rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-02
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-02
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2964/21
KIO 2964/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28
października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2021 r. przez
wykonawc
ę INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a. z siedzibą w Kościanie przy ul.
Nowowiejskiego 4 (64-
000 Kościan) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Powiat
Międzyrzecki z siedzibą w Międzyrzeczu przy ul. Przemysłowej 2 (66-300 Międzyrzecz),
a prow
adzącym postępowanie Zarząd Dróg Powiatowych w Międzyrzeczu z siedzibą
w Skokach pod nr 21 (66-
300 Międzyrzecz)
przy udziale wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z s
iedzibą w Palędziu przy ul. Nowej 49 (62-
070 Palędzie), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego
października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2021 r. przez
wykonawc
ę INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a. z siedzibą w Kościanie przy ul.
Nowowiejskiego 4 (64-
000 Kościan) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Powiat
Międzyrzecki z siedzibą w Międzyrzeczu przy ul. Przemysłowej 2 (66-300 Międzyrzecz),
a prow
adzącym postępowanie Zarząd Dróg Powiatowych w Międzyrzeczu z siedzibą
w Skokach pod nr 21 (66-
300 Międzyrzecz)
przy udziale wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z s
iedzibą w Palędziu przy ul. Nowej 49 (62-
070 Palędzie), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej o
ferty w postępowaniu, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a. z siedzibą w Kościanie i odrzucenia jego oferty z
postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu
z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy.
2.
Kosztami postępowania obciąża przystępującego Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w
Palędziu, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INFRAKOM Kościan
Sp. z o.o. Sp. k. a.
z siedzibą w Kościanie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od przystępującego Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu na rzecz
wykonawcy INFRAKOM
Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a. z siedzibą w Kościanie kwotę
w
wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy),
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 2964/21
U z a s a d n i e n i e
Powiat Międzyrzecki zwany dalej: „zamawiającym” w imieniu, którego działa Zarząd
Dróg Powiatowych w Międzyrzeczu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwa
nej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
Przebudowa DP Nr 1339F na odcinku od węzła A2 do planowanej
obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel (o numerze: 1.252.8.2021.U), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 maja 2021 r., pod numerem 2021/S 098-252662.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 7
października 2021 r. wykonawca INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a.
z siedzibą w Kościanie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących
czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
- odrzuceniu oferty o
dwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) Pzp, jako oferty
złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, przy jednoczesnym;
- wykluczeniu o
dwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp w zw. z art. 110 ust 3
Pzp, przez uznanie,
że odwołujący w wyniku lekkomyślności przedstawił informacje
wprowadzające w błąd w zakresie dysponowania kandydatem na stanowisko kierownika
robót mostowych, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu;
- zaniechaniu
uwzględnienia złożonych przez odwołującego w trakcie postępowania na
wezwanie zamawiaj
ącego wyjaśnień i środków naprawczych o których mowa w art. 110 ust
2 Pzp;
- wadliwej ocenie przez z
amawiającego w trybie art. 110 ust 3 Pzp złożonych przez
o
dwołującego informacji i dowodów nt. podjętych środków naprawczych;
- wyborze jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w
Palędziu (zwanego dalej jako: „Colas”);
co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień SWZ ma
bezpośredni wpływ na wynik postępowania o czym odwołujący dowiedział się z
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty otrzymanego w formie
wiadomości email
od zamaw
iającego z dnia 27 września 2021 r.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 226 ust 1 pkt 2a Pzp w zw. z 109 ust 1 pkt 10 Pzp przez nieuprawnione odrzucenie
oferty o
dwołującego wobec uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania;
2) art. 109 ust 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 110 ust 2 i 3 Pzp
przez nieuwzględnienie i
pominięcie w ocenie treści złożonych przez odwołującego wyjaśnień dotyczących
dysponowania kandydatem na kierownika robót mostowych a także złożonych przez
z
amawiającego środków naprawczych (dalej zwanych także jako „samooczyszczenie” lub
„self cleaning”);
3) art. 239 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp
przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu.
W
oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie
z
amawiającemu:
- u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik postępowania;
- u
nieważnienia czynności wykluczenia i odrzucenia odwołującego z postępowania;
- p
owtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego.
O
dwołujący wskazał, że jego oferta zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści
pierwotnego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
została uznana za
najkorzystniejszą. W konsekwencji dla odwołującego nie budziło wątpliwości, że jego interes
prawny
w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby nie
zaskarżone czynności i zaniechania zamawiającego, to odwołujący uzyskałby zamówienie, a
tym samym
może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej
z z
amawiającym.
Odwołujący wskazał, że jak wynika z przebiegu postępowania oraz treści
przystąpienia do odwołania Colas i złożonych w jego treści informacji i dowodów co do
podstaw dysponowania kandydatem uzupełnionych w treści wyjaśnień na wezwanie
zamawia
jącego:
- o
dwołujący potwierdzał wielokrotnie, że składając ofertę posiadał ustne zapewnienie
kandydata dla możliwości korzystania z jego potencjału w tym postępowaniu,
uwiarygodnione dotychczasową współpracą;
-
w tym zakresie złożył zarówno dwa oświadczenia pisemne (w tym jedno już wraz z
przystąpieniem) jak również wyciągi z bilingów połączeń wychodzących wskazanych osób do
pana R. B.;
-
złożone oświadczenia i pozostałe dowody stoją w opozycji wobec oświadczenia złożonego
przez pana R. B. na rzecz Colas,
złożonego wraz z odwołaniem;
-
oświadczenia wiedzy w szczególności pana K. K. mają tożsamą moc dowodową jak
oświadczenie pana R. B.
Zdaniem
odwołującego w tej sytuacji nie można zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego
jakoby wykonawca nie zaprzeczał oświadczeniu kandydata złożonemu wraz z odwołaniem
Colas. Wszelkie dostępne środki dowodowe odwołujący złożył przed zamawiającym. W
okolicznościach sprawy, skoro potwierdzono, że wykonawca nie dysponuje odrębną pisemną
umową z kandydatem nie jest wiadomym o jakich innych dowodach w zakresie możliwości
dysponowania kandydatem przez
odwołującego można byłoby mówić. Odwołujący
podkreślił, że to właśnie z powodu braku możliwości złożenia innych dowodów niż te które
zostały złożone w toku postępowania wykonawca złożył w postępowaniu wyjaśnienia z
zakresie podjętych środków naprawczych wraz z dowodami. Zamawiający uznał, że w
sprawie o
dwołujący składając oświadczenie nt dysponowania personelem działał
lekkomyślnie. Lekkomyślność w świetle orzecznictwa polega na tym, że wykonawca
przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale
bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. W
świetle stanu faktycznego sprawy jak wskazano to w wyjaśnieniach co najwyżej można
byłoby mówić o niedbalstwie, które może mieć miejsce, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle
wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu
należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić. Odwołujący wskazał, że
podnosił także w wyjaśnieniach, iż w okolicznościach sprawy można było rozważać co
najwyżej ew. przypadek niedbalstwa po stronie wykonawcy w postaci niezapewnienia na
etapie ofertowania pisemnego porozumienia/umowy z kandydatem na stanowisko
kierownika. W ocenie
odwołującego powyższa okoliczność i kwalifikacja czy do niedbalstwa
czy też lekkomyślności pozostała jednak bez zasadniczego znaczenia dla kwestii
przeprowadzonej przez w
ykonawcę procedury samooczyszczenia. Odwołujący wyjaśnił, że
w złożonych wyjaśnieniach przeprowadził w jego ocenie skuteczną i adekwatną do
okoliczności stanu faktycznego procedurę naprawczą. Wbrew lakonicznemu i pozbawionemu
jakiejkolwiek argumentacji stanowisku z
amawiającego zawartemu w uzasadnieniu decyzji o
wykluczeniu, o
dwołujący zaprezentował konkretne środki ogranizacyjno-prawne, których
celem jest niedoprowadzenie do powtórzenia się takim przypadkom w przyszłości.
Zamawiający w treści uzasadnienia wykluczenia sam sobie przeczy, z jednej strony
stwierdzając, że wykonawca złożył w ramach samooczyszczenia stosowne dowody, aby w
kolejnym zdaniu stwierdzić, że takie dowody nie zostały w ogóle przez odwołującego
złożone.
W ocenie
odwołującego ogólnikowe twierdzenie zamawiającego, który ocenił złożone
samooczyszczenie jako o
gólne i fasadowe było w kontekście treści złożonych wyjaśnień z
dowodami całkowicie gołosłowne i uniemożliwiające rzeczową polemikę. Odwołujący
podkreślił, że zgodnie z art. 110 ust 3 Pzp. – zamawiający ocenia, czy podjęte przez
wyk
onawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte
przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.
Zdaniem
odwołującego uzasadnienie wykluczenia przekazane odwołującemu wskazuje
jedynie, że zamawiający uznał złożone wyjaśnienia z dowodami za ogólne, fasadowe i
niewystarczające. Przepis art. 110 ust 3 Pzp transponuje art. 57 ust. 6 akapit trzeci
dyrektywy klasycznej, wedle którego środki podjęte przez wykonawcę są oceniane z
uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. W
pierwszej kolejności zamawiający ocenia, czy wykonawca udowodnił środki podjęte w celu
wykazania jego rzetelności. Zamawiający musi zatem ocenić wiarygodność i moc dowodów
oraz ustalić fakty. W przypadku środków naprawczych, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt
1 Pzp, ocena na tym
się kończy. Chodzi bowiem wyłącznie o ustalenie, czy wykonawca
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody, co jest kwestią faktu. Natomiast w
przypadku działań określonych w art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp zamawiający musi dodatkowo
ocenić, czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności. Podjęte środki są
wystarczające do wykazania rzetelności, jeżeli oferują wystarczające gwarancje (por. motyw
102 preambuły dyrektywy klasycznej), że wykonawca nie popełni w przyszłości
przestępstwa, wykroczenia lub innego nieprawidłowego postępowania. Wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 110 ust. 3 Pzp
może nastąpić jeżeli podjęte przez wykonawcę
czynności, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zaś przy stosowaniu
przepisu należy uwzględnić art. 57 ust. 6 akapit trzeci dyrektywy klasycznej, zgodnie z
którym, jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje
uzasadnienie takiej decyzji. Zamawiaj
ący, informując o odrzuceniu oferty złożonej przez
wykonawcę, powinien wyjaśnić, dlaczego uznał podjęte przez wykonawcę środki za
niewys
tarczające do wykazania jego rzetelności. Uzasadnienie zawarte w decyzji o
wykluczeniu sprowadza się do ogólnikowego twierdzenia o rzekomej ogólności wyjaśnień i
ich fasadowym charakterze. Uzasadnienie faktycznie nie przedstawia w
rzeczywistości
żadnych konkretnych powodów dla których złożone konkretne wyjaśnienia i dowody znalazły
taką ocenę zamawiającego. Na tej zasadzie każdorazowa decyzja zamawiającego
dotycząca oceny skuteczności procedury samooczyszczenia byłaby całkowicie uznaniowa i
znajdowała się w sferze całkowitej dowolności i arbitralności. Dodatkowo odwołujący
wskazał, że skarżone uzasadnienie wykluczenia stanowi również naruszenie art. 253 Pzp w
zw. z art. 110 ust 3 Pzp bowiem nie można uznać go za zawierające właściwe, pełne i
wyczerpujące, co z kolei w sposób bezpośredni determinuje zakres i prawo do środków
ochrony prawnej. Odwołanie jakie wnosi wykonawca i zarzuty jakie podnosi są
zdeterminowane treścią ujawnionego przez zamawiającego uzasadnienia prawnego i
faktycznego i odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę w jego granicach.
W ocenie odw
ołującego przeprowadzone postępowanie naprawcze zostało dokonane
skutecznie i
stanowi podstawę do zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności
wykluczen
ia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 pkt 10 Pzp.
Odwołujący podniósł przy tym, że zamawiający dokonuje w postępowaniu czynności
wykluczenia o
dwołującego z naruszeniem zasady równości i uczciwej konkurencji. W toku
aktualnego postępowania wykonawca Colas złożył wraz z ofertą JEDZ w którego treści
złożył oświadczenie o braku podstawy wykluczenia m.in. w odniesieniu do kwestii
wprowadzenia
zamawiającego w błąd. Na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust 1
Pzp Colas złożył ponownie JEDZ z którego wynika, że jednak wykonawca ten wprowadził już
uprzednio w
błąd zamawiającego równocześnie składając procedurę samooczyszczenia.
Zgodnie z jawnym fragmentem uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonego w tym
zakresie selfcleaning, Colas potwierdz
ił, że we wrześniu br. KIO uznała, że wykonawca ten
podał nieprawdziwe informacje w innym postępowaniu czego skutkiem było wykluczenie go z
tej przyczyny.
Odwołujący podkreślił przy tym, że powołane orzeczenie to wyłącznie data
potwierdzenia powyższej okoliczności wyrokiem Izby podczas gdy samo podanie
nieprawdziwych informacji i podstawa wykluczenia (liczona od zdarzenia - czyli podania tych
nieprawdziwych informacji a nie potwierdzenia tego faktu
wyrokiem Izby) nastąpiło wcześniej
(wysoce prawdopodo
bne że jeszcze przed terminem złożenia oferty w aktualnym przetargu –
1 lipca br.).
Zatem na dzień złożenia oferty w aktualnym przetargu wykonawca Colas miał
świadomość powyższej okoliczności a oświadczył w JEDZ, że jednak taka przesłanka wobec
niego nie ma miejsca.
Co więcej, w toku oceny przez zamawiającego podmiotowych
środków dowodowych (Wykaz osób) w związku z ustalonym przez aktualnego
z
amawiającego podaniem nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia
zawodowego kandydata na stanowisko Specjali
sty ds. Rozliczeń – nieodpowiadające
rzeczywistym terminy wykonania
zamówienia referencyjnego kandydata – wykonawca Colas
z jednej strony stwierdził, że to oczywista omyłka pisarska ale jednocześnie ponownie sam
potwierdził, że doszło do wystąpienia kolejnej niezależnej od poprzedniej przesłanki
wykluczenia go z t
ego postępowania, znów wskutek podania informacji wprowadzających w
błąd – i ponownie w związku z powyższym złożył samooczyszczenie. W ocenie
o
dwołującego jak potwierdzają powyższe okoliczności faktyczne zamawiający stosuje w
ocenie wykonawców de facto dwa standardy jakości.
Mając powyższe na względzie, odwołujący stwierdził, że wobec wykazania przez niego w
toku postępowania w trybie art. 110 ust 2 Pzp podjętych skutecznych i konkretnych środków
naprawczych, adekwatnych do
okoliczności stanu faktycznego wraz koniecznymi dowodami,
czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy została podjęta z
naruszeniem Pzp wobec czego o
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Colas Polska Sp. z o.o. z s
iedzibą w Palędziu.
Zamawiający w dniu 15 października 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Zarządzeniem z dnia 18 października 2021 r., wykonawca zgłaszający przystąpienie
zosta
ł wezwany w trybie art. 523 ust. 1 Pzp do złożenia oświadczenia w przedmiocie
sprzeciwu w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania, pod rygorem
umorzenia postępowania odwoławczego
W dniu 20
października 2021 r., wykonawca Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Palędziu złożył pismo, w którym oświadczył o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia
prze
z zamawiającego zarzutów odwołania.
Na podstawie dokumentacji p
rzedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,
że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528
Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich
podniesionych
zarzutów.
W
obec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
sku
teczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w
Palędziu (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Colas”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
W związku z wniesieniem przez przystępującego, w trybie art. 523 ust. 1 i 2 Pzp,
sprzeciwu
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości, Izba rozpoznała odwołanie, mając na uwadze treść art. 523 ust. 3 Pzp.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive,
przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 13 października 2021 r., w tym w
szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- ofert
ę złożoną w postępowaniu przez odwołującego wraz z załącznikami;
-
wykaz osób złożony przez odwołującego w dniu 19 lipca 2021 r. w odpowiedzi na
wezwanie
zamawiającego;
-
odwołanie złożone przez wykonawcę Colas oznaczone sygn. akt KIO 2411/21;
- przyst
ąpienie zgłoszone po stronie zamawiającego w sprawie KIO 2411/21;
- wezwanie
do wyjaśnień z dnia 9 września 2021 r. skierowane do odwołującego na
podstawie art. 128 ust. 4 i 5 Pzp;
-
wyjaśnienia z dnia 15 września 2021 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego w
odpowiedzi na powy
ższe wezwanie;
- in
formację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 27 września 2021 r.,
która zawierała też informację wraz z uzasadnieniem dla odrzucenia oferty odwołującego;
2)
dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego tj. pismo zamawiającego z dnia 23
września 2021 r. skierowanego do przystępującego z wezwaniem na podstawie art. 128
ust 1 oraz ust 4 Pzp oraz odp
owiedź przystępującego na przedmiotowe wezwanie z dnia
24
września 2021 r.
Iz
ba ustaliła co następuje
Przedmiotem pos
tępowania jest Przebudowa DP Nr 1339F na odcinku od węzła A2
do planowanej obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel. W
postępowaniu złożonych
zostało 5 ofert.
Zamawiający określił w postępowaniu (rozdział VIII pkt b ppkt 1 d) b)) m.in. warunek
udziału odnoszący się do kwalifikacji oraz doświadczenia zawodowego kandydata na
stanowisko Kierownika robót branży mostowej precyzując wymagania odnoszące się do
posiadania uprawnień zawodowych a także doświadczenia na stanowisku Kierownika
budowy lub Kierownika rob
ót mostowych lub Inspektora Nadzoru Robót Mostowych oraz
doświadczenia w realizacji min. jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie
lub remoncie obiekt
u mostowego o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł brutto.
Odwołujący w celu wykazania spełniania powyższego warunku udziału w
po
stępowaniu złożył JEDZ, w którym wskazał jako Kierownika robót z branży mostowej pana
R. B.
Określając podstawę dysponowania ww. osobą odwołujący podał stosunek cywilno-
prawny.
W dniu 19 lipca 2021 r.
odwołujący przedłożył zamawiającemu w trybie art. 126 Pzp
podmiotowe środki dowodowe, w tym Wykaz osób, uwzględniający informacje dotyczące
doświadczenia, uprawnień, czy też podstawy dysponowania. Wykaz osób, w pozycji nr 2
dot
yczącej Kierownika Robót z Branży Mostowej, zawierał analogicznie jak miało to miejsce
w przypadku JEDZ dane pana R. B.
, powielając podstawę dysponowania jako umowa
cywilnoprawna.
Zarówno uprawnienia zawodowe jak i doświadczenie wskazanej osoby nie
były kwestionowane ani przez zamawiającego ani przystępującego. Uwzględniając fakt
wykazania spełniania warunku udziału przez odwołującego, zamawiający dokonał w
postępowaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (czynność z dnia 2 sierpnia 2021
r.).
Wybór oferty odwołującego zakwestionował odwołaniem wykonawca Colas
zarzucając zamawiającemu m. in. naruszenie:
Art. 226 ust 1 pkt 2 a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Infrakom, pomimo że Infrakom w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a co
za tym idzie powinien by
ć wykluczony z udziału w Postępowaniu;
ewentualnie
Art. 226 ust 1 pkt 2 a) PZP w zw. z art. 109 ust 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Infrakom, pomimo że Infrakom w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a co za tym idzie powinien być wykluczony z udziału w Postępowaniu.
Zarzuty dotyczyły kandydata na stanowisko kierownika robót mostowych w ofercie
o
dwołującego – pana R. B.
Wykonawca
Colas złożył wraz z odwołaniem oświadczenie kandydata z którego treści miało
wynikać, że:
Zgodnie z uzyskanymi prze
z Odwołującego informacjami, P. R(…) B(…), na którego osobę i
doświadczenie Infrakom powołał się w ofercie (w ramach potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu - w zakresie dot. zdolności technicznej lub zawodowej -
dysponowanie
kierownikiem
robót branży mostowej, posiadającym wymagane
doświadczenie) nie zobowiązywał się w żaden sposób na rzecz Infrakom co do możliwości
dysponowania jego osobą ani nie potwierdzał nawiązania takiej współpracy .
Co więcej, P. R(…) B(…) w dniu 23 lipca 2021 r. (a więc już po złożeniu przez Infrakom
podmiotowych środków dowodowych) poinformował Odwołującego (oświadczenie P. R(…)
B(
…) stanowi załącznik do niniejszego odwołania), że na dzień złożenia przez Infrakom
oferty w Postępowaniu nie był zainteresowany jakąkolwiek współpracą z Infrakom przy
wykonaniu inwestycji (w przy
padku jej powierzenia Infrakom) ani nie wyraził na rzecz
Infrakom zgody
na powołanie się na jego osobę w ofercie. Dodatkowo, P. R(…) B(…)
potwierdził, że ww. stan nie uległ zmianie na dzień sporządzenia oświadczenia, a z Infrakom
nie łączy go jakakolwiek umowa dotycząca jego udziału w realizacji przedmiotowej
inwestycji.
Odwołanie zostało oznaczone sygn. akt KIO 2411/21.
Do postępowania odwoławczego w powyższej sprawie po stronie zamawiającego
zgłosił w dniu 16 sierpnia 2021 r. przystąpienie wykonawca Ifrakom czyli obecnie
odwołujący. W treści przystąpienia wykonawca odniósł się do sposobu potwierdzenia
spełniania warunku w postępowaniu m.in. wskazując w odniesieniu do kandydata, że:
- z panem R. B.
wiążą go stałe stosunki biznesowe;
- pan R. B. w przes
złości był pracownikiem pana K. K. (komplementariusz reprezentujący
samodzielnie spółkę), w spółce POL-DRÓG Kościan Sp. z o.o., jako Dyrektor Oddziału
Lubuskiego. Panowie R. B. i K. K.
znają się osobiście i zawodowo oraz współpracują od
ponad 10 lat.
- z
godnie z oświadczeniem pana K. K. (załącznik nr 1 do złożonego przystąpienia) pan R. B.
udzielił wobec niego jako reprezentującego spółkę ustnego zapewnienia odnośnie
możliwości korzystania z jego osoby i uprawnień oraz doświadczenia zawodowego w
aktualnym
postępowaniu o zamówienie publiczne.
Ponadto
odwołujący (czyli przystępujący w sprawie KIO 2411/21) już w piśmie zawierającym
zgłoszenie przystąpienia wyjaśnił, że:
Dotychczasowy model współpracy wobec powyższych ustaleń polegał na wskazywaniu w
składanych ofertach przez Przystępującego (JEDZ, oświadczeniach wstępnych oraz
wykazach osób) Pana R(…) B(…) jako kandydata na określone stanowisko, ze wskazaniem
na formę dysponowania tym potencjałem jako stosunek cywilnoprawny/umowa
cywilnoprawna
– tj. dysponowaniem bezpośrednim w rozumieniu Pzp, aby w przypadku
uzyskania zamówienia przez Przystępującego zawrzeć z nim umowę zlecenie, na pełnienie
funkcji kierownika.
Wobec faktu wieloletniej współpracy model taki strony uznawały za optymalny i adekwatny
do specyfi
ki postępowań o zamówienie publiczne. Zawarcie pisemnej umowy zlecenia w celu
powierzenia wykonania ustalo
nej funkcji przez kandydata następowało dopiero w przypadku
uzyskania zamówienia przez Przystępującego, co uznać należy za racjonalne i powszechnie
stosowane w praktyce rynkowej. Uwzg
lędniając powyższe okoliczności Przystępujący w
przedmiotowym postępowaniu postąpił w ten sam, ustalony uprzednio, sposób. Przykładowo
Przystępujący dla potwierdzenia faktu bieżącej współpracy i przyjętego schematu
postępowania w analogicznych sprawach wskazuje, że Pan B(…) jest aktualnie kierownikiem
robót mostowych na innym realizowanym przez Przystępującego zadaniu (Gmina Gostyń –
„Budowa drogi łączącej ul. Leszczyńską z ul. Górną wraz z remontem ul. Podgórnej”). Na
przyk
ładzie tej inwestycji Przystępujący wskazuje na ustalone i stosowane w dotychczasowej
współpracy z Panem B(…) zasady:
1. Informacja Przystępującego do Pana R(…) B(…) o postępowaniu o które zamierza
ubiegać się Przystępujący z informacją o zamiarze posłużenia się potencjałem Pana B(…) w
c
elu wykazania spełnienia warunków oraz realizacji zamówienia w przypadku jego
uzyskania,
2. Doprecyzowanie kwestii spełniania warunków udziału przez Pana R(…) B(…) w
kontekście konkretnego postępowania i określonych w nim warunków,
3. Ustalenie zasad wsp
ółpracy w przypadku uzyskania zamówienia przez Przystępującego –
w tym ustalenie wysokości wynagrodzenia z tytułu pełnienia funkcji,
4. Złożenie przez Przystępującego w Postępowaniu oświadczenia o spełnianiu warunków
(JEDZ
, oświadczenie wstępne) oraz w przypadku gdy oferta Przystępującego jest uznana za
najwyżej ocenioną Wykazu osób, z informacją nt doświadczenia zawodowego Pana B(…),
uprawnień zawodowych oraz podstawy dysponowania jako umowy cywilnoprawnej,
5. W przypadku
ew wątpliwości Zamawiających odnośnie zakresu uprawnień zawodowych
Pan B(
…) udziela informacji w tym zakresie ew dodatkowo udostępnia wyjaśnienia właściwej
Izby Inżynierów,
6. W przypadku wyboru oferty Przys
tępującego jako najkorzystniejszej Przystępujący składa
Zamawiającemu wymagane kopie uprawnień zawodowych wraz z dowodami uiszczenia
składek oraz pozyskuje od Pana B(…) jako kierownika robót oświadczenie o podjęciu
obowiązków,
7. Zawierana jest umowa zlec
enie pomiędzy Panem R(…) B(…), a Przystępującym na
potrzeby realizacji konkretne
j umowy o zamówienie publiczne,
8. Strony rozliczają się za pomocą faktur rozliczeniowych wystawianych przez Pana B(…) z
których tytułu Przystępujący wypłaca umówione wynagrodzenie.
Przystępujący nie miał w toku postępowania żadnych informacji od Pana R(…) B(…), że
ustalone zasady są nieaktualne. Wręcz przeciwnie, rozmowy telefoniczne dotyczące
aktualnego postępowania jakie prowadzili ze sobą Pan K(…) K(…) z Panem R(…) B(…), na
etapie przygotowania oferty i samego postępowania potwierdzały dostępność i wolę
współpracy w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. Analogiczne rozmowy były
prowadzone z Panem B(
…) przez innych Członków Zarządu Przystępującego, to jest: T(…)
P(
…) – Członek Zarządu Komplementariusza. Na dowód prowadzenia kontaktów
telefoniczn
ych w tej sprawie Przystępujący dysponuje i okaże w trakcie rozprawy przed Izbą
bilingi połączeń wskazanych osób.
Przystępujący dowiedział się o zamiarze Pana B(…) niepodejmowania współpracy z
Przystępującym w trakcie realizacji zamówienia z treści odwołania. Przebieg dotychczasowej
korespondencji w sprawie nie wskazywał aby występowały jakiekolwiek problemy czy też
wątpliwości dotyczące współpracy w zamówieniu.
Zamawiający czynnością z dnia 24 sierpnia 2021 r. dokonał uwzględnienia odwołania wobec,
której przystępujący (obecnie odwołujący) pierwotnie wniósł sprzeciw, jednak mając na
uwadze treść decyzji zamawiającego o przewidywanym sposobie dokonania czynności w
p
ostępowaniu wobec przystępującego (obecnie odwołującego) wskutek uwzględnienia
odwo
łania, zgodnie z którym zamawiający zobowiązał się jednocześnie do przeprowadzenia,
po anulowaniu rozstrzygnięcia postępowania, postępowania wyjaśniającego w
przedmiotowej sprawie, ostatecznie sprzeciw
ten wycofał jako bezprzedmiotowy oczekując
na wezwanie z
amawiającego do wyjaśnień – w konsekwencji czego Krajowa Izba
Odwoławcza wydała w sprawie postanowienie z dnia 6 września 2021 r. o umorzeniu
postępowania o sygn. KIO 2411/21.
W konsekwencji uwzględnienia odwołania Colas zamawiający unieważnił czynność
wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej oraz wezwał odwołującego w dniu 9
września 2021 r. do udzielenia wyjaśnień.
W treści wezwania zamawiający wskazał, że:
W związku z powyższym, w ramach ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający wzywa
na podstawie art. 128 ust. 4
i 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej Ustawą lub PZP, do złożenia w
terminie 3 dni od dnia otrzyman
ia niniejszej korespondencji dodatkowych wyjaśnień
związanych z zaistnieniem przesłanek dot. wykluczenia Wykonawcy INFRAKOM Kościan
Sp. z o.o. sp. komandytowo
— akcyjna z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8
PZP lub alternatywnie na podstawie ar
t. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w związku z okolicznościami
powołanymi w treści Odwołania.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż składane przez Wykonawcę w odpowiedzi na
niniejsze wezwanie wyjaśnienia, powinny w szczególności dotyczyć innych okoliczności i
uzasa
dnienia, niż to które zostało przez Państwa zawarte w treści Przystąpienia i w
Sprze
ciwie wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego z dnia 30.08.2021 r. oraz
powinny odnosić się do przesłanek wskazanych w PZP, które dot. złożenia w postępowaniu
nie
zgodnego ze stanem faktycznym oświadczenia o dysponowaniu osobą przewidzianą do
real
izacji zamówienia, której dotyczyło Odwołanie (działanie zamierzone / rażące
niedbalstwo / lekkomyślność / niedbalstwo w działaniach Wykonawcy).
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył w dniu 15 września
2021 r.
wyjaśnienia w sprawie i jednocześnie złożył opis zastosowanych środków
naprawczych wraz z dowodami.
W szczególności wyjaśnienie zawierało, poza odwołaniem
do złożonego już wraz z przystąpieniem oświadczenia pana K(…) K(…) –
(
komplementariusz reprezentujący samodzielnie spółkę) z którego wynika, że pan R. B.
udzielił wobec niego jako reprezentującego spółkę ustnego zapewnienia odnośnie
możliwości korzystania z jego osoby, uprawnień oraz doświadczenia zawodowego w
aktualnym postępowaniu o zamówienie publiczne, kolejne oświadczenie w tym zakresie
pana T. P.
– Członka Zarządu komplementariusza wykonawcy (dowód nr 1 do wyjaśnień).
Ponadto na dowód prowadzenia kontaktów telefonicznych z kandydatem, odwołujący złożył
wraz z wyjaśnieniami bilingi połączeń wskazanych osób (dowód nr 2) dla połączeń
wychodzących wskazanych osób do pana R. B., ponieważ tylko takimi ze względów
technicznych
mógł dysponować. Odwołujący potwierdzał także, że wielokrotnie dochodziło
ta
kże w tym czasie do rozmów inicjowanych przez pana R. B., czego ze względów
technicznych nie mógł wykazać. Odwołujący potwierdził, że z uwagi na charakter i formę
dotychczasowej stałej współpracy nie dysponował treścią pisemnej umowy z panem R. B. i w
konsekwencji przed
łożył wraz z wyjaśnieniami informacje w przedmiocie podjętych w
związku z powyższym zdarzeniem środków naprawczych wraz z dowodami. Odwołujący
wykazywał także, że w sprawie, w świetle okoliczności faktycznych, nie może być mowy o
podstawie wykluczenia z art. 109 ust 1 pkt 8 Pzp.
Odnośnie przesłanki wykluczenia z art.
109 ust 1 pkt 10 Pzp
odwołujący wskazał, że jego zdaniem w okolicznościach sprawy można
rozważać co najwyżej ewentualny przypadek niedbalstwa po stronie wykonawcy w postaci
niezapewnienia na etapie ofertowania pisemnego porozumienia/umowy z kandydatem na
stanowisko kierownika. Tłumacząc powyższe okoliczności wykonawca wskazał
jednocześnie, że dotychczasowa stała współpraca z kandydatem i praktyka ofertowania w
ten sam sposób w innych postępowaniach o zamówienie publiczne bez konieczności
zawierania na tym etapie umów/porozumień w formie pisemnej z panem R. B. nie
uzasadniała aby stało się to konieczne akurat w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący
złożył wraz z wyjaśnieniami informacje w przedmiocie podjętych w ramach struktury
organizacyjnej wykonawcy konkretnych, organizacyjnych, prawnych i technicznych środków
naprawczych,
których celem było uniknięcie w przyszłości powstaniu podobnych
przypadków. Informacje w przedmiocie podjętych środków naprawczych wraz z koniecznymi
dowodami w ocenie
odwołującego były skuteczne i uzasadniały brak podstaw wykluczenia z
postępowania. Poza odniesieniem się przez odwołującego do każdej z okoliczności
powołanych art. 110 ust 2 Pzp wymaganych dla samooczyszczenia, złożono także dowody w
tym w szczególności – dowód nr 3 – uchwałę komplementariuszy z dnia 13 września 2021 r.
w sprawie bezwzględnego zakazu posługiwania się w postępowaniach o zamówienie
publiczne potencjałem osobowym do pełnienia funkcji technicznych bez zawarcia na tą
okoliczność pisemnej umowy/porozumienia o współpracy, a także dowód nr 4 w postaci
oświadczeń personelu odpowiedzialnego za ofertowanie o zakazie korzystania na potrzeby
udziału w postępowaniach o zamówienie publiczne z potencjału osobowego obcego bez
zawarcia w tym zakresie uprzedniej pisemnej umowy/porozumienia z kandydatem.
Zamawiający zgodnie z kwestionowaną odwołaniem czynnością z dnia 27 września
2021 r.
wybrał jako najkorzystniejszą, ofertę wykonawcy Colas oraz odrzucił ofertę
odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp jako ofertę złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego, zamawiający stwierdził, że:
(
…) wykluczył - Wykonawcę INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp. komandytowo – akcyjna ul.
Nowowiejskiego 4 64-
000 Kościan na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, uznając, iż ten
wykonawca
w wyniku lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W toku prowadzonego postępowania, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu w ramach wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych,
Wykonawca złożył pisemne oświadczenie o dysponowaniu do realizacji zamówienia
Kierownikiem robót branży mostowej – Panem R(…) B. – na podstawie łączącego strony
stosunku cywilno- prawnego.
Mając na uwadze następujące okoliczności faktyczne:
(i) szczegółowo opisane w treści Odwołania wniesionego w dniu 12.08.2021 r.,
(ii) którym to okolicznościom Wykonawca INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp. komandytowo –
akcyjna
– nie zaprzeczył, ani nie przedstawił stosownych dowodów na poparcie takiego
ewentu
alnego zaprzeczenia, zarówno w Sprzeciwie wobec uwzględnienia odwołania przez
Zamawiającego z dnia 30.08.2021 r. oraz w dodatkowych wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia
15.09.2021 r.
Zamawiający uznał, iż zostały potwierdzone przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt
10) Pzp, tj. iż powyższemu zachowaniu Wykonawcy INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp.
komandytowo
– akcyjna można przypisać znamiona lekkomyślności.
Wykonawca -
INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp. komandytowo – akcyjna ul.
Nowowiejskiego 4 64-
000 Kościan złożył wymagane PZP pisemne oświadczenie o
dysponowaniu zasobami innej osoby opierając się wyłącznie na zwyczajowych ustnych
ustaleniach telefonicznych, którym to ustaleniom wskazana osoba zaprzeczyła w pisemnym
oświadczeniu (załączonym do Odwołania).
Ni
ezależnie od powyższego, w treści dodatkowych wyjaśnień Wykonawcy z dnia 15.09.2021
r. Wykonawca opisał podjęte przez Wykonawcę działania dotyczące samooczyszczenia (i
załączył stosowne dowody), w związku z potwierdzonym faktem złożenia niezgodnego ze
stan
em faktycznym oświadczenia o dysponowaniu Kierownikiem robót branży mostowej –
Panem R(
…) B.
Zamawiający na podstawie art. 110 ust. 3 Pzp dokonał oceny podjętych i opisanych w treści
pisma z dnia 15.09.2021 r. czynności i działań Wykonawcy i uznał, że podjęte przez
Wykonawcę działania (w ocenie Zamawiającego mające jedynie charakter ogólny i
fasadowy, jak również nie udowodnione) nie są wystarczające do wykazania jego
rzetelności.
W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany był do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 10) w
związku z art. 110 ust. 3 (in fine) Pzp.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania;
- art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- art. 110 ust. 2 i 3 Pzp
– 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach
określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni
zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim
nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub
zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobi
egania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c
) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie prz
episów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2,
są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa
w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza
wykonawcę.;
- art. 239 Pzp
– 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofer
t określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.;
- art. 16 pkt 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
- art. 253 Pzp
– 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania,
jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także
punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na
stronie internetowej prowadzonego postępowania.
3. Zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w ust. 1, jeżeli ich ujawnienie
b
yłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska
odwołującego oraz uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie.
W pi
erwszej kolejności Izba odniosła się do stanowiska przystępującego, który
odnosząc się do treści art. 527 Pzp stwierdził, że zamawiający dokonał czynności zgodnie z
żądaniem w sprawie KIO 2411/21, w związku z tym przedmiotowe odwołanie powinno zostać
oddalone.
Zgodnie z art. 527 Pzp Na czyn
ność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku
Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy
wezwanemu zgodnie z art. 524 nie pr
zysługują środki ochrony prawnej. Przedmiotowy
przepis koresponduje z przes
łanką odrzucenia odwołania określoną w art. 528 pkt 5 Pzp. W
związku z tym wypełnienie dyspozycji zawartej w art. 527 Pzp powinno skutkować
odrzuceniem odwo
łania, a nie jego oddaleniem jak twierdził przystępujący.
Jak wynika z po
wyżej dokonanych ustaleń Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Z treści art.
527 Pzp wynika,
że niedopuszczalność odwołania będzie zasadna w sytuacji wykonania
czynności przez zamawiającego zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo zgodnie z żądaniem
zawartym w
odwołaniu. Natomiast jeżeli zamawiający dokona tych czynności w sposób
sprzeczny z wyrokiem
lub niezgodnie z żądaniami odwołania, wówczas podmiot uprawniony
może ponownie skorzystać ze środka ochrony prawnej. W okolicznościach przedmiotowej
spraw
y Izba ustaliła, że wykonawca Colas w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2411/21
podni
ósł zarzuty dotyczące naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 16 Pzp,
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 Pzp,
ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16
Pzp oraz art. 239 Pzp w zw. z art.
17 ust. 2 Pzp. Żądania zawarte w powyżej wskazanym
odwo
łaniu dotyczyły rozpoznania i uwzględnienia odwołania oraz nakazania
zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Infrakom;
b) dokonania ponownego badania i oceny ofert i w konsekwencji:
-
wykluczenia Infrakom z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, lub
alternatywnie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w efekcie odrzucenia oferty Infrakom;
- dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Colas.
Zam
awiający co prawda w piśmie z dnia 24 sierpnia 2021 r. oświadczył, że uwzględnia w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2411/21, jednakże
już w treści przedmiotowego pisma poinformował, że m. in. dokona ponownego badania i
oceny ofert a w ramach tego wezwie Infr
akom do złożenia wyjaśnień związanych z
podejrzeniem zaistnienia
przesłanek dotyczących wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub alternatywnie na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie
składu orzekającego dalszą część pisma zamawiającego
należało interpretować w ten sposób, że dopiero po potwierdzeniu przesłanek w zakresie
wykluczenia zamawiający odrzuci ofertę Infrakom i dokona czynności zmierzających do
wyboru jako naj
korzystniejszej kolejnej oferty w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze zamawiający nie wykonał wszystkich żądań zawartych w
odwo
łaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2411/21, ponieważ nie zdecydował się wykluczyć od
razu wykonawcy Infrakom,
tylko postanowił wezwać tego wykonawcę do wyjaśnień.
Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień było odrębną czynnością w postępowaniu, która mogła
być kwestionowana przez wykonawcę Colas, niezwłocznie po jej dokonaniu lub najpóźniej
po czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 27 września 2021 r.
Wykonawca Colas nie
zdecydował się wnieść odwołania wobec przedmiotowej czynności
zamawiającego.
Ponadto w
odwołaniu będącym przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego,
odwołujący podniósł zarzut dotyczący art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, który odnosił się do wyjaśnień
złożonych na wezwanie, które zostało zapowiedziane przez zamawiającego już w piśmie z
dnia 24 sierpnia 2021 r. Wezwanie z dnia 9
września 2021 r. oraz wyjaśnienia z dnia 15
września 2021 r. złożone w jego efekcie miały decydujące znaczenie dla czynności
zamawiającego, zatem odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp
doprowadziłoby
do
nieuzasadnionego
pozbawienia
odwołującego
możliwości
kwestionowania czynności zamawiającego, która nie wynikała z żądań zawartych we
wcześniejszym odwołaniu, wniesionym przez konkurencyjnego wykonawcę.
Wracając do meritum sprawy Izba, podtrzymując wcześniejsze ustalenia, stwierdziła,
że nie było podstaw do kwestionowania okoliczności wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień z dnia 9 września 2021 r. W związku z tym kluczowa dla rozstrzygnięcia była treść
złożonych przez odwołującego wyjaśnień z dnia 15 września 2021 r. wraz z załączonymi
dowodami.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że odwołujący nie podlegał
wyk
luczeniu w okolicznościach określonych art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a dotyczących
we
zwania z dnia 9 września 2021 r., ponieważ udowodnił, że spełnił łącznie przesłanki
wymienione w art. 110 ust. 2 Pzp.
W kontekście ustalenia możliwości dokonania samooczyszczenia, a dokładniej momentu
przeprowadzenia tego procesu oraz
tego do kogo powinna należeć inicjatywa jego
rozpoczęcia skład orzekający w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na wyrok Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej: „Trybunałem”) z 14 stycznia 2021 r. w
sprawie C-387/19 RTS Infra BVBA
, w którym stwierdzono:
-
W tym względzie należy przypomnieć w pierwszej kolejności, że zgodnie z art. 57 ust. 6
dyrektywy 2014/2
4 każdy wykonawca, do którego odnosi się w szczególności którakolwiek
z fakultatywnych podstaw wykluczenia, o
których mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy, może
przedstawić dowody na to, iż przyjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzet
elności, przy czym, jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany
wykonawca nie może zostać wykluczony z postępowania na tej podstawie. Przepis ten
wprowadza zatem mechanizm środków naprawczych (self-cleaning), przyznając w tym
względzie wykonawcom prawo, które państwa członkowskie powinny zagwarantować przy
transpozycji wspomnianej dyrektywy, z
poszanowaniem określonych w niej warunków (…).
Należy zauważyć, że ani z treści art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, ani z motywu 102 tej
dyrektywy nie wynika, w
jaki sposób lub na jakim etapie postępowania o udzielenie
zamówienia można przedstawić dowód podjęcia środków naprawczych. W tych
okolicznościach należy zauważyć, że
w świetle samego brzmienia art. 57 ust. 6 dyrektywy
2014/24 pozostawiona wykonawcy
możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków
naprawczych może równie dobrze zostać zrealizowana z jego inicjatywy, jak i z inicjatywy
instytucji zamawiającej, jak też można z niej skorzystać zarówno w chwili składania wniosku
o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania.
Wykładnię tę potwierdza cel art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24. Przepis ten stanowi bowiem,
że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów podjęcia środków
naprawczych, ma on więc na celu podkreślenie wagi przywiązywanej do rzetelności
wykonawcy, a także zapewnienie obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji
(zob. analogicznie wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r., Vert Marine, C-472/19, EU:C:2020:468,
pkt 22). Tymczasem cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie
postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia zostanie
przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych, przy czym istotne jest to, by
wykonawca miał możliwość wskazania oraz zwrócenia się o zbadanie środków, które jego
zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy wykluczenia, która go dotyczy.;
-
Z wykładni językowej, celowościowej i systemowej art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24,
dokonanej w pkt 27
–30 niniejszego wyroku, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie
temu, aby dany wykonawca z
własnej inicjatywy lub na wyraźne żądanie instytucji
zamawiającej przedstawił dowód podjęcia środków naprawczych, ani też temu, aby dowód
ten został przedstawiony w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub
na późniejszym etapie procedury udzielania zamówienia.
Podobne stanowisko
, dotyczące terminu podjęcia procedury samooczyszczenia zajął Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r. XXIII Ga 1811/18. Sąd
Okręgowy w Warszawie, stwierdził, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez
wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed
wykluczeniem wykonawcy.
W przedmiotowym wyroku Sąd Okręgowy wskazał m. in.:
(
…)
art. 24 ust. 8 Pz
p nie nakłada na wykonawcę, który chce skorzystać z dobrodziejstwa
teg
o przepisu, "niezwłocznego, po uzyskaniu takiej wiedzy" przyznania faktu wprowadzenia
zamawiającego w błąd. Z przepisu tego nie sposób wywieść jakiejkolwiek cezury czasowej
do dokonania
przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, (…). Tym bardziej
nieupraw
nione jest twierdzenie, że uprawnienie to wygasa w przypadku, gdy wykonawca nie
skorzysta z niego "niezwłocznie". Punktem granicznym dla możliwości wszczęcia
przedmiotowej procedury jest
jednak decyzja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania.
Niezwłoczność działania wykonawcy nie jest przesłanką ustawową lecz jest uzasadniona
możliwością poniesienia konsekwencji w postaci wykluczenia z przetargu. (…) Dopóki jednak
zamawiający nie podejmie stosownej decyzji wykonawca zawsze ma prawo przedstawić
swoje argument
y i dowody dotyczące samooczyszczenia.
Innymi słowy, brak jest podstaw prawnych do założenia, że jeżeli w trakcie postępowania
przetargowego wyjdą na jaw okoliczności, w świetle których okaże się, że oferta danego
wykonawcy wprowadzać może zamawiającego w błąd, to z przedmiotowej procedury nie
można skorzystać.
Podo
bne stanowisko obecne jest także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zob.
wyrok z
27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19 lub z 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO
2348/21)
.
Izba w przedmiotowej sprawie w pełni przyjęła argumentację wynikającą z powyżej
cytowanych orzeczeń.
Reasumując, odwołujący pismem z dnia 15 września 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego złożył wyjaśnienia w ramach procedury samooczyszczenia wraz z
dowodami, poprawiony
wykaz osób w zakresie Kierownika robót z branży mostowej oraz
oświadczenie osoby zaproponowanej na to stanowisko, co łącznie z argumentacją zawartą w
pi
śmie dotyczącym zgłoszenia przystąpienia w sprawie KIO 2411/21, pozwoliło Izbie dojść
do przekonania, że spełnił on wymogi wynikające z art. 110 ust. 2 Pzp. W tym kontekście
skład orzekający zwrócił uwagę na opis podjętych przez odwołującego środków
naprawczych
w związku z zaistniałym zdarzeniem, które zostały opisane na str. 10-12
wyjaśnień z dnia 15 września 2021 r. Izba uznała, że mając na względzie okoliczności stanu
faktycznego, zastosowan
e środki były adekwatne i wystarczające do wykazania rzetelności i
powinny okazać się skuteczne w przeciwdziałaniu wystąpieniu podobnych sytuacji także w
kolejnych
postępowaniach.
Ponadto przystępujący na rozprawie wskazał, że próba samooczyszczenia dokonana
przez o
dwołującego została przeprowadzona z ostrożności. Skład orzekający nie zgodził się
z przedmiotowym stwierdzeniem
, ponieważ odwołujący potwierdził w wyjaśnieniach, że
faktycznie nie doszło do zawarcia pomiędzy nim a panem R. B. pisemnego
porozumienia/umowy
oraz przyznał, że nie dysponuje pisemnym potwierdzeniem
zaprezentowanych u
staleń z panem R. B. odnośnie warunków współpracy w związku z
p
ostępowaniem. W ocenie Izby całość wyjaśnień koncentrowała się szczegółowym
zreferowaniu stanu sprawy oraz prezentacji p
odjętych przez odwołującego, konkretnych
środków naprawczych, odpowiednich dla zapobieżenia w przyszłości podobnym
przypadkom.
Odwołujący co prawda dość niejednoznacznie argumentował, że w
okolicznościach sprawy można rozważać co najwyżej ewentualny przypadek niedbalstwa po
jego
stronie
w
postaci
niezapewnienia
na
etapie
ofertowania
pisemnego
porozumienia/umowy z kandydatem na stanowisko kierownika,
jednakże w okolicznościach
przedmiotowej sprawy nie pozost
awiało żadnych wątpliwości, że to on był odpowiedzialny za
powstanie całej sytuacji.
W treści uzasadnienia odwołania wskazane zostało także naruszenie art. 253 Pzp w
zw. z art. 110 ust. 3 Pzp. W ocen
ie Izby postawiony w tym zakresie zarzut także powinien
z
ostać rozpoznany. O postawieniu określonego zarzutu w odwołaniu nie stanowi samo
powołanie podstawy prawnej zarzutu lub wymienienie tego zarzutu w petitum odwołania, lecz
wskazanie
w odwołaniu kwestionowanej czynności lub zaniechania zamawiającego oraz
związanych z nimi okoliczności faktycznych i prawnych przemawiających za słusznością
twierdzeń odwołującego. Odwołujący podniósł, że przedstawionego przez zamawiającego
uzasadnienia wykluczenia go z
postępowania, nie można uznać za właściwe, pełne i
wyczerpujące, co z kolei w sposób bezpośredni determinowało zakres i prawo do środków
ochrony prawnej. Dodatkowo
odwołujący wskazał, że odwołanie jakie wnosi wykonawca i
zarzuty jakie podnosi są zdeterminowane treścią ujawnionego przez zamawiającego
uzasadnienia prawnego i faktycznego przez co
odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę w
jego granicach. Tym
samym Izba uznała, że przedmiotowy zarzut został podniesiony w
odwo
łaniu, przez co była zobowiązana go rozpoznać.
Zgodnie z treścią art. 253 Pzp zamawiający informując o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie
dla odrzucenia oferty
odwołującego było zdawkowe i bardzo ogólnikowe. Zamawiający po
pierwsze
nie podniósł, że procedura samooczyszczenia dokonana przez odwołującego była
niedopuszczalna.
Zamawiający wprost w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego
stw
ierdził, że dokonał oceny podjętych i opisanych w treści pisma z dnia 15.09.2021 r.
czynności i działań Wykonawcy. Izba rozpoznając odwołanie była zobligowana ocenić
wyjaśnienia odwołującego w kontekście przedstawionego przez zamawiającego
uzasadnienia odr
zucenia w związku z czym okoliczność niekwestionowania przez
zamawiającego procedury samooczyszczenia uczyniła w zasadzie bezprzedmiotową całą
argumentację przystępującego, która do tego zmierzała. Po drugie całość uzasadnienia
odrzucenia oferty
odwołującego, zaprezentowanego przez zamawiającego w piśmie z dnia
27 września 2021 r. sprowadzała się do stwierdzenia, że podjęte przez Wykonawcę działania
(w o
cenie Zamawiającego mające jedynie charakter ogólny i fasadowy, jak również nie
udowodnione) nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Zdaniem Izby powyższe
uzasadnienie było dalece niewystarczające. Wyjaśnienia odwołującego z dnia 15 września
2021 r. szeroko
opisywały stan sprawy, prezentowały podjęte przez odwołującego środki
naprawcze
odwołujące się do treści art. 110 ust. 2 Pzp oraz zawierały dowody związane z
podjęciem tych środków naprawczych. Tymczasem uzasadnienie poczynione przez
zamawiającego nie zawierało żadnych konkretnych informacji dotyczących oceny podjętych
przez
odwołującego środków naprawczych w kontekście art. 110 ust. 2 Pzp. Ponadto art.
110 ust. 3 zdanie pierwsze nakłada na zamawiającego obowiązek oceny czy podjęte przez
wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Zdaniem Izby
ocena dokonana przez
zamawiającego powinna znaleźć swoje przełożenie w uzasadnieniu
odrzucenia oferty
odwołującego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było
stwierdzić, że zamawiający w ogóle takiej oceny dokonał.
Tym samym Izba
stwierdziła, że wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu należało
uwzględnić. Na marginesie można było pokusić się o stwierdzenie, że okoliczności niniejszej
sprawy
doprowadziły skład orzekający do spostrzeżenia, że zamawiający podejmując
czynności objęte odwołaniem, zdawał się przyjąć dość osobliwą taktykę działania, która
zda
wała się być nastawiona na możliwie jak najbardziej daleko idące niepodejmowanie
jednoznacznych i prze
konywujących decyzji.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w i na
podstawie art. 553 zdanie pier
wsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepis
ów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzi
elenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż
w przedmiotowym stani
e faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w ww. przepisie
, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania oferty
odwołującego, która może zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego koszty
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania (20 000 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600
zł), na podstawie złożonego na rozprawie rachunku.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej o
ferty w postępowaniu, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a. z siedzibą w Kościanie i odrzucenia jego oferty z
postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu
z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy.
2.
Kosztami postępowania obciąża przystępującego Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w
Palędziu, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INFRAKOM Kościan
Sp. z o.o. Sp. k. a.
z siedzibą w Kościanie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od przystępującego Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu na rzecz
wykonawcy INFRAKOM
Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a. z siedzibą w Kościanie kwotę
w
wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy),
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 2964/21
U z a s a d n i e n i e
Powiat Międzyrzecki zwany dalej: „zamawiającym” w imieniu, którego działa Zarząd
Dróg Powiatowych w Międzyrzeczu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwa
nej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
Przebudowa DP Nr 1339F na odcinku od węzła A2 do planowanej
obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel (o numerze: 1.252.8.2021.U), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 maja 2021 r., pod numerem 2021/S 098-252662.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 7
października 2021 r. wykonawca INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a.
z siedzibą w Kościanie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących
czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
- odrzuceniu oferty o
dwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) Pzp, jako oferty
złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, przy jednoczesnym;
- wykluczeniu o
dwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp w zw. z art. 110 ust 3
Pzp, przez uznanie,
że odwołujący w wyniku lekkomyślności przedstawił informacje
wprowadzające w błąd w zakresie dysponowania kandydatem na stanowisko kierownika
robót mostowych, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu;
- zaniechaniu
uwzględnienia złożonych przez odwołującego w trakcie postępowania na
wezwanie zamawiaj
ącego wyjaśnień i środków naprawczych o których mowa w art. 110 ust
2 Pzp;
- wadliwej ocenie przez z
amawiającego w trybie art. 110 ust 3 Pzp złożonych przez
o
dwołującego informacji i dowodów nt. podjętych środków naprawczych;
- wyborze jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w
Palędziu (zwanego dalej jako: „Colas”);
co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień SWZ ma
bezpośredni wpływ na wynik postępowania o czym odwołujący dowiedział się z
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty otrzymanego w formie
wiadomości email
od zamaw
iającego z dnia 27 września 2021 r.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 226 ust 1 pkt 2a Pzp w zw. z 109 ust 1 pkt 10 Pzp przez nieuprawnione odrzucenie
oferty o
dwołującego wobec uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania;
2) art. 109 ust 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 110 ust 2 i 3 Pzp
przez nieuwzględnienie i
pominięcie w ocenie treści złożonych przez odwołującego wyjaśnień dotyczących
dysponowania kandydatem na kierownika robót mostowych a także złożonych przez
z
amawiającego środków naprawczych (dalej zwanych także jako „samooczyszczenie” lub
„self cleaning”);
3) art. 239 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp
przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu.
W
oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie
z
amawiającemu:
- u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik postępowania;
- u
nieważnienia czynności wykluczenia i odrzucenia odwołującego z postępowania;
- p
owtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego.
O
dwołujący wskazał, że jego oferta zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści
pierwotnego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
została uznana za
najkorzystniejszą. W konsekwencji dla odwołującego nie budziło wątpliwości, że jego interes
prawny
w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby nie
zaskarżone czynności i zaniechania zamawiającego, to odwołujący uzyskałby zamówienie, a
tym samym
może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej
z z
amawiającym.
Odwołujący wskazał, że jak wynika z przebiegu postępowania oraz treści
przystąpienia do odwołania Colas i złożonych w jego treści informacji i dowodów co do
podstaw dysponowania kandydatem uzupełnionych w treści wyjaśnień na wezwanie
zamawia
jącego:
- o
dwołujący potwierdzał wielokrotnie, że składając ofertę posiadał ustne zapewnienie
kandydata dla możliwości korzystania z jego potencjału w tym postępowaniu,
uwiarygodnione dotychczasową współpracą;
-
w tym zakresie złożył zarówno dwa oświadczenia pisemne (w tym jedno już wraz z
przystąpieniem) jak również wyciągi z bilingów połączeń wychodzących wskazanych osób do
pana R. B.;
-
złożone oświadczenia i pozostałe dowody stoją w opozycji wobec oświadczenia złożonego
przez pana R. B. na rzecz Colas,
złożonego wraz z odwołaniem;
-
oświadczenia wiedzy w szczególności pana K. K. mają tożsamą moc dowodową jak
oświadczenie pana R. B.
Zdaniem
odwołującego w tej sytuacji nie można zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego
jakoby wykonawca nie zaprzeczał oświadczeniu kandydata złożonemu wraz z odwołaniem
Colas. Wszelkie dostępne środki dowodowe odwołujący złożył przed zamawiającym. W
okolicznościach sprawy, skoro potwierdzono, że wykonawca nie dysponuje odrębną pisemną
umową z kandydatem nie jest wiadomym o jakich innych dowodach w zakresie możliwości
dysponowania kandydatem przez
odwołującego można byłoby mówić. Odwołujący
podkreślił, że to właśnie z powodu braku możliwości złożenia innych dowodów niż te które
zostały złożone w toku postępowania wykonawca złożył w postępowaniu wyjaśnienia z
zakresie podjętych środków naprawczych wraz z dowodami. Zamawiający uznał, że w
sprawie o
dwołujący składając oświadczenie nt dysponowania personelem działał
lekkomyślnie. Lekkomyślność w świetle orzecznictwa polega na tym, że wykonawca
przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale
bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. W
świetle stanu faktycznego sprawy jak wskazano to w wyjaśnieniach co najwyżej można
byłoby mówić o niedbalstwie, które może mieć miejsce, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle
wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu
należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić. Odwołujący wskazał, że
podnosił także w wyjaśnieniach, iż w okolicznościach sprawy można było rozważać co
najwyżej ew. przypadek niedbalstwa po stronie wykonawcy w postaci niezapewnienia na
etapie ofertowania pisemnego porozumienia/umowy z kandydatem na stanowisko
kierownika. W ocenie
odwołującego powyższa okoliczność i kwalifikacja czy do niedbalstwa
czy też lekkomyślności pozostała jednak bez zasadniczego znaczenia dla kwestii
przeprowadzonej przez w
ykonawcę procedury samooczyszczenia. Odwołujący wyjaśnił, że
w złożonych wyjaśnieniach przeprowadził w jego ocenie skuteczną i adekwatną do
okoliczności stanu faktycznego procedurę naprawczą. Wbrew lakonicznemu i pozbawionemu
jakiejkolwiek argumentacji stanowisku z
amawiającego zawartemu w uzasadnieniu decyzji o
wykluczeniu, o
dwołujący zaprezentował konkretne środki ogranizacyjno-prawne, których
celem jest niedoprowadzenie do powtórzenia się takim przypadkom w przyszłości.
Zamawiający w treści uzasadnienia wykluczenia sam sobie przeczy, z jednej strony
stwierdzając, że wykonawca złożył w ramach samooczyszczenia stosowne dowody, aby w
kolejnym zdaniu stwierdzić, że takie dowody nie zostały w ogóle przez odwołującego
złożone.
W ocenie
odwołującego ogólnikowe twierdzenie zamawiającego, który ocenił złożone
samooczyszczenie jako o
gólne i fasadowe było w kontekście treści złożonych wyjaśnień z
dowodami całkowicie gołosłowne i uniemożliwiające rzeczową polemikę. Odwołujący
podkreślił, że zgodnie z art. 110 ust 3 Pzp. – zamawiający ocenia, czy podjęte przez
wyk
onawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte
przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.
Zdaniem
odwołującego uzasadnienie wykluczenia przekazane odwołującemu wskazuje
jedynie, że zamawiający uznał złożone wyjaśnienia z dowodami za ogólne, fasadowe i
niewystarczające. Przepis art. 110 ust 3 Pzp transponuje art. 57 ust. 6 akapit trzeci
dyrektywy klasycznej, wedle którego środki podjęte przez wykonawcę są oceniane z
uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. W
pierwszej kolejności zamawiający ocenia, czy wykonawca udowodnił środki podjęte w celu
wykazania jego rzetelności. Zamawiający musi zatem ocenić wiarygodność i moc dowodów
oraz ustalić fakty. W przypadku środków naprawczych, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt
1 Pzp, ocena na tym
się kończy. Chodzi bowiem wyłącznie o ustalenie, czy wykonawca
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody, co jest kwestią faktu. Natomiast w
przypadku działań określonych w art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp zamawiający musi dodatkowo
ocenić, czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności. Podjęte środki są
wystarczające do wykazania rzetelności, jeżeli oferują wystarczające gwarancje (por. motyw
102 preambuły dyrektywy klasycznej), że wykonawca nie popełni w przyszłości
przestępstwa, wykroczenia lub innego nieprawidłowego postępowania. Wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 110 ust. 3 Pzp
może nastąpić jeżeli podjęte przez wykonawcę
czynności, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zaś przy stosowaniu
przepisu należy uwzględnić art. 57 ust. 6 akapit trzeci dyrektywy klasycznej, zgodnie z
którym, jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje
uzasadnienie takiej decyzji. Zamawiaj
ący, informując o odrzuceniu oferty złożonej przez
wykonawcę, powinien wyjaśnić, dlaczego uznał podjęte przez wykonawcę środki za
niewys
tarczające do wykazania jego rzetelności. Uzasadnienie zawarte w decyzji o
wykluczeniu sprowadza się do ogólnikowego twierdzenia o rzekomej ogólności wyjaśnień i
ich fasadowym charakterze. Uzasadnienie faktycznie nie przedstawia w
rzeczywistości
żadnych konkretnych powodów dla których złożone konkretne wyjaśnienia i dowody znalazły
taką ocenę zamawiającego. Na tej zasadzie każdorazowa decyzja zamawiającego
dotycząca oceny skuteczności procedury samooczyszczenia byłaby całkowicie uznaniowa i
znajdowała się w sferze całkowitej dowolności i arbitralności. Dodatkowo odwołujący
wskazał, że skarżone uzasadnienie wykluczenia stanowi również naruszenie art. 253 Pzp w
zw. z art. 110 ust 3 Pzp bowiem nie można uznać go za zawierające właściwe, pełne i
wyczerpujące, co z kolei w sposób bezpośredni determinuje zakres i prawo do środków
ochrony prawnej. Odwołanie jakie wnosi wykonawca i zarzuty jakie podnosi są
zdeterminowane treścią ujawnionego przez zamawiającego uzasadnienia prawnego i
faktycznego i odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę w jego granicach.
W ocenie odw
ołującego przeprowadzone postępowanie naprawcze zostało dokonane
skutecznie i
stanowi podstawę do zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności
wykluczen
ia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 pkt 10 Pzp.
Odwołujący podniósł przy tym, że zamawiający dokonuje w postępowaniu czynności
wykluczenia o
dwołującego z naruszeniem zasady równości i uczciwej konkurencji. W toku
aktualnego postępowania wykonawca Colas złożył wraz z ofertą JEDZ w którego treści
złożył oświadczenie o braku podstawy wykluczenia m.in. w odniesieniu do kwestii
wprowadzenia
zamawiającego w błąd. Na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust 1
Pzp Colas złożył ponownie JEDZ z którego wynika, że jednak wykonawca ten wprowadził już
uprzednio w
błąd zamawiającego równocześnie składając procedurę samooczyszczenia.
Zgodnie z jawnym fragmentem uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonego w tym
zakresie selfcleaning, Colas potwierdz
ił, że we wrześniu br. KIO uznała, że wykonawca ten
podał nieprawdziwe informacje w innym postępowaniu czego skutkiem było wykluczenie go z
tej przyczyny.
Odwołujący podkreślił przy tym, że powołane orzeczenie to wyłącznie data
potwierdzenia powyższej okoliczności wyrokiem Izby podczas gdy samo podanie
nieprawdziwych informacji i podstawa wykluczenia (liczona od zdarzenia - czyli podania tych
nieprawdziwych informacji a nie potwierdzenia tego faktu
wyrokiem Izby) nastąpiło wcześniej
(wysoce prawdopodo
bne że jeszcze przed terminem złożenia oferty w aktualnym przetargu –
1 lipca br.).
Zatem na dzień złożenia oferty w aktualnym przetargu wykonawca Colas miał
świadomość powyższej okoliczności a oświadczył w JEDZ, że jednak taka przesłanka wobec
niego nie ma miejsca.
Co więcej, w toku oceny przez zamawiającego podmiotowych
środków dowodowych (Wykaz osób) w związku z ustalonym przez aktualnego
z
amawiającego podaniem nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia
zawodowego kandydata na stanowisko Specjali
sty ds. Rozliczeń – nieodpowiadające
rzeczywistym terminy wykonania
zamówienia referencyjnego kandydata – wykonawca Colas
z jednej strony stwierdził, że to oczywista omyłka pisarska ale jednocześnie ponownie sam
potwierdził, że doszło do wystąpienia kolejnej niezależnej od poprzedniej przesłanki
wykluczenia go z t
ego postępowania, znów wskutek podania informacji wprowadzających w
błąd – i ponownie w związku z powyższym złożył samooczyszczenie. W ocenie
o
dwołującego jak potwierdzają powyższe okoliczności faktyczne zamawiający stosuje w
ocenie wykonawców de facto dwa standardy jakości.
Mając powyższe na względzie, odwołujący stwierdził, że wobec wykazania przez niego w
toku postępowania w trybie art. 110 ust 2 Pzp podjętych skutecznych i konkretnych środków
naprawczych, adekwatnych do
okoliczności stanu faktycznego wraz koniecznymi dowodami,
czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy została podjęta z
naruszeniem Pzp wobec czego o
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Colas Polska Sp. z o.o. z s
iedzibą w Palędziu.
Zamawiający w dniu 15 października 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Zarządzeniem z dnia 18 października 2021 r., wykonawca zgłaszający przystąpienie
zosta
ł wezwany w trybie art. 523 ust. 1 Pzp do złożenia oświadczenia w przedmiocie
sprzeciwu w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania, pod rygorem
umorzenia postępowania odwoławczego
W dniu 20
października 2021 r., wykonawca Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Palędziu złożył pismo, w którym oświadczył o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia
prze
z zamawiającego zarzutów odwołania.
Na podstawie dokumentacji p
rzedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,
że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528
Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich
podniesionych
zarzutów.
W
obec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
sku
teczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w
Palędziu (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Colas”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
W związku z wniesieniem przez przystępującego, w trybie art. 523 ust. 1 i 2 Pzp,
sprzeciwu
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości, Izba rozpoznała odwołanie, mając na uwadze treść art. 523 ust. 3 Pzp.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive,
przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 13 października 2021 r., w tym w
szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- ofert
ę złożoną w postępowaniu przez odwołującego wraz z załącznikami;
-
wykaz osób złożony przez odwołującego w dniu 19 lipca 2021 r. w odpowiedzi na
wezwanie
zamawiającego;
-
odwołanie złożone przez wykonawcę Colas oznaczone sygn. akt KIO 2411/21;
- przyst
ąpienie zgłoszone po stronie zamawiającego w sprawie KIO 2411/21;
- wezwanie
do wyjaśnień z dnia 9 września 2021 r. skierowane do odwołującego na
podstawie art. 128 ust. 4 i 5 Pzp;
-
wyjaśnienia z dnia 15 września 2021 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego w
odpowiedzi na powy
ższe wezwanie;
- in
formację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 27 września 2021 r.,
która zawierała też informację wraz z uzasadnieniem dla odrzucenia oferty odwołującego;
2)
dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego tj. pismo zamawiającego z dnia 23
września 2021 r. skierowanego do przystępującego z wezwaniem na podstawie art. 128
ust 1 oraz ust 4 Pzp oraz odp
owiedź przystępującego na przedmiotowe wezwanie z dnia
24
września 2021 r.
Iz
ba ustaliła co następuje
Przedmiotem pos
tępowania jest Przebudowa DP Nr 1339F na odcinku od węzła A2
do planowanej obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel. W
postępowaniu złożonych
zostało 5 ofert.
Zamawiający określił w postępowaniu (rozdział VIII pkt b ppkt 1 d) b)) m.in. warunek
udziału odnoszący się do kwalifikacji oraz doświadczenia zawodowego kandydata na
stanowisko Kierownika robót branży mostowej precyzując wymagania odnoszące się do
posiadania uprawnień zawodowych a także doświadczenia na stanowisku Kierownika
budowy lub Kierownika rob
ót mostowych lub Inspektora Nadzoru Robót Mostowych oraz
doświadczenia w realizacji min. jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie
lub remoncie obiekt
u mostowego o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł brutto.
Odwołujący w celu wykazania spełniania powyższego warunku udziału w
po
stępowaniu złożył JEDZ, w którym wskazał jako Kierownika robót z branży mostowej pana
R. B.
Określając podstawę dysponowania ww. osobą odwołujący podał stosunek cywilno-
prawny.
W dniu 19 lipca 2021 r.
odwołujący przedłożył zamawiającemu w trybie art. 126 Pzp
podmiotowe środki dowodowe, w tym Wykaz osób, uwzględniający informacje dotyczące
doświadczenia, uprawnień, czy też podstawy dysponowania. Wykaz osób, w pozycji nr 2
dot
yczącej Kierownika Robót z Branży Mostowej, zawierał analogicznie jak miało to miejsce
w przypadku JEDZ dane pana R. B.
, powielając podstawę dysponowania jako umowa
cywilnoprawna.
Zarówno uprawnienia zawodowe jak i doświadczenie wskazanej osoby nie
były kwestionowane ani przez zamawiającego ani przystępującego. Uwzględniając fakt
wykazania spełniania warunku udziału przez odwołującego, zamawiający dokonał w
postępowaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (czynność z dnia 2 sierpnia 2021
r.).
Wybór oferty odwołującego zakwestionował odwołaniem wykonawca Colas
zarzucając zamawiającemu m. in. naruszenie:
Art. 226 ust 1 pkt 2 a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Infrakom, pomimo że Infrakom w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a co
za tym idzie powinien by
ć wykluczony z udziału w Postępowaniu;
ewentualnie
Art. 226 ust 1 pkt 2 a) PZP w zw. z art. 109 ust 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Infrakom, pomimo że Infrakom w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a co za tym idzie powinien być wykluczony z udziału w Postępowaniu.
Zarzuty dotyczyły kandydata na stanowisko kierownika robót mostowych w ofercie
o
dwołującego – pana R. B.
Wykonawca
Colas złożył wraz z odwołaniem oświadczenie kandydata z którego treści miało
wynikać, że:
Zgodnie z uzyskanymi prze
z Odwołującego informacjami, P. R(…) B(…), na którego osobę i
doświadczenie Infrakom powołał się w ofercie (w ramach potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu - w zakresie dot. zdolności technicznej lub zawodowej -
dysponowanie
kierownikiem
robót branży mostowej, posiadającym wymagane
doświadczenie) nie zobowiązywał się w żaden sposób na rzecz Infrakom co do możliwości
dysponowania jego osobą ani nie potwierdzał nawiązania takiej współpracy .
Co więcej, P. R(…) B(…) w dniu 23 lipca 2021 r. (a więc już po złożeniu przez Infrakom
podmiotowych środków dowodowych) poinformował Odwołującego (oświadczenie P. R(…)
B(
…) stanowi załącznik do niniejszego odwołania), że na dzień złożenia przez Infrakom
oferty w Postępowaniu nie był zainteresowany jakąkolwiek współpracą z Infrakom przy
wykonaniu inwestycji (w przy
padku jej powierzenia Infrakom) ani nie wyraził na rzecz
Infrakom zgody
na powołanie się na jego osobę w ofercie. Dodatkowo, P. R(…) B(…)
potwierdził, że ww. stan nie uległ zmianie na dzień sporządzenia oświadczenia, a z Infrakom
nie łączy go jakakolwiek umowa dotycząca jego udziału w realizacji przedmiotowej
inwestycji.
Odwołanie zostało oznaczone sygn. akt KIO 2411/21.
Do postępowania odwoławczego w powyższej sprawie po stronie zamawiającego
zgłosił w dniu 16 sierpnia 2021 r. przystąpienie wykonawca Ifrakom czyli obecnie
odwołujący. W treści przystąpienia wykonawca odniósł się do sposobu potwierdzenia
spełniania warunku w postępowaniu m.in. wskazując w odniesieniu do kandydata, że:
- z panem R. B.
wiążą go stałe stosunki biznesowe;
- pan R. B. w przes
złości był pracownikiem pana K. K. (komplementariusz reprezentujący
samodzielnie spółkę), w spółce POL-DRÓG Kościan Sp. z o.o., jako Dyrektor Oddziału
Lubuskiego. Panowie R. B. i K. K.
znają się osobiście i zawodowo oraz współpracują od
ponad 10 lat.
- z
godnie z oświadczeniem pana K. K. (załącznik nr 1 do złożonego przystąpienia) pan R. B.
udzielił wobec niego jako reprezentującego spółkę ustnego zapewnienia odnośnie
możliwości korzystania z jego osoby i uprawnień oraz doświadczenia zawodowego w
aktualnym
postępowaniu o zamówienie publiczne.
Ponadto
odwołujący (czyli przystępujący w sprawie KIO 2411/21) już w piśmie zawierającym
zgłoszenie przystąpienia wyjaśnił, że:
Dotychczasowy model współpracy wobec powyższych ustaleń polegał na wskazywaniu w
składanych ofertach przez Przystępującego (JEDZ, oświadczeniach wstępnych oraz
wykazach osób) Pana R(…) B(…) jako kandydata na określone stanowisko, ze wskazaniem
na formę dysponowania tym potencjałem jako stosunek cywilnoprawny/umowa
cywilnoprawna
– tj. dysponowaniem bezpośrednim w rozumieniu Pzp, aby w przypadku
uzyskania zamówienia przez Przystępującego zawrzeć z nim umowę zlecenie, na pełnienie
funkcji kierownika.
Wobec faktu wieloletniej współpracy model taki strony uznawały za optymalny i adekwatny
do specyfi
ki postępowań o zamówienie publiczne. Zawarcie pisemnej umowy zlecenia w celu
powierzenia wykonania ustalo
nej funkcji przez kandydata następowało dopiero w przypadku
uzyskania zamówienia przez Przystępującego, co uznać należy za racjonalne i powszechnie
stosowane w praktyce rynkowej. Uwzg
lędniając powyższe okoliczności Przystępujący w
przedmiotowym postępowaniu postąpił w ten sam, ustalony uprzednio, sposób. Przykładowo
Przystępujący dla potwierdzenia faktu bieżącej współpracy i przyjętego schematu
postępowania w analogicznych sprawach wskazuje, że Pan B(…) jest aktualnie kierownikiem
robót mostowych na innym realizowanym przez Przystępującego zadaniu (Gmina Gostyń –
„Budowa drogi łączącej ul. Leszczyńską z ul. Górną wraz z remontem ul. Podgórnej”). Na
przyk
ładzie tej inwestycji Przystępujący wskazuje na ustalone i stosowane w dotychczasowej
współpracy z Panem B(…) zasady:
1. Informacja Przystępującego do Pana R(…) B(…) o postępowaniu o które zamierza
ubiegać się Przystępujący z informacją o zamiarze posłużenia się potencjałem Pana B(…) w
c
elu wykazania spełnienia warunków oraz realizacji zamówienia w przypadku jego
uzyskania,
2. Doprecyzowanie kwestii spełniania warunków udziału przez Pana R(…) B(…) w
kontekście konkretnego postępowania i określonych w nim warunków,
3. Ustalenie zasad wsp
ółpracy w przypadku uzyskania zamówienia przez Przystępującego –
w tym ustalenie wysokości wynagrodzenia z tytułu pełnienia funkcji,
4. Złożenie przez Przystępującego w Postępowaniu oświadczenia o spełnianiu warunków
(JEDZ
, oświadczenie wstępne) oraz w przypadku gdy oferta Przystępującego jest uznana za
najwyżej ocenioną Wykazu osób, z informacją nt doświadczenia zawodowego Pana B(…),
uprawnień zawodowych oraz podstawy dysponowania jako umowy cywilnoprawnej,
5. W przypadku
ew wątpliwości Zamawiających odnośnie zakresu uprawnień zawodowych
Pan B(
…) udziela informacji w tym zakresie ew dodatkowo udostępnia wyjaśnienia właściwej
Izby Inżynierów,
6. W przypadku wyboru oferty Przys
tępującego jako najkorzystniejszej Przystępujący składa
Zamawiającemu wymagane kopie uprawnień zawodowych wraz z dowodami uiszczenia
składek oraz pozyskuje od Pana B(…) jako kierownika robót oświadczenie o podjęciu
obowiązków,
7. Zawierana jest umowa zlec
enie pomiędzy Panem R(…) B(…), a Przystępującym na
potrzeby realizacji konkretne
j umowy o zamówienie publiczne,
8. Strony rozliczają się za pomocą faktur rozliczeniowych wystawianych przez Pana B(…) z
których tytułu Przystępujący wypłaca umówione wynagrodzenie.
Przystępujący nie miał w toku postępowania żadnych informacji od Pana R(…) B(…), że
ustalone zasady są nieaktualne. Wręcz przeciwnie, rozmowy telefoniczne dotyczące
aktualnego postępowania jakie prowadzili ze sobą Pan K(…) K(…) z Panem R(…) B(…), na
etapie przygotowania oferty i samego postępowania potwierdzały dostępność i wolę
współpracy w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. Analogiczne rozmowy były
prowadzone z Panem B(
…) przez innych Członków Zarządu Przystępującego, to jest: T(…)
P(
…) – Członek Zarządu Komplementariusza. Na dowód prowadzenia kontaktów
telefoniczn
ych w tej sprawie Przystępujący dysponuje i okaże w trakcie rozprawy przed Izbą
bilingi połączeń wskazanych osób.
Przystępujący dowiedział się o zamiarze Pana B(…) niepodejmowania współpracy z
Przystępującym w trakcie realizacji zamówienia z treści odwołania. Przebieg dotychczasowej
korespondencji w sprawie nie wskazywał aby występowały jakiekolwiek problemy czy też
wątpliwości dotyczące współpracy w zamówieniu.
Zamawiający czynnością z dnia 24 sierpnia 2021 r. dokonał uwzględnienia odwołania wobec,
której przystępujący (obecnie odwołujący) pierwotnie wniósł sprzeciw, jednak mając na
uwadze treść decyzji zamawiającego o przewidywanym sposobie dokonania czynności w
p
ostępowaniu wobec przystępującego (obecnie odwołującego) wskutek uwzględnienia
odwo
łania, zgodnie z którym zamawiający zobowiązał się jednocześnie do przeprowadzenia,
po anulowaniu rozstrzygnięcia postępowania, postępowania wyjaśniającego w
przedmiotowej sprawie, ostatecznie sprzeciw
ten wycofał jako bezprzedmiotowy oczekując
na wezwanie z
amawiającego do wyjaśnień – w konsekwencji czego Krajowa Izba
Odwoławcza wydała w sprawie postanowienie z dnia 6 września 2021 r. o umorzeniu
postępowania o sygn. KIO 2411/21.
W konsekwencji uwzględnienia odwołania Colas zamawiający unieważnił czynność
wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej oraz wezwał odwołującego w dniu 9
września 2021 r. do udzielenia wyjaśnień.
W treści wezwania zamawiający wskazał, że:
W związku z powyższym, w ramach ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający wzywa
na podstawie art. 128 ust. 4
i 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej Ustawą lub PZP, do złożenia w
terminie 3 dni od dnia otrzyman
ia niniejszej korespondencji dodatkowych wyjaśnień
związanych z zaistnieniem przesłanek dot. wykluczenia Wykonawcy INFRAKOM Kościan
Sp. z o.o. sp. komandytowo
— akcyjna z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8
PZP lub alternatywnie na podstawie ar
t. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w związku z okolicznościami
powołanymi w treści Odwołania.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż składane przez Wykonawcę w odpowiedzi na
niniejsze wezwanie wyjaśnienia, powinny w szczególności dotyczyć innych okoliczności i
uzasa
dnienia, niż to które zostało przez Państwa zawarte w treści Przystąpienia i w
Sprze
ciwie wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego z dnia 30.08.2021 r. oraz
powinny odnosić się do przesłanek wskazanych w PZP, które dot. złożenia w postępowaniu
nie
zgodnego ze stanem faktycznym oświadczenia o dysponowaniu osobą przewidzianą do
real
izacji zamówienia, której dotyczyło Odwołanie (działanie zamierzone / rażące
niedbalstwo / lekkomyślność / niedbalstwo w działaniach Wykonawcy).
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył w dniu 15 września
2021 r.
wyjaśnienia w sprawie i jednocześnie złożył opis zastosowanych środków
naprawczych wraz z dowodami.
W szczególności wyjaśnienie zawierało, poza odwołaniem
do złożonego już wraz z przystąpieniem oświadczenia pana K(…) K(…) –
(
komplementariusz reprezentujący samodzielnie spółkę) z którego wynika, że pan R. B.
udzielił wobec niego jako reprezentującego spółkę ustnego zapewnienia odnośnie
możliwości korzystania z jego osoby, uprawnień oraz doświadczenia zawodowego w
aktualnym postępowaniu o zamówienie publiczne, kolejne oświadczenie w tym zakresie
pana T. P.
– Członka Zarządu komplementariusza wykonawcy (dowód nr 1 do wyjaśnień).
Ponadto na dowód prowadzenia kontaktów telefonicznych z kandydatem, odwołujący złożył
wraz z wyjaśnieniami bilingi połączeń wskazanych osób (dowód nr 2) dla połączeń
wychodzących wskazanych osób do pana R. B., ponieważ tylko takimi ze względów
technicznych
mógł dysponować. Odwołujący potwierdzał także, że wielokrotnie dochodziło
ta
kże w tym czasie do rozmów inicjowanych przez pana R. B., czego ze względów
technicznych nie mógł wykazać. Odwołujący potwierdził, że z uwagi na charakter i formę
dotychczasowej stałej współpracy nie dysponował treścią pisemnej umowy z panem R. B. i w
konsekwencji przed
łożył wraz z wyjaśnieniami informacje w przedmiocie podjętych w
związku z powyższym zdarzeniem środków naprawczych wraz z dowodami. Odwołujący
wykazywał także, że w sprawie, w świetle okoliczności faktycznych, nie może być mowy o
podstawie wykluczenia z art. 109 ust 1 pkt 8 Pzp.
Odnośnie przesłanki wykluczenia z art.
109 ust 1 pkt 10 Pzp
odwołujący wskazał, że jego zdaniem w okolicznościach sprawy można
rozważać co najwyżej ewentualny przypadek niedbalstwa po stronie wykonawcy w postaci
niezapewnienia na etapie ofertowania pisemnego porozumienia/umowy z kandydatem na
stanowisko kierownika. Tłumacząc powyższe okoliczności wykonawca wskazał
jednocześnie, że dotychczasowa stała współpraca z kandydatem i praktyka ofertowania w
ten sam sposób w innych postępowaniach o zamówienie publiczne bez konieczności
zawierania na tym etapie umów/porozumień w formie pisemnej z panem R. B. nie
uzasadniała aby stało się to konieczne akurat w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący
złożył wraz z wyjaśnieniami informacje w przedmiocie podjętych w ramach struktury
organizacyjnej wykonawcy konkretnych, organizacyjnych, prawnych i technicznych środków
naprawczych,
których celem było uniknięcie w przyszłości powstaniu podobnych
przypadków. Informacje w przedmiocie podjętych środków naprawczych wraz z koniecznymi
dowodami w ocenie
odwołującego były skuteczne i uzasadniały brak podstaw wykluczenia z
postępowania. Poza odniesieniem się przez odwołującego do każdej z okoliczności
powołanych art. 110 ust 2 Pzp wymaganych dla samooczyszczenia, złożono także dowody w
tym w szczególności – dowód nr 3 – uchwałę komplementariuszy z dnia 13 września 2021 r.
w sprawie bezwzględnego zakazu posługiwania się w postępowaniach o zamówienie
publiczne potencjałem osobowym do pełnienia funkcji technicznych bez zawarcia na tą
okoliczność pisemnej umowy/porozumienia o współpracy, a także dowód nr 4 w postaci
oświadczeń personelu odpowiedzialnego za ofertowanie o zakazie korzystania na potrzeby
udziału w postępowaniach o zamówienie publiczne z potencjału osobowego obcego bez
zawarcia w tym zakresie uprzedniej pisemnej umowy/porozumienia z kandydatem.
Zamawiający zgodnie z kwestionowaną odwołaniem czynnością z dnia 27 września
2021 r.
wybrał jako najkorzystniejszą, ofertę wykonawcy Colas oraz odrzucił ofertę
odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp jako ofertę złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego, zamawiający stwierdził, że:
(
…) wykluczył - Wykonawcę INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp. komandytowo – akcyjna ul.
Nowowiejskiego 4 64-
000 Kościan na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, uznając, iż ten
wykonawca
w wyniku lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W toku prowadzonego postępowania, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu w ramach wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych,
Wykonawca złożył pisemne oświadczenie o dysponowaniu do realizacji zamówienia
Kierownikiem robót branży mostowej – Panem R(…) B. – na podstawie łączącego strony
stosunku cywilno- prawnego.
Mając na uwadze następujące okoliczności faktyczne:
(i) szczegółowo opisane w treści Odwołania wniesionego w dniu 12.08.2021 r.,
(ii) którym to okolicznościom Wykonawca INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp. komandytowo –
akcyjna
– nie zaprzeczył, ani nie przedstawił stosownych dowodów na poparcie takiego
ewentu
alnego zaprzeczenia, zarówno w Sprzeciwie wobec uwzględnienia odwołania przez
Zamawiającego z dnia 30.08.2021 r. oraz w dodatkowych wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia
15.09.2021 r.
Zamawiający uznał, iż zostały potwierdzone przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt
10) Pzp, tj. iż powyższemu zachowaniu Wykonawcy INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp.
komandytowo
– akcyjna można przypisać znamiona lekkomyślności.
Wykonawca -
INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp. komandytowo – akcyjna ul.
Nowowiejskiego 4 64-
000 Kościan złożył wymagane PZP pisemne oświadczenie o
dysponowaniu zasobami innej osoby opierając się wyłącznie na zwyczajowych ustnych
ustaleniach telefonicznych, którym to ustaleniom wskazana osoba zaprzeczyła w pisemnym
oświadczeniu (załączonym do Odwołania).
Ni
ezależnie od powyższego, w treści dodatkowych wyjaśnień Wykonawcy z dnia 15.09.2021
r. Wykonawca opisał podjęte przez Wykonawcę działania dotyczące samooczyszczenia (i
załączył stosowne dowody), w związku z potwierdzonym faktem złożenia niezgodnego ze
stan
em faktycznym oświadczenia o dysponowaniu Kierownikiem robót branży mostowej –
Panem R(
…) B.
Zamawiający na podstawie art. 110 ust. 3 Pzp dokonał oceny podjętych i opisanych w treści
pisma z dnia 15.09.2021 r. czynności i działań Wykonawcy i uznał, że podjęte przez
Wykonawcę działania (w ocenie Zamawiającego mające jedynie charakter ogólny i
fasadowy, jak również nie udowodnione) nie są wystarczające do wykazania jego
rzetelności.
W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany był do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 10) w
związku z art. 110 ust. 3 (in fine) Pzp.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania;
- art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- art. 110 ust. 2 i 3 Pzp
– 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach
określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni
zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim
nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub
zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobi
egania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c
) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie prz
episów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2,
są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa
w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza
wykonawcę.;
- art. 239 Pzp
– 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofer
t określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.;
- art. 16 pkt 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
- art. 253 Pzp
– 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania,
jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także
punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na
stronie internetowej prowadzonego postępowania.
3. Zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w ust. 1, jeżeli ich ujawnienie
b
yłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska
odwołującego oraz uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie.
W pi
erwszej kolejności Izba odniosła się do stanowiska przystępującego, który
odnosząc się do treści art. 527 Pzp stwierdził, że zamawiający dokonał czynności zgodnie z
żądaniem w sprawie KIO 2411/21, w związku z tym przedmiotowe odwołanie powinno zostać
oddalone.
Zgodnie z art. 527 Pzp Na czyn
ność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku
Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy
wezwanemu zgodnie z art. 524 nie pr
zysługują środki ochrony prawnej. Przedmiotowy
przepis koresponduje z przes
łanką odrzucenia odwołania określoną w art. 528 pkt 5 Pzp. W
związku z tym wypełnienie dyspozycji zawartej w art. 527 Pzp powinno skutkować
odrzuceniem odwo
łania, a nie jego oddaleniem jak twierdził przystępujący.
Jak wynika z po
wyżej dokonanych ustaleń Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Z treści art.
527 Pzp wynika,
że niedopuszczalność odwołania będzie zasadna w sytuacji wykonania
czynności przez zamawiającego zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo zgodnie z żądaniem
zawartym w
odwołaniu. Natomiast jeżeli zamawiający dokona tych czynności w sposób
sprzeczny z wyrokiem
lub niezgodnie z żądaniami odwołania, wówczas podmiot uprawniony
może ponownie skorzystać ze środka ochrony prawnej. W okolicznościach przedmiotowej
spraw
y Izba ustaliła, że wykonawca Colas w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2411/21
podni
ósł zarzuty dotyczące naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 16 Pzp,
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 Pzp,
ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16
Pzp oraz art. 239 Pzp w zw. z art.
17 ust. 2 Pzp. Żądania zawarte w powyżej wskazanym
odwo
łaniu dotyczyły rozpoznania i uwzględnienia odwołania oraz nakazania
zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Infrakom;
b) dokonania ponownego badania i oceny ofert i w konsekwencji:
-
wykluczenia Infrakom z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, lub
alternatywnie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w efekcie odrzucenia oferty Infrakom;
- dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Colas.
Zam
awiający co prawda w piśmie z dnia 24 sierpnia 2021 r. oświadczył, że uwzględnia w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2411/21, jednakże
już w treści przedmiotowego pisma poinformował, że m. in. dokona ponownego badania i
oceny ofert a w ramach tego wezwie Infr
akom do złożenia wyjaśnień związanych z
podejrzeniem zaistnienia
przesłanek dotyczących wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub alternatywnie na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie
składu orzekającego dalszą część pisma zamawiającego
należało interpretować w ten sposób, że dopiero po potwierdzeniu przesłanek w zakresie
wykluczenia zamawiający odrzuci ofertę Infrakom i dokona czynności zmierzających do
wyboru jako naj
korzystniejszej kolejnej oferty w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze zamawiający nie wykonał wszystkich żądań zawartych w
odwo
łaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2411/21, ponieważ nie zdecydował się wykluczyć od
razu wykonawcy Infrakom,
tylko postanowił wezwać tego wykonawcę do wyjaśnień.
Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień było odrębną czynnością w postępowaniu, która mogła
być kwestionowana przez wykonawcę Colas, niezwłocznie po jej dokonaniu lub najpóźniej
po czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 27 września 2021 r.
Wykonawca Colas nie
zdecydował się wnieść odwołania wobec przedmiotowej czynności
zamawiającego.
Ponadto w
odwołaniu będącym przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego,
odwołujący podniósł zarzut dotyczący art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, który odnosił się do wyjaśnień
złożonych na wezwanie, które zostało zapowiedziane przez zamawiającego już w piśmie z
dnia 24 sierpnia 2021 r. Wezwanie z dnia 9
września 2021 r. oraz wyjaśnienia z dnia 15
września 2021 r. złożone w jego efekcie miały decydujące znaczenie dla czynności
zamawiającego, zatem odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp
doprowadziłoby
do
nieuzasadnionego
pozbawienia
odwołującego
możliwości
kwestionowania czynności zamawiającego, która nie wynikała z żądań zawartych we
wcześniejszym odwołaniu, wniesionym przez konkurencyjnego wykonawcę.
Wracając do meritum sprawy Izba, podtrzymując wcześniejsze ustalenia, stwierdziła,
że nie było podstaw do kwestionowania okoliczności wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień z dnia 9 września 2021 r. W związku z tym kluczowa dla rozstrzygnięcia była treść
złożonych przez odwołującego wyjaśnień z dnia 15 września 2021 r. wraz z załączonymi
dowodami.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że odwołujący nie podlegał
wyk
luczeniu w okolicznościach określonych art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a dotyczących
we
zwania z dnia 9 września 2021 r., ponieważ udowodnił, że spełnił łącznie przesłanki
wymienione w art. 110 ust. 2 Pzp.
W kontekście ustalenia możliwości dokonania samooczyszczenia, a dokładniej momentu
przeprowadzenia tego procesu oraz
tego do kogo powinna należeć inicjatywa jego
rozpoczęcia skład orzekający w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na wyrok Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej: „Trybunałem”) z 14 stycznia 2021 r. w
sprawie C-387/19 RTS Infra BVBA
, w którym stwierdzono:
-
W tym względzie należy przypomnieć w pierwszej kolejności, że zgodnie z art. 57 ust. 6
dyrektywy 2014/2
4 każdy wykonawca, do którego odnosi się w szczególności którakolwiek
z fakultatywnych podstaw wykluczenia, o
których mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy, może
przedstawić dowody na to, iż przyjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzet
elności, przy czym, jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany
wykonawca nie może zostać wykluczony z postępowania na tej podstawie. Przepis ten
wprowadza zatem mechanizm środków naprawczych (self-cleaning), przyznając w tym
względzie wykonawcom prawo, które państwa członkowskie powinny zagwarantować przy
transpozycji wspomnianej dyrektywy, z
poszanowaniem określonych w niej warunków (…).
Należy zauważyć, że ani z treści art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, ani z motywu 102 tej
dyrektywy nie wynika, w
jaki sposób lub na jakim etapie postępowania o udzielenie
zamówienia można przedstawić dowód podjęcia środków naprawczych. W tych
okolicznościach należy zauważyć, że
w świetle samego brzmienia art. 57 ust. 6 dyrektywy
2014/24 pozostawiona wykonawcy
możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków
naprawczych może równie dobrze zostać zrealizowana z jego inicjatywy, jak i z inicjatywy
instytucji zamawiającej, jak też można z niej skorzystać zarówno w chwili składania wniosku
o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania.
Wykładnię tę potwierdza cel art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24. Przepis ten stanowi bowiem,
że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów podjęcia środków
naprawczych, ma on więc na celu podkreślenie wagi przywiązywanej do rzetelności
wykonawcy, a także zapewnienie obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji
(zob. analogicznie wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r., Vert Marine, C-472/19, EU:C:2020:468,
pkt 22). Tymczasem cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie
postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia zostanie
przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych, przy czym istotne jest to, by
wykonawca miał możliwość wskazania oraz zwrócenia się o zbadanie środków, które jego
zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy wykluczenia, która go dotyczy.;
-
Z wykładni językowej, celowościowej i systemowej art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24,
dokonanej w pkt 27
–30 niniejszego wyroku, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie
temu, aby dany wykonawca z
własnej inicjatywy lub na wyraźne żądanie instytucji
zamawiającej przedstawił dowód podjęcia środków naprawczych, ani też temu, aby dowód
ten został przedstawiony w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub
na późniejszym etapie procedury udzielania zamówienia.
Podobne stanowisko
, dotyczące terminu podjęcia procedury samooczyszczenia zajął Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r. XXIII Ga 1811/18. Sąd
Okręgowy w Warszawie, stwierdził, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez
wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed
wykluczeniem wykonawcy.
W przedmiotowym wyroku Sąd Okręgowy wskazał m. in.:
(
…)
art. 24 ust. 8 Pz
p nie nakłada na wykonawcę, który chce skorzystać z dobrodziejstwa
teg
o przepisu, "niezwłocznego, po uzyskaniu takiej wiedzy" przyznania faktu wprowadzenia
zamawiającego w błąd. Z przepisu tego nie sposób wywieść jakiejkolwiek cezury czasowej
do dokonania
przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, (…). Tym bardziej
nieupraw
nione jest twierdzenie, że uprawnienie to wygasa w przypadku, gdy wykonawca nie
skorzysta z niego "niezwłocznie". Punktem granicznym dla możliwości wszczęcia
przedmiotowej procedury jest
jednak decyzja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania.
Niezwłoczność działania wykonawcy nie jest przesłanką ustawową lecz jest uzasadniona
możliwością poniesienia konsekwencji w postaci wykluczenia z przetargu. (…) Dopóki jednak
zamawiający nie podejmie stosownej decyzji wykonawca zawsze ma prawo przedstawić
swoje argument
y i dowody dotyczące samooczyszczenia.
Innymi słowy, brak jest podstaw prawnych do założenia, że jeżeli w trakcie postępowania
przetargowego wyjdą na jaw okoliczności, w świetle których okaże się, że oferta danego
wykonawcy wprowadzać może zamawiającego w błąd, to z przedmiotowej procedury nie
można skorzystać.
Podo
bne stanowisko obecne jest także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zob.
wyrok z
27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19 lub z 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO
2348/21)
.
Izba w przedmiotowej sprawie w pełni przyjęła argumentację wynikającą z powyżej
cytowanych orzeczeń.
Reasumując, odwołujący pismem z dnia 15 września 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego złożył wyjaśnienia w ramach procedury samooczyszczenia wraz z
dowodami, poprawiony
wykaz osób w zakresie Kierownika robót z branży mostowej oraz
oświadczenie osoby zaproponowanej na to stanowisko, co łącznie z argumentacją zawartą w
pi
śmie dotyczącym zgłoszenia przystąpienia w sprawie KIO 2411/21, pozwoliło Izbie dojść
do przekonania, że spełnił on wymogi wynikające z art. 110 ust. 2 Pzp. W tym kontekście
skład orzekający zwrócił uwagę na opis podjętych przez odwołującego środków
naprawczych
w związku z zaistniałym zdarzeniem, które zostały opisane na str. 10-12
wyjaśnień z dnia 15 września 2021 r. Izba uznała, że mając na względzie okoliczności stanu
faktycznego, zastosowan
e środki były adekwatne i wystarczające do wykazania rzetelności i
powinny okazać się skuteczne w przeciwdziałaniu wystąpieniu podobnych sytuacji także w
kolejnych
postępowaniach.
Ponadto przystępujący na rozprawie wskazał, że próba samooczyszczenia dokonana
przez o
dwołującego została przeprowadzona z ostrożności. Skład orzekający nie zgodził się
z przedmiotowym stwierdzeniem
, ponieważ odwołujący potwierdził w wyjaśnieniach, że
faktycznie nie doszło do zawarcia pomiędzy nim a panem R. B. pisemnego
porozumienia/umowy
oraz przyznał, że nie dysponuje pisemnym potwierdzeniem
zaprezentowanych u
staleń z panem R. B. odnośnie warunków współpracy w związku z
p
ostępowaniem. W ocenie Izby całość wyjaśnień koncentrowała się szczegółowym
zreferowaniu stanu sprawy oraz prezentacji p
odjętych przez odwołującego, konkretnych
środków naprawczych, odpowiednich dla zapobieżenia w przyszłości podobnym
przypadkom.
Odwołujący co prawda dość niejednoznacznie argumentował, że w
okolicznościach sprawy można rozważać co najwyżej ewentualny przypadek niedbalstwa po
jego
stronie
w
postaci
niezapewnienia
na
etapie
ofertowania
pisemnego
porozumienia/umowy z kandydatem na stanowisko kierownika,
jednakże w okolicznościach
przedmiotowej sprawy nie pozost
awiało żadnych wątpliwości, że to on był odpowiedzialny za
powstanie całej sytuacji.
W treści uzasadnienia odwołania wskazane zostało także naruszenie art. 253 Pzp w
zw. z art. 110 ust. 3 Pzp. W ocen
ie Izby postawiony w tym zakresie zarzut także powinien
z
ostać rozpoznany. O postawieniu określonego zarzutu w odwołaniu nie stanowi samo
powołanie podstawy prawnej zarzutu lub wymienienie tego zarzutu w petitum odwołania, lecz
wskazanie
w odwołaniu kwestionowanej czynności lub zaniechania zamawiającego oraz
związanych z nimi okoliczności faktycznych i prawnych przemawiających za słusznością
twierdzeń odwołującego. Odwołujący podniósł, że przedstawionego przez zamawiającego
uzasadnienia wykluczenia go z
postępowania, nie można uznać za właściwe, pełne i
wyczerpujące, co z kolei w sposób bezpośredni determinowało zakres i prawo do środków
ochrony prawnej. Dodatkowo
odwołujący wskazał, że odwołanie jakie wnosi wykonawca i
zarzuty jakie podnosi są zdeterminowane treścią ujawnionego przez zamawiającego
uzasadnienia prawnego i faktycznego przez co
odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę w
jego granicach. Tym
samym Izba uznała, że przedmiotowy zarzut został podniesiony w
odwo
łaniu, przez co była zobowiązana go rozpoznać.
Zgodnie z treścią art. 253 Pzp zamawiający informując o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie
dla odrzucenia oferty
odwołującego było zdawkowe i bardzo ogólnikowe. Zamawiający po
pierwsze
nie podniósł, że procedura samooczyszczenia dokonana przez odwołującego była
niedopuszczalna.
Zamawiający wprost w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego
stw
ierdził, że dokonał oceny podjętych i opisanych w treści pisma z dnia 15.09.2021 r.
czynności i działań Wykonawcy. Izba rozpoznając odwołanie była zobligowana ocenić
wyjaśnienia odwołującego w kontekście przedstawionego przez zamawiającego
uzasadnienia odr
zucenia w związku z czym okoliczność niekwestionowania przez
zamawiającego procedury samooczyszczenia uczyniła w zasadzie bezprzedmiotową całą
argumentację przystępującego, która do tego zmierzała. Po drugie całość uzasadnienia
odrzucenia oferty
odwołującego, zaprezentowanego przez zamawiającego w piśmie z dnia
27 września 2021 r. sprowadzała się do stwierdzenia, że podjęte przez Wykonawcę działania
(w o
cenie Zamawiającego mające jedynie charakter ogólny i fasadowy, jak również nie
udowodnione) nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Zdaniem Izby powyższe
uzasadnienie było dalece niewystarczające. Wyjaśnienia odwołującego z dnia 15 września
2021 r. szeroko
opisywały stan sprawy, prezentowały podjęte przez odwołującego środki
naprawcze
odwołujące się do treści art. 110 ust. 2 Pzp oraz zawierały dowody związane z
podjęciem tych środków naprawczych. Tymczasem uzasadnienie poczynione przez
zamawiającego nie zawierało żadnych konkretnych informacji dotyczących oceny podjętych
przez
odwołującego środków naprawczych w kontekście art. 110 ust. 2 Pzp. Ponadto art.
110 ust. 3 zdanie pierwsze nakłada na zamawiającego obowiązek oceny czy podjęte przez
wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Zdaniem Izby
ocena dokonana przez
zamawiającego powinna znaleźć swoje przełożenie w uzasadnieniu
odrzucenia oferty
odwołującego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było
stwierdzić, że zamawiający w ogóle takiej oceny dokonał.
Tym samym Izba
stwierdziła, że wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu należało
uwzględnić. Na marginesie można było pokusić się o stwierdzenie, że okoliczności niniejszej
sprawy
doprowadziły skład orzekający do spostrzeżenia, że zamawiający podejmując
czynności objęte odwołaniem, zdawał się przyjąć dość osobliwą taktykę działania, która
zda
wała się być nastawiona na możliwie jak najbardziej daleko idące niepodejmowanie
jednoznacznych i prze
konywujących decyzji.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w i na
podstawie art. 553 zdanie pier
wsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepis
ów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzi
elenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż
w przedmiotowym stani
e faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w ww. przepisie
, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania oferty
odwołującego, która może zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego koszty
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania (20 000 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600
zł), na podstawie złożonego na rozprawie rachunku.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
