rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-25
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-25
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2941/21
KIO 2941/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2
2 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021 r. przez
wykonawcę ULMAN D.M., ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń
S.A, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom,
przy udziale wykonawcy Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k., ul. Hutnicza 2, 41-709
Ruda Śląska, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
2 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021 r. przez
wykonawcę ULMAN D.M., ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń
S.A, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom,
przy udziale wykonawcy Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k., ul. Hutnicza 2, 41-709
Ruda Śląska, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. o
drzuca odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt
1 ustawy P
rawo zamówień publicznych poprzez niezasadne wezwanie odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty,
2. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego ULMAN D.M., ul. Podgórna 14, 43 – 190
Mikołów, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
KIO 2941/21
Stosownie do art. 579 u
st. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2941/21
Sygn. akt KIO 2941/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914
Bytom,
prowadzi w trybie podstawowym w oparciu o art. 275 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Likwidacja infrastruktury kolejowej dla Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I – Śląsk”
Ruch Śląsk”, numer referencyjny: ZP-S-0012/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28.05.2021 r., nr 2021/BZP
00068110/01.
Pismem z dnia 27.09.2021
r. zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty
wykonawcy ULMAN D.M.
, ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów (dalej: „odwołujący”).
W dniu 04.10.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) art. 287 ust. 3 w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty o
dwołującego, mimo że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny lub kosztu,
w powołaniu się na treść wyjaśnień, których żądanie przez zamawiającego nastąpiło bez
podstawy prawnej, bowiem z
amawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę
4 481 753,00 zł brutto, a odwołujący złożył ofertę z ceną 6 239 913,00 zł, a zatem nie
zostały spełnione przesłanki określone w art. 224 ust. 1 lub art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp
, a fakt że średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w postępowaniu jest wyższa od
ceny oferowanej przez o
dwołującego o 53% wynika z okoliczności oczywistych, które
z
amawiający powinien obligatoryjnie uwzględnić, tj. z powodu rażąco zawyżonych cen
kilku ofert,
2) art. 287 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez sporządzenie uzasadnienia
informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy w sposób lakoniczny i ogólnikowy, wzajemnie
sprzeczny, bez należytego wyjaśnienia przesłanek odrzucenia, mimo że obowiązkiem
z
amawiającego jest jednoznaczne wskazanie przesłanek odrzucenia oferty,
3) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż
treść wyjaśnień złożonych przez odwołującego w tym zakresie jednoznacznie wskazuje,
że cena oferty została obliczona prawidłowo i zapewnia wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego określonymi w dokumentacji
postępowania.
KIO 2941/21
W szczególności odwołujący wskazał, co następuje. „Dnia 27 września 2021 r.,
działając na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy, Zamawiający przekazał uczestnikom
postępowania wykaz wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone oraz wykaz ofert
odrzuconych. Zgodnie z powyższym pismem Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, gdyż zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (uzasadnienie prawne). Natomiast
w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że
„wykonawca na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedłożył kalkulację, którą oparł
na istotnej zmianie technologii robót, której Zamawiający nie akceptował na etapie
postępowania przetargowego, wadliwie skalkulował przedłożone kosztorysy ofertowe oraz
kalkulację cenową w postaci braku kosztów oraz dowodów na załadunek i transport
oczyszczonego tłucznia kolejowego.”
W wezwaniu do wyjaśnienia ceny z dnia 28 czerwca 2021r. Zamawiający wskazał, że
podstawą żądania wyjaśnień jest art. 224 ust 1 ustawy PZP, a jednocześnie podał, że cena
oferty jest niższa o 53% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. (…)
W ocenie Wykonawcy, w niniejszej sprawie nie zachodziły przesłanki badania ceny,
określone w art. 224 ust 1, ani tym bardziej w art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy. Jak bowiem wynika
z informacji z 18 czerwca 2021r. Zamawi
ający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę
4 481 753,00 zł brutto. A zatem fakt, że średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert
wynosi 13 507 374,88 zł brutto nie ma istotnego znaczenia w sprawie – Zamawiający ma
bowiem świadomość, że w prowadzonych przez niego postępowaniach ceny znacznie
przekraczają kwotę posiadaną na sfinansowanie zamówienia, a także wielokrotnie
przekraczają wartość rynkową przedmiotu zamówienia; dopiero w trakcie negocjacji bądź
aukcji elektronicznej wykonawcy obni
żają ceny do realnego poziomu. W niniejszej sprawie
najwyższa zaoferowana cena to 33 809 882,12 zł, kolejne to ponad 29 mln oraz ponad 25
mln. Oczywiste jest, że ceny te są rażąco przeszacowane, a zatem zaoferowana przez
Odwołującego cena (6 239 913,00 zł) nie może być kwalifikowana jako cena rażąco niska;
(…) W konsekwencji, skoro wezwanie do wyjaśnień z dnia 28 czerwca 2021r. było
bezzasadne, a przede wszystkim niezgodne z przepisem art. 224 ust 2 pkt 1 PZP, nie
zachodzi także podstawa do stwierdzenia, że w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący nie
wykazał, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. (…)
Zgodnie z treścią art. 287 ust 3 PZP zamawiający w informacji o wykonawcach
których oferty nie zostały odrzucone, punktacji oraz wykonawcach których oferty zostały
odrzucone winien podać uzasadnienie faktyczne i prawne. (…) Tymczasem Zamawiający
podał bardzo lakoniczne uzasadnienie faktyczne, ograniczające się do jednego zdania:
„wykonawca na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedłożył kalkulację, którą oparł
na istotnej zmianie technologii robót, której Zamawiający nie akceptował na etapie
KIO 2941/21
postępowania przetargowego, wadliwie skalkulował przedłożone kosztorysy ofertowe oraz
kalkulację cenową w postaci braku kosztów oraz dowodów na załadunek i transport
oczyszczonego tłucznia kolejowego.”
Odnosząc się szczegółowo do wyjaśnienia podstawy faktycznej Odwołujący
zauważa, że twierdzenie o wadliwości kosztorysów oraz kalkulacji cenowej nie zostało przez
Zamawiającego jasno uzasadnione – nie wskazano, które pozycje kosztorysu Zamawiający
kwestionuje, które pozycje zostały nieprawidłowo policzone, czy kosztorysy lub kalkulacje
zawierają błędy w obliczeniach, czy też błędnie wskazano obmiar robót. Jedynym
konkretnym zarzutem jest brak kosztów na „załadunek i transport oczyszczonego tłucznia
kolejowego”.
Należy zatem wyjaśnić, iż kosztorys został przygotowany na podstawie przedmiarów
załączonych do SWZ i przesłany w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny.
Zamawiający przygotował przedmiar robót w oparciu o tradycyjne rozwiązanie, a wiec
przedmiar obejmował takie pozycje jak: rozbiórka podbudowy, transport, koszt utylizacji
tłucznia. W tym zakresie, z uwagi na przyjętą technologię robót (o czym niżej) Odwołujący
zastąpił powyższe pozycje, wskazując w kosztorysie m.in.: oczyszczenie podbudowy i
sprzedaż tłucznia. Cena podana w kosztorysie za sprzedaży tłucznia jest ujemna, czyli
należy ją traktować jako zysk Odwołującego a nie koszt (kwota ta zmniejsza wartość
końcową kosztorysu). Odwołujący sprzeda oczyszczony tłuczeń, a kupujący ten materiał
będzie pokrywał też koszty jego transportu. Podsumowując – w kosztorysie Odwołującego
w pozycji sprzedaż tłucznia jest już wykazany tylko zysk. Jednocześnie jednak Odwołujący
w wyjaśnieniach potwierdził, że zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z wymogami
Zamawiającego, a przyjęta przez niego technologia wykonania prac pozwoli na osiągnięcie
celów założonych przez SRK. Fakt, że pewne pozycje kosztorysu zostały określone inaczej,
niż w przygotowanych przez Zamawiającego przedmiarach, nie świadczy o błędnie
obliczonej cenie
– należy bowiem przypomnieć, że Zamawiający założył realizację robót za
cenę ryczałtową (a nie wynagrodzenie kosztorysowe), nadto Zamawiający nie wymagał
złożenia kosztorysów wraz z ofertą. (…)
W świetle powyższego należy uznać, że podane podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego są niespójne, niejednoznaczne i nierzeczywiste, a przez takie sformułowanie
(…) Zamawiający naruszył nie tylko art. 287 ust 3 ustawy PZP, lecz także podstawowe
zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a to zasadę
przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. (…)
Pismem z dnia 28 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. (…) Odwołujący w pkt. 4 pisma
szczegółowo i wyczerpująco opisał kwestię kosztów utylizacji odpadów, w tym tłucznia
kolejowego. Odwołujący wskazał, że nie będzie przeznaczać tłucznia do utylizacji, ponieważ
KIO 2941/21
nawiązał współpracę z firmą działającą na rynku europejskim, która specjalizuje się
w neutralizacji zanieczyszczeń niebezpiecznych, również takich jakie występują na
zanieczyszczonych torowiskach kolejowych. Neutralizacja zanieczyszczeń tłucznia
z wykorzystaniem proponowanej przez Odwołującego technologii nie wymaga mechanicznej
ingerencji w nawierzchnię torowiska, a w konsekwencji proces ten nie jest objęty Ustawą
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, nie jest traktow
any jako przetwarzanie odpadów,
a w konsekwencji do jego przeprowadzenia nie jest konieczne uzyskanie decyzji
środowiskowych zezwalających na przetwarzanie. Jak podkreślił Odwołujący dzięki
zastosowaniu omówionej technologii nie będzie on ponosił kosztów związanych z utylizacją
tłucznia, a po zakończonym procesie oczyszczania tłuczeń spełnia wszelkie wymogi, atesty i
badania laboratoryjne dzięki czemu materiał ten stanowi dodatkową wartość dla
przedsiębiorstwa Odwołującego i może zostać odsprzedany. W kosztorysie szczegółowym
załączonym do przedmiotowego pisma Odwołujący zawarł koszty oczyszczenia tłucznia
w kwocie 39 zł netto na m3 podbudowy. Ponadto w kosztorysie Odwołujący uwzględnił cenę
jaką otrzyma z tytułu sprzedaży tłucznia (52,40 zł za m3). (…)
W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie nie zostały spełnione przesłanki
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. (…)
Co ważne, Zmawiający bezpodstawnie podniósł w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że
kalkulacja przedłożona przez Odwołującego oparta została na istotnej zmianie technologii
robót, jednocześnie w żaden sposób nie wskazał na czym rzekoma istotna zmiana
technologii robót polega i jak potencjalnie ma się ona do stwierdzenia rażąco niskiej ceny
oferty Odwołującego. Nie mniej jednak faktem jest, że Odwołujący przedsięwziął działania w
celu nawiązania współpracy z firmą specjalizującą się w neutralizacji zanieczyszczeń
tłucznia, co stanowi swoistą oryginalność, a z pewnością wpływa na oszczędność
zaproponowanych metod wykonania zamówienia, dzięki czemu mógł zaproponować
korzystną ofertę, jednak nie stanowi to istotnej zmiany technologii robót i nie jest sprzeczne
z postanowieniami SWZ.
(…)
Mając na względzie powyższe należy wskazać, że Zamawiający nie określił
technologii robót w zakresie tłucznia kolejowego, a więc nie można mówić o zmianie
technologii, a już z pewnością nie o „istotnej zmianie”. Ponadto dzięki wybranemu przez
Odwołującego rozwiązaniu technicznemu w zakresie oczyszczenia tłucznia możliwe będzie
jego wtórne wykorzystanie co najpełniej odpowiada wskazanym powyżej założeniom
Specyfikacji technicznych, a przede wszystkim jest zgodne z treścią bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa.
Brak wskazania kosztów i dowodów na załadunek i transport oczyszczonego tłucznia
kolejowego nie może zatem stanowić podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust
1 pkt 8 ustawy PZP, bowiem Zamawiający wymagał podania ceny ryczałtowej, a Odwołujący
KIO 2941/21
skalkulował cenę oferty na poziomie cen rynkowych, z uwzględnieniem nowoczesnej
technologii wykonania części prac, która jednak pozwala na należyte wykonanie całości
zamówienia. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzuceniu oferty odwołującego,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego,
3) dopuszczenia o
dwołującego do udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 08.10.2021 r. wykonawca Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k.,
ul. Hutnicza 2, 41-
709 Ruda Śląska, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawia
jącego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 21.10.2021
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie roboty budowlanej polegającej na likwidacji
infrastruktury kolejowej dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Rudzie
śląskiej KWK „Pokój 1 - Śląsk” Ruch „Śląsk”.
Zamawiający przewidział zastosowanie aukcji elektronicznej.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 6.970.085,69 zł netto, co stanowi
8.573.205,40
zł brutto. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia
4.481.753,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wyniosła 13.507.347,88 zł brutto.
Odwołujący złożył ofertę z ceną 6.239.913,00 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty
odwołującego wynosi ok. 73% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz
ok. 46
% średniej arytmetycznej ofert.
W załączniku nr 1 do swz, tj. w opisie przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”),
zamawiający wskazał m.in., że:
- Gruz,
podbudowa, podkłady kolejowe, papa, drewno, szkło, materiały izolacyjne, w tym
materiały i odpady niebezpieczne, oraz wszelkie inne odpady powstałe w trakcie rozbiórki
(za wyjątkiem złomu) przetransportować od punktu utylizacji. Wszelkie koszty załadunku,
transportu i utylizacji ponosi Wykonawca.
KIO 2941/21
- W
ykonawca jest wytwórcą i posiadaczem wszystkich odpadów (m.in. podkładów
kolejowych, podbudowy i gruzu) w tym niebezpiecznych (za wyjątkiem złomu) powstałych
w trakcie prowadzenia robót demontażowych i rozbiórkowych oraz zobowiązany jest
zagospodarować odpady na własny koszt. Wykonawca dostarczy Zamawiającemu karty
przekazania odpadów powstałych w trakcie prowadzenia robót.
Pismem z dnia 28.06.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty. W ww. piśmie
zamawiający wskazał jako wymagające wyjaśnienia większość okoliczności wymienionych
w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, a ponadto:
„2. Jakie elementy w zakresie dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę przy realizacji zamówienia Wykonawca uwzględnił w kalkulacji.
3. Czy Wykonawca w przypadku zlecenia prac Podwykonawcy uwzględnił w cenie oferty
(np. nabycie praw majątkowych do wytworzonych przez ten podmiot utworów)?
4. Prosimy o przedłożenie informacji dotyczących poszczególnych pozycji przedmiaru
w formie szczegółowych kosztorysów/kalkulacji (odrębnie dla każdego zadania),
z uwzględnieniem: robocizny, kosztów zakupu materiałów oraz kosztów pracy sprzętu.
5. Prosimy o wyjaśnienie, jakiego rodzaju sprzęt zamierza pozyskać wykonawca/jaka będzie
forma pozyskania tego sprzętu (np. leasing)/jaki dodatkowy potencjał kadrowy zamierza
zatrudniać wykonawca/na podstawie jakiego stosunku prawnego/jakie środki transportu i
w jakiej liczbie Wykonawca zaangażuje na etapie realizacji umowy?
6. Jaki sposób organizacji prac przyjął Wykonawca (np. zmianowy, w jaki sposób ustalił
zmiany itp.)?
7.
Czy Wykonawca zawarł porozumienia/umowy wstępne na podwykonawstwo?
8. Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie ryzyka związane z realizacją
zamówienia? (…)
10. Przedstawione szczegółowe kosztorysy/kalkulacje (odrębnie dla każdego zadania) winny
odzwierciedlać ceny zawarte w ofercie.”
Dodatkowo zamawiający wskazał, że dowody winny dotyczyć przede wszystkim:
„- kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników (szczegółowa kalkulacja
dotycząca każdego pracownika zawierająca min ilość pracowników, ilość godzin, stawki
godzinowej, koszty pracodawcy)
-
kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem sprzętu, którym Wykonawca zamierza
realizować zamówienie (dowody wskazujące formę posiadania oraz rodzaj sprzętu)
-
kosztów zakupu materiałów
-
kosztów utylizacji odpadów”.
KIO 2941/21
Pismem z dnia 02.07.2021 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, do których dołączył jako
dowody kosztorys, listę płac i ewidencję środków trwałych.
Pismem z dnia 27.09.2021 r. zamawiający poinformował, które oferty nie zostały
odrzucone i jaką otrzymały punktację, a także o tym, które oferty zostały odrzucone.
Zamawiający odrzucił m.in. ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp, wskazując, że: „Wykonawca na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedłożył
kalkulację którą oparł na istotnej zmianie technologii robót której Zamawiający nie
akceptował na etapie postepowania przetargowego, wadliwie skalkulował przedłożone
kosztorysy ofertowe oraz kalkulację cenową w postaci braku kosztów oraz dowodów na
za
ładunek i transport oczyszczonego tłucznia kolejowego”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp,
tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowan
ą czynność zamawiającego.
Ponadto
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
polegającego na niezasadnym wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
ceny jego oferty
. Należy zauważyć, że sam odwołujący napisał w odwołaniu, że zamawiający
wezwał go do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty w dniu 28.06.2021 r.
Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania w celu zakwestionowania czynności
wezwania do złożenia wyjaśnień upływał, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp
w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp, w dniu 05.07.2021 r. Tym samym podniesienie ww.
zarzutu dopiero
w niniejszym odwołaniu z dnia 04.10.2021 r. jest już działaniem spóźnionym.
Dlatego też odwołanie w zakresie ww. zarzutu podlega odrzuceniu na podstawie art. 528
pkt 3 ustawy Pzp, tj. z powodu wniesienia
go po upływie terminu określonego w ustawie.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że w zakresie pozostałych podniesionych zarzutów,
nie zachodzi
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa
w art. 528 ustawy Pzp.
KIO 2941/21
Zgodnie z at. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp:
1. J
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia,
6.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
z
awiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowej sprawie w pierwszej kolejności należy odnieść się do uzasadnienia,
jakie wsk
azał zamawiający w piśmie informującym m.in. o odrzuceniu oferty odwołującego.
Uzasadnienie to jest z pewnością lakoniczne i świadczy o tym, że zamawiający nie dołożył
należytej staranności przy jego sporządzaniu. W szczególności zamawiający nie wskazał
pr
ecyzyjnie, na czym polega zmiana technologii robót i wadliwość kalkulacji kosztorysu
ofertowego
, z powodu których odrzucił ofertę odwołującego. Dopiero po wnikliwym
przeczytaniu całości jednozdaniowego uzasadnienia, można dojść do wniosku, że w istocie
wsz
ystkie wskazane w nim okoliczności sprowadzają się do tego samego, czyli do tego, że
odwołujący nie przewidział w kalkulacji ceny oferty kosztów załadunku i transportu tłucznia
kolejowego, co spowodowało zaniżenie ceny jego oferty. Nie zostało to przez
zam
awiającego jasno i szczegółowo opisane, co jak już wskazano wyżej, świadczy o braku
staranności przy sporządzaniu uzasadnienia, niemniej jednak ostatecznie Izba uznała, że w
tych konkretnych okolicznościach faktycznych, treść tego uzasadnienia dawała
odwołującemu wiedzę o podstawach faktycznych odrzucenia jego oferty.
KIO 2941/21
Odnosząc się zatem do kwestii zasadności odrzucenia oferty odwołującego,
w pierwszej kolejności należy zauważyć, że na str. 27 i 30 OPZ zamawiający określił swoje
wymagan
ia co do utylizacji odpadów. Zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje
zagospodarowania odpadów, przetransportowania ich do punktu utylizacji, a wykonawca ma
dokumentować wypełnianie tego obowiązku poprzez dostarczanie zamawiającemu kart
przekazania odpadów. Zamawiający wskazał także, że wszelkie koszty załadunku,
transportu i utylizacji ponosi wykonawca
, co oznacza, że wykonawca zobowiązany był
uwzględnić te koszty w swojej ofercie.
Tymczasem
udzielając wyjaśnień odwołujący wskazał, że nie będzie przeznaczał
tłucznia do utylizacji, dzięki czemu jest w stanie zaproponować tak atrakcyjną cenę za
kompleksowe wykonania zadania.
Odwołujący wyjaśnił, że nawiązał współpracę z firmą,
która posiada własne opatentowane rozwiązania technologiczne i środki pozwalające
oczyścić zamieszczony tłuczeń, a neutralizacja zanieczyszczeń tłucznia z wykorzystaniem
tej
technologii nie wymaga mechanicznej ingerencji w nawierzchnię torowiska, dzięki czemu
proces ten
„nie podlega pod ustawę o odpadach i nie jest traktowany jako przetwarzanie
odpadów”. Udzielając zatem ww. wyjaśnień odwołujący przyznał, że zamierza rozwiązać
problem odpadów z tłucznia kolejowego w sposób odmienny od określonego w OPZ.
Odwołujący nie skorzystał przy tym przed otwarciem ofert z możliwości zapytania
zama
wiającego, czy dopuszcza inne rozwiązanie polegające na neutralizacji tłucznia
kolejowego
. Przedstawienie go zatem dopiero w ramach wyjaśniania ceny oferty
doprowadziło do sytuacji, w której okazało się, że oferta odwołującego nie jest zgodna z OPZ
(stanow
iącym część swz).
Dodatkowo zastosowanie
ww. rozwiązania spowodowało, że odwołujący nie
uwzględnił w cenie oferty kosztów załadunku i transportu odpadów do punktu utylizacji.
Tymczasem
zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wyraźnie wymagał złożenia
m.in. dowodów dotyczących kosztów utylizacji odpadów. Odwołujący złożył kosztorys bez
wyszczególnienia wymaganych kosztów robocizny, kosztów zakupu materiałów oraz
kosztów pracy sprzętu dla pozycji dotyczących utylizacji tłucznia kolejowego i sam wskazał,
że z uwagi na ww. technologię (niezgodną z swz) nie przewidział kosztów tej utylizacji,
a
właśnie jej zastosowanie umożliwiło mu obniżenie ceny oferty. Należy przy tym zauważyć,
że brak uwzględnienia kosztów w zakresie załadunku i transportu oczyszczonego tłucznia
kolejowego,
zamawiający wprost wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
W świetle ww. okoliczności, słusznie zatem zamawiający uznał, że oferta
odwołującego podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niska cenę. Należy bowiem
zauważyć, że w myśl art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, oferta wykonawcy, którego wyjaśnienia nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco
niską ceną lub kosztem. Wyjaśnienia odwołującego, który sam przyznał, że obniżenie ceny
KIO 2941/21
jego oferty jest wynikiem zastosowania ww. rozwiązania niezgodnego z swz, nie uzasadniają
podanej w jego ofercie ceny lub kosztu
. Zamawiający był zatem uprawniony do odrzucenia
oferty
odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jako oferty z rażącą niską
ceną.
Już tylko na marginesie należy zauważyć, że niezależnie od niezgodności technologii
neutralizacji tłucznia kolejowego z swz i nieuwzględnienia przez odwołującego kosztów jego
utylizacji, odwołujący nie przedstawił również żadnych dowodów na możliwość zastosowania
ww. rozwiązania i na jego wpływ na cenę oferty. Odwołujący uzasadniał brak złożenia
jakichkolwiek dowodów tym, że nie chce, aby przed aukcją elektroniczną inni wykonawcy
mogli się z nimi zapoznać. Brak złożenia dowodów powoduje jednak, że wyjaśnienia w tym
zakresie nie mogą być uznane za uzasadniające cenę oferty. Powyższe nie zmienia faktu, że
jak wskazano wyżej, niezgodność wskazanej w wyjaśnieniach technologii neutralizacji
tłucznia kolejowego z swz i brak uwzględnienia kosztów utylizacji, stanowią wystarczającą
podstawę odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę.
Izba nie odnosi się przy tym do podniesionego przez zamawiającego na rozprawie
argumentu o niezgodności ww. rozwiązania polegającego na neutralizacji tłucznia
kolejowego
z przepisami o odpadach, ponieważ okoliczność ta nie została podana
w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i
w pismach procesowych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący ...…………………..
1. o
drzuca odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt
1 ustawy P
rawo zamówień publicznych poprzez niezasadne wezwanie odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty,
2. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego ULMAN D.M., ul. Podgórna 14, 43 – 190
Mikołów, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
KIO 2941/21
Stosownie do art. 579 u
st. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2941/21
Sygn. akt KIO 2941/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914
Bytom,
prowadzi w trybie podstawowym w oparciu o art. 275 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Likwidacja infrastruktury kolejowej dla Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I – Śląsk”
Ruch Śląsk”, numer referencyjny: ZP-S-0012/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28.05.2021 r., nr 2021/BZP
00068110/01.
Pismem z dnia 27.09.2021
r. zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty
wykonawcy ULMAN D.M.
, ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów (dalej: „odwołujący”).
W dniu 04.10.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) art. 287 ust. 3 w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty o
dwołującego, mimo że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny lub kosztu,
w powołaniu się na treść wyjaśnień, których żądanie przez zamawiającego nastąpiło bez
podstawy prawnej, bowiem z
amawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę
4 481 753,00 zł brutto, a odwołujący złożył ofertę z ceną 6 239 913,00 zł, a zatem nie
zostały spełnione przesłanki określone w art. 224 ust. 1 lub art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp
, a fakt że średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w postępowaniu jest wyższa od
ceny oferowanej przez o
dwołującego o 53% wynika z okoliczności oczywistych, które
z
amawiający powinien obligatoryjnie uwzględnić, tj. z powodu rażąco zawyżonych cen
kilku ofert,
2) art. 287 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez sporządzenie uzasadnienia
informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy w sposób lakoniczny i ogólnikowy, wzajemnie
sprzeczny, bez należytego wyjaśnienia przesłanek odrzucenia, mimo że obowiązkiem
z
amawiającego jest jednoznaczne wskazanie przesłanek odrzucenia oferty,
3) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż
treść wyjaśnień złożonych przez odwołującego w tym zakresie jednoznacznie wskazuje,
że cena oferty została obliczona prawidłowo i zapewnia wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego określonymi w dokumentacji
postępowania.
KIO 2941/21
W szczególności odwołujący wskazał, co następuje. „Dnia 27 września 2021 r.,
działając na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy, Zamawiający przekazał uczestnikom
postępowania wykaz wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone oraz wykaz ofert
odrzuconych. Zgodnie z powyższym pismem Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, gdyż zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (uzasadnienie prawne). Natomiast
w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że
„wykonawca na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedłożył kalkulację, którą oparł
na istotnej zmianie technologii robót, której Zamawiający nie akceptował na etapie
postępowania przetargowego, wadliwie skalkulował przedłożone kosztorysy ofertowe oraz
kalkulację cenową w postaci braku kosztów oraz dowodów na załadunek i transport
oczyszczonego tłucznia kolejowego.”
W wezwaniu do wyjaśnienia ceny z dnia 28 czerwca 2021r. Zamawiający wskazał, że
podstawą żądania wyjaśnień jest art. 224 ust 1 ustawy PZP, a jednocześnie podał, że cena
oferty jest niższa o 53% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. (…)
W ocenie Wykonawcy, w niniejszej sprawie nie zachodziły przesłanki badania ceny,
określone w art. 224 ust 1, ani tym bardziej w art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy. Jak bowiem wynika
z informacji z 18 czerwca 2021r. Zamawi
ający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę
4 481 753,00 zł brutto. A zatem fakt, że średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert
wynosi 13 507 374,88 zł brutto nie ma istotnego znaczenia w sprawie – Zamawiający ma
bowiem świadomość, że w prowadzonych przez niego postępowaniach ceny znacznie
przekraczają kwotę posiadaną na sfinansowanie zamówienia, a także wielokrotnie
przekraczają wartość rynkową przedmiotu zamówienia; dopiero w trakcie negocjacji bądź
aukcji elektronicznej wykonawcy obni
żają ceny do realnego poziomu. W niniejszej sprawie
najwyższa zaoferowana cena to 33 809 882,12 zł, kolejne to ponad 29 mln oraz ponad 25
mln. Oczywiste jest, że ceny te są rażąco przeszacowane, a zatem zaoferowana przez
Odwołującego cena (6 239 913,00 zł) nie może być kwalifikowana jako cena rażąco niska;
(…) W konsekwencji, skoro wezwanie do wyjaśnień z dnia 28 czerwca 2021r. było
bezzasadne, a przede wszystkim niezgodne z przepisem art. 224 ust 2 pkt 1 PZP, nie
zachodzi także podstawa do stwierdzenia, że w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący nie
wykazał, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. (…)
Zgodnie z treścią art. 287 ust 3 PZP zamawiający w informacji o wykonawcach
których oferty nie zostały odrzucone, punktacji oraz wykonawcach których oferty zostały
odrzucone winien podać uzasadnienie faktyczne i prawne. (…) Tymczasem Zamawiający
podał bardzo lakoniczne uzasadnienie faktyczne, ograniczające się do jednego zdania:
„wykonawca na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedłożył kalkulację, którą oparł
na istotnej zmianie technologii robót, której Zamawiający nie akceptował na etapie
KIO 2941/21
postępowania przetargowego, wadliwie skalkulował przedłożone kosztorysy ofertowe oraz
kalkulację cenową w postaci braku kosztów oraz dowodów na załadunek i transport
oczyszczonego tłucznia kolejowego.”
Odnosząc się szczegółowo do wyjaśnienia podstawy faktycznej Odwołujący
zauważa, że twierdzenie o wadliwości kosztorysów oraz kalkulacji cenowej nie zostało przez
Zamawiającego jasno uzasadnione – nie wskazano, które pozycje kosztorysu Zamawiający
kwestionuje, które pozycje zostały nieprawidłowo policzone, czy kosztorysy lub kalkulacje
zawierają błędy w obliczeniach, czy też błędnie wskazano obmiar robót. Jedynym
konkretnym zarzutem jest brak kosztów na „załadunek i transport oczyszczonego tłucznia
kolejowego”.
Należy zatem wyjaśnić, iż kosztorys został przygotowany na podstawie przedmiarów
załączonych do SWZ i przesłany w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny.
Zamawiający przygotował przedmiar robót w oparciu o tradycyjne rozwiązanie, a wiec
przedmiar obejmował takie pozycje jak: rozbiórka podbudowy, transport, koszt utylizacji
tłucznia. W tym zakresie, z uwagi na przyjętą technologię robót (o czym niżej) Odwołujący
zastąpił powyższe pozycje, wskazując w kosztorysie m.in.: oczyszczenie podbudowy i
sprzedaż tłucznia. Cena podana w kosztorysie za sprzedaży tłucznia jest ujemna, czyli
należy ją traktować jako zysk Odwołującego a nie koszt (kwota ta zmniejsza wartość
końcową kosztorysu). Odwołujący sprzeda oczyszczony tłuczeń, a kupujący ten materiał
będzie pokrywał też koszty jego transportu. Podsumowując – w kosztorysie Odwołującego
w pozycji sprzedaż tłucznia jest już wykazany tylko zysk. Jednocześnie jednak Odwołujący
w wyjaśnieniach potwierdził, że zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z wymogami
Zamawiającego, a przyjęta przez niego technologia wykonania prac pozwoli na osiągnięcie
celów założonych przez SRK. Fakt, że pewne pozycje kosztorysu zostały określone inaczej,
niż w przygotowanych przez Zamawiającego przedmiarach, nie świadczy o błędnie
obliczonej cenie
– należy bowiem przypomnieć, że Zamawiający założył realizację robót za
cenę ryczałtową (a nie wynagrodzenie kosztorysowe), nadto Zamawiający nie wymagał
złożenia kosztorysów wraz z ofertą. (…)
W świetle powyższego należy uznać, że podane podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego są niespójne, niejednoznaczne i nierzeczywiste, a przez takie sformułowanie
(…) Zamawiający naruszył nie tylko art. 287 ust 3 ustawy PZP, lecz także podstawowe
zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a to zasadę
przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. (…)
Pismem z dnia 28 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. (…) Odwołujący w pkt. 4 pisma
szczegółowo i wyczerpująco opisał kwestię kosztów utylizacji odpadów, w tym tłucznia
kolejowego. Odwołujący wskazał, że nie będzie przeznaczać tłucznia do utylizacji, ponieważ
KIO 2941/21
nawiązał współpracę z firmą działającą na rynku europejskim, która specjalizuje się
w neutralizacji zanieczyszczeń niebezpiecznych, również takich jakie występują na
zanieczyszczonych torowiskach kolejowych. Neutralizacja zanieczyszczeń tłucznia
z wykorzystaniem proponowanej przez Odwołującego technologii nie wymaga mechanicznej
ingerencji w nawierzchnię torowiska, a w konsekwencji proces ten nie jest objęty Ustawą
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, nie jest traktow
any jako przetwarzanie odpadów,
a w konsekwencji do jego przeprowadzenia nie jest konieczne uzyskanie decyzji
środowiskowych zezwalających na przetwarzanie. Jak podkreślił Odwołujący dzięki
zastosowaniu omówionej technologii nie będzie on ponosił kosztów związanych z utylizacją
tłucznia, a po zakończonym procesie oczyszczania tłuczeń spełnia wszelkie wymogi, atesty i
badania laboratoryjne dzięki czemu materiał ten stanowi dodatkową wartość dla
przedsiębiorstwa Odwołującego i może zostać odsprzedany. W kosztorysie szczegółowym
załączonym do przedmiotowego pisma Odwołujący zawarł koszty oczyszczenia tłucznia
w kwocie 39 zł netto na m3 podbudowy. Ponadto w kosztorysie Odwołujący uwzględnił cenę
jaką otrzyma z tytułu sprzedaży tłucznia (52,40 zł za m3). (…)
W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie nie zostały spełnione przesłanki
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. (…)
Co ważne, Zmawiający bezpodstawnie podniósł w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że
kalkulacja przedłożona przez Odwołującego oparta została na istotnej zmianie technologii
robót, jednocześnie w żaden sposób nie wskazał na czym rzekoma istotna zmiana
technologii robót polega i jak potencjalnie ma się ona do stwierdzenia rażąco niskiej ceny
oferty Odwołującego. Nie mniej jednak faktem jest, że Odwołujący przedsięwziął działania w
celu nawiązania współpracy z firmą specjalizującą się w neutralizacji zanieczyszczeń
tłucznia, co stanowi swoistą oryginalność, a z pewnością wpływa na oszczędność
zaproponowanych metod wykonania zamówienia, dzięki czemu mógł zaproponować
korzystną ofertę, jednak nie stanowi to istotnej zmiany technologii robót i nie jest sprzeczne
z postanowieniami SWZ.
(…)
Mając na względzie powyższe należy wskazać, że Zamawiający nie określił
technologii robót w zakresie tłucznia kolejowego, a więc nie można mówić o zmianie
technologii, a już z pewnością nie o „istotnej zmianie”. Ponadto dzięki wybranemu przez
Odwołującego rozwiązaniu technicznemu w zakresie oczyszczenia tłucznia możliwe będzie
jego wtórne wykorzystanie co najpełniej odpowiada wskazanym powyżej założeniom
Specyfikacji technicznych, a przede wszystkim jest zgodne z treścią bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa.
Brak wskazania kosztów i dowodów na załadunek i transport oczyszczonego tłucznia
kolejowego nie może zatem stanowić podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust
1 pkt 8 ustawy PZP, bowiem Zamawiający wymagał podania ceny ryczałtowej, a Odwołujący
KIO 2941/21
skalkulował cenę oferty na poziomie cen rynkowych, z uwzględnieniem nowoczesnej
technologii wykonania części prac, która jednak pozwala na należyte wykonanie całości
zamówienia. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzuceniu oferty odwołującego,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego,
3) dopuszczenia o
dwołującego do udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 08.10.2021 r. wykonawca Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k.,
ul. Hutnicza 2, 41-
709 Ruda Śląska, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawia
jącego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 21.10.2021
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie roboty budowlanej polegającej na likwidacji
infrastruktury kolejowej dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Rudzie
śląskiej KWK „Pokój 1 - Śląsk” Ruch „Śląsk”.
Zamawiający przewidział zastosowanie aukcji elektronicznej.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 6.970.085,69 zł netto, co stanowi
8.573.205,40
zł brutto. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia
4.481.753,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wyniosła 13.507.347,88 zł brutto.
Odwołujący złożył ofertę z ceną 6.239.913,00 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty
odwołującego wynosi ok. 73% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz
ok. 46
% średniej arytmetycznej ofert.
W załączniku nr 1 do swz, tj. w opisie przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”),
zamawiający wskazał m.in., że:
- Gruz,
podbudowa, podkłady kolejowe, papa, drewno, szkło, materiały izolacyjne, w tym
materiały i odpady niebezpieczne, oraz wszelkie inne odpady powstałe w trakcie rozbiórki
(za wyjątkiem złomu) przetransportować od punktu utylizacji. Wszelkie koszty załadunku,
transportu i utylizacji ponosi Wykonawca.
KIO 2941/21
- W
ykonawca jest wytwórcą i posiadaczem wszystkich odpadów (m.in. podkładów
kolejowych, podbudowy i gruzu) w tym niebezpiecznych (za wyjątkiem złomu) powstałych
w trakcie prowadzenia robót demontażowych i rozbiórkowych oraz zobowiązany jest
zagospodarować odpady na własny koszt. Wykonawca dostarczy Zamawiającemu karty
przekazania odpadów powstałych w trakcie prowadzenia robót.
Pismem z dnia 28.06.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty. W ww. piśmie
zamawiający wskazał jako wymagające wyjaśnienia większość okoliczności wymienionych
w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, a ponadto:
„2. Jakie elementy w zakresie dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę przy realizacji zamówienia Wykonawca uwzględnił w kalkulacji.
3. Czy Wykonawca w przypadku zlecenia prac Podwykonawcy uwzględnił w cenie oferty
(np. nabycie praw majątkowych do wytworzonych przez ten podmiot utworów)?
4. Prosimy o przedłożenie informacji dotyczących poszczególnych pozycji przedmiaru
w formie szczegółowych kosztorysów/kalkulacji (odrębnie dla każdego zadania),
z uwzględnieniem: robocizny, kosztów zakupu materiałów oraz kosztów pracy sprzętu.
5. Prosimy o wyjaśnienie, jakiego rodzaju sprzęt zamierza pozyskać wykonawca/jaka będzie
forma pozyskania tego sprzętu (np. leasing)/jaki dodatkowy potencjał kadrowy zamierza
zatrudniać wykonawca/na podstawie jakiego stosunku prawnego/jakie środki transportu i
w jakiej liczbie Wykonawca zaangażuje na etapie realizacji umowy?
6. Jaki sposób organizacji prac przyjął Wykonawca (np. zmianowy, w jaki sposób ustalił
zmiany itp.)?
7.
Czy Wykonawca zawarł porozumienia/umowy wstępne na podwykonawstwo?
8. Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie ryzyka związane z realizacją
zamówienia? (…)
10. Przedstawione szczegółowe kosztorysy/kalkulacje (odrębnie dla każdego zadania) winny
odzwierciedlać ceny zawarte w ofercie.”
Dodatkowo zamawiający wskazał, że dowody winny dotyczyć przede wszystkim:
„- kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników (szczegółowa kalkulacja
dotycząca każdego pracownika zawierająca min ilość pracowników, ilość godzin, stawki
godzinowej, koszty pracodawcy)
-
kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem sprzętu, którym Wykonawca zamierza
realizować zamówienie (dowody wskazujące formę posiadania oraz rodzaj sprzętu)
-
kosztów zakupu materiałów
-
kosztów utylizacji odpadów”.
KIO 2941/21
Pismem z dnia 02.07.2021 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, do których dołączył jako
dowody kosztorys, listę płac i ewidencję środków trwałych.
Pismem z dnia 27.09.2021 r. zamawiający poinformował, które oferty nie zostały
odrzucone i jaką otrzymały punktację, a także o tym, które oferty zostały odrzucone.
Zamawiający odrzucił m.in. ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp, wskazując, że: „Wykonawca na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedłożył
kalkulację którą oparł na istotnej zmianie technologii robót której Zamawiający nie
akceptował na etapie postepowania przetargowego, wadliwie skalkulował przedłożone
kosztorysy ofertowe oraz kalkulację cenową w postaci braku kosztów oraz dowodów na
za
ładunek i transport oczyszczonego tłucznia kolejowego”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp,
tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowan
ą czynność zamawiającego.
Ponadto
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
polegającego na niezasadnym wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
ceny jego oferty
. Należy zauważyć, że sam odwołujący napisał w odwołaniu, że zamawiający
wezwał go do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty w dniu 28.06.2021 r.
Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania w celu zakwestionowania czynności
wezwania do złożenia wyjaśnień upływał, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp
w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp, w dniu 05.07.2021 r. Tym samym podniesienie ww.
zarzutu dopiero
w niniejszym odwołaniu z dnia 04.10.2021 r. jest już działaniem spóźnionym.
Dlatego też odwołanie w zakresie ww. zarzutu podlega odrzuceniu na podstawie art. 528
pkt 3 ustawy Pzp, tj. z powodu wniesienia
go po upływie terminu określonego w ustawie.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że w zakresie pozostałych podniesionych zarzutów,
nie zachodzi
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa
w art. 528 ustawy Pzp.
KIO 2941/21
Zgodnie z at. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp:
1. J
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia,
6.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
z
awiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowej sprawie w pierwszej kolejności należy odnieść się do uzasadnienia,
jakie wsk
azał zamawiający w piśmie informującym m.in. o odrzuceniu oferty odwołującego.
Uzasadnienie to jest z pewnością lakoniczne i świadczy o tym, że zamawiający nie dołożył
należytej staranności przy jego sporządzaniu. W szczególności zamawiający nie wskazał
pr
ecyzyjnie, na czym polega zmiana technologii robót i wadliwość kalkulacji kosztorysu
ofertowego
, z powodu których odrzucił ofertę odwołującego. Dopiero po wnikliwym
przeczytaniu całości jednozdaniowego uzasadnienia, można dojść do wniosku, że w istocie
wsz
ystkie wskazane w nim okoliczności sprowadzają się do tego samego, czyli do tego, że
odwołujący nie przewidział w kalkulacji ceny oferty kosztów załadunku i transportu tłucznia
kolejowego, co spowodowało zaniżenie ceny jego oferty. Nie zostało to przez
zam
awiającego jasno i szczegółowo opisane, co jak już wskazano wyżej, świadczy o braku
staranności przy sporządzaniu uzasadnienia, niemniej jednak ostatecznie Izba uznała, że w
tych konkretnych okolicznościach faktycznych, treść tego uzasadnienia dawała
odwołującemu wiedzę o podstawach faktycznych odrzucenia jego oferty.
KIO 2941/21
Odnosząc się zatem do kwestii zasadności odrzucenia oferty odwołującego,
w pierwszej kolejności należy zauważyć, że na str. 27 i 30 OPZ zamawiający określił swoje
wymagan
ia co do utylizacji odpadów. Zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje
zagospodarowania odpadów, przetransportowania ich do punktu utylizacji, a wykonawca ma
dokumentować wypełnianie tego obowiązku poprzez dostarczanie zamawiającemu kart
przekazania odpadów. Zamawiający wskazał także, że wszelkie koszty załadunku,
transportu i utylizacji ponosi wykonawca
, co oznacza, że wykonawca zobowiązany był
uwzględnić te koszty w swojej ofercie.
Tymczasem
udzielając wyjaśnień odwołujący wskazał, że nie będzie przeznaczał
tłucznia do utylizacji, dzięki czemu jest w stanie zaproponować tak atrakcyjną cenę za
kompleksowe wykonania zadania.
Odwołujący wyjaśnił, że nawiązał współpracę z firmą,
która posiada własne opatentowane rozwiązania technologiczne i środki pozwalające
oczyścić zamieszczony tłuczeń, a neutralizacja zanieczyszczeń tłucznia z wykorzystaniem
tej
technologii nie wymaga mechanicznej ingerencji w nawierzchnię torowiska, dzięki czemu
proces ten
„nie podlega pod ustawę o odpadach i nie jest traktowany jako przetwarzanie
odpadów”. Udzielając zatem ww. wyjaśnień odwołujący przyznał, że zamierza rozwiązać
problem odpadów z tłucznia kolejowego w sposób odmienny od określonego w OPZ.
Odwołujący nie skorzystał przy tym przed otwarciem ofert z możliwości zapytania
zama
wiającego, czy dopuszcza inne rozwiązanie polegające na neutralizacji tłucznia
kolejowego
. Przedstawienie go zatem dopiero w ramach wyjaśniania ceny oferty
doprowadziło do sytuacji, w której okazało się, że oferta odwołującego nie jest zgodna z OPZ
(stanow
iącym część swz).
Dodatkowo zastosowanie
ww. rozwiązania spowodowało, że odwołujący nie
uwzględnił w cenie oferty kosztów załadunku i transportu odpadów do punktu utylizacji.
Tymczasem
zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wyraźnie wymagał złożenia
m.in. dowodów dotyczących kosztów utylizacji odpadów. Odwołujący złożył kosztorys bez
wyszczególnienia wymaganych kosztów robocizny, kosztów zakupu materiałów oraz
kosztów pracy sprzętu dla pozycji dotyczących utylizacji tłucznia kolejowego i sam wskazał,
że z uwagi na ww. technologię (niezgodną z swz) nie przewidział kosztów tej utylizacji,
a
właśnie jej zastosowanie umożliwiło mu obniżenie ceny oferty. Należy przy tym zauważyć,
że brak uwzględnienia kosztów w zakresie załadunku i transportu oczyszczonego tłucznia
kolejowego,
zamawiający wprost wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
W świetle ww. okoliczności, słusznie zatem zamawiający uznał, że oferta
odwołującego podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niska cenę. Należy bowiem
zauważyć, że w myśl art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, oferta wykonawcy, którego wyjaśnienia nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco
niską ceną lub kosztem. Wyjaśnienia odwołującego, który sam przyznał, że obniżenie ceny
KIO 2941/21
jego oferty jest wynikiem zastosowania ww. rozwiązania niezgodnego z swz, nie uzasadniają
podanej w jego ofercie ceny lub kosztu
. Zamawiający był zatem uprawniony do odrzucenia
oferty
odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jako oferty z rażącą niską
ceną.
Już tylko na marginesie należy zauważyć, że niezależnie od niezgodności technologii
neutralizacji tłucznia kolejowego z swz i nieuwzględnienia przez odwołującego kosztów jego
utylizacji, odwołujący nie przedstawił również żadnych dowodów na możliwość zastosowania
ww. rozwiązania i na jego wpływ na cenę oferty. Odwołujący uzasadniał brak złożenia
jakichkolwiek dowodów tym, że nie chce, aby przed aukcją elektroniczną inni wykonawcy
mogli się z nimi zapoznać. Brak złożenia dowodów powoduje jednak, że wyjaśnienia w tym
zakresie nie mogą być uznane za uzasadniające cenę oferty. Powyższe nie zmienia faktu, że
jak wskazano wyżej, niezgodność wskazanej w wyjaśnieniach technologii neutralizacji
tłucznia kolejowego z swz i brak uwzględnienia kosztów utylizacji, stanowią wystarczającą
podstawę odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę.
Izba nie odnosi się przy tym do podniesionego przez zamawiającego na rozprawie
argumentu o niezgodności ww. rozwiązania polegającego na neutralizacji tłucznia
kolejowego
z przepisami o odpadach, ponieważ okoliczność ta nie została podana
w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i
w pismach procesowych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
