rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-05
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-05
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3008/21
KIO 3008/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2021
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 11 października 2021 r. przez
wykonawc
ów R. P. prowadzącego działalność pod firmą R. F. P. Zakład Usług
Komunalnych z siedzibą w Nakle nad Notecią, J. P. prowadzącego działalność pod
firmą J. M. P. Zakład Usług Komunalnych z siedzibą w Nakle nad Notecią, O. P.
prowadząca działalność pod firmą O. A. P. Zakład Usług Komunalnych z siedzibą w
Nakle
nad Notecią zaś wspólnie pod firmą Zakład Usług Komunalnych J. R. P. s.c. z
siedzibą w Nakle nad Notecią w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 14
Wojskowy Oddział Gospodarczy w Poznaniu
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 11 października 2021 r. przez
wykonawc
ów R. P. prowadzącego działalność pod firmą R. F. P. Zakład Usług
Komunalnych z siedzibą w Nakle nad Notecią, J. P. prowadzącego działalność pod
firmą J. M. P. Zakład Usług Komunalnych z siedzibą w Nakle nad Notecią, O. P.
prowadząca działalność pod firmą O. A. P. Zakład Usług Komunalnych z siedzibą w
Nakle
nad Notecią zaś wspólnie pod firmą Zakład Usług Komunalnych J. R. P. s.c. z
siedzibą w Nakle nad Notecią w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 14
Wojskowy Oddział Gospodarczy w Poznaniu
orzeka:
1.
o
ddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1
i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 3008/21
Uzasadnienie
Zamawiający 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Poznaniu – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „remont drogi
w kompleksie wojskowym przy ul. Wojska Polskiego 86-90 w Poznaniu
”, znak sprawy PZ.
1.2028/z/2021.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku -
Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp).
W dniu
11 października 2021 roku wykonawca R. P. prowadzący działalność pod
firmą R. F. P. Zakład Usług Komunalnych z siedzibą w Nakle nad Notecią, J. P. prowadzący
działalność pod firmą J. M. P. Zakład Usług Komunalnych z siedzibą w Nakle nad Notecią,
O. P.
prowadząca działalność pod firmą O. A. P. Zakład Usług Komunalnych z siedzibą w
Nakle n
ad Notecią zaś wspólnie pod firmą Zakład Usług Komunalnych J. R. P. s.c. z siedzibą
w Nakle nad Notecią (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego
polegającej na odrzuceniu jego oferty oraz zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień, a także od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 218
ust. 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
o
dwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia wobec stwierdzenia przez
z
amawiającego niezgodności kosztorysu ofertowego z kosztorysem ślepym
załączonym do SWZ, w sytuacji, w której:
a) uzasadnienie odrzucenia nie wskazuje na
wątpliwości zamawiającego co do ceny
oferty, a na zakwestionowanie sposobu określenia nakładów KNR na R, M i S w
sposób odmienny od określonych w warunkach zamówienia, co nie narusza
warunków zamówienia i jako powód do odrzucenia oferty nie znajduje oparcia w
przepisach ustawy Pzp,
b)
wątpliwości stanowiące podstawę odrzucenia oferty nie znalazły odzwierciedlenia
w treści wezwania do wyjaśnień, a Zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę
o
dwołującego bez wcześniejszego wezwania go do złożenia w tym zakresie
wyjaśnień,
2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez wybór, z
naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
Zakład Drogowy A. Sp. z o.o. z siedzibą w Mrowinie, podczas gdy najkorzystniejszą
niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez
Zamawiającego) była oferta odwołującego,
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Zakład Drogowy
A.
Sp. z o.o. z siedzibą w Mrowinie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny oraz ewentualnej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, a także
zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy -
w przypadku niewyjaśnienia ww.
kwestii, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji,
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania w całości -
n
a okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,
3)
nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia zaskarżonych czynności:
i.
wyboru oferty najkorzystniejszej,
ii.
odrzucenia oferty Odwołującego
iii.
poprzedzających je czynności badania i oceny ofert,
b)
powtórzenia czynności badania ofert i ewentualne skierowanie wezwania do
Odwołującego w celu rozstrzygnięcia zaistniałych wątpliwości po stronie
Zamawiającego,
c)
skierowanie do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
wezwania w celu uzyskania od niego wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
co do wskazanych w odwołaniu cen jednostkowych oraz co do ewentualnej
zgodności z warunkami zamówienia, a następnie ewentualnie odrzucenie tej oferty
jako
zawierającej rażąco niskie ceny lub jako niezgodnej z warunkami zamówienia,
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z
rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wskazał:
Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 ustawy Pzp pod nazwą:
„Remont drogi w kompleksie wojskowym przy ul. Wojska Polskiego 86 - 90 w Poznaniu”.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie remontu nawierzchni drogi w kompleksie
wojskowym przy ul. Wojska Polskiego 86 - w Poznaniu, w zakresie i na warunkach
szczegółowo określonych w SIWZ i załącznikach do niej, w szczególności specyfikacjach
technicznych w
ykonania i odbioru robót budowlanych (STWiOR), kosztorysie ślepym oraz
wzorze umowy.
W wyznaczonym terminie oferty złożyło trzech wykonawców, w tym odwołujący.
Pismem z dnia 05 października 2021 r. Zamawiający poinformował ubiegających się o
zamówienie wykonawców o wyborze oferty Zakład Drogowy A. Sp. z o.o. z siedzibą w
Mrowinie jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający
wskazał, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp z po
wodu jej niezgodności z warunkami zamówienia.
Odwołujący przedstawił wywód odnośnie przesłanek odrzucenia oferty w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oraz konieczności przeprowadzenia przez zamawiającego badania
ofert z należytą starannością. Odwołujący wskazał, że zamawiający informując o odrzuceniu
oferty winien stosownie do art. 223 ustawy Pzp podać uzasadnienie faktyczne i prawne
dokonanej czynności. Dalej odwołujący przedstawił wywód dotyczący rozumienia „warunków
zamówienia” oraz podstaw odrzucenia oferty gdy jest ona z nimi niezgodna. W
szczególności odwołujący wskazał, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia polega
na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w ofercie ze
świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach
zamówienia. Dalej odwołujący wskazał, że zamawiający, badając wystąpienie omawianej
przesłanki, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych robót
budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co
do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i
innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Odwołujący przedstawił również
poglądy dot. rozumienia oferty. Ponadto odwołujący wskazał, że przed odrzuceniem oferty
zamawiający, w przypadku powzięcia wątpliwości, zobowiązany jest do wyjaśnienia jej treści
na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Dalej odwołujący wskazał okoliczności w których to
uprawnienie zamawiającego staje się jego obowiązkiem.
Uzasadniając szczegółowo zarzuty odwołania odwołujący wyjaśnił, że niedopuszczalne
jest zaakceptowanie wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzedzone wadliwym (w tym
pro
wadzonym z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji) postępowaniem w sprawie badania
i oceny ofert. Wobec powyższego w przedmiotowej sprawie doszło także do naruszenia
przepisów regulujących wybór oferty najkorzystniejszej, a to wobec faktu, iż oferta
odwołującego, mimo że była najkorzystniejsza, została odrzucona z powodów
pozaustawowych. Dodatkowo odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonał czynności
odrzucenia oferty odwołującego bez uprzedniego wezwania go do złożenia wyjaśnień w
zakresie zgłoszonych wątpliwości. Zamawiający, mając wątpliwości co do oferty
odwołującego winien najpierw wezwać go do złożenia wyjaśnień, jak ma to miejsce w
przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny, a dopiero później ewentualnie odrzucić taką ofertę.
Odwołujący podał, że zamawiający w piśmie z dnia 05 października 2021 r.
informującym o wyborze oferty Zakład Drogowy A. Sp. z o.o. z siedzibą w Mrowinie wskazał
jednocześnie, że najkorzystniejsza oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pz
p jako niezgodna z warunkami zamówienia. Dalej odwołujący
podał, że zamawiający bez szczegółowego uzasadnienia wskazał jedynie, że w Rozdziale
XII oraz Rozdziale XIV SWZ wymagał kosztorysu ofertowego wykonanego zgodnie z
kosztorysem ślepym załączonym do SWZ. Kosztorys ofertowy odwołującego został
wykonany nieprawidłowo tj. niezgodnie z kosztorysem ślepym załączonym do SWZ. W
związku z powyższym oferta podlegała odrzuceniu w myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Jak wyjaśnił zamawiający w kosztorysie ofertowym stwierdzono błędy: - w pozycji nr 1 -
zmieniono nakłady cennikowe na R i S, - w pozycji nr 4 - zmieniono nakłady na R, M i S, - w
pozycji nr 5 -
niezgodna z KNR zmiana nakładów na R, M i S. Odwołujący wskazał, że w
konsekwencji powyższego stwierdzenia zamawiający, bez wzywania odwołującego do
wyjaśnienia powyższych kwestii, dokonał samodzielnie błędnej oceny oferty i odrzucił jego
ofertę jako niezgodną z warunkami zamówienia. Tym samym, w ocenie odwołującego,
następna czynność zamawiającego polegająca na wyborze oferty Zakład Drogowy A. Sp. z
o.o. z siedzibą w Mrwinie również obarczona jest błędem i stanowi naruszenie przepisu art.
239 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że w rozdziale XIV SWZ - Opis sposobu obliczenia ceny - w pkt 1 -
wskazano, że wykonawca zobowiązany jest obliczyć cenę oferty obejmującą roboty
budowlane na realizację przedmiotu zamówienia określonego w rozdziale III niniejszej SWZ
metodą szczegółową przez wypełnienie wszystkich pozycji załączonego do SWZ kosztorysu
ślepego. Dalej odwołujący podał, że w pkt 3 zamawiający wprost zakazał samowolnej
modyfikacji przedmiaru robót. Z kolei w pkt 4 wskazano jednoznacznie, że cena oferty musi
uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszelkie koszty
niezbędne do zrealizowania zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt jego oferty odwołujący wyjaśnił, że co do
zasady
wykonawca miał prawo w zakresie uzasadnionym jego indywidualnymi
możliwościami produkcyjnymi i technologicznymi określić wartość dla roboczogodzin i
nakładów na sprzęt w sposób odmienny niż ma to miejsce w katalogu nakładów rzeczowych
(dalej: KNR)
. Odwołujący nie dokonał żadnych zmian w obmiarze, co było zakazane w SWZ.
Jednocześnie Zamawiający nie zastrzegł w żadnym miejscu braku możliwości zmiany norm
nakładów rzeczowych w danej pozycji. Odwołujący podniósł, że KNR powstał przed
kilkudziesięciu laty i nie uwzględnia postępu technologicznego i sprzętowego, który nastąpił
znacznie później i nadal ewoluuje. Ponadto jeśli np. dany wykonawca zdecyduje, że wykona
zakres robót w innej, bardziej konkurencyjnej cenie niż wynika to z KNR, ma pełne prawo
dostosować „zawartość norm nakładów” w danej pozycji w celu otrzymania ceny
jednostkowej odpowiadającej zakładanej przez niego. Może np. zastosować inny bardziej
nowoczesny sprzęt, inny system prowadzenia robót, rzeczywiste, oparte na jego
doświadczeniu normy czasu niezbędne dla realizacji danego zakresu albo posiadać
szczególnie wykwalifikowaną i doświadczoną kadrę pracowniczą. Tak więc to po stronie
wykona
wcy leży ocena jaki sprzęt czy też jakie normy czasu niezbędnego do realizacji
zamówienia przyjmie. Zamawiający nie powinien weryfikować norm nakładów, pozostawiając
je do decyzji wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, iż takie stanowisko jest uzasadnione tym
b
ardziej, że - tak oświadczył w ofercie, iż oferuje wykonanie zamówienia w zakresie objętym
SWZ, a w cenie oferty uwzględnił wszystkie koszty wykonania zamówienia. SWZ co do
zasady nigdy nie powinien ingerować w sprzęt i ilość pracowników wyznaczonych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, skupiając się wyłącznie na zakresie i opisie robót
niezbędnych do wykonania. Konkurencyjność firm polega m.in. na doborze odpowiedniej
ilości pracowników czy też sprzętu, a obecnie dla wielu kategorii robót KNR nie jest już
wykładnikiem nakładów dla każdego przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślił, że kosztorys oraz przedmiar na gruncie przepisów prawa
zamówień publicznych pozostają elementami pomocniczymi, a jedynymi elementami z nich
wynikającymi, które mogą być weryfikowane w ofercie to ilość, opis pozycji i cena. Przywołał
wyrok KIO
z dnia 30 października 2018r., sygn. akt KIO 2058/18.
Jednocześnie z ostrożności odwołujący wskazał wszystkie istotne informacje, które
zawarłby w zakresie kwestionowanych przez zamawiającego pozycji kosztorysowych w
swoich wyjaśnieniach, gdyby zamawiający zobowiązał go do ich złożenia zgodnie z
przepisami ustawy Pzp.
1)
Odnośnie stwierdzonych błędów dla pozycji kosztorysowej nr 5 wyjaśnia się, że jest
nieścisłość pomiędzy kosztorysem w wersji pdf a kosztorysem w wersji edytowalnej ath.
(Athenasoft), który ładuje się bezpośrednio do programu kosztorysowego. Mianowicie w
we
rsji pdf są podane dwie pozycje KNR, pierwsza jest dla wykonania warstwy ścieralnej gr. 3
cm, druga jest dodatkiem za pogrubienie o 1 cm, tymczasem w wersji ath. jest tylko jedna
pozycja dla wykonania warstwy ścieralnej gr 3 cm, tymczasem w opisie pozycji jest zapisana
grubość 4 cm. Odwołujący wobec powyższego zastosował współczynniki zwiększające
właśnie po to, żeby osiągnąć wielkości potrzebne do wykonania tej pozycji.
2)
Pozycje kosztorysowe nr 1, 4 i 5 w dużym stopniu nie odzwierciedlają zarówno
nakładów na wykonanie danej czynności jak i sposobu i materiałów użytych do wykonania
danej czynności, w szczególności:
− pozycja kosztorysowa nr 1 wskazuje, co widać po zestawieniu sprzętu, że cała
droga miałby być rozbierana przy użyciu sprężarki i młota do kucia. Taki sposób
rozbiórki jest skrajnie niewydajny i nieopłacalny, stąd w zasadzie niespotykany.
Poza tym nigdzie nie jest zawarta czynność technologiczna w postaci załadunku
i wywozu urobku. Takiej rozbiórki obecnie dokonuje się przy użyciu frezarki z
bezpośrednim załadunkiem urobku na samochody i odwozem.
− pozycja kosztorysowa nr 4 zakłada wykonanie nawierzchni w technologii asfaltu
lanego przy pomocy kotłów do tego asfaltu. Takiej masy i technologii nie używa
się od początku XXI wieku. Odwołujący od ponad 20 lat w zasadzie nie spotykał
się z kotłem do asfaltu lanego. Obecnie produkuje się asfalt twardo lany (na
asfaltach modyfikowanych polimerem) i do tego wykorzystuje się specjalne kotły
ale jest to technologia wykorzystywana głównie (jeśli nie tylko) na obiektach
inżynierskich jako warstwa izolacji płyty głównej pomostu i jednocześnie
wyrównania pod warstwę ścieralną. Jest to jednocześnie technologia bardzo
droga. Ponadto nigdzie nie ma mowy o transporcie masy bitumicznej, co stanowi
kolejną nieścisłość. Oprócz R i S Odwołujący zwiększył także wskaźnik zużycia
mat
eriału do 1,2, ponieważ w rzeczywistej technologii robót bitumicznych,
uzyskanie grubości 2 cm jest niezwykle trudne. Grubość 2,5 do 3 cm można
osiągnąć pod warunkiem, że nawierzchnia placu jest bardzo dobrze
przygotowana do położenia tej warstwy - czyli frezowanie musi być bardzo
precyzyjne (równa powierzchnia).
− pozycja kosztorysowa nr 5 zakłada, że do wykonania nawierzchni wg
Zamawiającego należy również użyć masy asfaltu lanego, przy czym ma on być
rozłożony przy pomocy układarki mas bitumicznych oraz walców. Asfaltu lanego
nie można rozłożyć przy pomocy układarki, ponieważ jak sama nazwa wskazuje
jego się wylewa. Kiedyś układało się go ręcznie przy pomocy specjalnych grac i
pacek drewnianych, ale teraz w technologii asfaltu twardolanego jest to specjalna
łata, która wyrównuje daną powierzchnię, przy czym nigdy się tego nie wałowało
przy użyciu walca, tylko zostawiało do wystygnięcia. Materiał ten zachowuje się
podobnie jak posadzka samopoziomująca. Brak jest w tym zakresie również
transportu.
Jednocześnie odwołujący wskazał, iż w ramach postępowania zamawiający naruszył także
przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp
, gdyż oferta
wybrana jako najkorzystniejsza zawiera kilka cen jednostkowych, będących istotnymi
elem
entami cenotwórczymi, które noszą znamiona rażąco niskich cen. I tak odwołujący
wskazał, że:
1) w pozycji kosztorysowej nr 2 -
obudowa wylotów kolektorów o śr. 60 cm z betonu,
ceny materiałów głównych są znacząco zaniżone - cena za lm
3
kruszywa łamanego
to wg
oferty 64,02 zł, a zdaniem Odwołującego winno być minimum 120,00 - 130,00
zł, cena za 1t cementu portlandzkiego to wg oferty 160,00 zł/t, a zdaniem
Odwołującego winno być minimum 400,00 zł/t, cena za lm
3
mieszanki betonowej to
wg oferty 128,04 zł, a zdaniem Odwołującego winno być minimum 150,00 - 160,00
zł.
2)
istotne wątpliwości musi także budzić cena przyjęta w ofercie za 1t asfaltu lanego,
który jest w zasadzie materiałem nieistniejącym na rynku. Wykonawca przyjął cenę
378,79 zł/t, a zdaniem Odwołującego cena ta powinna wynosić nie więcej niż 240,00
-
260,00 zł/t.
Odwołujący stwierdził, że kwestie te z całą pewnością winny być wyjaśnione przez
z
amawiającego przed wyborem oferty wykonawcy Zakład Drogowy A. Sp. z o.o. z siedzibą w
Mrowinie. Jeśli wykonawca nie udzieliłby stosownych wyjaśnień w tym zakresie,
z
amawiający winien odrzucić jego ofertę, jako zawierającą rażąco niskie ceny lub z uwagi na
jej niezgodność z warunkami zamówienia.
Zamawiający w dniu 2 listopada 2021 r. wniósł, przed otwarciem rozprawy,
odpowiedź na odwołanie w której wskazał, że nie uznaje w całości odwołania wykonawcy za
zasadne i przedstawił własne stanowisko w sprawie.
P
o przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji
warunków zamówienia, ofertę odwołującego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i
zważyła, co następuje.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp
, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Remont drogi w kompleksie wojskowym przy ul. Wojska
Polskiego 86-90 w Poznaniu".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00164722/01 w dnia 31 sierpnia 2021 r.
Zamawiający w opublikowanym dla postępowania SWZ w Rozdziale III - Opis Przedmiotu
Zamówienia zawarł następujące informacje:
„1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie remontu nawierzchni drogi w kompleksie
wojskowym przy ul. Wojska Polskiego 86 - w Poznaniu.
2. Zakres prac będzie obejmował:
-
mechaniczne rozebranie nawierzchni o grubości 6 cm.
-
wyrównanie i wypoziomowanie wylotów kolektorów.
-
skropienie nawierzchni asfaltem 1500 m²
-
warstwa wiążąca z asfaltu lanego o grubości 2 cm
-
wykonanie warstwy ściernej o grubości 4 cm – 1500 m²
3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i zakres robót zawierają załączniki do SWZ:
-
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiOR) – załącznik nr 2
do SWZ,
-
kosztorys ślepy - załącznik nr 3A i 3B do SWZ.” Kosztorysy te składały się z pięciu pozycji.
Zgodnie z Rozdziałem XII SWZ - Opis Sposobu Przygotowania Oferty, kompletna oferta
musiała zawierać m.in. wypełniony formularz oferty - sporządzony wg wzoru stanowiącego
załącznik nr 1 do SWZ, oraz szczegółowy kosztorys ofertowy – załącznik nr 2 do SWZ.
Dalej w Rozdziale XIV SWZ -
Opis Sposobu Obliczenia Ceny, Zamawiający zawarł
następujące wymagania:
1.
Wykonawca zobowiązany jest obliczyć cenę oferty obejmująca roboty budowlane na
realizację przedmiotu zamówienia określonego w rozdziale III niniejszej SWZ metodą
szczegółową przez wypełnienie wszystkich pozycji załączonego do SWZ kosztorysu
ślepego.
2. Wykonawca winien zastosować jedną (uśrednioną) stawkę roboczogodziny.
3. Zamawiający nie zezwala na samowolną modyfikację przedmiaru robót.
4. Cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować
wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia m. in. koszty:
a) wszelkich robót przygotowawczych,
b) prac porządkowych,
c) utrzymania zaplecza ro
bót (woda, energia elektryczna),
d) dozorowania,
e) wywozu i utylizacji odpadów z terenu robót,
i) innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia.
5. Cenę oferty należy określić w polskich złotych, cyfrowo i słownie z zaokrągleniem do
dwóch miejsc po przecinku.
6. Cena oferty musi zostać obliczona z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT).
7. Wykonawca jest odpowiedzialny za ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT.
Zastosowanie przez Wykonawcę stawki VAT niezgodnej z obowiązującymi przepisami,
spowoduje odrzucenie oferty.
Zamawiający wymaga od Wykonawców należytej staranności w przygotowaniu i wycenie
kosztorysu ofertowego. Zamawiający nie uzna oferty za złożoną zgodnie z wymogami
zawartymi w SWZ w przypadku zaokrąglania przez Wykonawcę ilości przedmiaru jednostki
obmiarowej. Przedmiar robót w kosztorysie ofertowym Wykonawcy musi być zgodnie z
przedmiarem robót ujętym w kosztorysie ofertowym (ślepym).
W przypadku rażącego niedbalstwa Wykonawcy przy wycenie kosztorysu ofertowego
(ślepego) Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu.
W dniu 5 października 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego, wskazując, że:
„ - oferta nr 1 – Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. ul. Młyńska 22, 98 – 100 Nakło nad
Notecią
Nieprawidłowość w kosztorysach ofertowych tj. wykonany niezgodnie z kosztorysem ślepym
załączonym do SWZ.
W kosztorysie ofertowym stwierdzono błędy:
- w pozycji nr 1
– zmieniono nakłady cennikowe na R i S,
- w pozycji nr 4
– zmieniono nakłady na R, M i S,
- w pozycji nr 5
– niezgodna z KNR zmiana nakładów na R, M i S.
W związku z powyższym postanowiono:
-
odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy Pzp tj. jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia.”.
Ponadto, w zestawieniu
– punktacja przyznana, odnośnie oferty odwołującego zamawiający
wskazał „Oferta odrzucona podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy, gdyż jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia
Uzasadnienie:
W Rozdziale XII oraz Rozdziale XIV SWZ Zamawiający wymagał kosztorysu ofertowego
wykonanego zgodnie z kosztorysem ślepym załączonym do SWZ.
Kosztorys ofertowy wykonany nieprawidłowo tj. niezgodnie z kosztorysem ślepym
załączonym do SWZ.
W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu w myśl art. 226 ust. 1 pkt. 5”.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Przywołane w odwołaniu podstawy prawne stanowią:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób: 1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców; 2. przejrzysty. (art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp).
Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach
zamówienia (art. 218 ust. 2 ustawy Pzp).
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 2 i art. 187
, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp).
Art. 224 ustawy Pzp
1.
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda
od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
8)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (art. 226 ust.
1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp).
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia. (art. 239 ust. 1 ustawy Pzp)
Jak wskazał sam Odwołujący wykonawca, w treści odwołania, składając ofertę, powinien
zakresem zawartego w niej zobowiązania objąć taki sposób wykonania zamówienia, który
będzie uwzględniał wszystkie wymagania określone w dokumentach zamówienia. Oferta,
rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, stanowi oświadczenie drugiej stronie
woli zawarcia umowy,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Przy czym dla uznania
zgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie wystarczy złożenie przez wykonawcę
ogólnego oświadczenia w formularzu ofertowym, wyrażającego ogólne zobowiązanie
wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, lecz w
warunkach gdy Zmawiający tego wymaga konieczne jest doprecyzowanie składanego
oświadczenia np. poprzez opis, złożenie dokumentów technicznych czy też w przypadku
robót budowalnych poprzez złożenie kosztorysu ofertowego. Co do zasady Izba podziela
teoretyczne rozważania zawarte w odwołaniu, jednakże w jej ocenie nie mają one
zastosowania w niniejszej sprawie.
W rozdziale XIV SWZ - Opis sposobu obliczenia ceny - w pkt 1 -
wskazano, że
wykonawca zobowiązany jest obliczyć cenę oferty obejmującą roboty budowlane na
realizację przedmiotu zamówienia określonego w rozdziale III niniejszej SWZ metodą
szczegółową przez wypełnienie wszystkich pozycji załączonego do SWZ kosztorysu
ślepego. W pkt 3 tego rozdziału SWZ Zamawiający wprost zakazał samowolnej modyfikacji
przedmiaru robót. Z kolei w pkt 4 ww. rozdziału SWZ wskazano jednoznacznie, że cena
oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszelkie
koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia.
Przenosząc powyższe na grunt oferty Odwołującego należy wskazać, że nie można
zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że nie można stwierdzić niezgodności jego oferty
z warunkami zamówienia gdyż nie zmienił on opisu pozycji oraz ilości określonych przez
Zamawiającego. Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający słusznie odczytał zmiany w
określonych nakładach sprzętu materiałów i robocizny jako niezgodność z warunkami
zamówienia. Zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ
wymagał wykonania przez wykonawców w ramach realizacji przedmiotu zamówienia
mechanicznego rozebrania nawierzchni o grubości 6 cm, wyrównania i wypoziomowania
wylotów kolektorów, skropienia nawierzchni asfaltem 1500 m², wykonania warstwy wiążącej
z asfaltu lanego o grubości 2 cm, wykonania warstwy ściernej o grubości 4 cm – 1500 m².
Do takiego opisu przedmiotu zamówienia oraz odpowiadającego mu kosztorysu ślepego,
żaden wykonawca w tym Odwołujący nie zgłaszał zastrzeżeń oraz nie zadawał pytań co do
wymagań Zamawiającego na etapie przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący
do
magał się w odwołaniu, przywrócenia jego oferty do postępowania ewentualnie nakazanie
Zamawiającemu wezwania go do wyjaśnień dotyczących złożonej oferty. Jednocześnie
Odwołujący już w uzasadnieniu odwołania przedstawił w jego ocenie istotne informacje,
które zawarłby w swoich wyjaśnieniach, gdyby Zamawiający go do ich złożenia wezwał. I tak
Odwołujący wskazał:
1)
„Odnośnie stwierdzonych błędów dla pozycji kosztorysowej nr 5 wyjaśnia się, że jest
nieścisłość pomiędzy kosztorysem w wersji pdf a kosztorysem w wersji edytowalnej
ath
. (Athenasoft), który ładuje się bezpośrednio do programu kosztorysowego.
Mianowicie w wersji pdf są podane dwie pozycje KNR, pierwsza jest dla wykonania
warstwy ścieralnej gr. 3 cm, druga jest dodatkiem za pogrubienie o 1 cm, tymczasem
w wersji ath. jest tylko jedna pozycja dla wykonania warstwy ścieralnej gr 3 cm,
tymczasem w opisie pozycji jest zapisana grubość 4 cm. Odwołujący wobec
powyższego zastosował współczynniki zwiększające właśnie po to, żeby osiągnąć
wielkości potrzebne do wykonania tej pozycji.
2)
Pozycje kosztorysowe nr 1, 4 i 5 w dużym stopniu nie odzwierciedlają zarówno
nakładów na wykonanie danej czynności jak i sposobu i materiałów użytych do
wykonania danej czynności, w szczególności:
− pozycja kosztorysowa nr 1 wskazuje, co widać po zestawieniu sprzętu, że cała
droga miałby być rozbierana przy użyciu sprężarki i młota do kucia. Taki
sposób rozbiórki jest skrajnie niewydajny i nieopłacalny, stąd w zasadzie
niespotykany. Poza tym nigdzie nie jest zawarta czynność technologiczna w
postaci załadunku i wywozu urobku. Takiej rozbiórki obecnie dokonuje się
przy użyciu frezarki z bezpośrednim załadunkiem urobku na samochody i
odwozem.
− pozycja kosztorysowa nr 4 zakłada wykonanie nawierzchni w technologii
asfaltu lanego przy pomocy kot
łów do tego asfaltu. Takiej masy i technologii
nie używa się od początku XXI wieku. Odwołujący od ponad 20 lat w zasadzie
nie spotykał się z kotłem do asfaltu lanego. Obecnie produkuje się asfalt
twardolany (na asfaltach modyfikowanych polimerem) i do tego wykorzystuje
się specjalne kotły ale jest to technologia wykorzystywana głównie (jeśli nie
tylko) na obiektach inżynierskich jako warstwa izolacji płyty głównej pomostu i
jednocześnie wyrównania pod warstwę ścieralną. Jest to jednocześnie
technologia bardzo droga. Ponadto nigdzie nie ma mowy o transporcie masy
bitumicznej, co stanowi kolejną nieścisłość. Oprócz R i S Odwołujący
zwiększył także wskaźnik zużycia materiału do 1,2, ponieważ w rzeczywistej
technologii robót bitumicznych, uzyskanie grubości 2 cm jest niezwykle
trudne. Grubość 2,5 do 3 cm można osiągnąć pod warunkiem, że
nawierzchnia placu jest bardzo dobrze przygotowana do położenia tej
warstwy -
czyli frezowanie musi być bardzo precyzyjne (równa powierzchnia).
− pozycja kosztorysowa nr 5 zakłada, że do wykonania nawierzchni wg
Zamawiającego należy również użyć masy asfaltu lanego, przy czym ma on
być rozłożony przy pomocy układarki mas bitumicznych oraz walców. Asfaltu
lanego nie można rozłożyć przy pomocy układarki, ponieważ jak sama nazwa
wskazuje jego się wylewa. Kiedyś układało się go ręcznie przy pomocy
specjalnych grac i pacek drewnianych, ale teraz w technologii asfaltu
twardolanego jest to specjalna łata, która wyrównuje daną powierzchnię, przy
czym nigdy się tego nie wałowało przy użyciu walca, tylko zostawiało do
wystygnięcia. Materiał ten zachowuje się podobnie jak posadzka
samopoziomująca. Brak jest w tym zakresie również transportu.”
Izba stwierdziła, iż nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego o przekazaniu przez
Zamawiającego w zakresie poz. 5 kosztorysu ślepego innej treści tej pozycji w pliku o
rozszerzeniu pdf i ath
. W toku rozprawy Odwołujący potwierdził, iż przekazywana Izbie treść
wydruku kosztorysu z pliku ath. odpowiada treści z warunków zamówienia. Izba stwierdziła,
iż Zamawiający w tym zakresie dopełnił swoich obowiązków i przekazał wykonawcom dwa
pliki o to
żsamej treści, w szczególności w poz. 5 kosztorysu w obu jako podstawa wskazano
KNR 2-31 0311-05 oraz 0311-06. Natomiast to
Odwołujący przygotowując kosztorys
ofertowy nie dołożył należytej staranności do weryfikacji podstaw wyceny i nie zweryfikował
prawi
dłowości kosztorysu wgranego do jego programu kosztorysowego.
Ponadto Izba zważyła, iż wyjaśnienia odwołującego, które miały uzasadniać zmiany
w przewidzianych
nakładach, podlegają jej ocenie i jako takie wprost potwierdzają
niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w zakresie sposobu jego
wykonania. Odwołujący faktycznie nie zmienił opisu pozycji kosztorysu, jednakże dla pozycji
1, 4 i 5 kwestionuje określony przez Zamawiającego sposób realizacji zamówienia, co
potwierdza niezgodność jego oferty z warunkami zamówienia, a tym samym zasadność
czynności dokonanej przez Zamawiającego.
Zastrzeżenia Odwołującego co do przewidzianych technologii, być może nawet
zasadne, na tym etapie postępowania nie mogą zostać uwzględnione i muszą zostać uznane
za
spóźnione. Wykonawca tego typu zastrzeżenia/zarzuty wobec opisu przedmiotu
zamówienia, winien zgłaszać Zamawiającemu na etapie przed złożeniem oferty w postaci
pytań do SWZ czy też odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Rozstrzygając odwołanie, Izba zważyła, że ciężar dowodu, iż nastąpiło naruszenie
przez zamawiającego przepisów i zasad udzielania zamówień, spoczywa na wykonawcy,
który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci obowiązku zamawiającego
zmiany postawionych warun
ków udziału w postępowaniu (art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp, art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są
obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich
twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się kontradyktoryjnie, a
w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody a
organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu. W przypadku
zarzutu
zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz treści
oferty
, ciężar dowodu w całości spoczywa na Odwołującym. Stąd od wykonawcy
podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania prawdziwości twierdzeń
podnoszonych w odwołaniu. Tymczasem w niniejszej sprawie Odwołujący, w zakresie
zarzutu dot. zaniechania wezwania wykonawcy
Zakład Drogowy A. sp. z o.o. z siedzibą w
Mrowinie do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz treści oferty, zaniechał akcji
dowodowej. Co więcej Odwołujący w ocenie Izby zaniechał również przedstawienia
argumentacji pozwalającej na uznanie, iż postawiony przez niego zarzut został chociażby
uprawdopodobniony. Wobec czego, od
nośnie zarzutu skierowanego wobec oferty
wykonawcy Zakład Drogowy A. Sp. z o.o. z siedzibą w Mrowinie, Izba stwierdziła, iż podlega
on oddaleniu. Nadmienić należy również, iż wskazywanie na naruszenie prze
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji gdy brak było w tym
postępowaniu wdrożenia procedury wyjaśnienia ceny, jest przedwczesny.
W konsekwencji stwierdzenia braku zasadności ww. zarzutów, Izba uznała, że nie
potwierdził się również zarzut dokonania wadliwego wyboru oferty złożonej przez Zakład
Drogowy A.
Sp. z o.o. z siedzibą w Mrowinie jako oferty najkorzystniejszej.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
……………………………….………
1.
o
ddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1
i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 3008/21
Uzasadnienie
Zamawiający 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Poznaniu – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „remont drogi
w kompleksie wojskowym przy ul. Wojska Polskiego 86-90 w Poznaniu
”, znak sprawy PZ.
1.2028/z/2021.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku -
Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp).
W dniu
11 października 2021 roku wykonawca R. P. prowadzący działalność pod
firmą R. F. P. Zakład Usług Komunalnych z siedzibą w Nakle nad Notecią, J. P. prowadzący
działalność pod firmą J. M. P. Zakład Usług Komunalnych z siedzibą w Nakle nad Notecią,
O. P.
prowadząca działalność pod firmą O. A. P. Zakład Usług Komunalnych z siedzibą w
Nakle n
ad Notecią zaś wspólnie pod firmą Zakład Usług Komunalnych J. R. P. s.c. z siedzibą
w Nakle nad Notecią (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego
polegającej na odrzuceniu jego oferty oraz zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień, a także od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 218
ust. 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
o
dwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia wobec stwierdzenia przez
z
amawiającego niezgodności kosztorysu ofertowego z kosztorysem ślepym
załączonym do SWZ, w sytuacji, w której:
a) uzasadnienie odrzucenia nie wskazuje na
wątpliwości zamawiającego co do ceny
oferty, a na zakwestionowanie sposobu określenia nakładów KNR na R, M i S w
sposób odmienny od określonych w warunkach zamówienia, co nie narusza
warunków zamówienia i jako powód do odrzucenia oferty nie znajduje oparcia w
przepisach ustawy Pzp,
b)
wątpliwości stanowiące podstawę odrzucenia oferty nie znalazły odzwierciedlenia
w treści wezwania do wyjaśnień, a Zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę
o
dwołującego bez wcześniejszego wezwania go do złożenia w tym zakresie
wyjaśnień,
2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez wybór, z
naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
Zakład Drogowy A. Sp. z o.o. z siedzibą w Mrowinie, podczas gdy najkorzystniejszą
niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez
Zamawiającego) była oferta odwołującego,
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Zakład Drogowy
A.
Sp. z o.o. z siedzibą w Mrowinie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny oraz ewentualnej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, a także
zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy -
w przypadku niewyjaśnienia ww.
kwestii, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji,
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania w całości -
n
a okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,
3)
nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia zaskarżonych czynności:
i.
wyboru oferty najkorzystniejszej,
ii.
odrzucenia oferty Odwołującego
iii.
poprzedzających je czynności badania i oceny ofert,
b)
powtórzenia czynności badania ofert i ewentualne skierowanie wezwania do
Odwołującego w celu rozstrzygnięcia zaistniałych wątpliwości po stronie
Zamawiającego,
c)
skierowanie do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
wezwania w celu uzyskania od niego wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
co do wskazanych w odwołaniu cen jednostkowych oraz co do ewentualnej
zgodności z warunkami zamówienia, a następnie ewentualnie odrzucenie tej oferty
jako
zawierającej rażąco niskie ceny lub jako niezgodnej z warunkami zamówienia,
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z
rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wskazał:
Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 ustawy Pzp pod nazwą:
„Remont drogi w kompleksie wojskowym przy ul. Wojska Polskiego 86 - 90 w Poznaniu”.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie remontu nawierzchni drogi w kompleksie
wojskowym przy ul. Wojska Polskiego 86 - w Poznaniu, w zakresie i na warunkach
szczegółowo określonych w SIWZ i załącznikach do niej, w szczególności specyfikacjach
technicznych w
ykonania i odbioru robót budowlanych (STWiOR), kosztorysie ślepym oraz
wzorze umowy.
W wyznaczonym terminie oferty złożyło trzech wykonawców, w tym odwołujący.
Pismem z dnia 05 października 2021 r. Zamawiający poinformował ubiegających się o
zamówienie wykonawców o wyborze oferty Zakład Drogowy A. Sp. z o.o. z siedzibą w
Mrowinie jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający
wskazał, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp z po
wodu jej niezgodności z warunkami zamówienia.
Odwołujący przedstawił wywód odnośnie przesłanek odrzucenia oferty w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oraz konieczności przeprowadzenia przez zamawiającego badania
ofert z należytą starannością. Odwołujący wskazał, że zamawiający informując o odrzuceniu
oferty winien stosownie do art. 223 ustawy Pzp podać uzasadnienie faktyczne i prawne
dokonanej czynności. Dalej odwołujący przedstawił wywód dotyczący rozumienia „warunków
zamówienia” oraz podstaw odrzucenia oferty gdy jest ona z nimi niezgodna. W
szczególności odwołujący wskazał, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia polega
na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w ofercie ze
świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach
zamówienia. Dalej odwołujący wskazał, że zamawiający, badając wystąpienie omawianej
przesłanki, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych robót
budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co
do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i
innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Odwołujący przedstawił również
poglądy dot. rozumienia oferty. Ponadto odwołujący wskazał, że przed odrzuceniem oferty
zamawiający, w przypadku powzięcia wątpliwości, zobowiązany jest do wyjaśnienia jej treści
na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Dalej odwołujący wskazał okoliczności w których to
uprawnienie zamawiającego staje się jego obowiązkiem.
Uzasadniając szczegółowo zarzuty odwołania odwołujący wyjaśnił, że niedopuszczalne
jest zaakceptowanie wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzedzone wadliwym (w tym
pro
wadzonym z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji) postępowaniem w sprawie badania
i oceny ofert. Wobec powyższego w przedmiotowej sprawie doszło także do naruszenia
przepisów regulujących wybór oferty najkorzystniejszej, a to wobec faktu, iż oferta
odwołującego, mimo że była najkorzystniejsza, została odrzucona z powodów
pozaustawowych. Dodatkowo odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonał czynności
odrzucenia oferty odwołującego bez uprzedniego wezwania go do złożenia wyjaśnień w
zakresie zgłoszonych wątpliwości. Zamawiający, mając wątpliwości co do oferty
odwołującego winien najpierw wezwać go do złożenia wyjaśnień, jak ma to miejsce w
przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny, a dopiero później ewentualnie odrzucić taką ofertę.
Odwołujący podał, że zamawiający w piśmie z dnia 05 października 2021 r.
informującym o wyborze oferty Zakład Drogowy A. Sp. z o.o. z siedzibą w Mrowinie wskazał
jednocześnie, że najkorzystniejsza oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pz
p jako niezgodna z warunkami zamówienia. Dalej odwołujący
podał, że zamawiający bez szczegółowego uzasadnienia wskazał jedynie, że w Rozdziale
XII oraz Rozdziale XIV SWZ wymagał kosztorysu ofertowego wykonanego zgodnie z
kosztorysem ślepym załączonym do SWZ. Kosztorys ofertowy odwołującego został
wykonany nieprawidłowo tj. niezgodnie z kosztorysem ślepym załączonym do SWZ. W
związku z powyższym oferta podlegała odrzuceniu w myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Jak wyjaśnił zamawiający w kosztorysie ofertowym stwierdzono błędy: - w pozycji nr 1 -
zmieniono nakłady cennikowe na R i S, - w pozycji nr 4 - zmieniono nakłady na R, M i S, - w
pozycji nr 5 -
niezgodna z KNR zmiana nakładów na R, M i S. Odwołujący wskazał, że w
konsekwencji powyższego stwierdzenia zamawiający, bez wzywania odwołującego do
wyjaśnienia powyższych kwestii, dokonał samodzielnie błędnej oceny oferty i odrzucił jego
ofertę jako niezgodną z warunkami zamówienia. Tym samym, w ocenie odwołującego,
następna czynność zamawiającego polegająca na wyborze oferty Zakład Drogowy A. Sp. z
o.o. z siedzibą w Mrwinie również obarczona jest błędem i stanowi naruszenie przepisu art.
239 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że w rozdziale XIV SWZ - Opis sposobu obliczenia ceny - w pkt 1 -
wskazano, że wykonawca zobowiązany jest obliczyć cenę oferty obejmującą roboty
budowlane na realizację przedmiotu zamówienia określonego w rozdziale III niniejszej SWZ
metodą szczegółową przez wypełnienie wszystkich pozycji załączonego do SWZ kosztorysu
ślepego. Dalej odwołujący podał, że w pkt 3 zamawiający wprost zakazał samowolnej
modyfikacji przedmiaru robót. Z kolei w pkt 4 wskazano jednoznacznie, że cena oferty musi
uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszelkie koszty
niezbędne do zrealizowania zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt jego oferty odwołujący wyjaśnił, że co do
zasady
wykonawca miał prawo w zakresie uzasadnionym jego indywidualnymi
możliwościami produkcyjnymi i technologicznymi określić wartość dla roboczogodzin i
nakładów na sprzęt w sposób odmienny niż ma to miejsce w katalogu nakładów rzeczowych
(dalej: KNR)
. Odwołujący nie dokonał żadnych zmian w obmiarze, co było zakazane w SWZ.
Jednocześnie Zamawiający nie zastrzegł w żadnym miejscu braku możliwości zmiany norm
nakładów rzeczowych w danej pozycji. Odwołujący podniósł, że KNR powstał przed
kilkudziesięciu laty i nie uwzględnia postępu technologicznego i sprzętowego, który nastąpił
znacznie później i nadal ewoluuje. Ponadto jeśli np. dany wykonawca zdecyduje, że wykona
zakres robót w innej, bardziej konkurencyjnej cenie niż wynika to z KNR, ma pełne prawo
dostosować „zawartość norm nakładów” w danej pozycji w celu otrzymania ceny
jednostkowej odpowiadającej zakładanej przez niego. Może np. zastosować inny bardziej
nowoczesny sprzęt, inny system prowadzenia robót, rzeczywiste, oparte na jego
doświadczeniu normy czasu niezbędne dla realizacji danego zakresu albo posiadać
szczególnie wykwalifikowaną i doświadczoną kadrę pracowniczą. Tak więc to po stronie
wykona
wcy leży ocena jaki sprzęt czy też jakie normy czasu niezbędnego do realizacji
zamówienia przyjmie. Zamawiający nie powinien weryfikować norm nakładów, pozostawiając
je do decyzji wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, iż takie stanowisko jest uzasadnione tym
b
ardziej, że - tak oświadczył w ofercie, iż oferuje wykonanie zamówienia w zakresie objętym
SWZ, a w cenie oferty uwzględnił wszystkie koszty wykonania zamówienia. SWZ co do
zasady nigdy nie powinien ingerować w sprzęt i ilość pracowników wyznaczonych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, skupiając się wyłącznie na zakresie i opisie robót
niezbędnych do wykonania. Konkurencyjność firm polega m.in. na doborze odpowiedniej
ilości pracowników czy też sprzętu, a obecnie dla wielu kategorii robót KNR nie jest już
wykładnikiem nakładów dla każdego przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślił, że kosztorys oraz przedmiar na gruncie przepisów prawa
zamówień publicznych pozostają elementami pomocniczymi, a jedynymi elementami z nich
wynikającymi, które mogą być weryfikowane w ofercie to ilość, opis pozycji i cena. Przywołał
wyrok KIO
z dnia 30 października 2018r., sygn. akt KIO 2058/18.
Jednocześnie z ostrożności odwołujący wskazał wszystkie istotne informacje, które
zawarłby w zakresie kwestionowanych przez zamawiającego pozycji kosztorysowych w
swoich wyjaśnieniach, gdyby zamawiający zobowiązał go do ich złożenia zgodnie z
przepisami ustawy Pzp.
1)
Odnośnie stwierdzonych błędów dla pozycji kosztorysowej nr 5 wyjaśnia się, że jest
nieścisłość pomiędzy kosztorysem w wersji pdf a kosztorysem w wersji edytowalnej ath.
(Athenasoft), który ładuje się bezpośrednio do programu kosztorysowego. Mianowicie w
we
rsji pdf są podane dwie pozycje KNR, pierwsza jest dla wykonania warstwy ścieralnej gr. 3
cm, druga jest dodatkiem za pogrubienie o 1 cm, tymczasem w wersji ath. jest tylko jedna
pozycja dla wykonania warstwy ścieralnej gr 3 cm, tymczasem w opisie pozycji jest zapisana
grubość 4 cm. Odwołujący wobec powyższego zastosował współczynniki zwiększające
właśnie po to, żeby osiągnąć wielkości potrzebne do wykonania tej pozycji.
2)
Pozycje kosztorysowe nr 1, 4 i 5 w dużym stopniu nie odzwierciedlają zarówno
nakładów na wykonanie danej czynności jak i sposobu i materiałów użytych do wykonania
danej czynności, w szczególności:
− pozycja kosztorysowa nr 1 wskazuje, co widać po zestawieniu sprzętu, że cała
droga miałby być rozbierana przy użyciu sprężarki i młota do kucia. Taki sposób
rozbiórki jest skrajnie niewydajny i nieopłacalny, stąd w zasadzie niespotykany.
Poza tym nigdzie nie jest zawarta czynność technologiczna w postaci załadunku
i wywozu urobku. Takiej rozbiórki obecnie dokonuje się przy użyciu frezarki z
bezpośrednim załadunkiem urobku na samochody i odwozem.
− pozycja kosztorysowa nr 4 zakłada wykonanie nawierzchni w technologii asfaltu
lanego przy pomocy kotłów do tego asfaltu. Takiej masy i technologii nie używa
się od początku XXI wieku. Odwołujący od ponad 20 lat w zasadzie nie spotykał
się z kotłem do asfaltu lanego. Obecnie produkuje się asfalt twardo lany (na
asfaltach modyfikowanych polimerem) i do tego wykorzystuje się specjalne kotły
ale jest to technologia wykorzystywana głównie (jeśli nie tylko) na obiektach
inżynierskich jako warstwa izolacji płyty głównej pomostu i jednocześnie
wyrównania pod warstwę ścieralną. Jest to jednocześnie technologia bardzo
droga. Ponadto nigdzie nie ma mowy o transporcie masy bitumicznej, co stanowi
kolejną nieścisłość. Oprócz R i S Odwołujący zwiększył także wskaźnik zużycia
mat
eriału do 1,2, ponieważ w rzeczywistej technologii robót bitumicznych,
uzyskanie grubości 2 cm jest niezwykle trudne. Grubość 2,5 do 3 cm można
osiągnąć pod warunkiem, że nawierzchnia placu jest bardzo dobrze
przygotowana do położenia tej warstwy - czyli frezowanie musi być bardzo
precyzyjne (równa powierzchnia).
− pozycja kosztorysowa nr 5 zakłada, że do wykonania nawierzchni wg
Zamawiającego należy również użyć masy asfaltu lanego, przy czym ma on być
rozłożony przy pomocy układarki mas bitumicznych oraz walców. Asfaltu lanego
nie można rozłożyć przy pomocy układarki, ponieważ jak sama nazwa wskazuje
jego się wylewa. Kiedyś układało się go ręcznie przy pomocy specjalnych grac i
pacek drewnianych, ale teraz w technologii asfaltu twardolanego jest to specjalna
łata, która wyrównuje daną powierzchnię, przy czym nigdy się tego nie wałowało
przy użyciu walca, tylko zostawiało do wystygnięcia. Materiał ten zachowuje się
podobnie jak posadzka samopoziomująca. Brak jest w tym zakresie również
transportu.
Jednocześnie odwołujący wskazał, iż w ramach postępowania zamawiający naruszył także
przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp
, gdyż oferta
wybrana jako najkorzystniejsza zawiera kilka cen jednostkowych, będących istotnymi
elem
entami cenotwórczymi, które noszą znamiona rażąco niskich cen. I tak odwołujący
wskazał, że:
1) w pozycji kosztorysowej nr 2 -
obudowa wylotów kolektorów o śr. 60 cm z betonu,
ceny materiałów głównych są znacząco zaniżone - cena za lm
3
kruszywa łamanego
to wg
oferty 64,02 zł, a zdaniem Odwołującego winno być minimum 120,00 - 130,00
zł, cena za 1t cementu portlandzkiego to wg oferty 160,00 zł/t, a zdaniem
Odwołującego winno być minimum 400,00 zł/t, cena za lm
3
mieszanki betonowej to
wg oferty 128,04 zł, a zdaniem Odwołującego winno być minimum 150,00 - 160,00
zł.
2)
istotne wątpliwości musi także budzić cena przyjęta w ofercie za 1t asfaltu lanego,
który jest w zasadzie materiałem nieistniejącym na rynku. Wykonawca przyjął cenę
378,79 zł/t, a zdaniem Odwołującego cena ta powinna wynosić nie więcej niż 240,00
-
260,00 zł/t.
Odwołujący stwierdził, że kwestie te z całą pewnością winny być wyjaśnione przez
z
amawiającego przed wyborem oferty wykonawcy Zakład Drogowy A. Sp. z o.o. z siedzibą w
Mrowinie. Jeśli wykonawca nie udzieliłby stosownych wyjaśnień w tym zakresie,
z
amawiający winien odrzucić jego ofertę, jako zawierającą rażąco niskie ceny lub z uwagi na
jej niezgodność z warunkami zamówienia.
Zamawiający w dniu 2 listopada 2021 r. wniósł, przed otwarciem rozprawy,
odpowiedź na odwołanie w której wskazał, że nie uznaje w całości odwołania wykonawcy za
zasadne i przedstawił własne stanowisko w sprawie.
P
o przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji
warunków zamówienia, ofertę odwołującego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i
zważyła, co następuje.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp
, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Remont drogi w kompleksie wojskowym przy ul. Wojska
Polskiego 86-90 w Poznaniu".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00164722/01 w dnia 31 sierpnia 2021 r.
Zamawiający w opublikowanym dla postępowania SWZ w Rozdziale III - Opis Przedmiotu
Zamówienia zawarł następujące informacje:
„1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie remontu nawierzchni drogi w kompleksie
wojskowym przy ul. Wojska Polskiego 86 - w Poznaniu.
2. Zakres prac będzie obejmował:
-
mechaniczne rozebranie nawierzchni o grubości 6 cm.
-
wyrównanie i wypoziomowanie wylotów kolektorów.
-
skropienie nawierzchni asfaltem 1500 m²
-
warstwa wiążąca z asfaltu lanego o grubości 2 cm
-
wykonanie warstwy ściernej o grubości 4 cm – 1500 m²
3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i zakres robót zawierają załączniki do SWZ:
-
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiOR) – załącznik nr 2
do SWZ,
-
kosztorys ślepy - załącznik nr 3A i 3B do SWZ.” Kosztorysy te składały się z pięciu pozycji.
Zgodnie z Rozdziałem XII SWZ - Opis Sposobu Przygotowania Oferty, kompletna oferta
musiała zawierać m.in. wypełniony formularz oferty - sporządzony wg wzoru stanowiącego
załącznik nr 1 do SWZ, oraz szczegółowy kosztorys ofertowy – załącznik nr 2 do SWZ.
Dalej w Rozdziale XIV SWZ -
Opis Sposobu Obliczenia Ceny, Zamawiający zawarł
następujące wymagania:
1.
Wykonawca zobowiązany jest obliczyć cenę oferty obejmująca roboty budowlane na
realizację przedmiotu zamówienia określonego w rozdziale III niniejszej SWZ metodą
szczegółową przez wypełnienie wszystkich pozycji załączonego do SWZ kosztorysu
ślepego.
2. Wykonawca winien zastosować jedną (uśrednioną) stawkę roboczogodziny.
3. Zamawiający nie zezwala na samowolną modyfikację przedmiaru robót.
4. Cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować
wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia m. in. koszty:
a) wszelkich robót przygotowawczych,
b) prac porządkowych,
c) utrzymania zaplecza ro
bót (woda, energia elektryczna),
d) dozorowania,
e) wywozu i utylizacji odpadów z terenu robót,
i) innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia.
5. Cenę oferty należy określić w polskich złotych, cyfrowo i słownie z zaokrągleniem do
dwóch miejsc po przecinku.
6. Cena oferty musi zostać obliczona z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT).
7. Wykonawca jest odpowiedzialny za ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT.
Zastosowanie przez Wykonawcę stawki VAT niezgodnej z obowiązującymi przepisami,
spowoduje odrzucenie oferty.
Zamawiający wymaga od Wykonawców należytej staranności w przygotowaniu i wycenie
kosztorysu ofertowego. Zamawiający nie uzna oferty za złożoną zgodnie z wymogami
zawartymi w SWZ w przypadku zaokrąglania przez Wykonawcę ilości przedmiaru jednostki
obmiarowej. Przedmiar robót w kosztorysie ofertowym Wykonawcy musi być zgodnie z
przedmiarem robót ujętym w kosztorysie ofertowym (ślepym).
W przypadku rażącego niedbalstwa Wykonawcy przy wycenie kosztorysu ofertowego
(ślepego) Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu.
W dniu 5 października 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego, wskazując, że:
„ - oferta nr 1 – Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. ul. Młyńska 22, 98 – 100 Nakło nad
Notecią
Nieprawidłowość w kosztorysach ofertowych tj. wykonany niezgodnie z kosztorysem ślepym
załączonym do SWZ.
W kosztorysie ofertowym stwierdzono błędy:
- w pozycji nr 1
– zmieniono nakłady cennikowe na R i S,
- w pozycji nr 4
– zmieniono nakłady na R, M i S,
- w pozycji nr 5
– niezgodna z KNR zmiana nakładów na R, M i S.
W związku z powyższym postanowiono:
-
odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy Pzp tj. jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia.”.
Ponadto, w zestawieniu
– punktacja przyznana, odnośnie oferty odwołującego zamawiający
wskazał „Oferta odrzucona podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy, gdyż jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia
Uzasadnienie:
W Rozdziale XII oraz Rozdziale XIV SWZ Zamawiający wymagał kosztorysu ofertowego
wykonanego zgodnie z kosztorysem ślepym załączonym do SWZ.
Kosztorys ofertowy wykonany nieprawidłowo tj. niezgodnie z kosztorysem ślepym
załączonym do SWZ.
W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu w myśl art. 226 ust. 1 pkt. 5”.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Przywołane w odwołaniu podstawy prawne stanowią:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób: 1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców; 2. przejrzysty. (art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp).
Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach
zamówienia (art. 218 ust. 2 ustawy Pzp).
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 2 i art. 187
, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp).
Art. 224 ustawy Pzp
1.
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda
od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
8)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (art. 226 ust.
1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp).
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia. (art. 239 ust. 1 ustawy Pzp)
Jak wskazał sam Odwołujący wykonawca, w treści odwołania, składając ofertę, powinien
zakresem zawartego w niej zobowiązania objąć taki sposób wykonania zamówienia, który
będzie uwzględniał wszystkie wymagania określone w dokumentach zamówienia. Oferta,
rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, stanowi oświadczenie drugiej stronie
woli zawarcia umowy,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Przy czym dla uznania
zgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie wystarczy złożenie przez wykonawcę
ogólnego oświadczenia w formularzu ofertowym, wyrażającego ogólne zobowiązanie
wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, lecz w
warunkach gdy Zmawiający tego wymaga konieczne jest doprecyzowanie składanego
oświadczenia np. poprzez opis, złożenie dokumentów technicznych czy też w przypadku
robót budowalnych poprzez złożenie kosztorysu ofertowego. Co do zasady Izba podziela
teoretyczne rozważania zawarte w odwołaniu, jednakże w jej ocenie nie mają one
zastosowania w niniejszej sprawie.
W rozdziale XIV SWZ - Opis sposobu obliczenia ceny - w pkt 1 -
wskazano, że
wykonawca zobowiązany jest obliczyć cenę oferty obejmującą roboty budowlane na
realizację przedmiotu zamówienia określonego w rozdziale III niniejszej SWZ metodą
szczegółową przez wypełnienie wszystkich pozycji załączonego do SWZ kosztorysu
ślepego. W pkt 3 tego rozdziału SWZ Zamawiający wprost zakazał samowolnej modyfikacji
przedmiaru robót. Z kolei w pkt 4 ww. rozdziału SWZ wskazano jednoznacznie, że cena
oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszelkie
koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia.
Przenosząc powyższe na grunt oferty Odwołującego należy wskazać, że nie można
zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że nie można stwierdzić niezgodności jego oferty
z warunkami zamówienia gdyż nie zmienił on opisu pozycji oraz ilości określonych przez
Zamawiającego. Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający słusznie odczytał zmiany w
określonych nakładach sprzętu materiałów i robocizny jako niezgodność z warunkami
zamówienia. Zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ
wymagał wykonania przez wykonawców w ramach realizacji przedmiotu zamówienia
mechanicznego rozebrania nawierzchni o grubości 6 cm, wyrównania i wypoziomowania
wylotów kolektorów, skropienia nawierzchni asfaltem 1500 m², wykonania warstwy wiążącej
z asfaltu lanego o grubości 2 cm, wykonania warstwy ściernej o grubości 4 cm – 1500 m².
Do takiego opisu przedmiotu zamówienia oraz odpowiadającego mu kosztorysu ślepego,
żaden wykonawca w tym Odwołujący nie zgłaszał zastrzeżeń oraz nie zadawał pytań co do
wymagań Zamawiającego na etapie przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący
do
magał się w odwołaniu, przywrócenia jego oferty do postępowania ewentualnie nakazanie
Zamawiającemu wezwania go do wyjaśnień dotyczących złożonej oferty. Jednocześnie
Odwołujący już w uzasadnieniu odwołania przedstawił w jego ocenie istotne informacje,
które zawarłby w swoich wyjaśnieniach, gdyby Zamawiający go do ich złożenia wezwał. I tak
Odwołujący wskazał:
1)
„Odnośnie stwierdzonych błędów dla pozycji kosztorysowej nr 5 wyjaśnia się, że jest
nieścisłość pomiędzy kosztorysem w wersji pdf a kosztorysem w wersji edytowalnej
ath
. (Athenasoft), który ładuje się bezpośrednio do programu kosztorysowego.
Mianowicie w wersji pdf są podane dwie pozycje KNR, pierwsza jest dla wykonania
warstwy ścieralnej gr. 3 cm, druga jest dodatkiem za pogrubienie o 1 cm, tymczasem
w wersji ath. jest tylko jedna pozycja dla wykonania warstwy ścieralnej gr 3 cm,
tymczasem w opisie pozycji jest zapisana grubość 4 cm. Odwołujący wobec
powyższego zastosował współczynniki zwiększające właśnie po to, żeby osiągnąć
wielkości potrzebne do wykonania tej pozycji.
2)
Pozycje kosztorysowe nr 1, 4 i 5 w dużym stopniu nie odzwierciedlają zarówno
nakładów na wykonanie danej czynności jak i sposobu i materiałów użytych do
wykonania danej czynności, w szczególności:
− pozycja kosztorysowa nr 1 wskazuje, co widać po zestawieniu sprzętu, że cała
droga miałby być rozbierana przy użyciu sprężarki i młota do kucia. Taki
sposób rozbiórki jest skrajnie niewydajny i nieopłacalny, stąd w zasadzie
niespotykany. Poza tym nigdzie nie jest zawarta czynność technologiczna w
postaci załadunku i wywozu urobku. Takiej rozbiórki obecnie dokonuje się
przy użyciu frezarki z bezpośrednim załadunkiem urobku na samochody i
odwozem.
− pozycja kosztorysowa nr 4 zakłada wykonanie nawierzchni w technologii
asfaltu lanego przy pomocy kot
łów do tego asfaltu. Takiej masy i technologii
nie używa się od początku XXI wieku. Odwołujący od ponad 20 lat w zasadzie
nie spotykał się z kotłem do asfaltu lanego. Obecnie produkuje się asfalt
twardolany (na asfaltach modyfikowanych polimerem) i do tego wykorzystuje
się specjalne kotły ale jest to technologia wykorzystywana głównie (jeśli nie
tylko) na obiektach inżynierskich jako warstwa izolacji płyty głównej pomostu i
jednocześnie wyrównania pod warstwę ścieralną. Jest to jednocześnie
technologia bardzo droga. Ponadto nigdzie nie ma mowy o transporcie masy
bitumicznej, co stanowi kolejną nieścisłość. Oprócz R i S Odwołujący
zwiększył także wskaźnik zużycia materiału do 1,2, ponieważ w rzeczywistej
technologii robót bitumicznych, uzyskanie grubości 2 cm jest niezwykle
trudne. Grubość 2,5 do 3 cm można osiągnąć pod warunkiem, że
nawierzchnia placu jest bardzo dobrze przygotowana do położenia tej
warstwy -
czyli frezowanie musi być bardzo precyzyjne (równa powierzchnia).
− pozycja kosztorysowa nr 5 zakłada, że do wykonania nawierzchni wg
Zamawiającego należy również użyć masy asfaltu lanego, przy czym ma on
być rozłożony przy pomocy układarki mas bitumicznych oraz walców. Asfaltu
lanego nie można rozłożyć przy pomocy układarki, ponieważ jak sama nazwa
wskazuje jego się wylewa. Kiedyś układało się go ręcznie przy pomocy
specjalnych grac i pacek drewnianych, ale teraz w technologii asfaltu
twardolanego jest to specjalna łata, która wyrównuje daną powierzchnię, przy
czym nigdy się tego nie wałowało przy użyciu walca, tylko zostawiało do
wystygnięcia. Materiał ten zachowuje się podobnie jak posadzka
samopoziomująca. Brak jest w tym zakresie również transportu.”
Izba stwierdziła, iż nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego o przekazaniu przez
Zamawiającego w zakresie poz. 5 kosztorysu ślepego innej treści tej pozycji w pliku o
rozszerzeniu pdf i ath
. W toku rozprawy Odwołujący potwierdził, iż przekazywana Izbie treść
wydruku kosztorysu z pliku ath. odpowiada treści z warunków zamówienia. Izba stwierdziła,
iż Zamawiający w tym zakresie dopełnił swoich obowiązków i przekazał wykonawcom dwa
pliki o to
żsamej treści, w szczególności w poz. 5 kosztorysu w obu jako podstawa wskazano
KNR 2-31 0311-05 oraz 0311-06. Natomiast to
Odwołujący przygotowując kosztorys
ofertowy nie dołożył należytej staranności do weryfikacji podstaw wyceny i nie zweryfikował
prawi
dłowości kosztorysu wgranego do jego programu kosztorysowego.
Ponadto Izba zważyła, iż wyjaśnienia odwołującego, które miały uzasadniać zmiany
w przewidzianych
nakładach, podlegają jej ocenie i jako takie wprost potwierdzają
niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w zakresie sposobu jego
wykonania. Odwołujący faktycznie nie zmienił opisu pozycji kosztorysu, jednakże dla pozycji
1, 4 i 5 kwestionuje określony przez Zamawiającego sposób realizacji zamówienia, co
potwierdza niezgodność jego oferty z warunkami zamówienia, a tym samym zasadność
czynności dokonanej przez Zamawiającego.
Zastrzeżenia Odwołującego co do przewidzianych technologii, być może nawet
zasadne, na tym etapie postępowania nie mogą zostać uwzględnione i muszą zostać uznane
za
spóźnione. Wykonawca tego typu zastrzeżenia/zarzuty wobec opisu przedmiotu
zamówienia, winien zgłaszać Zamawiającemu na etapie przed złożeniem oferty w postaci
pytań do SWZ czy też odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Rozstrzygając odwołanie, Izba zważyła, że ciężar dowodu, iż nastąpiło naruszenie
przez zamawiającego przepisów i zasad udzielania zamówień, spoczywa na wykonawcy,
który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci obowiązku zamawiającego
zmiany postawionych warun
ków udziału w postępowaniu (art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp, art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są
obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich
twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się kontradyktoryjnie, a
w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody a
organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu. W przypadku
zarzutu
zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz treści
oferty
, ciężar dowodu w całości spoczywa na Odwołującym. Stąd od wykonawcy
podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania prawdziwości twierdzeń
podnoszonych w odwołaniu. Tymczasem w niniejszej sprawie Odwołujący, w zakresie
zarzutu dot. zaniechania wezwania wykonawcy
Zakład Drogowy A. sp. z o.o. z siedzibą w
Mrowinie do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz treści oferty, zaniechał akcji
dowodowej. Co więcej Odwołujący w ocenie Izby zaniechał również przedstawienia
argumentacji pozwalającej na uznanie, iż postawiony przez niego zarzut został chociażby
uprawdopodobniony. Wobec czego, od
nośnie zarzutu skierowanego wobec oferty
wykonawcy Zakład Drogowy A. Sp. z o.o. z siedzibą w Mrowinie, Izba stwierdziła, iż podlega
on oddaleniu. Nadmienić należy również, iż wskazywanie na naruszenie prze
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji gdy brak było w tym
postępowaniu wdrożenia procedury wyjaśnienia ceny, jest przedwczesny.
W konsekwencji stwierdzenia braku zasadności ww. zarzutów, Izba uznała, że nie
potwierdził się również zarzut dokonania wadliwego wyboru oferty złożonej przez Zakład
Drogowy A.
Sp. z o.o. z siedzibą w Mrowinie jako oferty najkorzystniejszej.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
