z powodu stwierdzenia niemożliwej do usunięcia wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zam
ówienia publicznego pomimo, że stwierdzona wada postępowania nie jest
niemożliwa do usunięcia
KIO 3024/21
nie potwierdziły się.
Sk
ład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z rozd
ziałem VI SWZ „Dokumenty składane wraz z ofertą” obowiązkiem
wykonawcy
było złożenie m.in. Formularza oferty wg opracowanego przez zamawiającego
wzoru, tj.
Załącznika nr 1 do SWZ (pkt 1) oraz wypełnionej uproszczonej kalkulacji cenowej –
wg opracowanego przez
zamawiającego wzoru Załącznika nr 13 do SWZ (pkt 6).
W rozdziale XI SWZ
„Sposób przygotowania oferty” pkt 1 ppkt 3 zamawiający
wskazał, że „Wykonawca na Formularzu oferty powinien podać kwotę wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotu zamówienia.”, zaś w pkt 2 ppkt 1, że oferta powinna zawierać
m.in. Formularz oferty zgodny ze wzorem zawartym w
Załączniku nr 1 do SWZ.
W tym samym rozdziale w pkt. 3 ppkt 4
„Postać oferty” zamawiający zastrzegł, że
„Cena ofertowa powinna być podana w złotych polskich (PLN). Cena musi być podana
i wyliczona
w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku, zaokrąglając zgodnie z zasadami
rachunkowymi.
”
W rozdziale XII SWZ
„Opis sposobu obliczenia ceny oferty” podał jak niżej:
1.
Obliczenie ceny oferty należy dokonać poprzez wypełnienie uproszczonej kalkulacji
cenowej zgodnie z
Załącznikiem nr do 13 SWZ, która musi zawierać wartości
określone przez Wykonawcę na podstawie dokumentacji projektowo-kosztorysowej
(p
rzedmiary jako element pomocniczy), przy uwzględnieniu ewentualnych uzupełnień
p
rzesłanych przez Zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek wypełnić i załączyć
do oferty załączniki znajdujące się w folderze Załącznik nr 13 do SWZ: uproszczona
kalkulacja kosztowa.
Sumę wartości robót (netto, brutto) z tabel o nr: 1.1-1.6 należy
wpisać do uproszczonej kalkulacja kosztowa.
Wartość z Załącznika nr 13 do SWZ (netto, brutto) powinna być zgodna z wartościami
podanymi w Formularzu oferty (
Załącznik nr 1 do SWZ).
2.
Podstawą sporządzania uproszczonej kalkulacji kosztowej i szczegółowych
kosztorysów ofertowych jest:
1) Dokumentacja projektowo-kosztorysowa (przedmiar jako element pomocniczy)
2) Warunki
szczegółowe opisane w SWZ oraz w Załącznikach
3)
Ewentualne wyjaśnienia, uzupełnienia i odpowiedzi na pytania Wykonawców do
SWZ.
Wszystkie
wartości powinny zawierać w sobie ewentualne upusty proponowane przez
Wykonawcę.
3. Wykonawc
a, którego oferta będzie wybrana jako najkorzystniejsza zobowiązany jest
dostarczyć szczegółowe kosztorysy ofertowe oraz Tabelę elementów do fakturowania
przejściowego (Załącznik nr 21 do SWZ) zgodne z uproszczoną kalkulacją kosztową
KIO 3024/21
wraz z umową.
Ko
sztorys ofertowy (z podziałem na branże) opracowany metodą szczegółową może
być sporządzony w dowolnym programie komputerowym (np. Norma) spełniającym
powyższe wymogi. Każda pozycja wyceniona (w oparciu o dokumentację) winna
zawierać: podstawę jej wyceny, opis robót, jednostkę miary, ilość jednostek miary,
cen
ę jednostkową brutto (tj. z narzutami - kosztami pośrednimi, kosztami zakupu
materiałów i zyskiem) oraz zawierać ujęte w każdej pozycji koszty robocizny,
materiałów i sprzętu.
Wyżej wymienione narzuty winny być takie same (wartości procentowe) dla każdej
pozycji kosztorysowej w danej branż
4.
Wykonawca do oferty sporządza uproszczoną kalkulację kosztową, natomiast do
umowy składa kosztorys ofertowy opracowany metodą szczegółową. Kosztorys
szczegółowy ma zawierać ujęte w każdej pozycji koszty robocizny, materiałów
i sprzętu (R, M, S).
5.
Wykonawca określa cenę na wszystkie pozycje wymienione w dokumentacji
projektowo-kosztorysowej (przedmiar jako element pomocniczy) z zachowaniem
podstawy wyceny
określonej w przedmiarze. Do ceny oferty należy doliczyć podatek
VAT obliczony zgodnie
z obowiązującymi przepisami.
6.
Cena proponowana przez Wykonawcę winna obejmować całość robót określonych
w dokumentacji przetargowej, wra
z z ewentualnymi uzupełnieniami, wyjaśnieniami
i od
powiedziami na pytania Wykonawców do SWZ przesłanymi przez
Zamawiającego, z uwzględnieniem wszystkich składowych kosztów niezbędnych do
należytego wykonania przedmiotu umowy.
7. W pr
zypadku stwierdzenia przez Wykonawcę nieścisłości w uproszonej kalkulacji
kosztowej oraz w przedmiarze robót, w tym również (zdaniem Wykonawcy) przyjętej
podstawy wyceny robót, Wykonawca jest zobowiązany stwierdzone nieścisłości lub
uwagi zgłosić na piśmie do Zamawiającego niezwłocznie, nie później jednak niż
w
terminie określonym w Rozdziale XV pkt 4. Zamawiający w przypadku uznania
rzeczywistych rozbieżności, może je uwzględnić i po uwzględnieniu powiadomi
wszystkich Wykonawców, w tym przypadku zmiany te należy uwzględnić
w uproszczonej kalkulacji kosztowej i
szczegółowych kosztorysach ofertowych.
Nieuwzględnienie zmian (uzupełnień) przesłanych przez Zamawiającego może
spowodować odrzucenie oferty.
8.
Wartość robót określona w oparciu o uproszczoną kalkulację kosztową (Załącznik
nr 13 do SWZ),
szczegółowe kosztorysy ofertowe i Tabelę elementów do
fakturowania przejściowego (Załącznik nr 21 do SWZ) jest wynagrodzeniem
kosztorysowym.
KIO 3024/21
9.
Określone w ofercie wynagrodzenie może ulec zmianie wyłącznie w wyniku przyjęcia
rzeczywistych obmiarów (na podstawie książki obmiarów) i wynikających stąd różnic
w stosunku do szczegółowego kosztorysu ofertowego - szczegółowy opis we wzorze
umowy.
10.
W przypadku wystąpienia robót dodatkowych do czasu zakończenia realizacji robót
przyjmuje się średnie ceny (bez kosztów zakupu materiałów) publikowane
w wydawni
ctwie SEKOCENBUD, obowiązujące w dniu sporządzenia kosztorysu.
Ujęte narzuty i robocizna dla każdej z branż winny być takie same (wartości
procentowe) jak
w zamówieniu podstawowym.
11.
Przedłożona oferta, a w szczególności uproszczona kalkulacja kosztowa podlegać
będzie analizie i ocenie przez komisję przetargową Stołecznego Zarządu
Infrastruktury pod kątem jej wiarygodności, kompletności i poprawności opracowania,
w tym również zgodności z Załącznikiem nr 13 do SWZ oraz ewentualnymi
uzup
ełnieniami.
12. W przypad
ku rozbieżności pomiędzy szczegółowymi kosztorysami ofertowymi
a
Tabelą elementów do fakturowania przejściowego jako wiążące do rozliczeń
umownych będą przyjęte kwoty wynikające z opracowanych szczegółowych
kosztorysów ofertowych.
13. Podana w ofercie cena jest ostateczna i nie podlega negocjacji.
14.
Rozliczenia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą za wykonane roboty
prowadzone będą w walucie złotych polskich (PLN). Ceny muszą być: podane
i wyliczone
w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia –
poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę).
15.
Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich (PLN).
16.
Wykonawca określając cenę zamówienia musi uwzględniać wysokość minimalnego
wynagrodzenia za prac
ę albo wysokość minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.
17.
Cena oferty musi uwzględniać konserwację i serwisowanie instalacji i urządzeń, która
prowadzona b
ędzie w okresie 12 miesięcy począwszy od daty spisania Protokołu
komisyjnego odbioru końcowego.
Jednym z trzech kryteri
ów oceny ofert, któremu zamawiający przypisał znaczenie
60% (zgodnie z rozdzia
łem XIII „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobem oceny ofert”) jest cena, tj. cena z formularza ofertowego (jak
z
amawiający podał we wzorze oceny oferty w tym kryterium).
30 sierpnia 2021 r. o
dwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
KIO 3024/21
odwołanie (sprawa o sygn. akt KIO 2563/21) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności, polegającej na:
1. poprawie oczyw
istej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek w ofercie złożonej przez odwołującego –
pomimo, że nie doszło do omyłki rachunkowej, lecz wyłącznie do rozbieżności
interpretacyjnej co do sposobu zapisu poszczególnych kwot w poszczególnych
pozycjach kosztorysów – załączników 13.5 oraz 13.6 do Specyfikacji Warunków
Zamówienia zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności żądania
wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez Odwołującego oferty oraz innych
złożonych w Postepowaniu dokumentów – pomimo, że powyższa czynność
pozwoliłaby uniknąć niewłaściwej interpretacji i oceny oferty złożonej przez
Odwo
łującego (zaniechanie Zamawiającego),
2.
żądaniu złożenia od odwołującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
lub ich istotnych części składowych zawartych w złożonej ofercie – pomimo, że
zaoferowana przez o
dwołującego cena nie jest rażąco niska w rozumieniu przepisów
ustawy Pzp
(przy przyjęciu, że poprawki rachunkowe dokonane przez
z
amawiającego były bezpodstawne),
3.
nieopisaniu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
a
ponadto, z ostrożności,
4.
poprawie oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych popra
wek w ofercie złożonej przez odwołującego –
pomi
mo, że nawet jeżeli doszło do omyłki rachunkowej, to nie miała ona charakteru
oczywistego.
Odwołujący zarzucił wówczas zamawiającemu następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 223 ust. 1 PZP, polegające na braku jego zastosowania, co skutkowało błędną
inte
rpretacją i oceną oferty odwołującego, a w dalszej konsekwencji bezpodstawnym
żądaniem od odwołującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotny
ch części składowych zawartych w złożonej ofercie i – wobec braku złożenia
wyjaśnień – odrzuceniem oferty odwołującego,
2. art. 223 ust. 2,
polegające na jego zastosowaniu pomimo braku przesłanek do jego
zastosowania, co skutkowało bezpodstawnym żądaniem od odwołującego wyjaśnień
w zakresie w
yliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych zawartych
w złożonej ofercie i – wobec braku złożenia wyjaśnień – odrzuceniem oferty
Odwołującego,
3.
art. 224 PZP, polegające na jego zastosowaniu pomimo braku przesłanek do jego
zastosowania,
KIO 3024/21
4. art. 99 w zw. z art. 16 pkt 2),
polegające na niezastosowaniu tego przepisu.
Składając odwołanie z dnia 30 sierpnia 2021 r. odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1.
wykonania czynności żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty i innych składanych dokumentów lub oświadczeń,
2.
unieważnienia czynności żądania od odwołującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych.
W dniu
20 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie
o umorzeniu postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt, wskazując
w uzasadnieniu, że w dniu 16 września 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęła odpowiedź zamawiającego na odwołanie, w której poinformował, że uznaje
w całości zarzuty odwołującego.
Pismami z dnia 17 i 23 w
rześnia 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty (wskazując każdorazowo jako podstawę przepis art. 223
ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołujący odpowiedzi udzielił pismami z dnia 20 i 27 września 2021 r.
Pismem z dnia 8 października 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o unieważnieniu postępowania, wskazując jako podstawę czynności art. 255 pkt 6) ustawy
Pzp.
Zamawiaj
ący w następujący sposób uzasadnił podjęcie decyzji o unieważnieniu
postepowania:
„Dnia 30 sierpnia 2021 r. do siedziby Zamawiającego wpłynęło odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej, wniesione przez firmę Bracia S. W. S. .
Ww. firma wniosła odwołanie m.in. na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność
podjętą w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego, polegającą na nieopisaniu
przedm
iotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający nie zachował zasady przejrzystości, jaką winien kierować się przy
przygotowywaniu doku
mentacji postępowania.
Dnia 16 września 2021 r., Zamawiający uznał w całości zarzuty Odwołującego,
o czym po
informował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oraz Wykonawców, którzy złożyli
oferty w postępowaniu.
Wadę niniejszego postępowania stanowi niewyczerpujący i niejasny sposób opisania
przedmiotu zamówienia i wynikające z tego faktu wątpliwości w zakresie interpretacji
poszczególnych pozycji Tabeli 1.5 oraz Tabeli 1.6., powstałe z rozbieżności między
KIO 3024/21
sposobem określenia Zakresu Rzeczowego Robót w odniesieniu do Branży elektrycznej
i Branży teletechnicznej wskazanych w punkcie 4 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik
nr 12 do SI/VZ) Ponadto sposób wypełniania Tabel został uregulowany jedynie w SWZ i to
w sposób ogólnikowy i nieprecyzyjny co mogło przysparzać problemy w prawidłowym
zrozumieniu i właściwym wypełnieniu ww. Tabel przez Wykonawców.
Opis przedmiotu zamówienia nie został czytelnie i klarownie określony,
uniemożliwiając tym samym odpowiednie opracowanie oferty.
Pon
adto Opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 12 do SWZ), w punkcie 3.2
Decyzje administr
acyjne i inne dokumenty, informował, iż Zamawiający jest w trakcie
procedowania zgłoszenia robót budowlanych. Pomimo starań i podejmowania odpowiednich
czynności przez pełnomocnika Zamawiającego, nie uzyskano prawomocnego zgłoszenia
robót budowlanych dla przedmiotowego zadania, co uniemożliwia rozpoczęcie robót
budowlanych przez potencjalnego Wykonawcę.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 255 pkt 6) ustawy Pzp brzmi:
„Zamawiający unieważnia postępowanie
o u
dzielenie zamówienia, jeżeli: (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego”.
Skład orzekający Izby stanął uznał, wbrew stanowisku odwołującego, że wada
postępowania, polegająca na zaniechaniu dokonania przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący istnieje (nie została
i nie może już zostać usunięta).
Podnieść należy, że w przepisie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp mowa nie
o
„niemożliwych do usunięcia skutkach wady postępowania”, ale o „niemożliwej do usunięcia
wadzie post
ępowania”, co oczywiście nie jest tożsame, a co oznacza, że dla oceny
przesłanek: wystąpienia wady i jej nieusuwalnego charakteru bez znaczenia pozostaje
możliwość usunięcia (zniwelowania – jak wskazywał odwołujący) skutków wady.
Z tego te
ż względu skład orzekający Izby uznał, że składane przez odwołującego
dwukrotnie
wyjaśnienia nie doprowadziły i nie mogły w ogóle prowadzić do usunięcia wady
postępowania.
W ocenie składu orzekającego Izby niemożliwa do usunięcia wada postępowania,
o k
tórej mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp to taka, która dotyczy czynności, której
zamawiający nie może już unieważnić albo takiej, której nie może powtórzyć, czy zmienić.
Uwzględniając etap postępowania, na którym zamawiający podjął czynność
unieważnienia postępowania (tj. po terminie składania i otwarcia ofert, przypadającym na
18 sierpnia 2021 r.), usu
nięcie wady postępowania, polegającej na niezgodnym z przepisami
KIO 3024/21
ustawy Pzp opisie przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Warunków Zamówienia nie jest
możliwe, ponieważ modyfikacja jej treści nie jest, po myśli art. 137 ust. 1 ustawy Pzp
(
„W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmienić treść SWZ.”), dopuszczalna.
Innymi
słowy, nie jest możliwe usunięcie wady tkwiącej w treści SWZ, poprzez
zastosowanie
procedur sanacyjnych (wezwanie do złożenia wyjaśnień i ich złożenie przez
wykonawcę/wykonawców), które mogą co najwyżej – ujmując to w sposób prezentowany
przez odwołującego – zniwelować negatywne skutki wady.
Skład orzekający Izby podzielił natomiast stanowisko odwołującego co do tego, że
brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych nie stanowi wady
p
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ nie dotyczy przepisów
regul
ujących prowadzenia takiego postępowania (przepisy ustawy Pzp i aktów
wykonawczych). Nie ma w konsekwencji znaczenia, dla
oceny zasadności unieważnienia
postępowania z zastosowaniem przepisu art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, czy wada ta jest, czy
nie jest wadą usuwalną toteż złożoną przez zamawiającego (załącznik do Odpowiedzi na
odwołanie) Decyzję Wojewody Mazowieckiego z 25.08.2021 r. należy uznać za
bezprzedmiotową.
W tym zakresie u
znać zatem należy, że wskazany przez zamawiającego brak nie
może zostać zakwalifikowany jako wada postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a tym samym nie może jej wystąpienie (abstrahując od oceny jej
usuwalnego/nieusuwalnego
charakteru)
stanowićprzesłanki
do
unieważnienia
postępowania.
Bio
rąc jednak pod uwagę, że wada postępowania, polegająca na niezgodnym
z przepisami ustawy Pzp
opisie przedmiotu zamówienia istnieje, skład orzekający Izby uznał,
że zarzuty oparte na tym, że wada ta została usunięta lub może zostać usunięta
(
dzięki kolejnym wyjaśnieniom składanym na wezwanie zamawiającego) nie potwierdziły się.
Zarzut niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności, polegającej na unieważnieniu
postępowania z powodu stwierdzenia niemożliwej do usunięcia wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego pomimo, że stwierdzona wada postępowania nie uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie potwierdził się.
Ustalenia
składu orzekającego Izby dokonane w odniesieniu do dwóch ww. zarzutów
pozostają aktualne.
KIO 3024/21
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W pierwsz
ej kolejności wskazać należy, że odwołanie zostało wniesiono od czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uzasadnieniem
podanym w pi
śmie zamawiającego z 8 października 2021 r.
Uwagę powyższą skład orzekający Izby poczynił w celu podkreślenia, że tylko
okolic
zności wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 8 października 2021 r. (a nie
np.
w Odpowiedzi na odwołanie czy w toku rozprawy) mogły stanowić podstawę wniesionego
odwołania i tylko te okoliczności mogą być poddane ocenie składu orzekającego Izby pod
kątem zasadności unieważnienia postępowania.
Tytułem dalszych uwag wstępnych skład orzekający Izby wskazuje, że celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy z wykonawcą,
który złożył ofertę najkorzystniejszą (mieszczącą się w kwocie, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia) toteż unieważnienie postępowania powinno być
wyjątkiem od zasady, a określony w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zamknięty katalog powodów
zniesienia p
rzetargu należy interpretować ściśle, dokonując zawężającej ich wykładni.
Przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp składa się
z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem
zastosowania tego przepisu
– unieważnienia postępowania.
Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie
zamówienia (wada postępowania – postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Po drugie,
wada ta musi być niemożliwa do usunięcia, tj. mieć charakter trwały,
Po trzecie,
wada ta ma skutkować niemożnością zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego, że zamawiający nie
udowodnił w piśmie z dnia 8 października 2021 r., aby wskazane przez niego wady były tego
rodzaju, iż uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a to właśnie na
zamawiającym (dokonującym tej czynności) spoczywał ciężar udowodnienia wypełnienia się
przesłanek unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.
Zamawiający, jak trafnie podnosił odwołujący, a co wprost wynika z przepisu art. 255
ust. 6) ustawy Pzp, winien
więc wykazać (zawiadamiając o anulowaniu postępowania)
w
ystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą (wadami) a niemożnością
zawarcia ważnej umowy.
Tymczasem zamawiający ograniczył się do wskazania wad postępowania,
tj.
„niewyczerpującego i niejasnego sposobu opisania przedmiotu zamówienia” oraz „braku
KIO 3024/21
uzyskania prawomocnego
zgłoszenia robót budowlanych”, nie prezentując żadnej
argumentacji co do istnienia związku przyczynowego pomiędzy dostrzeżonymi wadami
a możliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym z przyczyn
wskazanych uprzednio w odniesieniu do zarzutu pierwszego i drugiego
za wadę
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie można uznać brak uzyskania
prawomocnego
zgłoszenia robót budowlanych (tym samym ocena jej „trwałości”, możliwości
jej
usunięcia pozostaje bez znaczenia).
Za argumentacj
ę taką nie można uznać zdawkowych twierdzeń o wątpliwościach
w zakresie interpretacji pozycji Tabeli 1.5. oraz 1.6.
oraz możliwych problemach
w
prawidłowym zrozumieniu i właściwym wypełnieniu tych tabel, tym bardziej wobec
kierowania przez
zamawiającego dwukrotnie wezwania do odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty i uzyskania takich wyjaśnień.
Jak trafnie podn
osił odwołujący „Zamawiający jednak w żaden sposób nie udowodnił,
aby problemy w odpowiednim zrozumien
iu i właściwym wypełnieniu Tabeli 1.5 i Tabeli 1.6
mogły mieć rzeczywisty wpływ na odpowiednie opracowanie oferty – a w dalszej kolejności
na możliwość zawarcia ważnej umowy” (str. 9 odwołania czwarty akapit).
Zaznaczyć przy tym należy, że zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego, co
oznacza, że nie ocenił sposobu wypełnienia Tabel przez odwołującego za nieodpowiedni.
Na marginesi
e skład orzekający Izby zauważa, że oświadczenie zamawiającego
z rozprawy,
iż „po przeanalizowaniu ryzyk takiej decyzji, nie odrzucił oferty Odwołującego”
nie daje
się wpisać w siatkę pojęciową ustawy Pzp, a w szczególności podstaw odrzucenia
oferty (art. 226 ust. 1 ustawy Pzp).
Analiza uzasadnienia faktycznego decyzji o
unieważnieniu postępowania nie daje
odpowiedzi na kluczowe pytanie
– dlaczego wada tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. niewyczerpującego i niejasnego sposobu opisania przedmiotu
zamówienia uniemożliwia zawarcie (w szczególności z odwołującym) niepodlegającej
u
nieważnieniu umowy.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził,
a zamawiający naruszył przepis art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.
Ze
względu na potwierdzenie się zarzutu niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności, polegającej na unieważnieniu postępowania z powodu stwierdzenia niemożliwej
do u
sunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w
sprawie zamówienia publicznego pomimo, że stwierdzona wada postępowania nie
uni
emożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie skład orzekający
Izby nakaz
ał zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
(czy
nność z dnia 8 października 2021 r.)
KIO 3024/21
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 5 i pkt 1, § 5 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) rozporządzenia
Prezesa Rady M
inistrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
