rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2940/21
KIO 2940/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2021 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021 roku przez wykonawcę
Atende Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Pruszkowie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego:
A.
Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
B.
S&T Services Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
C.
SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021 roku przez wykonawcę
Atende Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Pruszkowie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego:
A.
Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
B.
S&T Services Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
C.
SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1 pkt 2 oraz 2;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Atende Medica Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i:
3
.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3
.2.zasądza
od
odwołującego
Atende
Medica
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego
Samodzielnego
Publicznego
Zesp
ołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w
Pruszkowie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2940/21
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Medycznej w Pruszkowie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „ Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa, instalacja i wdrożenie
oprogramowania administracyjnego i medycznego”, nr referencyjny: ZP.272.16.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 28 września 2021 roku w Biuletynie
Zamówień Publicznych numer 2021/BZP 00194521/01. Zamawiający udostępnił
spec
yfikację warunków zamówienia (dalej: „SWZ”).
Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca Atende Medica Sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu
treści postanowień SWZ wraz z załącznikami, w tym projektowanych postanowień umowy
(dalej jako: „Umowa”) w sposób sprzeczny z Pzp, zarzucając Zamawiającemu:
1) Zarzut nr 1 pkt 1 i 2 -
naruszenie art. 112 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez
określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w części XXI pkt 3
ppkt 1 tiret pierwsze oraz ppkt 2 tiret pierwsze SWZ w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie
pozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu
zamówienia na poziomie minimalnym, a także w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, co powoduje ograniczenie możliwości udziału w Postępowaniu
wykonawców, którzy mają kompetencje i doświadczenie wystarczające dla ubiegania się
o realizacj
e przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
dokonania modyfikacji ogłoszenia i SWZ w sposób następujący:
a) w zakresie Zarzutu nr 1. 1
– zmiany zapisu w części XXI SWZ pkt 3 ppkt 1) tiret pierwsze i wprowadzenie w miejsce
dotychczasowego, nowego zapisu w brzmieniu:
„- co najmniej dwie usługi wdrożenia systemu dla podmiotu leczniczego o wartości co
najmniej 500.000,00 zł brutto każda, polegającej na wdrożeniu systemu informatycznego
dla co naj
mniej dwóch oddziałów podmiotu leczniczego, który posiada w swoich
strukturach oddziały szpitalne oraz poradnie przyszpitalne. Każda z usług dostawę,
wdrożenie i konfigurację oprogramowania do obsługi procesów leczniczych i obiegu
dokumentacji medycznej, d
ostawę oprogramowania obejmującego e-usługi oraz
instruktaż lub szkolenia z systemu informatycznego;” względnie
-
rozdzielenie w zakresie dotychczasowego wymagania doświadczenia dotyczącego
wdrożenia rozwiązania w chmurze obliczeniowej, jako odrębnego doświadczenia
(odrębna usługa lub umowa), do którego nie mają zastosowania wartość, ilość oddziałów
oraz wielość lokalizacji oraz
-
doprecyzowanie wymagania dotyczącego dwóch usług wdrożenia dla podmiotu
leczniczego w zakresie dwóch lokalizacji poprzez wskazanie co Zamawiający uzna za
dwie odrębne lokalizacje w ramach usługi wdrożenia systemu informatycznego;
b) w zakresie Zarzutu nr 1.2
-
zmiany zapisu w części XXI SWZ pkt 3 ppkt 1) tiret pierwsze i wprowadzenie w
miejsce dotychczasowego, nowego zapisu w brzmieniu:
„- Kierownik Projektu (1 osoba), - osoba posiadająca wykształcenie wyższe, certyfikat z
zakresu zarządzania projektami PRINCE2 Practitioner lub równoważny (np.: IPMA CPM,
PMI PMP), posiadająca doświadczenie zawodowe rozumiane jako kierowanie co
najmniej 5 projektami informatycznymi o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto każdy
(np. w roli kierownika projektu lub zastępcy kierownika) z czego co najmniej dwoma
projektami informatycznymi o wartości min. 500 000,00 zł brutto każdy, polegającymi na
wdrożeniu systemu informatycznego dla podmiotu leczniczego obejmującymi dostawę,
wdrożenie i konfigurację oprogramowania w tym oprogramowania udostępniającego e-
usługi.”
2) naruszenie art. 5, art. 353
1
i art. 387 kc
w związku z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1
Pzp, poprzez wyznaczenie terminu wykonania umowy w sposób sprzeciwiający się
naturze stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy
prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa podmiotowego, a
także czyniący świadczenie niemożliwym i skutkujący nieważnością stosunku
zobowiązaniowego, poprzez ustalenie niemożliwych do dotrzymania terminów wykonania
zamówienia, a także
-
naruszenie art. 436 pkt 1 Pzp poprzez określenie planowanego terminu realizacji
przedmiotu umowy w konkretnej dacie, a nie w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach,
a podanie terminu w konkretnej dacie nie jest uzasadnione żadną obiektywną przyczyną,
-
naruszenie art. 432 w zw. z art. 7 pkt 25 Pzp przez wymóg realizacji przedmiotu
zamówienia przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w
konsekwencji naruszeń wskazanych powyżej
-
naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp poprzez opisanie p
rzedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia porównywalnych ofert; Zarzut dotyczy
postanowień:
§ 3 ust. 1 lit. a) umowy - § 3 ust. 5 lit. g) umowy, § 3 ust. 12 umowy, § 3
ust. 17 umowy -
§ 4 ust. 1 umowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
-
doprecyzowanie w § 3 ust. 1 lit a) umowy zapisu poprzez wskazanie zakresu analizy
przedwdrożeniowej z uwzględnieniem analizy infrastruktury Zamawiającego oraz zasad
migracji baz danych, a także udostępnienie infrastruktury Zamawiającego na jakiej ma
być zainstalowany System jeszcze przed złożeniem ofert;
-
dookreślenie zasad współpracy z producentem lub autoryzowanym przedstawicielem
producenta oprogra
mowania osób trzecich z którego korzysta Zamawiający, dla
przeprowadzenia przez Wykonawcę określonej w Umowie migracji danych z aktualnie
użytkowanego oprogramowania medycznego i administracyjnego Systemu w zakresie
uzgodnionym z Wykonawcą, w tym zapewnienie przez Zamawiającego, że taka
współpraca odbędzie się nieodpłatne dla wykonawcy, a także wskazanie wszelkich
zobowiązań które wykonawca winien dochować, by otrzymać dostęp do takiego
oprogramowania;
-
wykreślenie zdania drugiego w § 3 ust. 12 umowy;
-
wykreślenie § 3 ust. 17 umowy;
-
zmianę § 4 ust. 1 poprzez ustalenie terminu realizacji umowy w dniach, tygodniach lub
miesiącach liczonych od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy
czym, zgodnie z szacunkami Odwołującego, realizacja umowy nie powinna być krótsza
aniżeli 6 miesięcy.
3) naruszenie art. 5, art. 353
1
i art. 387 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1
Pzp przez ukształtowanie projektowanych postanowień umownych w sposób naruszający
zasadę swobody umów, współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron w
następującym zakresie postanowień: § 1 ust. 1 pkt 3 umowy, § 6 ust. 2 pkt 1 i 2 umowy,
§ 6 ust. 3 umowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
-
w miejsce dotychczasowego zapisu § 1 ust. 1 pkt 3 wprowadzić nowy w brzmieniu
następującym: „3) Oprogramowanie lub System - jest to oprogramowanie oferowane,
jako produkt gotowy o funkcjonalnościach wymaganych przez Zamawiającego nie
wymagający podczas jego dostawy oraz wdrożenia zmian w kodzie źródłowym,
do
starczone w ramach realizacji niniejszego przedmiotu Umowy obejmujące
funkcjonalności, o których mowa w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej również ̇
„OPZ”). Wykonawca udziela na to oprogramowanie, system licencji lub zapewnia jej
udzielenie przez jego producenta i dokonuje podczas dostawy instalacji oraz konfiguracji,
co umożliwia jego zoptymalizowanie do organizacji oraz potrzeb Zamawiającego w
zakresie opisanym w OPZ;”
-
w miejsce dotychczasowego zapisu § 6 ust. 2 pkt 1 i 2 wprowadzić nowy w brzmieniu
następującym: „2. Wykonawca oświadcza, że:
1)
wszelkie prawa do Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu, w
szczególności prawa autorskie i prawa własności przemysłowej należą wyłącznie do
Wykonawcy lub Wykonawca posiada prawo do dysponowania nimi w tym do udzielania
licencji lub dalszej licencji lub Wykonawca zapewni udzielenie licencji przez producenta
Systemu;
2) wszelkie prawa do nowych wersji, modyfikacji, aktualizacji i innych zmian Systemu,
poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu będą przysługiwały Wykonawcy lub
Wykonawca będzie posiadał prawo do dysponowania nimi lub Wykonawca zapewni
udzielenie licencji przez producenta Systemu.”
-
w miejsce dotychczasowego zapisu § 6 ust. 3 wprowadzić nowy w brzmieniu
następującym:
„3. Wykonawca w ramach wynagrodzenia ryczałtowego określonego w §10 Umowy, udziela
Zamawiającemu licencji lub sublicencji do Systemu albo zapewnia udzielenie licencji
przez producenta Systemu, na polach eksploatacji ustalonych przez producenta
Systemu, z tym
zastrzeżeniem, że o ile producent nie zastrzegł inaczej w warunkach
licencji:
1.
korzystanie z wszystkich funkcjonalności Systemu, wszystkich funkcjonalności
poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu bez ponoszenia dodatkowych opłat
oraz bez jakichk
olwiek ograniczeń;
2.
instalowanie, deinstalowanie, zwielokrotnianie, uruchamianie, odtwarzanie, wyświetlanie,
przechowywanie, stosowanie Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych
Systemu oraz oprogramowania Systemu w zakresie nieodzownych elementów jego
użytkowania, w tym z jego archiwizacją;
3. korzystanie z nowych wersji, modyfikacji, aktualizacji i innych zamian Systemu,
poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu i oprogramowania Systemu
wydanych w okresie gwarancji;
4.
sporządzania kopii zapasowych Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych
Systemu i oprogramowania Systemu;
5.
wprowadzanie i zapisywanie w pamięci komputerów, odtwarzanie, wyświetlanie,
stosowanie Systemu, sporządzanie kopii zapasowej (kopii bezpieczeństwa) nośników
instalacyjnych i nośników z zainstalowanym oprogramowaniem, przystosowywanie,
korzystanie z produktów powstałych w wyniku eksploatacji Systemu przez
Zamawiającego, w szczególności danych, raportów, zestawień oraz innych dokumentów
kreowanych w ramach tej eksploatacji oraz modyfikowania tych produktów i dalszego z
nich korzystania.”
4) n
aruszenie art. 99 ust. 2 Pzp w związku z art. 16 Pzp przez poprzez opis przedmiotu
zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania
wykonawców, tj. poprzez umożliwienie złożenia oferty tylko przez podmiot dysponujący
System posiadającym jedną i tę samą bazę danych dla części medycznej i administracyjnej
Systemu, podczas gdy brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla takiego wymogu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i wykreślenie w OPZ w części 2 Wymagania
ogólne dla oprogramowania w pkt 15 ostatniego zdania.
W uzasadnieniu pierwszego z zarzutów Odwołujący podał m.in., że w części XXI
SWZ zostały określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, które w
części naruszają obowiązujące przepisy i ograniczają konkurencję. Warunki udziału w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej (część XXI SWZ pkt 3 ppkt 1 tiret pierwsze)
zostały określone w sposób naruszający przepisy Pzp, w szczególności zaś w sposób art.
112 Pzp w zwi
ązku z art. 16 pkt 1 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i nie pozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
przedmiot
u zamówienia na poziomie minimalnym, co powoduje ograniczenie możliwości
udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mają kompetencje i doświadczenie
wystarczające dla ubiegania się o realizacje przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga
bowiem, by o udziele
nie zamówienia ubiegali się wykonawcy, którzy wykonali w okresie
ostatnich pięciu lat co najmniej dwie usługi wdrożeniowe systemu dla podmiotu leczniczego o
wartości co najmniej 500.000,00 zł brutto każda, polegającej na wdrożeniu systemu
informatycznego d
la co najmniej dwóch oddziałów podmiotu leczniczego, który posiada
strukturę wielooddziałową, tj. zlokalizowanego w minimum dwóch lokalizacjach, przy czym co
najmniej jedna z tych usług obejmowała wdrożenie systemu w modelu chmury obliczeniowej.
Każda z usług dostawę, wdrożenie i konfigurację oprogramowania do obsługi procesów
leczniczych i obiegu dokumentacji medycznej, dostawę oprogramowania obejmującego e-
usługi oraz instruktaż lub szkolenia z systemu informatycznego. W ocenie Odwołujący
wymaganie to je
st nadmiarowe (nie jest na poziomie minimalnym wymagań) w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a dodatkowo opisane w sposób niejednoznaczny i budzący
wątpliwości. Przede wszystkim niczym nieuzasadnionym ograniczeniem jest wymóg
wdrożenia systemu informatycznego dla co najmniej dwóch oddziałów podmiotu leczniczego,
który posiada strukturę oddziałową, tj. zlokalizowanego w co najmniej dwóch lokalizacjach.
Odwołujący stwierdził, że wielooddziałowość podmiotu leczniczego nie musi być związana z
więcej niż jedną lokalizacją podmiotu. Jeżeli słowo „lokalizacja” zgodnie ze Słownikiem
Języka Polskiego oznacza miejsce, w którym znajduje się lub ma się znaleźć jakiś obiekt, to
wymóg w zakresie doświadczenia jest zupełnie nieczytelny w kontekście również wymaganej
wieloo
ddziałowości. Jedno i drugie określenie odnosi się do struktury organizacyjnej
jednostki, jednak nie oznacza, że podmiot zorganizowany w sposób wielooddziałowy musi
znajdować się w różnych lokalizacjach. Zamawiający nie doprecyzował również co
konkretnie o
n rozumiem przez „dwie lokalizacje” – czy chodzi tu o dwa budynki, dwa różne
adresy czy też może o dwie różne lokalizacje jako miasta. Odwołujący twierdzi zatem, że
rozumienie w warunku udziały wielooddziałowości jako dwóch lokalizacji, jest nieprawidłowe i
ogranicza możliwość udziału w Postępowaniu wszystkich wykonawców, którzy dokonali
wdrożenia systemu informatycznego o określonych parametrach w wielu oddziałach ale w
jednej lokalizacji, jak również kilku lokalizacjach ale w ramach jednego oddziału. Według
Odwołującego bardziej otwartym zapisem, a jednocześnie nie mającym wpływu na
wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię wykonania przedmiotu zamówienia jest
wprowadzenie zmian proponowanych przez niego i odniesienie się w ramach doświadczenia
wykonawcy do j
ednostek zorganizowanych poprzez określone funkcje, a nie struktury. Nadto
wobec wymagania przez Zamawiającego by jedna z usług wdrożenia dodatkowo
obejmowała wdrożenie systemu w modelu chmury obliczeniowej, wymóg, by jednocześnie
wdrożenie to było w dwóch lokalizacjach tej samej jednostki jest niezasadny. Wdrożenie w
chmurze o
bliczeniowej może być bowiem zrealizowane w chmurze zewnętrznej, dostępnej
na infrastrukturze dostawcy lub innego podmiotu niż Zamawiający, do której użytkownik
uzyskuje dostęp przez przeglądarkę internetową. W takim przypadku bez znaczenia jest
zarówno wielooddziałowość jak i wielolokalizacyjność odbiorcy usługi. Wymóg
Zamawiającego zatem w praktyce ogranicza możliwość udziału w postępowaniu tylko do tych
wykonawców, którzy wdrażali rozwiązania oparte o chmurę prywatną, do której dostęp
niezależny miały dwie odrębne lokalizacje usługobiorcy. Wyłącza to w praktyce możliwość
udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy wdrażali inne lub w inny sposób
techniczny rozwiązania chmurowe.
W podsumowaniu
Odwołujący wskazał, że warunek udziału wskazany w część XXI
pkt 3 ppkt 1 tiret pierwsze jest nadmiarowy i niewspółmierny do przedmiotu zamówienia, a
także określony w taki sposób, że Zamawiający zamierza oceniać zdolność wykonawcy do
należytego wykonania przedmiotu zamówienia na poziomie wyższym niż minimalny. Takie
kształtowanie warunków udziału prowadzi do ograniczenia dostępu do udziału w
Postępowaniu oraz do ograniczenia konkurencji, a jednocześnie rodzi istotne ryzyko
dowolnej interpretacji tego warunku przez Zamawiającego na etapie oceny ofert. Minimalny i
ni
ezbędny do osiągnięcia tak określonego celu Zamawiającego byłby zapis w część XXI pkt
3 ppkt 1 tiret pierwsze w
zaproponowanym powyżej brzmieniu, względnie rozdzielenie
wymagania w zakresie doświadczenia dotyczącego wdrożenia rozwiązania w chmurze
obliczen
iowej, jako odrębnego doświadczenia (odrębna usługa lub umowa), do którego nie
mają zastosowania wartość, ilość oddziałów oraz wielość lokalizacji oraz doprecyzowanie
wymagania dotyczącego dwóch usług wdrożenia dla podmiotu leczniczego w zakresie
dwóch lokalizacji poprzez wskazanie co konkretnie Zamawiający uzna za dwie odrębne
lokalizacje w ramach usługi wdrożenia systemu informatycznego.
Następnie Odwołujący wskazał, że w części XXI SWZ pkt 3 ppkt 2 tiret pierwsze
Zamawiający wymagał, by wykonawca skierował do realizacji zamówienia Kierownika
Projektu (1 osoba), posiadającego wykształcenie wyższe, certyfikat z zakresu zarządzania
projektami PRINCE2 Practitioner lub równoważny (np.: IPMA CPM, PMI PMP), posiadająca
doświadczenie zawodowe rozumiane jako kierowanie co najmniej 5 projektami
informatycznymi o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto każdy (np. w roli kierownika
projektu lub zastępcy kierownika) z czego co najmniej dwoma projektami informatycznymi o
wartości min. 500 000,00 zł brutto każdy, polegającymi na wdrożeniu systemu
informatycznego dla podmiotu leczniczego obejmującymi: dostawę i wdrożenie infrastruktury
sprzętowej oraz dostawę, wdrożenie i konfigurację oprogramowania w tym oprogramowania
udostępniającego e usługi. Zdaniem Odwołującego nieuzasadnione, nadmierne i
nieproporcjonalne jest oczekiwanie przez Zamawiającego doświadczenia Kierownika
Projektu w zakresie dostawy i wdrożenia infrastruktury sprzętowej, gdyż zgodnie z Opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w części V SWZ dostawa, instalacja i wdrożenie
oprogramowania będącego przedmiotem Postępowania odbędzie się na infrastrukturze
sprzętowej Zamawiającego. Natomiast zgodnie zobowiązującymi przepisami, co potwierdza
również orzecznictwo Izby (w tym wyrok o sygn. akt KIO 2433/19) wymagania dotyczące
udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do
tego przedmiotu a stawiane wykonawcom wymagania podmiotowe powinny znajdować
umocowanie przede wszystkim w opisie przedmiotu zamówienia. Minimalny i niezbędny do
osiągnięcia tak określonego celu Zamawiającego, a także proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia byłby zapis w część XXI pkt 3 ppkt 2 tiret pierwsze w zaproponowanym powyżej
brzmieniu.
W uzasadnieniu drugiego zarzut
u dotyczącego Umowy w sprawie zamówienia
publicznego
– projektowane postanowienia umowne, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art.
436 pkt 1 Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego ma zawierać postanowienia
określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy, robót
budowlanych oraz w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części
usług, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub
latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.
Zamawiający w SWZ wskazał, że przedmiot zamówienia ma zostać wykonany w całości do
dnia 31 grudnia 2021 roku (§ 4 ust. 1 umowy), jednocześnie wszczynając Postępowanie w
dniu 28 września 2021 roku i przewidując termin składania ofert na dzień 8 października
2021 roku. Zamawiający przewidział również termin związania ofertą na 30 dni, a w ramach
badania ofert Zamawiający przewiduje przeprowadzenie prezentacji próbki. Zamawiający nie
zapewnił wystarczającego terminu na realizację przedmiotu umowy, do czego jest
zobowiązany. Zamawiający jest odpowiedzialny za przygotowane i przeprowadzenie
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem wszystkich zasad
określonych w przepisach Pzp. Wyłącznym prawem Zamawiającego jest ustalenie terminu
realiza
cji przedmiotu zamówienia, przy czym ustalając ten termin powinien on brać pod
uwagę wszystkie zasady dotyczące zamówień publicznych, w tym zasadę zapewniającą
prowadzenie zamówienia zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. W związku z powyższym
Zamawiający ustalając termin realizacji zamówienia powinien brać pod uwagę przede
wszystkim możliwość jego realizacji w określonym terminie, w szczególności zaś brać pod
uwagę, czy wykonanie przedmiotu zamówienia o określonych parametrach, przy założeniu
współpracy stron oraz z zapewnieniem procedury wyboru oferty najkorzystniejszej, jest
realne. Zamawiający natomiast przewidział, że pomiędzy ogłoszeniem Postępowania a
odbiorem przedmiotu umowy upłyną 3 miesiące, z czego połowa tego okresu to sama
procedura wyboru of
erty najkorzystniejszej (nie wliczając w to ewentualnych procedur
odwoławczych). Należy też wziąć pod uwagę, że Zamawiający w Umowie przewidział
procedurę odbioru liczoną w dniach roboczych (informacja o gotowości do odbioru na 2 dni
robocze przed rozpoczęciem procedury odbioru o 5 dni roboczych samej procedury odbioru,
7 dni roboczych na usunięcie ujawnionych w czasie procedury odbioru wad), co oznacza, że
co najmniej na 14 dni roboczych przed 31 grudnia 2021, wykonawca chcący dochować
postanowień umowy powinien zakończyć realizację przedmiotu umowy i przekazać go do
odbioru (połowa grudnia 2021) – przy założeniu, że przedmiot umowy zostanie odebrany w
jednej iteracji procedury. W rezultacie, przedmiot zamówienia obejmujący analizę
infrastruktury Zamawiającego, przygotowanie analizy przedwdrożeniowej, instalację i
konfiguracje Systemu, migrację danych, wykonanie testów powdrożeniowych i przeszkolenie
użytkowników, a następnie przeprowadzenie procedury odbioru takiego przedmiotu
zamówienia, powinien zostać zrealizowany w najlepszym przypadku w terminie miesiąca, co
w ocenie Odwołującego jest niemożliwe z uwagi na jego zakres. Nadto Zamawiający
zakłada, że część przedmiotu umowy będzie realizowana jeszcze przed jej zawarciem, co
wprost narusza art. 432 Pzp d
otyczący formy pisemnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego i to pod rygorem nieważności. Jednocześnie należy zwrócić uwagę na treść
definicji ustawowej zawarta w art. 7 pkt 25 Pzp, zgodnie z która udzieleniem zamówienia jest
dopiero moment zawarcia umo
wy w sprawie zamówienia publicznego. Wszelkie działania
związane z realizacja przedmiotu umowy po wyborze oferty najkorzystniejszej ale przed
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mogą być uznane jako realizacja
udzielonego zamówienia i stanowią naruszenie zasad Pzp. Tymczasem Zamawiający
przewiduje w § 3 ust. 17 projektowanych warunków umowy, że jeszcze przed zawarciem
umowy (przed jej podpisaniem), wybrany wykonawca zapozna się z infrastrukturą sprzętową
Zamawiającego i to na tyle dokładnie, by zawierając umowę oświadczyć, że jest ona
wystarczająca dla zapewnienia poprawnego i sprawnego działania Systemu i zachowania
jego wymaganych parametrów, a także ma zagwarantować, że wszelkie zmiany i
aktualizacje dokonywane przez niego w Systemie ni
e spowodują konieczności dokonania
zmian w infrastrukturze Zamawiającego przez okres udzielonej gwarancji. W ocenie
Odwołującego takie oświadczenia mogą być wynikiem prowadzonej i wskazanej w ramach
przedmiotu zamówienia analizy przedwdrożeniowej. Odwołujący nie wyobraża sobie by
Zamawiający, nie podając na aktualnym etapie Postępowania dokładnych danych
dotyczących posiadanej infrastruktury niezbędnej dla realizacji zamówienia udostępnił ją
jeszcze przed zawarciem umowy wybranemu wykonawcy, który finalnie może odmówić
zawarcia umowy, jeżeli infrastruktura posiadana przez Zamawiającego okaże się
niewystarczająca technicznie lub ilościowo dla oferowanego Systemu. Niezależnie, wybrany
wykonawca w takim przypadku, mimo wykonania pracy w zakresie analizy dotyczącej
infrastruktury nie otrzyma za nią wynagrodzenia. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający
winien udostępnić informacje o posiadanej infrastrukturze, która zamierza przeznaczyć do
realizacji zamówienia. Jest to parametr kluczowy zarówno do doboru oferowanego systemu
jak i dokonania wyceny rozwiązania. Dla wykonawcy istotne jest również, czy Zamawiający
rzeczywiście taką infrastrukturą dysponuje wszczynając Postepowanie, czy tez zamierza ja
dopiero nabyć, co przy aktualnych przerwanych łańcuchach dostaw sprzętu informatycznego
może mieć istotny wpływ na, i tak nierealny, termin realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zauważa również, że w zakresie w jakim kwestionuje on zapis § 3 ust. 17 umowy
znajduje się gwarancja wykonawcy, że wszelkie zmiany i aktualizacje dokonywane przez
wykonawcę w Systemie nie spowodują konieczności dokonania zmian w infrastrukturze
Zamawiającego przez okres udzielonej gwarancji (36 miesięcy). Umowa nie reguluje również
kwestii, co na wypadek gdyby jednak nie udało się wykonawcy dochować takiej gwarancji,
ale przyjąć należy, że w takim przypadku Zamawiający mógłby próbować dochodzić od
wykonawcy odszkodowania w wysokości kosztów poniesionych przez niego w związku z
zakupioną infrastrukturą niezbędną do działania Systemu po modyfikacji, co dodatkowo
tworzy warunki tego Postępowania wyjątkowo niekorzystne i nierówne dla stron umowy.
Podobnie, w treści projektowanych postanowień umowy (§ 3 ust. 12) Zamawiający zawarł
oświadczenie wykonawcy, z którym zawierana będzie umowa, że ten jeszcze przed
podpisaniem umowy zapoznał się z źródłowymi bazami danych Zamawiającego z których
nastąpi migracja do Systemu i oświadcza, że nie zachodzą jakiekolwiek przeszkody do
przeprowadzenia prawidłowej migracji. Również ta praca, w ocenie Odwołującego, nie tylko
nie powinna być realizowana przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego z
uwagi na brzmienie art. 432 Pzp, ale również prowadzi do realizacji części zobowiązania
umownego (analizy przedwdrożeniowej) jeszcze przed jego podjęciem, co w zamówieniach
publicznych nie jest dopuszczalne. Odwołujący wskazuje również, że dane podlegające
migracji zamieszczone są w systemach nie będących własnością Zamawiającego, a zatem
nie ma on możliwości tak swobodnego udzielania dostępu do baz podmiotom trzecim i to
takim, z którymi nie ma zawartej żadnej umowy. Zgodnie z Załącznikiem 10 do SWZ, częścią
6 pkt 5, Zamawiający miał zapewnić taki nieodpłatny dostęp dopiero na etapie realizacji
zamówienia, a nie przed przystąpieniem do zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia.
Odwołujący wskazuje tu na ryzyko naruszenia nie tylko praw do bazy dotychczasowego
dostawcy oprogramowania, ale również istotne ryzyko naruszenia regulacji dotyczących
ochrony danych osobowych poprzez umożliwienie dostępu do danych zawartych w bazie
podmiotowi z którym Zmawiający nie zawarł żadnej umowy, w tym umowy powierzenia
przetwarzania danych osobowych, które nastąpi dopiero wraz z zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego (§ 16 projektowanych postanowień umownych i Załącznik nr 4 do
umowy). P
rzepisy Pzp jedynie w określonym zakresie regulują problematykę ustalenia
równowagi stron projektowanych postanowień umowy. Jednocześnie zgodnie z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestnik
ów konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w
sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inac
zej. Zgodnie z art. 5 kc nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego (tu Zamawiającego) nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Za wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3512/20 wskazać należy,
że Zamawiający „nie może prowadzić do nadania postanowieniom umowy treści obiektywnie
niekorzystnej dla jednej ze stron, w tym wypadku -
wykonawcy. Takie postępowanie
zamawiającego nie jest zgodne z zasadami współżycia społecznego i nie może być
usprawiedliwione ani interesem publicznym ani zasadą swobody umów. Możliwość
korzystania z zasady swobody umów doznaje ograniczenia m.in. w obowiązku
przestrzegania zasad
współżycia społecznego, które nie mogą zostać naruszone poprzez
zamiar narzucenia wykonawcom, przy wykorzystaniu silniejszej pozycji zamawiającego,
niekorzystnych dla nich rozwiązań. Za nieuprawnione należy bowiem uznać takie
ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z
należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy(...)”.
Jednocześnie, pamiętać też należy, że mowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Odwołujący stoi zatem na stanowisku, że ustalenie niemożliwych do dotrzymania terminów
wykonania zamówienia jak również warunków realizacji zamówienia na zasadach innych niż
umowa zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności sprzeciwia się naturze
stosunku zobowiązaniowego – umowy w sprawie zamówienia publicznego - narusza
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron, a także prowadzi do nadużyć
przez Zamawiającego własnego prawa podmiotowego, a także czyni świadczenie
niemożliwym i skutkującym nieważnością stosunku zobowiązaniowego. Pełne ryzyko
niewykonania zamówienia w terminie ponosi bowiem wykonawca, który składając ofertę nie
wie jaki finalnie będzie miał czas na realizację przedmiotu umowy o ile zostanie ona zawarta
z Zamawiającym, część zobowiązań miałby zrealizować bez zawartej umowy, a w
konsekwencji utrudnione, czy wręcz niemożliwe jest ustalenie i oszacowanie przez
wykonawcę ryzyk dotyczących składanej oferty. Natomiast nie tylko powołane przepisy
kodeksu cywilnego, ale również istota nowelizacji prawa zamówień publicznych w zakresie
umów, miała na celu rezygnację ze zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów
przez Zamawiającego na rzecz bardziej proporcjonalnego rozłożenia ryzyk pomiędzy
stronami, czego w p
ostępowaniu Zamawiający zaniechał przerzucając w całości ryzyko
związane z realizacją umowy na wykonawców. Przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja
określenia terminu realizacji umowy jest niezgodna z art. 436 pkt 1 Pzp, który zakazuje
określenie terminu planowanego terminu realizacji przedmiotu umowy w konkretnej dacie.
Termin realizacji umowy musi być określony w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach,
chyba, że podanie terminu w konkretnej dacie jest uzasadnione obiektywną przyczyną.
Zamawiający nie wskazał takiej przyczyny w SWZ. W szczególności taką obiektywną, czyli
niezależną od Zamawiającego przyczyną nie może być wszczęcie Postępowania z uwagi na
kończący się okres obowiązywania z dniem 31 grudnia 2021 roku wsparcia dla systemu
aktualnie użytkowanego przez Zamawiającego, a który mógłby w wyniku postępowania
zostać zastąpiony nowym Systemem. Postępowanie zostało wszczęte zbyt późno, by
zapewnić bezwzględnie zakończenie realizacji umowy zawartej na skutek rozstrzygnięcia
Postępowania, do dnia 31 grudnia 2021 roku, co obciąża wyłącznie Zamawiającego i nie
może stanowić obiektywnego – w rozumieniu Pzp – uzasadnienia dla odstąpienia od
stosowania przepisu art. 436 pkt 1 Pzp. W
konsekwencji Zamawiający dopuszcza się
naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia porównywalnych ofert.
Uzasadniając trzeci z zarzutów Odwołujący podał, że zgodnie z postanowieniami
umowy załączonej do SWZ (§ 1 ust. 1 pkt 3) Oprogramowanie lub System, według
Zamawiającego oznacza oferowane oprogramowanie, jako produkt gotowy o
funkcjonalnościach wymaganych przez Zamawiającego, niewymagający podczas jego
dostawy oraz wdrożenia zmian w kodzie źródłowym. Zgodnie z umową przedmiotem
zamówienia jest zatem dostawa oprogramowania/systemu w pełni istniejącego i dostępnego
na rynku. Jednocześnie zgodnie z ww. definicją Zamawiający wymaga, by wykonawca
udzielił na to oprogramowanie/system licencji i dokonał podczas dostawy instalacji oraz
konfiguracji, co umożliwia jego zoptymalizowanie do organizacji oraz potrzeb Zamawiającego
w zakresie opisanym w OPZ. K
onfiguracja oprogramowania/systemu nie może wiązać się ze
zmianami w kodzie źródłowym oferowanego oprogramowania. Zamawiający również w
umowie wymaga złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że (§ 6 ust. 2):
1)
wszelkie prawa do Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu, w
szczególności prawa autorskie i prawa własności przemysłowej należą ̨ wyłącznie do
Wykonawcy lub Wykonawca posiada prawo do dysponowania nimi w tym do udzielania
licencji lub dalszej licencji;
2) wszelkie prawa do nowych wersji, modyfikacji, aktualizacji i innych zmian Systemu,
poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu będą ̨ przysługiwały wykonawcy lub
wykonawca będzie posiadał prawo do dysponowania nimi.
W ocenie Odwołującego takie zapisy wskazują, że wykonawcą ubiegającym się o
udzielenie zamówienia może być wyłącznie podmiot posiadający majątkowe prawa autorskie
do oprogramowania albo dys
ponujący nimi w taki sposób, że może on udzielić licencji lub
sublicencji. Oznacza to tym samym, że w postępowaniu ofertę może złożyć wyłącznie
producent oprogramowania, albo podmiot uprawniony do udzielenia licencji lub sublicencji.
W związku z powyższym z udziału w postępowaniu wyeliminowani są dystrybutorzy
oprogramowania lub przedstawiciele producentów posiadający takie umowy z producentami,
które uprawniają jedynie do pośredniczenia w udzieleniu licencji pomiędzy producentem
(podmiotem posiadającym majątkowe prawa autorskie i uprawnionym do udzielania licencji)
a Zamawiającym. Podmioty takie ani nie posiadają praw autorskich i praw własności
przemysłowej do oprogramowania ani też nie posiadają prawa do dysponowania nimi w tym
do samodzielnego udzielania licencji lub dalszej licencji. Co więcej, Zamawiający narzucił we
wzorze umowy pola eksploatacji na j
akich ma być udzielona licencja przez wykonawcę (§ 6
ust. 3):
1.
korzystanie z wszystkich funkcjonalności Systemu, wszystkich funkcjonalności
poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu bez ponoszenia dodatkowych opłat
oraz bez jakichkolwiek ogranicze
ń́;
2.
instalowanie, deinstalowanie, zwielokrotnianie, uruchamianie, odtwarzanie, wyświetlanie,
przechowywanie, stosowanie Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych
Systemu oraz oprogramowania Systemu w zakresie nieodzownych elementów jego
użytkowania, w tym z jego archiwizacją;
3.
nieodpłatne korzystanie z nowych wersji, modyfikacji, aktualizacji i innych zamian
Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu i oprogramowania Systemu
wydanych w okresie gwarancji;
4.
sporządzania kopii zapasowych Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych
Systemu i oprogramowania Systemu;
5.
wprowadzanie i zapisywanie w pamięci komputerów, odtwarzanie, wyświetlanie,
stosowanie Systemu, sporządzanie kopii zapasowej (kopii bezpieczeństwa) nośników
instalacyjnych i nośników z zainstalowanym oprogramowaniem, przystosowywanie,
korzystanie z produkt
ów powstałych w wyniku eksploatacji Systemu przez
zamawiającego, w szczególności danych, raportów, zestawień́ oraz innych dokumentów
kreowanych w ramach tej eksploatacji oraz modyfikowania tych produktów i dalszego z
nich korzystania.
Odwołujący podkreślił, że pola eksploatacji mogą być określone wyłącznie przez
podmiot, któremu przysługują majątkowe prawa autorskie do oprogramowania. Oznacza to,
że zgodnie z zasadą wynikająca jeszcze z prawa rzymskiego stanowiącą, że nikt nie może
przenieść na drugą osobę więcej praw, aniżeli sam posiada, wykonawca nie będący
producentem oprogramowania/systemu nie będzie mógł brać udziału w postępowaniu, gdyż
nie ustali warunków licencji na takie jak wskazał Zamawiający, jeżeli w stosunku do
oprogramowania/systemu zdefinio
wanego jako istniejącego, gotowego o funkcjonalnościach
wymaganych przez Zamawiającego, nie wymagającego podczas jego dostawy oraz
wdrożenia zmian w kodzie źródłowym, ustalone warunki licencji są inne aniżeli określone w
umowie. W szczególności zaś Odwołujący wskazuje, że nie ma na rynku według jego wiedzy
takiego oprogramowania standardowego spełniającego warunki określone przez
Zamawiającego dla oprogramowania medycznego oraz administracyjnego i jednocześnie
pozwalającego na nieodpłatne korzystanie z nowych wersji, modyfikacji, aktualizacji i innych
zamian Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu i oprogramowania
Systemu wydanych w okresie kolejnych 36 miesięcy i bez żadnych ograniczeń dotyczących
tych modyfikacji. Projektowane zapisy umowy
ograniczają zatem konkurencję, w praktyce
pozwalając na złożenie oferty jedynie tym wykonawcom, którzy są jednocześnie
producentem oprogramowania medycznego i administracyjnego mogącymi udzielić licencji
lub sublicencji, a także ustalić warunki korzystania z oprogramowania/systemu na zgodne z
polami eksploatacji określonymi w umowie. Dlatego Odwołujący wnosi o zmianę zapisów
umowy w taki sposób, by umożliwiały one oferowanie oprogramowania również przez inne
podmioty niż udzielające licencji, na przykład podmioty pośredniczące w udzieleniu licencji
przez producenta, czy też zapewniające udzielenie tej licencji przez producenta
oprogramowania/systemu, a także poprzez określenie zapisów pól eksploatacji pozwalające
na zastosowanie standardowych warunków korzystania z oprogramowania ustalonych przez
jego producenta. W szczególności zaś Odwołujący wnosi o wprowadzenie
zaproponowanego powyżej brzmienia wskazanych postanowień umowy.
W uzasadnieniu czwartego zarzutu
dotyczącego tej samej bazy danych dla Systemu
w cz
ęści medycznej i administracyjnej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w OPZ pkt 15
części 2 Wymagania ogólne dla oprogramowania ustanowił wymóg, że System musi działać
na jednej bazie danych w części administracyjnej i medycznej. W ocenie Odwołującego
wymóg ten nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia. Z punktu widzenia potrzeb
Zamawiającego nie jest istotne to czy System w zakresie różnych modułów działa na jednej i
tej samej bazie danych, czy baz tych jest więcej. Istotny dla Zamawiającego jest sposób
„zaciągania” danych z baz, przy czym jest on niezależny od samej bazy danych. Tego
rodzaju wymóg jest praktycznie niespotykany w postępowaniach dotyczących dostawy i
wdrożenia systemów informatycznych, szczególnie gdy dotyczy to dwóch funkcjonalnie
różnych systemów (administracja i system medyczny) i to właśnie z tego powodu, że nie ma
on żadnego racjonalnego uzasadnienia. W szczególności pomimo różnych baz danych
pozyskiwanie przechowywanych tam danych jest bezproblemowe, a dane te mogą być
wymieniane (importo
wane i eksportowane) pomiędzy poszczególnymi modułami. Skoro dane
z różnych baz danych mogą być używane przez wszystkie ww. moduły nie ma uzasadnienia
dla jednej i tej samej bazy danych. Natomiast zapis OPZ ogranicza możliwość udziału w
Postepowaniu do wyk
onawców dostarczających oba wymienione wyżej systemy działające
na jednej (tej samej) bazie danych de facto prowadzi do ograniczania dostępu do
postępowania wielu wykonawcom, zmieniając tym samym całkowicie krąg potencjalnych
podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w
ten sposób określił cechę Systemu z wykorzystaniem zależności podmiotowych producentów
biorących udział w jego wytworzeniu (pracuje na jednej bazie danych). W konsekwencji
doprowadza to do sytuacji, że wykonawcy legitymujący się wielokrotną, skuteczną realizacją
dostaw systemów informatycznych dla jednostek służby zdrowia, tożsamego z przedmiotem
zamówienia objętym Postępowaniem, zostają wyeliminowani z przetargu poprzez jeden
zapis co należy uznać za sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców oraz
zasadą uczciwej konkurencji. Zakwestionowane postanowienie SWZ w sposób
nieuprawniony wyklucza zatem możliwość zaoferowania systemów medycznych i
administracyjnych działających na różnych bazach danych i to nawet jeśli zapewniony
zostanie poziom integracji czy eksportu między systemami, który pozwoli na spełnienie
oczekiwań Zamawiającego dotyczących wymiany informacji w sposób automatyczny. Skoro
zatem cel, do którego dąży Zamawiający może zostać osiągnięty różnymi metodami,
nieuprawnionym i ograniczającym konkurencję jest działanie Zamawiającego wyłączające
możliwość wyboru jednego ze sposobów realizacji zamówienia. Oba rozwiązania – jedna
baza danych jak i integracja różnych baz - mają charakter równoważny wobec siebie,
albowiem spełniają dokładnie te same funkcje (przechowywania danych), a żadne z nich nie
jest lepsze od drugiego. Skoro oba te rozwiązania spełniają dokładnie tę samą funkcję nie
ma podstaw do ograniczania konkurencji w tym zakresie do de
facto do dwóch producentów
systemu. Zdaniem Odwołującego należy mieć także na uwadze, że przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być realizowane w oderwaniu
od panujących w danym obszarze uwarunkowań rynkowych. Według Odwołującego na rynku
systemów informatycznych dla ochrony zdrowia przyjęło się, że poszczególne systemy
informatyczne składające się na kompleksowe oprogramowanie dla placówki medycznej
pochodzą od różnych producentów, a tym samym pracują na różnych bazach danych. W
szczególności typowa jest sytuacja, w której oprogramowanie tzw. części medycznej i
administracyjnej pochodzi od innych producentów, których to systemy pracują na różnych
bazach danych. Z ogólnodostępnych informacji wynika, że co najmniej połowa wykonawców
dostarcza rozwiązania oparte o podsystemy różnych producentów w tych obszarach (na
przykład Odwołujący, Compu Group Medical, Konsultant IT, Nexus Polska, Kamsoft).
P
rzyjęty przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy Pzp, godząc
jednocześnie w fundamentalną zasadę prawa zamówień publicznych, dotyczącą zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne. W opinii Odwołującego istnieje katalog właściwych norm prawnych, jak również
standardów technicznych pozwalających na określenie przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uciekania się do normowania
stosunków własnościowych i producenckich poszczególnych elementów systemu
informatycz
nego. Zamawiający był w stanie z ich wykorzystaniem określić zarówno zakres
danych wymienianych pomiędzy podsystemami administracyjnym i medycznym, jak i
standard oraz format wymiany tych danych. Powołane zasady zamówień publicznych
zakazują zamawiającemu faworyzowania wykonawców i nakazują jednakowo traktować
wszystkich (również potencjalnych) uczestników postępowania na każdym etapie
postępowania, tak by mieli oni jednakowe szanse uzyskania zamówienia. Zasady te, jako
ogólne zasady udzielania zamówień, obejmują wszelkie czynności zamawiającego i dotyczą
wszystkich faz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności dotyczą
także zapisów SWZ wraz z jej zmianami.
Pismem z
21 października 2021 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego. W
uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że w sposób prawidłowy, tzn.
zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych sporządził Specyfikację
Warunków Zamówienia, natomiast Odwołujący prezentuje w odwołaniu poglądy o
charakterze subiektywnym dotyczącym braku możliwości złożenia przez niego oferty na
warunkach wymaganych przez zamawiającego. Co wynika z posiadania przez Odwołującego
produktu (oprogramowan
ia) niespełniającego obiektywnych i podstawowych funkcjonalności
jakie wymaga zamawiający. Tym samym przedstawione zarzuty nie sprowadzają się do
ogólnej oceny braku zapewnienia przez zamawiającego konkurencyjności, ale zmuszenia
Z
amawiającego do konieczności zawarcia umowy z podmiotem, który oferuje całkowicie inny
przedmiot zamówienia niż jest potrzebny zamawiającemu. Nadto, Odwołujący żąda zmiany
ogólnego charakteru umowy o zamówienie, tj. zamiast przedmiotu dotyczącego „Dostawa,
instalacja i wdrożenie oprogramowania administracyjnego i medycznego” chciałby zawrzeć
umowę, której przedmiot sprowadzałby się do świadczenia usług pośredniczenia pomiędzy
bliżej nieokreślonym producentem systemu a Zamawiającym. Trudno wobec tego zgodzić się
z O
dwołującym, który prezentuje skrajnie subiektywne stanowisko uzasadnione jedynie
własnymi ograniczeniami ze względu na posiadanie produktów niespełniających wymagań
zamawiającego. Odwołujący nie posiada bowiem systemu, który zapewniałby
funkcjonalności zarówno w części medycznej, jak i administracyjnej. Następnie Zamawiający
stwierdził, że Odwołujący w treści odwołania zaprzecza własnym twierdzeniom, z jednej
strony wskazuje na
brak na rynku oprogramowania spełniającego wymagania
Z
amawiającego, a z drugiej przyznaje, że jednak wymagania takie może spełnić wielu
wykonawców pod warunkiem posiadania przez nich majątkowych praw autorskich czy
posiadania prawa do dysponowania (w tym udzielania licencji lub dalszych licencji). W istocie
O
dwołujący wobec braku posiadania przez niego oprogramowania spełniającego obie
funkcje: medyczną i administracyjną dąży do zobowiązania Zamawiającego do zakupu
dwóch odrębnych systemów od dwóch różnych producentów. Działania takiego nie można
utożsamiać z żądaniem zachowania uczciwej konkurencji, lecz próbie wymuszenia na
podmiocie publicznym wdrożenia przedmiotu nieadekwatnego do jego potrzeb.
Z
amawiający podniósł, że ustawa Pzp zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane
jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencję, wskazując na konkretny produkt, lecz także takiego, który hipotetycznie mógłby
wpłynąć na konkurencję na rynku. Jednakże, co potwierdza przywołane orzecznictwo, zakaz
ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót
budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności
czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję
między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Zdaniem Zamawiającego Owołujący
dokonuje próby zakwestionowania prawa zamawiającego do dokonania opisu przedmiotu
zamówienia uwzględniającego jego wewnętrzne potrzeby poprzez wymuszenie na
zamawiającym zmiany SWZ polegającej na dopuszczeniu zaoferowania dwóch niezależnych
systemów korzystających z dwóch odrębnych baz danych.
Odnosząc się do zarzutu odwołania nr 1.1 Zamawiający wskazał, że w odwołaniu w
żaden sposób nie wykazano, że kwestionowany warunek nie spełnia zasad, o których mowa
w art. 112 Pzp, jak również nie wykazano w jaki sposób treść tego warunku narusza zasadę
równego traktowania wykonawców. W związku z tym, należy podnieść, że odwołujący nie
może ograniczać się do przedstawienia zarzutu niezgodności z przepisem poprzez
przywołanie określonej normy prawnej. Podobnie skuteczne wniesienie środka ochrony
prawnej nie może ograniczać się do przedstawienia wątpliwości dotyczącej sposobu
interpretacji (do tego służy przecież instytucja wyjaśnienia treści SWZ). Przeciwnie
O
dwołujący powinien przedstawić precyzyjnie powody dla których uważa, że warunek
udziału w postępowaniu jest nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powołując
się na przytoczone orzecznictwo Zamawiający wskazał m.in., że ma prawo i obowiązek
opisania, jak będzie oceniał ich spełnianie przez wskazanie minimalnych wymagań, które
muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego. Kształtując ten
opis, aby nie narazić się na zarzut naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, obowiązany jest zachować niezbędną równowagę
pomiędzy jego interesem, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno,
poprzez wprowadzanie nadmiernych i wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w
postępowania. Pod pojęciem "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" rozumie się opis
adekwatny (ale nie tożsamy) do zakresu, specyfiki i wartości prac objętych przedmiotem
zamówienia. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki
udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością, charakterystyką, zakresem,
stopniem złożoności lub warunkami realizacji danego zamówienia, nie powinny także
ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego wykonania.
W ocenie Z
amawiającego sformułowany w rozdz. XXI ust. 3 pkt 1 tiret pierwsze SWZ
warunek
spełnia wszelkie wymagania wynikające zarówno z treści art. 112 ust. 1, jak i art. 16
ustawy Pzp. Struktura organizacyjna oraz usytuowanie fizyczne budynków jest wprost
adekwatne do określonego warunku. Zamawiający dysponuje następującymi Oddziałami
S
zpitalnymi oraz Poradniami: Izba przyjęć, Dział Anestezjologii, Oddział Chorób
Wewnętrznych, Oddział Ginekologiczno-Położniczy, Oddział Neonatologiczny, Oddział
Chirurgii Ogólnej, Poradnia chorób sutka, Poradnia kardiologiczna, Poradnia
gastroenterologiczna,
Poradnia
chirurgiczna,
Poradnia
ortopedyczna,
Poradnia
dermatologiczna,
Poradnia
reumatologiczna,
Poradnia
neurologiczna,
Poradnia
okulistyczna, Poradnia otolaryngologiczna,
Poradnia położniczo-ginekologiczna, Poradnia
stomatologiczna,
Dział fizjoterapii, Poradnia terapii uzależnienia i współuzależnienia od
alkoholu, Poradnia zdrowia psychicznego, Gabinet diagnostyczno
– zabiegowy.
Ponadto lokalizacja powyższych oddziałów oraz poradni jest rozproszona ze względu na
odrębne adresy oraz zew względu na różne budynku (bloki), tzn.: 05-800 Pruszków, ul. Armii
Krajowej 2/4 (gdzie wyróżnić należy co najmniej trzy budynki), 05-800 Pruszków, ul.
Drzymały 19/21, 05-800 Pruszków, ul. Andrzeja 23. W związku z powyższym zasadnym jest
wymaganie posiadania doświadczenia przez potencjalnego wykonawcę w realizacji
podobnego (adekwatnego) zamówienia ze względu na strukturę organizacyjną oraz
lokalizacyjną jaką dysponuje Zamawiający. Zamawiający nie stawia wymagań identycznych,
tzn. warunek nie zawiera konieczności wdrożenia systemu dla tożsamej liczby oddziałów,
alby tożsamej liczby lokalizacji, lecz Zamawiający ograniczył doświadczenie do wymogów
minimalnych, a więc co najmniej dwóch oddziałów, w co najmniej dwóch lokalizacjach.
Odnosząc się do zarzut 1.2 Zamawiający poinformował, że uwzględnia zarzut i
zobowiązuje się do zmiany treści SWZ w zakresie warunku, o którym mowa w rozdz. XXI ust.
3 pkt 2 tiret pierwsze poniższym brzmieniu: „Kierownik Projektu (1 osoba) – osoba
posiad
ająca wykształcenie wyższe, certyfikat z zakresu zarządzania projektami PRINCE2
Practitioner lub równoważny (np.: IPMA CPM, PMI PMP), posiadająca doświadczenie
zawodowe rozumiane jako kierowanie co najmniej 5 projektami informatycznymi o wartości
co najmni
ej 500 000,00 zł brutto każdy (np. w roli kierownika projektu lub zastępcy
kierownika) z czego co najmniej dwoma projektami informatycznymi o wartości min. 500
000,00 zł brutto każdy, polegającymi na wdrożeniu systemu informatycznego dla podmiotu
lecznicze
go obejmującymi: dostawę i wdrożenie infrastruktury sprzętowej oraz dostawę,
wdrożenie i konfigurację oprogramowania w tym oprogramowania udostępniającego e-
usługi”.
W odniesieniu do zarzutu
nr 2 Zamawiający wskazał, że został uwzględniony w
części dotyczącej § 3 ust. 17 Umowy, zaś w części dotyczącej § 3 ust. 12 Umowy jest
bezprzedmiotowy, bowiem 5
października 2021 r. została opublikowana odpowiedź na
pytania do SWZ. W odniesieniu do niniejszego zarzutu Z
amawiający zmodyfikował projekt
umowy i nadał § 3 ust. 12 Umowy nową treść.
Odnosząc się do zarzutów nr 3 i 4 Zamawiający wskazał, że działanie Odwołującego
wynika z faktu braku posiadania przez niego produktu spełniającego wymagania (zamiast
jednego systemu odwołujący planuje wdrożyć dwa odrębne dwóch różnych producentów, tj.:
swój własny w części medycznej oraz podmiotu innego w części administracyjnej). W
związku z tym, okoliczność taka nie może stanowić zarzutu naruszenia przepisów ustawy
Pzp przez Z
amawiającego. Wykonawca w żaden sposób nie uzasadnił na czym owe
naruszenie miałoby polegać. Przeciwnie uzasadnienie sprowadza się do żądania zmiany
SWZ według koncepcji Odwołującego. Tym samym Odwołujący nie sprostał podstawowym
wymaganiom dla
środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie, bowiem nie wykazał
(udowodnił) niezgodności czynności zamawiającego z ustawą Pzp, ale fakt braku spełniania
wymagań zawartych w SWZ przez odwołującego. Innymi słowy konstrukcja odwołania
sprowadza się do prostego założenia: skoro nie spełniam wymagań SWZ to są one
sprzeczne z ustawą Pzp.
Odwołujący domaga się zmiany ogólnego charakteru umowy
poprzez wprowadzenie w miejsce świadczenia usług dostawy, instalacji oraz wdrożenia
oprogramowania nowych usług nazwanych przez niego pośredniczenia pomiędzy
producentem a zamawiającym. Zmiana ta nie jest w żaden sposób uzasadniona poza
ogólnym sformułowaniem o braku posiadania produktu spełniającego wymagania SWZ przez
odwołującego. Odwołujący nie może przerzucać na Zamawiającego brak posiadania przez
niego określonych licencji lub też brak skutecznego uzyskania licencji od producenta
oprogramowania. W szczególności zdumienie budzi zarzut dotyczący żądania przez
zamawiającego zapewnienia określonych usług w okresie gwarancji poprzez wprowadzanie
przez wykonawcę nowych wersji oprogramowania, modyfikacji, aktualizacji (np. w związku z
bardzo częstymi zmianami NFZ w zakresie dokonywania rozliczeń finansowych).
Wyeliminowanie postanowień § 6 ust. 3 Umowy prowadziłoby do działania na szkodę
p
odmiotu publicznego, który w jednym postępowaniu nabędzie oprogramowanie (czego
domaga się odwołujący), a w innej umowie określiłby tzw. Asystę Techniczną i Konserwację
Systemu. Oczywistym jest zatem fakt, że druga umowa byłaby znacznie mniej korzystna dla
zamawiającego. Zamawiający w zakresie zarzutu nr 4 podkreślił, że jego celem jest
posiadanie systemu zapewniającego płynny przepływ informacji pomiędzy częścią medyczną
i administracyjną. Jednakże z uwagi na dbałość o interesy jednostki za kolejny cel przyjął
znalezienie rozwiązania, które pozwoli na ograniczenie kosztów wynikających z posiadania
wielu systemów. W przypadku systemów opartych o różne bazy danych musi przeznaczyć
koszty
na
dedykowane
środowiska
bazodanowe
np.
dodatkowe
maszyny
wirtualne/ser
wery/zasoby ludzkie/licencje co jest równoważne z dodatkowymi nakładami
finansowymi, które musiałby ponieść Zamawiający. Ponadto kluczowym parametrem dla
działania placówki medycznej jest dostępność systemu co w przypadku systemów
oferowanych w oparciu o r
óżne bazy danych zwielokrotnia czas i zasoby które są potrzebne
do wykonania czynności administracyjnych. Zamawiający posiada ograniczone zasoby
sprzętowe w związku z czym utworzenie kolejnych baz danych nie jest możliwe bez
ponoszenia dodatkowych kosztów. Każda kolejna maszyna wirtualna z bazą danych wymaga
przeznaczenia mocy obliczeniowej procesora oraz pamięci operacyjnej RAM i przestrzeni
dyskowej. Zamawiający musi wykonywać kopie zapasowe maszyn wirtualnych (w tym bazy
danych) co wiąże się z koniecznością zakupu/rozszerzenia licencji. Ponadto Zamawiający
opierając się na wcześniejszym doświadczeniu przy podobnych wdrożeniach uważa, za
nierównoważne rozwiązanie oparte na różnych bazach danych z uwagi na liczne problemy
występujące podczas pracy systemu. Bez względu na oferowany poziom integracji
rozwiązania takie stwarzają więcej problemów niż te funkcjonujące na jednej bazie. Na rynku
istnieje szereg wykonawców, którzy spełniają zaskarżone ww. zarzutami wymagania Na
rynku są firmy, które posiadają zintegrowane oprogramowanie HIS (medyczne) i ERP
(administracyjne) działające na jednej bazie. Firmy, które mówią o tym na swojej stronie
internetowej: Gabos Software Sp. z o.o., SIMPLE S.A. (jeden z przystępujących).
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy Nexus Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, S&T Services Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SIMPLE Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego, stając się jego uczestnikami.
Na posiedzeniu Odwołujący cofnął zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1 pkt 2 i 2. W
związku z tym postępowanie w tym zakresie zostało umorzone.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz przedłożone przez Zamawiającego w postaci wydruków ze stron internetowych
producentów oprogramowania oraz korespondencji e-mail i oświadczenia.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołania,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron,
ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że ̇ jest zainteresowany udziałem w postępowaniu i zamierza w
nim złożyć ́ ofertę, a ̨ czynności Zamawiającego w sposób nieuzasadniony uniemożliwiają ̨
mu złożenie konkurencyjnej oferty, czego skutkiem będzie poniesienie przez niego szkody w
postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby w przypadku uzyskania zamówienia i zawarcia
umowy z Zamawiającym. Bieżąca treść postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz treść
Specyfikacji Warunków Zamówienia ogranicza możliwość ́ uzyskania zamówienia przez
wykonawców (w tym Odwołującego) poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie posiadanego doświadczenia w sposób ograniczający uczciwą konkurencje, w
szczególności poprzez ograniczenie dostępu wykonawców posiadających wystarczające
doświadczenie do ubiegania się o udzielenie zamówienia. Warunki udziału nie zostały
bowiem określone w na poziomie minimalnym, czego wymaga Pzp od Zamawiającego.
Jednocześnie inne postanowienia SWZ kwestionowane w odwołaniu w sposób istotny
o
graniczają możliwość zaoferowania dostępnych na rynku rozwiązań informatycznych,
ograniczając możliwość udziału w postępowaniu tylko do tych wykonawców, którzy oferują
pośrednio lub bezpośrednio oprogramowanie standardowe, jednak według warunków licencji
n
arzuconych z góry przez Zamawiającego, czym Zamawiający doprowadził do
nieuzasadnionego
własnymi
potrzebami
i
zakresem
przedmiotu
zamówienia
uprzywilejowania części wykonawców. Naruszenie przepisów Pzp w zakresie wskazanym w
odwołaniu i brak zmiany treści SWZ będą ̨ miały istotny wpływ na wynik postępowania.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w
tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę
uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdz. V ust. 1 i
2 SWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja i
wdrożenie oprogramowania administracyjnego i medycznego na infrastrukturze sprzętowej
Zamawiającego, udzielenie Zamawiającemu licencji na korzystanie z systemu, migrację
danych z aktualnie wykorzystywanego oprogramowania medycznego i administracyjnego,
integrację z aktualnie wykorzystywanym oprogramowaniem laboratoryjnym oraz świadczenie
przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług w ramach udzielonej gwarancji.
Wykonawca przeprowadzi także szkolenia dla kadry pracowniczej Zamawiającego.
Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia został określony w Opisie Przedmiotu
Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 10 do SWZ.
W odwołaniu zostały prawidłowo przytoczone zakwestionowane postanowienia SWZ.
Izba
zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał, że
zakwestionowane przez niego postanowienia SWZ naruszają wskazane przez niego przepisy
prawa.
Ad z
arzut nr 1 pkt 1 dotyczący naruszenie art. 112 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez
określenie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie opisanym w części XXI pkt 3 ppkt 1
tiret pierwsze SWZ
Stosownie do art. 112 Pzp: 1.
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności. 2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1)
zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;
3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4)
zdolności technicznej lub zawodowej.
Zgodnie z art. 16 Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
W ocenie Odwołującego Zamawiający określił w części XXI pkt 3 ppkt 1 tiret pierwszy
SWZ,
warunki udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji,
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie pozwalający na ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia na poziomie minimalnym, co
pow
oduje ograniczenie możliwości udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mają
kompetencje i doświadczenie wystarczające dla ubiegania się o realizację przedmiotu
zamówienia.
Z zakwestionowanego postanowienia SWZ
wynika, że Zamawiający wymaga
wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich pięciu
lat co najmniej dwóch usług wdrożeniowych systemu dla podmiotu leczniczego o wartości co
najmniej 500.000,00 zł brutto każda, polegającej na wdrożeniu systemu informatycznego dla
co
najm
niej dwóch oddziałów podmiotu leczniczego, który posiada strukturę
wielooddziałową, tj. zlokalizowanego w minimum dwóch lokalizacjach, przy czym co najmniej
jedna z tych usług powinna obejmować wdrożenie systemu w modelu chmury obliczeniowej.
Każda z usług powinna obejmować dostawę, wdrożenie i konfigurację oprogramowania do
obsługi procesów leczniczych i obiegu dokumentacji medycznej, dostawę oprogramowania
obejmującego e-usługi oraz instruktaż lub szkolenia z systemu informatycznego.
Zdaniem
Odwołującego niczym nieuzasadnionym ograniczeniem jest przede
wszystkim
wymóg wdrożenia systemu informatycznego dla co najmniej dwóch oddziałów
podmiotu leczniczego, który posiada strukturę oddziałową, zlokalizowanego w co najmniej
dwóch lokalizacjach.
Nie jest sporne,
że Zamawiający posiada wiele oddziałów i pięć lokalizacji, co zostało
wskazane
powyżej w odpowiedzi na odwołanie oraz mogło być samodzielnie ustalone przez
Odwołującego przy wykorzystaniu Internetu, jak stwierdził na rozprawie. Zauważenia
wymaga, że Zamawiający nie sformułował warunku udziału w postępowaniu wskazując na
identyczn
ą liczbę oddziałów i lokalizacji, jakie posiada, lecz na zdecydowanie mniejszą
liczbę, wskazującą jedynie, że nie chodzi o jeden oddział czy jedną lokalizację. W ocenie
Izby
, zważywszy na przedmiot zamówienia, oczekiwanie legitymowania się przez
wykonawców doświadczeniem w wykonaniu wskazanych usług dla dwóch oddziałów i dwóch
lokalizacji trudno uznać za nadmiarowe.
Odwołujący twierdzi, że bardziej otwartym zapisem, a jednocześnie nie mającym
wpływu na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię wykonania przedmiotu zamówienia jest
wprowadzenie zmian proponowanyc
h przez niego i odniesienie się w ramach doświadczenia
wykonawcy do jednostek zorganizowanych poprzez określone funkcje, a nie struktury.
Tymczasem
warunki udziału w postępowaniu służą określeniu kręgu wykonawców, którzy
dają rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ważne jest przy tym, aby były powiązane z
przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne, oraz pozwalały na wyłonienie
wykonawcy, który zapewni osiągnięcie celu postępowania. Warunki udziału w postępowaniu
p
owinny być określone w taki sposób, aby nie ograniczać dostępu do zamówienia
wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania.
W ocenie Izby
nie zostało wykazane, aby zakwestionowany warunek udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia naruszał tak ustalone zasady w powyższym
zakresie.
W sytuacji, gdy Zamawiający posiada strukturę wielooddziałową oraz kilka
lokalizacji za uprawnione należy uznać odniesienie wymagań w zakresie zdolności
technicznych wykonawców do usług wykonanych na rzecz podobnie zorganizowanych
podmiotów.
Nadto,
wbrew stanowisku Odwołującego, powyższy warunek udziału w
postępowaniu, chociaż został opisany przez Zamawiającego w sposób złożony, to jednak
pozwala na zrozumienie przez Odwołującego zawartych w nim pojęć w taki sposób, w jaki
rozumie go Zamawiający. Obie strony bowiem tak samo rozumieją termin lokalizacja tj. jako
miejsce. Trudno
zatem zgodzić się z Odwołującym, że treść SWZ w tym zakresie nie jest
zrozumiała, jak też, że wskazuje na naruszenie wskazanych przez niego przepisów prawa. W
konsekwencji
żądanie doprecyzowania wymagania dotyczącego dwóch usług wdrożenia dla
podmiotu leczniczego w zakresie dwóch lokalizacji, poprzez wskazanie, co Zamawiający
uzna za dwie odrębne lokalizacje w ramach usługi wdrożenia systemu informatycznego,
należy uznać za niewynikające z naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie zostało także wykazane, aby wymagane przez Zamawiającego
d
oświadczenie w zakresie wdrożenia rozwiązania w chmurze obliczeniowej było nadmierne.
Jak stwierdził bowiem na rozprawie Zamawiający, obecnie działa w chmurze prywatnej w
serwerowni,
gdzie będzie następowało wdrożenie nowego oprogramowania objętego
niniejszym zamówieniem. Legitymowanie się zatem przez wykonawcę jednym
doświadczeniem w takim wdrożeniu trudno uznać za nadmierne. Nadto zauważenia
wymaga, że Odwołujący w żądaniu alternatywnym przewidział takie doświadczenie,
wskazując jednak na wyodrębnienie dotychczasowego wymagania w zakresie
doświadczenia dotyczącego wdrożenia rozwiązania w chmurze obliczeniowej, jako odrębnej
usługi lub umowy, do której nie miałyby zastosowania wartość, ilość oddziałów oraz wielość
lokalizacji
. Odwołujący nie wykazał jednak dlaczego określone w SWZ ww. wielkości miałyby
być sprzeczne z wskazanymi przepisami prawa.
Ad zarzut numer 3
dotyczący naruszenia art. 5, art. 353
1
i art. 387 k.c.
w związku z art. 8 ust.
1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez ukształtowanie projektowanych postanowień umownych
dotyczących licencji w sposób naruszający zasadę swobody umów, współżycia społecznego
oraz równowagi kontraktowej stron
Stosownie do art. 5 k.c.:
Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Zgodnie z 353
1
k.c.: S
trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
W myśl art. 387 k.c. § 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. § 2.
Strona, która w chwili zawarcia umowy wiedziała o niemożliwości świadczenia, a drugiej
strony z
błędu nie wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którą druga strona
poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia.
W ocenie Odwołującego zakwestionowane w tym zarzucie postanowienia umowne (§
1 ust. 1 pkt 3 um
owy, § 6 ust. 2 pkt 1 i 2, § 6 ust. 3) w których wykonawca udziela na
zaoferowane oprogramowanie, system licencji
powinno zostać uzupełnione w taki sposób,
aby wykonawca miał możliwość przyjęcia zobowiązania jedynie do zapewnia udzielenia
licencji na zaoferowane oprogramowanie przez jego producenta.
Nadto § 6 ust. 3 umowy,
który zawiera katalog pól eksploatacji, w ocenie Odwołującego, powinien przyjąć
korespondujące z ww. żądaniem brzmienie: „3. Wykonawca w ramach wynagrodzenia
ryczałtowego określonego w §10 Umowy, udziela Zamawiającemu licencji lub sublicencji do
Systemu albo zapewnia udzielenie licencji przez producenta Systemu, na polach
eksploatacji ustalonych przez producenta Systemu, z tym zastrzeżeniem, że o ile producent
nie zastrzegł inaczej w warunkach licencji” oraz wykreślenie na początku pkt 3 wyrazu
„nieodpłatne”, który miałby przyjąć brzmienie: „3. korzystanie z nowych wersji, modyfikacji,
aktualizacji i innych zamian Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu i
oprogramowania S
ystemu wydanych w okresie gwarancji”.
Powyższe oczekiwania zostały uzasadnione m.in. tym, że zdaniem Odwołującego,
dotychczasowe postanowienia umowy wskazują, że o udzielenie zamówienia mogą się
ubiegać wyłącznie podmioty posiadające majątkowe prawa autorskie do oprogramowania
albo dysponujący nimi w taki sposób, że może on udzielać licencji lub sublicencji. Wyłączeni
z udziału w postępowaniu są natomiast dystrybutorzy oprogramowania lub przedstawiciele
producentów, posiadający takie umowy z producentami, które uprawniają jedynie do
pośredniczenia w udzieleniu licencji pomiędzy producentem (podmiotem posiadającym
majątkowe prawa autorskie i uprawnionym do udzielania licencji), a Zamawiającym. Nadto
Odwołujący wskazał, że według jego wiedzy nie ma na rynku oprogramowania
standardowego spełniającego warunki określone przez Zamawiającego dla oprogramowania
medycznego oraz administracyjnego i jednocześnie pozwalającego na nieodpłatne
korzystanie z nowych wersji, modyfikacji, aktualizacji i innych zmian Systemu
p
oszczególnych obszarów funkcjonalnych systemu i oprogramowania Systemu wydanych w
okresie ostatnich 36 miesięcy i bez żadnych ograniczeń dotyczących ich modyfikacji.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że zakwestionowane przez niego
postanowienia umowne
, naruszają wskazane w odwołaniu przepisy prawa, jak też, że w
sposób niedozwolony ograniczają konkurencję w postępowaniu. W szczególności zwraca
uwagę to, że Odwołujący nie wykazał, że dystrybutorzy nie mogą zawrzeć z producentami
przedmiotowego oprogramowania umów, które pozwalałby im na przyjęcie na siebie
wymaganych przez Zamawiającego zobowiązań. Nie jest przy tym sporne pomiędzy
stronami i co wynika z SWZ, że Zamawiający dopuścił nie tylko udzielenie licencji, ale też
sublicencji.
Odwołujący nie wskazał, na czym miałoby polegać naruszenie wskazanych przez
niego przepisów.
Tymczasem, j
ak wynika ze stanowiska Sądu Najwyższego, stosowanie art. 5
Kodeksu cywilnego (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740) -
zwłaszcza w obrocie gospodarczym - ma
charakter wyjątkowy. Jest ono uzasadnione wówczas, gdy dochodzi do niezgodności
funkcjonalnej i aksjologicznej pomiędzy obowiązującymi przepisami tworzonymi na miarę
sytuacji typowych, a konkretnym stanem faktycznym poddanym ocenie (por. wyrok SN - Izba
Cywilna z 29-06-2021 sygn. akt V CSKP 76/21; teza redakcyjna Legalis). Natomiast, jak
wynika z wyroku SA w Krakowie w
przepisie art. 387 § 1 KC chodzi o niemożność natury
obiektywnej -
świadczenie może być obiektywnie niewykonalne już w chwili, gdy
zobowiązanie ma powstać (niemożliwość pierwotna lub uprzednia) i wówczas stosunek
obligacyjny w ogóle nie powstaje, gdyż nie można uznawać za wiążące zobowiązania się do
zachowania niemożliwego. Jeżeli niemożliwość świadczenia ma charakter subiektywny
(podmioty inne niż dłużnik mogłyby świadczyć) lub zaistniała dopiero po powstaniu
zobowiązania (niemożliwość następcza), jej konsekwencje określają przepisy regulujące
skutki niewykonania zobowiązania. (por. wyrok SA w Krakowie z 27-09-2016 sygn. Akt I AcA
457/16; teza redakcyjna Legalis
). Nie zostało także wykazane, aby powyższe postanowienia
umowne wskazywały na to, aby ich treść lub cel sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Z powyższego wynika, że okoliczność, iż dany dystrybutor aktualnie nie dysponuje
określoną umową z producentem, która pozwalałaby mu na przyjęcie na siebie wskazanych
w SWZ
zobowiązań, sama w sobie jeszcze nie wskazuje na naruszenie wskazanych w
odwołaniu przepisów prawa.
Ad zarzut nr 4
dotyczący naruszenia art. 99 ust. 2 Pzp w związku z art. 16 Pzp przez opis
przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego
traktowania wykonawców, tj. poprzez umożliwienie złożenia oferty tylko przez podmiot
dysponujący System posiadającym jedną i tę samą bazę danych dla części medycznej i
administracyjnej Systemu.
Stosownie do art. 99 ust. 2 Pzp:
Zamawiający określa w opisie przedmiotu
zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić
się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych
dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu
życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one
związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
Zdaniem Odwołującego brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla ww. wymogu.
Nadto, jak stwierdził na rozprawie, korzystniejszym dla Zamawiającego, jest gdy system
posiada odrębna bazę dla oprogramowania medycznego i odrębną dla oprogramowania
administracyjnego.
Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów.
Tymczasem Zamawiający oświadczył, że obecnie korzysta z takiego rozwiązania, jakie
chciałby zaoferować Odwołujący i nie jest nim usatysfakcjonowany. Ze stanowiska
zaprezentowanego przez Zamawiającego wynika, że potrzebuje systemu działającego na
jednej bazie danych, bowiem umożliwi mu to sprawniejsze korzystanie z systemu, jak też
pozwoli na uniknięcie poniesienia dodatkowych kosztów związanych z dwoma bazami
danych.
W ocenie Izby n
ie zostało wykazane, aby przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie
było nieuzasadnione jego potrzebami, jak też, aby uniemożliwiało złożenie w postępowaniu
konkurencyjnych ofert.
Jak sam stwierdził Odwołujący jest w stanie sprzedać
Z
amawiającemu oprogramowanie nie tylko w części medycznej., ale też w części
administracyjnej
, a więc jest możliwe jego wystąpienie w analizowanym postępowaniu o
udzielenie
zamówienia, Nadto jak wynika ze stanowisk stron są producenci, którzy posiadają
oba oprogramowania, które sprzedają łącznie lub samodzielnie. Z dowodów przedłożonych
na rozprawie w postaci wydruków ze stron internetowych wynika, że jest 4 producentów,
którzy działają w oparciu o jedną bazę danych, a więc nie tylko jeden, jak twierdzi
Odwołujący.
Wbrew stanowisku Odwołującego Zamawiający wykazał uzasadnienie dla takiego
wymogu. Skoro Z
amawiający ma doświadczenie w pracy na dwóch bazach danych i ocenia
tak
ą pracę jako niesatysfakcjonującą, a istnieją na rynku rozwiązania, które bardziej
odpowiadają jego potrzebom, co wykazał, to ma prawo określić swoje potrzeby w taki
sposób aby osiągnąć cele jakie chce osiągnąć, w tym uniknięcie narażenia się na dodatkowe
koszy i uzyskanie
większej funkcjonalności systemu.
Jak wskazał Zamawiający oczekuje jednego systemu posiadającego wszystkie
wskazane w SWZ funkcjonalności. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż z OPZ
wynika, że integracja ma dotyczyć także części medycznej i administracyjnej, co miałoby
wskazywać na to, że Zamawiający oczekuje dwóch odrębnych systemów działających na
dwóch odrębnych bazach danych, w sytuacji, gdy oprogramowania te są sprzedawane
zarówno łącznie jak i osobno, w ocenie Izby nie przesądza jeszcze o tym, że mają to być
odrębne systemy, a nie jeden składający się z części medycznej i administracyjnej.
Oko
liczność, iż wymogi postawione przez Zamawiającego utrudniają dostęp do
zamówienia Odwołującemu na zasadach, jakie mu odpowiadają, z uwagi na przyjęty przez
niego model biznesowy, na co wskazuje prezentowane przez niego stanowisko, nie oznacza
że naruszają przepisy prawa. Takie naruszenie przepisów prawa wymagało wykazania przez
Odwołującego, a to nie nastąpiło.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego
przez Odwołującego naruszenia przepisów Pzp, które miałoby wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1 pkt 2 oraz 2;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Atende Medica Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i:
3
.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3
.2.zasądza
od
odwołującego
Atende
Medica
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego
Samodzielnego
Publicznego
Zesp
ołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w
Pruszkowie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2940/21
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Medycznej w Pruszkowie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „ Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa, instalacja i wdrożenie
oprogramowania administracyjnego i medycznego”, nr referencyjny: ZP.272.16.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 28 września 2021 roku w Biuletynie
Zamówień Publicznych numer 2021/BZP 00194521/01. Zamawiający udostępnił
spec
yfikację warunków zamówienia (dalej: „SWZ”).
Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca Atende Medica Sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu
treści postanowień SWZ wraz z załącznikami, w tym projektowanych postanowień umowy
(dalej jako: „Umowa”) w sposób sprzeczny z Pzp, zarzucając Zamawiającemu:
1) Zarzut nr 1 pkt 1 i 2 -
naruszenie art. 112 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez
określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w części XXI pkt 3
ppkt 1 tiret pierwsze oraz ppkt 2 tiret pierwsze SWZ w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie
pozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu
zamówienia na poziomie minimalnym, a także w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, co powoduje ograniczenie możliwości udziału w Postępowaniu
wykonawców, którzy mają kompetencje i doświadczenie wystarczające dla ubiegania się
o realizacj
e przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
dokonania modyfikacji ogłoszenia i SWZ w sposób następujący:
a) w zakresie Zarzutu nr 1. 1
– zmiany zapisu w części XXI SWZ pkt 3 ppkt 1) tiret pierwsze i wprowadzenie w miejsce
dotychczasowego, nowego zapisu w brzmieniu:
„- co najmniej dwie usługi wdrożenia systemu dla podmiotu leczniczego o wartości co
najmniej 500.000,00 zł brutto każda, polegającej na wdrożeniu systemu informatycznego
dla co naj
mniej dwóch oddziałów podmiotu leczniczego, który posiada w swoich
strukturach oddziały szpitalne oraz poradnie przyszpitalne. Każda z usług dostawę,
wdrożenie i konfigurację oprogramowania do obsługi procesów leczniczych i obiegu
dokumentacji medycznej, d
ostawę oprogramowania obejmującego e-usługi oraz
instruktaż lub szkolenia z systemu informatycznego;” względnie
-
rozdzielenie w zakresie dotychczasowego wymagania doświadczenia dotyczącego
wdrożenia rozwiązania w chmurze obliczeniowej, jako odrębnego doświadczenia
(odrębna usługa lub umowa), do którego nie mają zastosowania wartość, ilość oddziałów
oraz wielość lokalizacji oraz
-
doprecyzowanie wymagania dotyczącego dwóch usług wdrożenia dla podmiotu
leczniczego w zakresie dwóch lokalizacji poprzez wskazanie co Zamawiający uzna za
dwie odrębne lokalizacje w ramach usługi wdrożenia systemu informatycznego;
b) w zakresie Zarzutu nr 1.2
-
zmiany zapisu w części XXI SWZ pkt 3 ppkt 1) tiret pierwsze i wprowadzenie w
miejsce dotychczasowego, nowego zapisu w brzmieniu:
„- Kierownik Projektu (1 osoba), - osoba posiadająca wykształcenie wyższe, certyfikat z
zakresu zarządzania projektami PRINCE2 Practitioner lub równoważny (np.: IPMA CPM,
PMI PMP), posiadająca doświadczenie zawodowe rozumiane jako kierowanie co
najmniej 5 projektami informatycznymi o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto każdy
(np. w roli kierownika projektu lub zastępcy kierownika) z czego co najmniej dwoma
projektami informatycznymi o wartości min. 500 000,00 zł brutto każdy, polegającymi na
wdrożeniu systemu informatycznego dla podmiotu leczniczego obejmującymi dostawę,
wdrożenie i konfigurację oprogramowania w tym oprogramowania udostępniającego e-
usługi.”
2) naruszenie art. 5, art. 353
1
i art. 387 kc
w związku z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1
Pzp, poprzez wyznaczenie terminu wykonania umowy w sposób sprzeciwiający się
naturze stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy
prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa podmiotowego, a
także czyniący świadczenie niemożliwym i skutkujący nieważnością stosunku
zobowiązaniowego, poprzez ustalenie niemożliwych do dotrzymania terminów wykonania
zamówienia, a także
-
naruszenie art. 436 pkt 1 Pzp poprzez określenie planowanego terminu realizacji
przedmiotu umowy w konkretnej dacie, a nie w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach,
a podanie terminu w konkretnej dacie nie jest uzasadnione żadną obiektywną przyczyną,
-
naruszenie art. 432 w zw. z art. 7 pkt 25 Pzp przez wymóg realizacji przedmiotu
zamówienia przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w
konsekwencji naruszeń wskazanych powyżej
-
naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp poprzez opisanie p
rzedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia porównywalnych ofert; Zarzut dotyczy
postanowień:
§ 3 ust. 1 lit. a) umowy - § 3 ust. 5 lit. g) umowy, § 3 ust. 12 umowy, § 3
ust. 17 umowy -
§ 4 ust. 1 umowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
-
doprecyzowanie w § 3 ust. 1 lit a) umowy zapisu poprzez wskazanie zakresu analizy
przedwdrożeniowej z uwzględnieniem analizy infrastruktury Zamawiającego oraz zasad
migracji baz danych, a także udostępnienie infrastruktury Zamawiającego na jakiej ma
być zainstalowany System jeszcze przed złożeniem ofert;
-
dookreślenie zasad współpracy z producentem lub autoryzowanym przedstawicielem
producenta oprogra
mowania osób trzecich z którego korzysta Zamawiający, dla
przeprowadzenia przez Wykonawcę określonej w Umowie migracji danych z aktualnie
użytkowanego oprogramowania medycznego i administracyjnego Systemu w zakresie
uzgodnionym z Wykonawcą, w tym zapewnienie przez Zamawiającego, że taka
współpraca odbędzie się nieodpłatne dla wykonawcy, a także wskazanie wszelkich
zobowiązań które wykonawca winien dochować, by otrzymać dostęp do takiego
oprogramowania;
-
wykreślenie zdania drugiego w § 3 ust. 12 umowy;
-
wykreślenie § 3 ust. 17 umowy;
-
zmianę § 4 ust. 1 poprzez ustalenie terminu realizacji umowy w dniach, tygodniach lub
miesiącach liczonych od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy
czym, zgodnie z szacunkami Odwołującego, realizacja umowy nie powinna być krótsza
aniżeli 6 miesięcy.
3) naruszenie art. 5, art. 353
1
i art. 387 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1
Pzp przez ukształtowanie projektowanych postanowień umownych w sposób naruszający
zasadę swobody umów, współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron w
następującym zakresie postanowień: § 1 ust. 1 pkt 3 umowy, § 6 ust. 2 pkt 1 i 2 umowy,
§ 6 ust. 3 umowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
-
w miejsce dotychczasowego zapisu § 1 ust. 1 pkt 3 wprowadzić nowy w brzmieniu
następującym: „3) Oprogramowanie lub System - jest to oprogramowanie oferowane,
jako produkt gotowy o funkcjonalnościach wymaganych przez Zamawiającego nie
wymagający podczas jego dostawy oraz wdrożenia zmian w kodzie źródłowym,
do
starczone w ramach realizacji niniejszego przedmiotu Umowy obejmujące
funkcjonalności, o których mowa w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej również ̇
„OPZ”). Wykonawca udziela na to oprogramowanie, system licencji lub zapewnia jej
udzielenie przez jego producenta i dokonuje podczas dostawy instalacji oraz konfiguracji,
co umożliwia jego zoptymalizowanie do organizacji oraz potrzeb Zamawiającego w
zakresie opisanym w OPZ;”
-
w miejsce dotychczasowego zapisu § 6 ust. 2 pkt 1 i 2 wprowadzić nowy w brzmieniu
następującym: „2. Wykonawca oświadcza, że:
1)
wszelkie prawa do Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu, w
szczególności prawa autorskie i prawa własności przemysłowej należą wyłącznie do
Wykonawcy lub Wykonawca posiada prawo do dysponowania nimi w tym do udzielania
licencji lub dalszej licencji lub Wykonawca zapewni udzielenie licencji przez producenta
Systemu;
2) wszelkie prawa do nowych wersji, modyfikacji, aktualizacji i innych zmian Systemu,
poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu będą przysługiwały Wykonawcy lub
Wykonawca będzie posiadał prawo do dysponowania nimi lub Wykonawca zapewni
udzielenie licencji przez producenta Systemu.”
-
w miejsce dotychczasowego zapisu § 6 ust. 3 wprowadzić nowy w brzmieniu
następującym:
„3. Wykonawca w ramach wynagrodzenia ryczałtowego określonego w §10 Umowy, udziela
Zamawiającemu licencji lub sublicencji do Systemu albo zapewnia udzielenie licencji
przez producenta Systemu, na polach eksploatacji ustalonych przez producenta
Systemu, z tym
zastrzeżeniem, że o ile producent nie zastrzegł inaczej w warunkach
licencji:
1.
korzystanie z wszystkich funkcjonalności Systemu, wszystkich funkcjonalności
poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu bez ponoszenia dodatkowych opłat
oraz bez jakichk
olwiek ograniczeń;
2.
instalowanie, deinstalowanie, zwielokrotnianie, uruchamianie, odtwarzanie, wyświetlanie,
przechowywanie, stosowanie Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych
Systemu oraz oprogramowania Systemu w zakresie nieodzownych elementów jego
użytkowania, w tym z jego archiwizacją;
3. korzystanie z nowych wersji, modyfikacji, aktualizacji i innych zamian Systemu,
poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu i oprogramowania Systemu
wydanych w okresie gwarancji;
4.
sporządzania kopii zapasowych Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych
Systemu i oprogramowania Systemu;
5.
wprowadzanie i zapisywanie w pamięci komputerów, odtwarzanie, wyświetlanie,
stosowanie Systemu, sporządzanie kopii zapasowej (kopii bezpieczeństwa) nośników
instalacyjnych i nośników z zainstalowanym oprogramowaniem, przystosowywanie,
korzystanie z produktów powstałych w wyniku eksploatacji Systemu przez
Zamawiającego, w szczególności danych, raportów, zestawień oraz innych dokumentów
kreowanych w ramach tej eksploatacji oraz modyfikowania tych produktów i dalszego z
nich korzystania.”
4) n
aruszenie art. 99 ust. 2 Pzp w związku z art. 16 Pzp przez poprzez opis przedmiotu
zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania
wykonawców, tj. poprzez umożliwienie złożenia oferty tylko przez podmiot dysponujący
System posiadającym jedną i tę samą bazę danych dla części medycznej i administracyjnej
Systemu, podczas gdy brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla takiego wymogu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i wykreślenie w OPZ w części 2 Wymagania
ogólne dla oprogramowania w pkt 15 ostatniego zdania.
W uzasadnieniu pierwszego z zarzutów Odwołujący podał m.in., że w części XXI
SWZ zostały określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, które w
części naruszają obowiązujące przepisy i ograniczają konkurencję. Warunki udziału w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej (część XXI SWZ pkt 3 ppkt 1 tiret pierwsze)
zostały określone w sposób naruszający przepisy Pzp, w szczególności zaś w sposób art.
112 Pzp w zwi
ązku z art. 16 pkt 1 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i nie pozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
przedmiot
u zamówienia na poziomie minimalnym, co powoduje ograniczenie możliwości
udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mają kompetencje i doświadczenie
wystarczające dla ubiegania się o realizacje przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga
bowiem, by o udziele
nie zamówienia ubiegali się wykonawcy, którzy wykonali w okresie
ostatnich pięciu lat co najmniej dwie usługi wdrożeniowe systemu dla podmiotu leczniczego o
wartości co najmniej 500.000,00 zł brutto każda, polegającej na wdrożeniu systemu
informatycznego d
la co najmniej dwóch oddziałów podmiotu leczniczego, który posiada
strukturę wielooddziałową, tj. zlokalizowanego w minimum dwóch lokalizacjach, przy czym co
najmniej jedna z tych usług obejmowała wdrożenie systemu w modelu chmury obliczeniowej.
Każda z usług dostawę, wdrożenie i konfigurację oprogramowania do obsługi procesów
leczniczych i obiegu dokumentacji medycznej, dostawę oprogramowania obejmującego e-
usługi oraz instruktaż lub szkolenia z systemu informatycznego. W ocenie Odwołujący
wymaganie to je
st nadmiarowe (nie jest na poziomie minimalnym wymagań) w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a dodatkowo opisane w sposób niejednoznaczny i budzący
wątpliwości. Przede wszystkim niczym nieuzasadnionym ograniczeniem jest wymóg
wdrożenia systemu informatycznego dla co najmniej dwóch oddziałów podmiotu leczniczego,
który posiada strukturę oddziałową, tj. zlokalizowanego w co najmniej dwóch lokalizacjach.
Odwołujący stwierdził, że wielooddziałowość podmiotu leczniczego nie musi być związana z
więcej niż jedną lokalizacją podmiotu. Jeżeli słowo „lokalizacja” zgodnie ze Słownikiem
Języka Polskiego oznacza miejsce, w którym znajduje się lub ma się znaleźć jakiś obiekt, to
wymóg w zakresie doświadczenia jest zupełnie nieczytelny w kontekście również wymaganej
wieloo
ddziałowości. Jedno i drugie określenie odnosi się do struktury organizacyjnej
jednostki, jednak nie oznacza, że podmiot zorganizowany w sposób wielooddziałowy musi
znajdować się w różnych lokalizacjach. Zamawiający nie doprecyzował również co
konkretnie o
n rozumiem przez „dwie lokalizacje” – czy chodzi tu o dwa budynki, dwa różne
adresy czy też może o dwie różne lokalizacje jako miasta. Odwołujący twierdzi zatem, że
rozumienie w warunku udziały wielooddziałowości jako dwóch lokalizacji, jest nieprawidłowe i
ogranicza możliwość udziału w Postępowaniu wszystkich wykonawców, którzy dokonali
wdrożenia systemu informatycznego o określonych parametrach w wielu oddziałach ale w
jednej lokalizacji, jak również kilku lokalizacjach ale w ramach jednego oddziału. Według
Odwołującego bardziej otwartym zapisem, a jednocześnie nie mającym wpływu na
wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię wykonania przedmiotu zamówienia jest
wprowadzenie zmian proponowanych przez niego i odniesienie się w ramach doświadczenia
wykonawcy do j
ednostek zorganizowanych poprzez określone funkcje, a nie struktury. Nadto
wobec wymagania przez Zamawiającego by jedna z usług wdrożenia dodatkowo
obejmowała wdrożenie systemu w modelu chmury obliczeniowej, wymóg, by jednocześnie
wdrożenie to było w dwóch lokalizacjach tej samej jednostki jest niezasadny. Wdrożenie w
chmurze o
bliczeniowej może być bowiem zrealizowane w chmurze zewnętrznej, dostępnej
na infrastrukturze dostawcy lub innego podmiotu niż Zamawiający, do której użytkownik
uzyskuje dostęp przez przeglądarkę internetową. W takim przypadku bez znaczenia jest
zarówno wielooddziałowość jak i wielolokalizacyjność odbiorcy usługi. Wymóg
Zamawiającego zatem w praktyce ogranicza możliwość udziału w postępowaniu tylko do tych
wykonawców, którzy wdrażali rozwiązania oparte o chmurę prywatną, do której dostęp
niezależny miały dwie odrębne lokalizacje usługobiorcy. Wyłącza to w praktyce możliwość
udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy wdrażali inne lub w inny sposób
techniczny rozwiązania chmurowe.
W podsumowaniu
Odwołujący wskazał, że warunek udziału wskazany w część XXI
pkt 3 ppkt 1 tiret pierwsze jest nadmiarowy i niewspółmierny do przedmiotu zamówienia, a
także określony w taki sposób, że Zamawiający zamierza oceniać zdolność wykonawcy do
należytego wykonania przedmiotu zamówienia na poziomie wyższym niż minimalny. Takie
kształtowanie warunków udziału prowadzi do ograniczenia dostępu do udziału w
Postępowaniu oraz do ograniczenia konkurencji, a jednocześnie rodzi istotne ryzyko
dowolnej interpretacji tego warunku przez Zamawiającego na etapie oceny ofert. Minimalny i
ni
ezbędny do osiągnięcia tak określonego celu Zamawiającego byłby zapis w część XXI pkt
3 ppkt 1 tiret pierwsze w
zaproponowanym powyżej brzmieniu, względnie rozdzielenie
wymagania w zakresie doświadczenia dotyczącego wdrożenia rozwiązania w chmurze
obliczen
iowej, jako odrębnego doświadczenia (odrębna usługa lub umowa), do którego nie
mają zastosowania wartość, ilość oddziałów oraz wielość lokalizacji oraz doprecyzowanie
wymagania dotyczącego dwóch usług wdrożenia dla podmiotu leczniczego w zakresie
dwóch lokalizacji poprzez wskazanie co konkretnie Zamawiający uzna za dwie odrębne
lokalizacje w ramach usługi wdrożenia systemu informatycznego.
Następnie Odwołujący wskazał, że w części XXI SWZ pkt 3 ppkt 2 tiret pierwsze
Zamawiający wymagał, by wykonawca skierował do realizacji zamówienia Kierownika
Projektu (1 osoba), posiadającego wykształcenie wyższe, certyfikat z zakresu zarządzania
projektami PRINCE2 Practitioner lub równoważny (np.: IPMA CPM, PMI PMP), posiadająca
doświadczenie zawodowe rozumiane jako kierowanie co najmniej 5 projektami
informatycznymi o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto każdy (np. w roli kierownika
projektu lub zastępcy kierownika) z czego co najmniej dwoma projektami informatycznymi o
wartości min. 500 000,00 zł brutto każdy, polegającymi na wdrożeniu systemu
informatycznego dla podmiotu leczniczego obejmującymi: dostawę i wdrożenie infrastruktury
sprzętowej oraz dostawę, wdrożenie i konfigurację oprogramowania w tym oprogramowania
udostępniającego e usługi. Zdaniem Odwołującego nieuzasadnione, nadmierne i
nieproporcjonalne jest oczekiwanie przez Zamawiającego doświadczenia Kierownika
Projektu w zakresie dostawy i wdrożenia infrastruktury sprzętowej, gdyż zgodnie z Opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w części V SWZ dostawa, instalacja i wdrożenie
oprogramowania będącego przedmiotem Postępowania odbędzie się na infrastrukturze
sprzętowej Zamawiającego. Natomiast zgodnie zobowiązującymi przepisami, co potwierdza
również orzecznictwo Izby (w tym wyrok o sygn. akt KIO 2433/19) wymagania dotyczące
udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do
tego przedmiotu a stawiane wykonawcom wymagania podmiotowe powinny znajdować
umocowanie przede wszystkim w opisie przedmiotu zamówienia. Minimalny i niezbędny do
osiągnięcia tak określonego celu Zamawiającego, a także proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia byłby zapis w część XXI pkt 3 ppkt 2 tiret pierwsze w zaproponowanym powyżej
brzmieniu.
W uzasadnieniu drugiego zarzut
u dotyczącego Umowy w sprawie zamówienia
publicznego
– projektowane postanowienia umowne, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art.
436 pkt 1 Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego ma zawierać postanowienia
określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy, robót
budowlanych oraz w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części
usług, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub
latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.
Zamawiający w SWZ wskazał, że przedmiot zamówienia ma zostać wykonany w całości do
dnia 31 grudnia 2021 roku (§ 4 ust. 1 umowy), jednocześnie wszczynając Postępowanie w
dniu 28 września 2021 roku i przewidując termin składania ofert na dzień 8 października
2021 roku. Zamawiający przewidział również termin związania ofertą na 30 dni, a w ramach
badania ofert Zamawiający przewiduje przeprowadzenie prezentacji próbki. Zamawiający nie
zapewnił wystarczającego terminu na realizację przedmiotu umowy, do czego jest
zobowiązany. Zamawiający jest odpowiedzialny za przygotowane i przeprowadzenie
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem wszystkich zasad
określonych w przepisach Pzp. Wyłącznym prawem Zamawiającego jest ustalenie terminu
realiza
cji przedmiotu zamówienia, przy czym ustalając ten termin powinien on brać pod
uwagę wszystkie zasady dotyczące zamówień publicznych, w tym zasadę zapewniającą
prowadzenie zamówienia zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. W związku z powyższym
Zamawiający ustalając termin realizacji zamówienia powinien brać pod uwagę przede
wszystkim możliwość jego realizacji w określonym terminie, w szczególności zaś brać pod
uwagę, czy wykonanie przedmiotu zamówienia o określonych parametrach, przy założeniu
współpracy stron oraz z zapewnieniem procedury wyboru oferty najkorzystniejszej, jest
realne. Zamawiający natomiast przewidział, że pomiędzy ogłoszeniem Postępowania a
odbiorem przedmiotu umowy upłyną 3 miesiące, z czego połowa tego okresu to sama
procedura wyboru of
erty najkorzystniejszej (nie wliczając w to ewentualnych procedur
odwoławczych). Należy też wziąć pod uwagę, że Zamawiający w Umowie przewidział
procedurę odbioru liczoną w dniach roboczych (informacja o gotowości do odbioru na 2 dni
robocze przed rozpoczęciem procedury odbioru o 5 dni roboczych samej procedury odbioru,
7 dni roboczych na usunięcie ujawnionych w czasie procedury odbioru wad), co oznacza, że
co najmniej na 14 dni roboczych przed 31 grudnia 2021, wykonawca chcący dochować
postanowień umowy powinien zakończyć realizację przedmiotu umowy i przekazać go do
odbioru (połowa grudnia 2021) – przy założeniu, że przedmiot umowy zostanie odebrany w
jednej iteracji procedury. W rezultacie, przedmiot zamówienia obejmujący analizę
infrastruktury Zamawiającego, przygotowanie analizy przedwdrożeniowej, instalację i
konfiguracje Systemu, migrację danych, wykonanie testów powdrożeniowych i przeszkolenie
użytkowników, a następnie przeprowadzenie procedury odbioru takiego przedmiotu
zamówienia, powinien zostać zrealizowany w najlepszym przypadku w terminie miesiąca, co
w ocenie Odwołującego jest niemożliwe z uwagi na jego zakres. Nadto Zamawiający
zakłada, że część przedmiotu umowy będzie realizowana jeszcze przed jej zawarciem, co
wprost narusza art. 432 Pzp d
otyczący formy pisemnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego i to pod rygorem nieważności. Jednocześnie należy zwrócić uwagę na treść
definicji ustawowej zawarta w art. 7 pkt 25 Pzp, zgodnie z która udzieleniem zamówienia jest
dopiero moment zawarcia umo
wy w sprawie zamówienia publicznego. Wszelkie działania
związane z realizacja przedmiotu umowy po wyborze oferty najkorzystniejszej ale przed
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mogą być uznane jako realizacja
udzielonego zamówienia i stanowią naruszenie zasad Pzp. Tymczasem Zamawiający
przewiduje w § 3 ust. 17 projektowanych warunków umowy, że jeszcze przed zawarciem
umowy (przed jej podpisaniem), wybrany wykonawca zapozna się z infrastrukturą sprzętową
Zamawiającego i to na tyle dokładnie, by zawierając umowę oświadczyć, że jest ona
wystarczająca dla zapewnienia poprawnego i sprawnego działania Systemu i zachowania
jego wymaganych parametrów, a także ma zagwarantować, że wszelkie zmiany i
aktualizacje dokonywane przez niego w Systemie ni
e spowodują konieczności dokonania
zmian w infrastrukturze Zamawiającego przez okres udzielonej gwarancji. W ocenie
Odwołującego takie oświadczenia mogą być wynikiem prowadzonej i wskazanej w ramach
przedmiotu zamówienia analizy przedwdrożeniowej. Odwołujący nie wyobraża sobie by
Zamawiający, nie podając na aktualnym etapie Postępowania dokładnych danych
dotyczących posiadanej infrastruktury niezbędnej dla realizacji zamówienia udostępnił ją
jeszcze przed zawarciem umowy wybranemu wykonawcy, który finalnie może odmówić
zawarcia umowy, jeżeli infrastruktura posiadana przez Zamawiającego okaże się
niewystarczająca technicznie lub ilościowo dla oferowanego Systemu. Niezależnie, wybrany
wykonawca w takim przypadku, mimo wykonania pracy w zakresie analizy dotyczącej
infrastruktury nie otrzyma za nią wynagrodzenia. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający
winien udostępnić informacje o posiadanej infrastrukturze, która zamierza przeznaczyć do
realizacji zamówienia. Jest to parametr kluczowy zarówno do doboru oferowanego systemu
jak i dokonania wyceny rozwiązania. Dla wykonawcy istotne jest również, czy Zamawiający
rzeczywiście taką infrastrukturą dysponuje wszczynając Postepowanie, czy tez zamierza ja
dopiero nabyć, co przy aktualnych przerwanych łańcuchach dostaw sprzętu informatycznego
może mieć istotny wpływ na, i tak nierealny, termin realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zauważa również, że w zakresie w jakim kwestionuje on zapis § 3 ust. 17 umowy
znajduje się gwarancja wykonawcy, że wszelkie zmiany i aktualizacje dokonywane przez
wykonawcę w Systemie nie spowodują konieczności dokonania zmian w infrastrukturze
Zamawiającego przez okres udzielonej gwarancji (36 miesięcy). Umowa nie reguluje również
kwestii, co na wypadek gdyby jednak nie udało się wykonawcy dochować takiej gwarancji,
ale przyjąć należy, że w takim przypadku Zamawiający mógłby próbować dochodzić od
wykonawcy odszkodowania w wysokości kosztów poniesionych przez niego w związku z
zakupioną infrastrukturą niezbędną do działania Systemu po modyfikacji, co dodatkowo
tworzy warunki tego Postępowania wyjątkowo niekorzystne i nierówne dla stron umowy.
Podobnie, w treści projektowanych postanowień umowy (§ 3 ust. 12) Zamawiający zawarł
oświadczenie wykonawcy, z którym zawierana będzie umowa, że ten jeszcze przed
podpisaniem umowy zapoznał się z źródłowymi bazami danych Zamawiającego z których
nastąpi migracja do Systemu i oświadcza, że nie zachodzą jakiekolwiek przeszkody do
przeprowadzenia prawidłowej migracji. Również ta praca, w ocenie Odwołującego, nie tylko
nie powinna być realizowana przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego z
uwagi na brzmienie art. 432 Pzp, ale również prowadzi do realizacji części zobowiązania
umownego (analizy przedwdrożeniowej) jeszcze przed jego podjęciem, co w zamówieniach
publicznych nie jest dopuszczalne. Odwołujący wskazuje również, że dane podlegające
migracji zamieszczone są w systemach nie będących własnością Zamawiającego, a zatem
nie ma on możliwości tak swobodnego udzielania dostępu do baz podmiotom trzecim i to
takim, z którymi nie ma zawartej żadnej umowy. Zgodnie z Załącznikiem 10 do SWZ, częścią
6 pkt 5, Zamawiający miał zapewnić taki nieodpłatny dostęp dopiero na etapie realizacji
zamówienia, a nie przed przystąpieniem do zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia.
Odwołujący wskazuje tu na ryzyko naruszenia nie tylko praw do bazy dotychczasowego
dostawcy oprogramowania, ale również istotne ryzyko naruszenia regulacji dotyczących
ochrony danych osobowych poprzez umożliwienie dostępu do danych zawartych w bazie
podmiotowi z którym Zmawiający nie zawarł żadnej umowy, w tym umowy powierzenia
przetwarzania danych osobowych, które nastąpi dopiero wraz z zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego (§ 16 projektowanych postanowień umownych i Załącznik nr 4 do
umowy). P
rzepisy Pzp jedynie w określonym zakresie regulują problematykę ustalenia
równowagi stron projektowanych postanowień umowy. Jednocześnie zgodnie z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestnik
ów konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w
sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inac
zej. Zgodnie z art. 5 kc nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego (tu Zamawiającego) nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Za wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3512/20 wskazać należy,
że Zamawiający „nie może prowadzić do nadania postanowieniom umowy treści obiektywnie
niekorzystnej dla jednej ze stron, w tym wypadku -
wykonawcy. Takie postępowanie
zamawiającego nie jest zgodne z zasadami współżycia społecznego i nie może być
usprawiedliwione ani interesem publicznym ani zasadą swobody umów. Możliwość
korzystania z zasady swobody umów doznaje ograniczenia m.in. w obowiązku
przestrzegania zasad
współżycia społecznego, które nie mogą zostać naruszone poprzez
zamiar narzucenia wykonawcom, przy wykorzystaniu silniejszej pozycji zamawiającego,
niekorzystnych dla nich rozwiązań. Za nieuprawnione należy bowiem uznać takie
ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z
należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy(...)”.
Jednocześnie, pamiętać też należy, że mowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Odwołujący stoi zatem na stanowisku, że ustalenie niemożliwych do dotrzymania terminów
wykonania zamówienia jak również warunków realizacji zamówienia na zasadach innych niż
umowa zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności sprzeciwia się naturze
stosunku zobowiązaniowego – umowy w sprawie zamówienia publicznego - narusza
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron, a także prowadzi do nadużyć
przez Zamawiającego własnego prawa podmiotowego, a także czyni świadczenie
niemożliwym i skutkującym nieważnością stosunku zobowiązaniowego. Pełne ryzyko
niewykonania zamówienia w terminie ponosi bowiem wykonawca, który składając ofertę nie
wie jaki finalnie będzie miał czas na realizację przedmiotu umowy o ile zostanie ona zawarta
z Zamawiającym, część zobowiązań miałby zrealizować bez zawartej umowy, a w
konsekwencji utrudnione, czy wręcz niemożliwe jest ustalenie i oszacowanie przez
wykonawcę ryzyk dotyczących składanej oferty. Natomiast nie tylko powołane przepisy
kodeksu cywilnego, ale również istota nowelizacji prawa zamówień publicznych w zakresie
umów, miała na celu rezygnację ze zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów
przez Zamawiającego na rzecz bardziej proporcjonalnego rozłożenia ryzyk pomiędzy
stronami, czego w p
ostępowaniu Zamawiający zaniechał przerzucając w całości ryzyko
związane z realizacją umowy na wykonawców. Przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja
określenia terminu realizacji umowy jest niezgodna z art. 436 pkt 1 Pzp, który zakazuje
określenie terminu planowanego terminu realizacji przedmiotu umowy w konkretnej dacie.
Termin realizacji umowy musi być określony w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach,
chyba, że podanie terminu w konkretnej dacie jest uzasadnione obiektywną przyczyną.
Zamawiający nie wskazał takiej przyczyny w SWZ. W szczególności taką obiektywną, czyli
niezależną od Zamawiającego przyczyną nie może być wszczęcie Postępowania z uwagi na
kończący się okres obowiązywania z dniem 31 grudnia 2021 roku wsparcia dla systemu
aktualnie użytkowanego przez Zamawiającego, a który mógłby w wyniku postępowania
zostać zastąpiony nowym Systemem. Postępowanie zostało wszczęte zbyt późno, by
zapewnić bezwzględnie zakończenie realizacji umowy zawartej na skutek rozstrzygnięcia
Postępowania, do dnia 31 grudnia 2021 roku, co obciąża wyłącznie Zamawiającego i nie
może stanowić obiektywnego – w rozumieniu Pzp – uzasadnienia dla odstąpienia od
stosowania przepisu art. 436 pkt 1 Pzp. W
konsekwencji Zamawiający dopuszcza się
naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia porównywalnych ofert.
Uzasadniając trzeci z zarzutów Odwołujący podał, że zgodnie z postanowieniami
umowy załączonej do SWZ (§ 1 ust. 1 pkt 3) Oprogramowanie lub System, według
Zamawiającego oznacza oferowane oprogramowanie, jako produkt gotowy o
funkcjonalnościach wymaganych przez Zamawiającego, niewymagający podczas jego
dostawy oraz wdrożenia zmian w kodzie źródłowym. Zgodnie z umową przedmiotem
zamówienia jest zatem dostawa oprogramowania/systemu w pełni istniejącego i dostępnego
na rynku. Jednocześnie zgodnie z ww. definicją Zamawiający wymaga, by wykonawca
udzielił na to oprogramowanie/system licencji i dokonał podczas dostawy instalacji oraz
konfiguracji, co umożliwia jego zoptymalizowanie do organizacji oraz potrzeb Zamawiającego
w zakresie opisanym w OPZ. K
onfiguracja oprogramowania/systemu nie może wiązać się ze
zmianami w kodzie źródłowym oferowanego oprogramowania. Zamawiający również w
umowie wymaga złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że (§ 6 ust. 2):
1)
wszelkie prawa do Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu, w
szczególności prawa autorskie i prawa własności przemysłowej należą ̨ wyłącznie do
Wykonawcy lub Wykonawca posiada prawo do dysponowania nimi w tym do udzielania
licencji lub dalszej licencji;
2) wszelkie prawa do nowych wersji, modyfikacji, aktualizacji i innych zmian Systemu,
poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu będą ̨ przysługiwały wykonawcy lub
wykonawca będzie posiadał prawo do dysponowania nimi.
W ocenie Odwołującego takie zapisy wskazują, że wykonawcą ubiegającym się o
udzielenie zamówienia może być wyłącznie podmiot posiadający majątkowe prawa autorskie
do oprogramowania albo dys
ponujący nimi w taki sposób, że może on udzielić licencji lub
sublicencji. Oznacza to tym samym, że w postępowaniu ofertę może złożyć wyłącznie
producent oprogramowania, albo podmiot uprawniony do udzielenia licencji lub sublicencji.
W związku z powyższym z udziału w postępowaniu wyeliminowani są dystrybutorzy
oprogramowania lub przedstawiciele producentów posiadający takie umowy z producentami,
które uprawniają jedynie do pośredniczenia w udzieleniu licencji pomiędzy producentem
(podmiotem posiadającym majątkowe prawa autorskie i uprawnionym do udzielania licencji)
a Zamawiającym. Podmioty takie ani nie posiadają praw autorskich i praw własności
przemysłowej do oprogramowania ani też nie posiadają prawa do dysponowania nimi w tym
do samodzielnego udzielania licencji lub dalszej licencji. Co więcej, Zamawiający narzucił we
wzorze umowy pola eksploatacji na j
akich ma być udzielona licencja przez wykonawcę (§ 6
ust. 3):
1.
korzystanie z wszystkich funkcjonalności Systemu, wszystkich funkcjonalności
poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu bez ponoszenia dodatkowych opłat
oraz bez jakichkolwiek ogranicze
ń́;
2.
instalowanie, deinstalowanie, zwielokrotnianie, uruchamianie, odtwarzanie, wyświetlanie,
przechowywanie, stosowanie Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych
Systemu oraz oprogramowania Systemu w zakresie nieodzownych elementów jego
użytkowania, w tym z jego archiwizacją;
3.
nieodpłatne korzystanie z nowych wersji, modyfikacji, aktualizacji i innych zamian
Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu i oprogramowania Systemu
wydanych w okresie gwarancji;
4.
sporządzania kopii zapasowych Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych
Systemu i oprogramowania Systemu;
5.
wprowadzanie i zapisywanie w pamięci komputerów, odtwarzanie, wyświetlanie,
stosowanie Systemu, sporządzanie kopii zapasowej (kopii bezpieczeństwa) nośników
instalacyjnych i nośników z zainstalowanym oprogramowaniem, przystosowywanie,
korzystanie z produkt
ów powstałych w wyniku eksploatacji Systemu przez
zamawiającego, w szczególności danych, raportów, zestawień́ oraz innych dokumentów
kreowanych w ramach tej eksploatacji oraz modyfikowania tych produktów i dalszego z
nich korzystania.
Odwołujący podkreślił, że pola eksploatacji mogą być określone wyłącznie przez
podmiot, któremu przysługują majątkowe prawa autorskie do oprogramowania. Oznacza to,
że zgodnie z zasadą wynikająca jeszcze z prawa rzymskiego stanowiącą, że nikt nie może
przenieść na drugą osobę więcej praw, aniżeli sam posiada, wykonawca nie będący
producentem oprogramowania/systemu nie będzie mógł brać udziału w postępowaniu, gdyż
nie ustali warunków licencji na takie jak wskazał Zamawiający, jeżeli w stosunku do
oprogramowania/systemu zdefinio
wanego jako istniejącego, gotowego o funkcjonalnościach
wymaganych przez Zamawiającego, nie wymagającego podczas jego dostawy oraz
wdrożenia zmian w kodzie źródłowym, ustalone warunki licencji są inne aniżeli określone w
umowie. W szczególności zaś Odwołujący wskazuje, że nie ma na rynku według jego wiedzy
takiego oprogramowania standardowego spełniającego warunki określone przez
Zamawiającego dla oprogramowania medycznego oraz administracyjnego i jednocześnie
pozwalającego na nieodpłatne korzystanie z nowych wersji, modyfikacji, aktualizacji i innych
zamian Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu i oprogramowania
Systemu wydanych w okresie kolejnych 36 miesięcy i bez żadnych ograniczeń dotyczących
tych modyfikacji. Projektowane zapisy umowy
ograniczają zatem konkurencję, w praktyce
pozwalając na złożenie oferty jedynie tym wykonawcom, którzy są jednocześnie
producentem oprogramowania medycznego i administracyjnego mogącymi udzielić licencji
lub sublicencji, a także ustalić warunki korzystania z oprogramowania/systemu na zgodne z
polami eksploatacji określonymi w umowie. Dlatego Odwołujący wnosi o zmianę zapisów
umowy w taki sposób, by umożliwiały one oferowanie oprogramowania również przez inne
podmioty niż udzielające licencji, na przykład podmioty pośredniczące w udzieleniu licencji
przez producenta, czy też zapewniające udzielenie tej licencji przez producenta
oprogramowania/systemu, a także poprzez określenie zapisów pól eksploatacji pozwalające
na zastosowanie standardowych warunków korzystania z oprogramowania ustalonych przez
jego producenta. W szczególności zaś Odwołujący wnosi o wprowadzenie
zaproponowanego powyżej brzmienia wskazanych postanowień umowy.
W uzasadnieniu czwartego zarzutu
dotyczącego tej samej bazy danych dla Systemu
w cz
ęści medycznej i administracyjnej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w OPZ pkt 15
części 2 Wymagania ogólne dla oprogramowania ustanowił wymóg, że System musi działać
na jednej bazie danych w części administracyjnej i medycznej. W ocenie Odwołującego
wymóg ten nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia. Z punktu widzenia potrzeb
Zamawiającego nie jest istotne to czy System w zakresie różnych modułów działa na jednej i
tej samej bazie danych, czy baz tych jest więcej. Istotny dla Zamawiającego jest sposób
„zaciągania” danych z baz, przy czym jest on niezależny od samej bazy danych. Tego
rodzaju wymóg jest praktycznie niespotykany w postępowaniach dotyczących dostawy i
wdrożenia systemów informatycznych, szczególnie gdy dotyczy to dwóch funkcjonalnie
różnych systemów (administracja i system medyczny) i to właśnie z tego powodu, że nie ma
on żadnego racjonalnego uzasadnienia. W szczególności pomimo różnych baz danych
pozyskiwanie przechowywanych tam danych jest bezproblemowe, a dane te mogą być
wymieniane (importo
wane i eksportowane) pomiędzy poszczególnymi modułami. Skoro dane
z różnych baz danych mogą być używane przez wszystkie ww. moduły nie ma uzasadnienia
dla jednej i tej samej bazy danych. Natomiast zapis OPZ ogranicza możliwość udziału w
Postepowaniu do wyk
onawców dostarczających oba wymienione wyżej systemy działające
na jednej (tej samej) bazie danych de facto prowadzi do ograniczania dostępu do
postępowania wielu wykonawcom, zmieniając tym samym całkowicie krąg potencjalnych
podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w
ten sposób określił cechę Systemu z wykorzystaniem zależności podmiotowych producentów
biorących udział w jego wytworzeniu (pracuje na jednej bazie danych). W konsekwencji
doprowadza to do sytuacji, że wykonawcy legitymujący się wielokrotną, skuteczną realizacją
dostaw systemów informatycznych dla jednostek służby zdrowia, tożsamego z przedmiotem
zamówienia objętym Postępowaniem, zostają wyeliminowani z przetargu poprzez jeden
zapis co należy uznać za sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców oraz
zasadą uczciwej konkurencji. Zakwestionowane postanowienie SWZ w sposób
nieuprawniony wyklucza zatem możliwość zaoferowania systemów medycznych i
administracyjnych działających na różnych bazach danych i to nawet jeśli zapewniony
zostanie poziom integracji czy eksportu między systemami, który pozwoli na spełnienie
oczekiwań Zamawiającego dotyczących wymiany informacji w sposób automatyczny. Skoro
zatem cel, do którego dąży Zamawiający może zostać osiągnięty różnymi metodami,
nieuprawnionym i ograniczającym konkurencję jest działanie Zamawiającego wyłączające
możliwość wyboru jednego ze sposobów realizacji zamówienia. Oba rozwiązania – jedna
baza danych jak i integracja różnych baz - mają charakter równoważny wobec siebie,
albowiem spełniają dokładnie te same funkcje (przechowywania danych), a żadne z nich nie
jest lepsze od drugiego. Skoro oba te rozwiązania spełniają dokładnie tę samą funkcję nie
ma podstaw do ograniczania konkurencji w tym zakresie do de
facto do dwóch producentów
systemu. Zdaniem Odwołującego należy mieć także na uwadze, że przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być realizowane w oderwaniu
od panujących w danym obszarze uwarunkowań rynkowych. Według Odwołującego na rynku
systemów informatycznych dla ochrony zdrowia przyjęło się, że poszczególne systemy
informatyczne składające się na kompleksowe oprogramowanie dla placówki medycznej
pochodzą od różnych producentów, a tym samym pracują na różnych bazach danych. W
szczególności typowa jest sytuacja, w której oprogramowanie tzw. części medycznej i
administracyjnej pochodzi od innych producentów, których to systemy pracują na różnych
bazach danych. Z ogólnodostępnych informacji wynika, że co najmniej połowa wykonawców
dostarcza rozwiązania oparte o podsystemy różnych producentów w tych obszarach (na
przykład Odwołujący, Compu Group Medical, Konsultant IT, Nexus Polska, Kamsoft).
P
rzyjęty przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy Pzp, godząc
jednocześnie w fundamentalną zasadę prawa zamówień publicznych, dotyczącą zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne. W opinii Odwołującego istnieje katalog właściwych norm prawnych, jak również
standardów technicznych pozwalających na określenie przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uciekania się do normowania
stosunków własnościowych i producenckich poszczególnych elementów systemu
informatycz
nego. Zamawiający był w stanie z ich wykorzystaniem określić zarówno zakres
danych wymienianych pomiędzy podsystemami administracyjnym i medycznym, jak i
standard oraz format wymiany tych danych. Powołane zasady zamówień publicznych
zakazują zamawiającemu faworyzowania wykonawców i nakazują jednakowo traktować
wszystkich (również potencjalnych) uczestników postępowania na każdym etapie
postępowania, tak by mieli oni jednakowe szanse uzyskania zamówienia. Zasady te, jako
ogólne zasady udzielania zamówień, obejmują wszelkie czynności zamawiającego i dotyczą
wszystkich faz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności dotyczą
także zapisów SWZ wraz z jej zmianami.
Pismem z
21 października 2021 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego. W
uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że w sposób prawidłowy, tzn.
zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych sporządził Specyfikację
Warunków Zamówienia, natomiast Odwołujący prezentuje w odwołaniu poglądy o
charakterze subiektywnym dotyczącym braku możliwości złożenia przez niego oferty na
warunkach wymaganych przez zamawiającego. Co wynika z posiadania przez Odwołującego
produktu (oprogramowan
ia) niespełniającego obiektywnych i podstawowych funkcjonalności
jakie wymaga zamawiający. Tym samym przedstawione zarzuty nie sprowadzają się do
ogólnej oceny braku zapewnienia przez zamawiającego konkurencyjności, ale zmuszenia
Z
amawiającego do konieczności zawarcia umowy z podmiotem, który oferuje całkowicie inny
przedmiot zamówienia niż jest potrzebny zamawiającemu. Nadto, Odwołujący żąda zmiany
ogólnego charakteru umowy o zamówienie, tj. zamiast przedmiotu dotyczącego „Dostawa,
instalacja i wdrożenie oprogramowania administracyjnego i medycznego” chciałby zawrzeć
umowę, której przedmiot sprowadzałby się do świadczenia usług pośredniczenia pomiędzy
bliżej nieokreślonym producentem systemu a Zamawiającym. Trudno wobec tego zgodzić się
z O
dwołującym, który prezentuje skrajnie subiektywne stanowisko uzasadnione jedynie
własnymi ograniczeniami ze względu na posiadanie produktów niespełniających wymagań
zamawiającego. Odwołujący nie posiada bowiem systemu, który zapewniałby
funkcjonalności zarówno w części medycznej, jak i administracyjnej. Następnie Zamawiający
stwierdził, że Odwołujący w treści odwołania zaprzecza własnym twierdzeniom, z jednej
strony wskazuje na
brak na rynku oprogramowania spełniającego wymagania
Z
amawiającego, a z drugiej przyznaje, że jednak wymagania takie może spełnić wielu
wykonawców pod warunkiem posiadania przez nich majątkowych praw autorskich czy
posiadania prawa do dysponowania (w tym udzielania licencji lub dalszych licencji). W istocie
O
dwołujący wobec braku posiadania przez niego oprogramowania spełniającego obie
funkcje: medyczną i administracyjną dąży do zobowiązania Zamawiającego do zakupu
dwóch odrębnych systemów od dwóch różnych producentów. Działania takiego nie można
utożsamiać z żądaniem zachowania uczciwej konkurencji, lecz próbie wymuszenia na
podmiocie publicznym wdrożenia przedmiotu nieadekwatnego do jego potrzeb.
Z
amawiający podniósł, że ustawa Pzp zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane
jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencję, wskazując na konkretny produkt, lecz także takiego, który hipotetycznie mógłby
wpłynąć na konkurencję na rynku. Jednakże, co potwierdza przywołane orzecznictwo, zakaz
ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót
budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności
czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję
między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Zdaniem Zamawiającego Owołujący
dokonuje próby zakwestionowania prawa zamawiającego do dokonania opisu przedmiotu
zamówienia uwzględniającego jego wewnętrzne potrzeby poprzez wymuszenie na
zamawiającym zmiany SWZ polegającej na dopuszczeniu zaoferowania dwóch niezależnych
systemów korzystających z dwóch odrębnych baz danych.
Odnosząc się do zarzutu odwołania nr 1.1 Zamawiający wskazał, że w odwołaniu w
żaden sposób nie wykazano, że kwestionowany warunek nie spełnia zasad, o których mowa
w art. 112 Pzp, jak również nie wykazano w jaki sposób treść tego warunku narusza zasadę
równego traktowania wykonawców. W związku z tym, należy podnieść, że odwołujący nie
może ograniczać się do przedstawienia zarzutu niezgodności z przepisem poprzez
przywołanie określonej normy prawnej. Podobnie skuteczne wniesienie środka ochrony
prawnej nie może ograniczać się do przedstawienia wątpliwości dotyczącej sposobu
interpretacji (do tego służy przecież instytucja wyjaśnienia treści SWZ). Przeciwnie
O
dwołujący powinien przedstawić precyzyjnie powody dla których uważa, że warunek
udziału w postępowaniu jest nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powołując
się na przytoczone orzecznictwo Zamawiający wskazał m.in., że ma prawo i obowiązek
opisania, jak będzie oceniał ich spełnianie przez wskazanie minimalnych wymagań, które
muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego. Kształtując ten
opis, aby nie narazić się na zarzut naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, obowiązany jest zachować niezbędną równowagę
pomiędzy jego interesem, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno,
poprzez wprowadzanie nadmiernych i wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w
postępowania. Pod pojęciem "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" rozumie się opis
adekwatny (ale nie tożsamy) do zakresu, specyfiki i wartości prac objętych przedmiotem
zamówienia. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki
udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością, charakterystyką, zakresem,
stopniem złożoności lub warunkami realizacji danego zamówienia, nie powinny także
ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego wykonania.
W ocenie Z
amawiającego sformułowany w rozdz. XXI ust. 3 pkt 1 tiret pierwsze SWZ
warunek
spełnia wszelkie wymagania wynikające zarówno z treści art. 112 ust. 1, jak i art. 16
ustawy Pzp. Struktura organizacyjna oraz usytuowanie fizyczne budynków jest wprost
adekwatne do określonego warunku. Zamawiający dysponuje następującymi Oddziałami
S
zpitalnymi oraz Poradniami: Izba przyjęć, Dział Anestezjologii, Oddział Chorób
Wewnętrznych, Oddział Ginekologiczno-Położniczy, Oddział Neonatologiczny, Oddział
Chirurgii Ogólnej, Poradnia chorób sutka, Poradnia kardiologiczna, Poradnia
gastroenterologiczna,
Poradnia
chirurgiczna,
Poradnia
ortopedyczna,
Poradnia
dermatologiczna,
Poradnia
reumatologiczna,
Poradnia
neurologiczna,
Poradnia
okulistyczna, Poradnia otolaryngologiczna,
Poradnia położniczo-ginekologiczna, Poradnia
stomatologiczna,
Dział fizjoterapii, Poradnia terapii uzależnienia i współuzależnienia od
alkoholu, Poradnia zdrowia psychicznego, Gabinet diagnostyczno
– zabiegowy.
Ponadto lokalizacja powyższych oddziałów oraz poradni jest rozproszona ze względu na
odrębne adresy oraz zew względu na różne budynku (bloki), tzn.: 05-800 Pruszków, ul. Armii
Krajowej 2/4 (gdzie wyróżnić należy co najmniej trzy budynki), 05-800 Pruszków, ul.
Drzymały 19/21, 05-800 Pruszków, ul. Andrzeja 23. W związku z powyższym zasadnym jest
wymaganie posiadania doświadczenia przez potencjalnego wykonawcę w realizacji
podobnego (adekwatnego) zamówienia ze względu na strukturę organizacyjną oraz
lokalizacyjną jaką dysponuje Zamawiający. Zamawiający nie stawia wymagań identycznych,
tzn. warunek nie zawiera konieczności wdrożenia systemu dla tożsamej liczby oddziałów,
alby tożsamej liczby lokalizacji, lecz Zamawiający ograniczył doświadczenie do wymogów
minimalnych, a więc co najmniej dwóch oddziałów, w co najmniej dwóch lokalizacjach.
Odnosząc się do zarzut 1.2 Zamawiający poinformował, że uwzględnia zarzut i
zobowiązuje się do zmiany treści SWZ w zakresie warunku, o którym mowa w rozdz. XXI ust.
3 pkt 2 tiret pierwsze poniższym brzmieniu: „Kierownik Projektu (1 osoba) – osoba
posiad
ająca wykształcenie wyższe, certyfikat z zakresu zarządzania projektami PRINCE2
Practitioner lub równoważny (np.: IPMA CPM, PMI PMP), posiadająca doświadczenie
zawodowe rozumiane jako kierowanie co najmniej 5 projektami informatycznymi o wartości
co najmni
ej 500 000,00 zł brutto każdy (np. w roli kierownika projektu lub zastępcy
kierownika) z czego co najmniej dwoma projektami informatycznymi o wartości min. 500
000,00 zł brutto każdy, polegającymi na wdrożeniu systemu informatycznego dla podmiotu
lecznicze
go obejmującymi: dostawę i wdrożenie infrastruktury sprzętowej oraz dostawę,
wdrożenie i konfigurację oprogramowania w tym oprogramowania udostępniającego e-
usługi”.
W odniesieniu do zarzutu
nr 2 Zamawiający wskazał, że został uwzględniony w
części dotyczącej § 3 ust. 17 Umowy, zaś w części dotyczącej § 3 ust. 12 Umowy jest
bezprzedmiotowy, bowiem 5
października 2021 r. została opublikowana odpowiedź na
pytania do SWZ. W odniesieniu do niniejszego zarzutu Z
amawiający zmodyfikował projekt
umowy i nadał § 3 ust. 12 Umowy nową treść.
Odnosząc się do zarzutów nr 3 i 4 Zamawiający wskazał, że działanie Odwołującego
wynika z faktu braku posiadania przez niego produktu spełniającego wymagania (zamiast
jednego systemu odwołujący planuje wdrożyć dwa odrębne dwóch różnych producentów, tj.:
swój własny w części medycznej oraz podmiotu innego w części administracyjnej). W
związku z tym, okoliczność taka nie może stanowić zarzutu naruszenia przepisów ustawy
Pzp przez Z
amawiającego. Wykonawca w żaden sposób nie uzasadnił na czym owe
naruszenie miałoby polegać. Przeciwnie uzasadnienie sprowadza się do żądania zmiany
SWZ według koncepcji Odwołującego. Tym samym Odwołujący nie sprostał podstawowym
wymaganiom dla
środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie, bowiem nie wykazał
(udowodnił) niezgodności czynności zamawiającego z ustawą Pzp, ale fakt braku spełniania
wymagań zawartych w SWZ przez odwołującego. Innymi słowy konstrukcja odwołania
sprowadza się do prostego założenia: skoro nie spełniam wymagań SWZ to są one
sprzeczne z ustawą Pzp.
Odwołujący domaga się zmiany ogólnego charakteru umowy
poprzez wprowadzenie w miejsce świadczenia usług dostawy, instalacji oraz wdrożenia
oprogramowania nowych usług nazwanych przez niego pośredniczenia pomiędzy
producentem a zamawiającym. Zmiana ta nie jest w żaden sposób uzasadniona poza
ogólnym sformułowaniem o braku posiadania produktu spełniającego wymagania SWZ przez
odwołującego. Odwołujący nie może przerzucać na Zamawiającego brak posiadania przez
niego określonych licencji lub też brak skutecznego uzyskania licencji od producenta
oprogramowania. W szczególności zdumienie budzi zarzut dotyczący żądania przez
zamawiającego zapewnienia określonych usług w okresie gwarancji poprzez wprowadzanie
przez wykonawcę nowych wersji oprogramowania, modyfikacji, aktualizacji (np. w związku z
bardzo częstymi zmianami NFZ w zakresie dokonywania rozliczeń finansowych).
Wyeliminowanie postanowień § 6 ust. 3 Umowy prowadziłoby do działania na szkodę
p
odmiotu publicznego, który w jednym postępowaniu nabędzie oprogramowanie (czego
domaga się odwołujący), a w innej umowie określiłby tzw. Asystę Techniczną i Konserwację
Systemu. Oczywistym jest zatem fakt, że druga umowa byłaby znacznie mniej korzystna dla
zamawiającego. Zamawiający w zakresie zarzutu nr 4 podkreślił, że jego celem jest
posiadanie systemu zapewniającego płynny przepływ informacji pomiędzy częścią medyczną
i administracyjną. Jednakże z uwagi na dbałość o interesy jednostki za kolejny cel przyjął
znalezienie rozwiązania, które pozwoli na ograniczenie kosztów wynikających z posiadania
wielu systemów. W przypadku systemów opartych o różne bazy danych musi przeznaczyć
koszty
na
dedykowane
środowiska
bazodanowe
np.
dodatkowe
maszyny
wirtualne/ser
wery/zasoby ludzkie/licencje co jest równoważne z dodatkowymi nakładami
finansowymi, które musiałby ponieść Zamawiający. Ponadto kluczowym parametrem dla
działania placówki medycznej jest dostępność systemu co w przypadku systemów
oferowanych w oparciu o r
óżne bazy danych zwielokrotnia czas i zasoby które są potrzebne
do wykonania czynności administracyjnych. Zamawiający posiada ograniczone zasoby
sprzętowe w związku z czym utworzenie kolejnych baz danych nie jest możliwe bez
ponoszenia dodatkowych kosztów. Każda kolejna maszyna wirtualna z bazą danych wymaga
przeznaczenia mocy obliczeniowej procesora oraz pamięci operacyjnej RAM i przestrzeni
dyskowej. Zamawiający musi wykonywać kopie zapasowe maszyn wirtualnych (w tym bazy
danych) co wiąże się z koniecznością zakupu/rozszerzenia licencji. Ponadto Zamawiający
opierając się na wcześniejszym doświadczeniu przy podobnych wdrożeniach uważa, za
nierównoważne rozwiązanie oparte na różnych bazach danych z uwagi na liczne problemy
występujące podczas pracy systemu. Bez względu na oferowany poziom integracji
rozwiązania takie stwarzają więcej problemów niż te funkcjonujące na jednej bazie. Na rynku
istnieje szereg wykonawców, którzy spełniają zaskarżone ww. zarzutami wymagania Na
rynku są firmy, które posiadają zintegrowane oprogramowanie HIS (medyczne) i ERP
(administracyjne) działające na jednej bazie. Firmy, które mówią o tym na swojej stronie
internetowej: Gabos Software Sp. z o.o., SIMPLE S.A. (jeden z przystępujących).
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy Nexus Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, S&T Services Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SIMPLE Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego, stając się jego uczestnikami.
Na posiedzeniu Odwołujący cofnął zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1 pkt 2 i 2. W
związku z tym postępowanie w tym zakresie zostało umorzone.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz przedłożone przez Zamawiającego w postaci wydruków ze stron internetowych
producentów oprogramowania oraz korespondencji e-mail i oświadczenia.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołania,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron,
ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że ̇ jest zainteresowany udziałem w postępowaniu i zamierza w
nim złożyć ́ ofertę, a ̨ czynności Zamawiającego w sposób nieuzasadniony uniemożliwiają ̨
mu złożenie konkurencyjnej oferty, czego skutkiem będzie poniesienie przez niego szkody w
postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby w przypadku uzyskania zamówienia i zawarcia
umowy z Zamawiającym. Bieżąca treść postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz treść
Specyfikacji Warunków Zamówienia ogranicza możliwość ́ uzyskania zamówienia przez
wykonawców (w tym Odwołującego) poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie posiadanego doświadczenia w sposób ograniczający uczciwą konkurencje, w
szczególności poprzez ograniczenie dostępu wykonawców posiadających wystarczające
doświadczenie do ubiegania się o udzielenie zamówienia. Warunki udziału nie zostały
bowiem określone w na poziomie minimalnym, czego wymaga Pzp od Zamawiającego.
Jednocześnie inne postanowienia SWZ kwestionowane w odwołaniu w sposób istotny
o
graniczają możliwość zaoferowania dostępnych na rynku rozwiązań informatycznych,
ograniczając możliwość udziału w postępowaniu tylko do tych wykonawców, którzy oferują
pośrednio lub bezpośrednio oprogramowanie standardowe, jednak według warunków licencji
n
arzuconych z góry przez Zamawiającego, czym Zamawiający doprowadził do
nieuzasadnionego
własnymi
potrzebami
i
zakresem
przedmiotu
zamówienia
uprzywilejowania części wykonawców. Naruszenie przepisów Pzp w zakresie wskazanym w
odwołaniu i brak zmiany treści SWZ będą ̨ miały istotny wpływ na wynik postępowania.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w
tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę
uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdz. V ust. 1 i
2 SWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja i
wdrożenie oprogramowania administracyjnego i medycznego na infrastrukturze sprzętowej
Zamawiającego, udzielenie Zamawiającemu licencji na korzystanie z systemu, migrację
danych z aktualnie wykorzystywanego oprogramowania medycznego i administracyjnego,
integrację z aktualnie wykorzystywanym oprogramowaniem laboratoryjnym oraz świadczenie
przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług w ramach udzielonej gwarancji.
Wykonawca przeprowadzi także szkolenia dla kadry pracowniczej Zamawiającego.
Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia został określony w Opisie Przedmiotu
Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 10 do SWZ.
W odwołaniu zostały prawidłowo przytoczone zakwestionowane postanowienia SWZ.
Izba
zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał, że
zakwestionowane przez niego postanowienia SWZ naruszają wskazane przez niego przepisy
prawa.
Ad z
arzut nr 1 pkt 1 dotyczący naruszenie art. 112 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez
określenie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie opisanym w części XXI pkt 3 ppkt 1
tiret pierwsze SWZ
Stosownie do art. 112 Pzp: 1.
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności. 2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1)
zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;
3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4)
zdolności technicznej lub zawodowej.
Zgodnie z art. 16 Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
W ocenie Odwołującego Zamawiający określił w części XXI pkt 3 ppkt 1 tiret pierwszy
SWZ,
warunki udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji,
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie pozwalający na ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia na poziomie minimalnym, co
pow
oduje ograniczenie możliwości udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mają
kompetencje i doświadczenie wystarczające dla ubiegania się o realizację przedmiotu
zamówienia.
Z zakwestionowanego postanowienia SWZ
wynika, że Zamawiający wymaga
wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich pięciu
lat co najmniej dwóch usług wdrożeniowych systemu dla podmiotu leczniczego o wartości co
najmniej 500.000,00 zł brutto każda, polegającej na wdrożeniu systemu informatycznego dla
co
najm
niej dwóch oddziałów podmiotu leczniczego, który posiada strukturę
wielooddziałową, tj. zlokalizowanego w minimum dwóch lokalizacjach, przy czym co najmniej
jedna z tych usług powinna obejmować wdrożenie systemu w modelu chmury obliczeniowej.
Każda z usług powinna obejmować dostawę, wdrożenie i konfigurację oprogramowania do
obsługi procesów leczniczych i obiegu dokumentacji medycznej, dostawę oprogramowania
obejmującego e-usługi oraz instruktaż lub szkolenia z systemu informatycznego.
Zdaniem
Odwołującego niczym nieuzasadnionym ograniczeniem jest przede
wszystkim
wymóg wdrożenia systemu informatycznego dla co najmniej dwóch oddziałów
podmiotu leczniczego, który posiada strukturę oddziałową, zlokalizowanego w co najmniej
dwóch lokalizacjach.
Nie jest sporne,
że Zamawiający posiada wiele oddziałów i pięć lokalizacji, co zostało
wskazane
powyżej w odpowiedzi na odwołanie oraz mogło być samodzielnie ustalone przez
Odwołującego przy wykorzystaniu Internetu, jak stwierdził na rozprawie. Zauważenia
wymaga, że Zamawiający nie sformułował warunku udziału w postępowaniu wskazując na
identyczn
ą liczbę oddziałów i lokalizacji, jakie posiada, lecz na zdecydowanie mniejszą
liczbę, wskazującą jedynie, że nie chodzi o jeden oddział czy jedną lokalizację. W ocenie
Izby
, zważywszy na przedmiot zamówienia, oczekiwanie legitymowania się przez
wykonawców doświadczeniem w wykonaniu wskazanych usług dla dwóch oddziałów i dwóch
lokalizacji trudno uznać za nadmiarowe.
Odwołujący twierdzi, że bardziej otwartym zapisem, a jednocześnie nie mającym
wpływu na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię wykonania przedmiotu zamówienia jest
wprowadzenie zmian proponowanyc
h przez niego i odniesienie się w ramach doświadczenia
wykonawcy do jednostek zorganizowanych poprzez określone funkcje, a nie struktury.
Tymczasem
warunki udziału w postępowaniu służą określeniu kręgu wykonawców, którzy
dają rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ważne jest przy tym, aby były powiązane z
przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne, oraz pozwalały na wyłonienie
wykonawcy, który zapewni osiągnięcie celu postępowania. Warunki udziału w postępowaniu
p
owinny być określone w taki sposób, aby nie ograniczać dostępu do zamówienia
wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania.
W ocenie Izby
nie zostało wykazane, aby zakwestionowany warunek udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia naruszał tak ustalone zasady w powyższym
zakresie.
W sytuacji, gdy Zamawiający posiada strukturę wielooddziałową oraz kilka
lokalizacji za uprawnione należy uznać odniesienie wymagań w zakresie zdolności
technicznych wykonawców do usług wykonanych na rzecz podobnie zorganizowanych
podmiotów.
Nadto,
wbrew stanowisku Odwołującego, powyższy warunek udziału w
postępowaniu, chociaż został opisany przez Zamawiającego w sposób złożony, to jednak
pozwala na zrozumienie przez Odwołującego zawartych w nim pojęć w taki sposób, w jaki
rozumie go Zamawiający. Obie strony bowiem tak samo rozumieją termin lokalizacja tj. jako
miejsce. Trudno
zatem zgodzić się z Odwołującym, że treść SWZ w tym zakresie nie jest
zrozumiała, jak też, że wskazuje na naruszenie wskazanych przez niego przepisów prawa. W
konsekwencji
żądanie doprecyzowania wymagania dotyczącego dwóch usług wdrożenia dla
podmiotu leczniczego w zakresie dwóch lokalizacji, poprzez wskazanie, co Zamawiający
uzna za dwie odrębne lokalizacje w ramach usługi wdrożenia systemu informatycznego,
należy uznać za niewynikające z naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie zostało także wykazane, aby wymagane przez Zamawiającego
d
oświadczenie w zakresie wdrożenia rozwiązania w chmurze obliczeniowej było nadmierne.
Jak stwierdził bowiem na rozprawie Zamawiający, obecnie działa w chmurze prywatnej w
serwerowni,
gdzie będzie następowało wdrożenie nowego oprogramowania objętego
niniejszym zamówieniem. Legitymowanie się zatem przez wykonawcę jednym
doświadczeniem w takim wdrożeniu trudno uznać za nadmierne. Nadto zauważenia
wymaga, że Odwołujący w żądaniu alternatywnym przewidział takie doświadczenie,
wskazując jednak na wyodrębnienie dotychczasowego wymagania w zakresie
doświadczenia dotyczącego wdrożenia rozwiązania w chmurze obliczeniowej, jako odrębnej
usługi lub umowy, do której nie miałyby zastosowania wartość, ilość oddziałów oraz wielość
lokalizacji
. Odwołujący nie wykazał jednak dlaczego określone w SWZ ww. wielkości miałyby
być sprzeczne z wskazanymi przepisami prawa.
Ad zarzut numer 3
dotyczący naruszenia art. 5, art. 353
1
i art. 387 k.c.
w związku z art. 8 ust.
1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez ukształtowanie projektowanych postanowień umownych
dotyczących licencji w sposób naruszający zasadę swobody umów, współżycia społecznego
oraz równowagi kontraktowej stron
Stosownie do art. 5 k.c.:
Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Zgodnie z 353
1
k.c.: S
trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
W myśl art. 387 k.c. § 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. § 2.
Strona, która w chwili zawarcia umowy wiedziała o niemożliwości świadczenia, a drugiej
strony z
błędu nie wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którą druga strona
poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia.
W ocenie Odwołującego zakwestionowane w tym zarzucie postanowienia umowne (§
1 ust. 1 pkt 3 um
owy, § 6 ust. 2 pkt 1 i 2, § 6 ust. 3) w których wykonawca udziela na
zaoferowane oprogramowanie, system licencji
powinno zostać uzupełnione w taki sposób,
aby wykonawca miał możliwość przyjęcia zobowiązania jedynie do zapewnia udzielenia
licencji na zaoferowane oprogramowanie przez jego producenta.
Nadto § 6 ust. 3 umowy,
który zawiera katalog pól eksploatacji, w ocenie Odwołującego, powinien przyjąć
korespondujące z ww. żądaniem brzmienie: „3. Wykonawca w ramach wynagrodzenia
ryczałtowego określonego w §10 Umowy, udziela Zamawiającemu licencji lub sublicencji do
Systemu albo zapewnia udzielenie licencji przez producenta Systemu, na polach
eksploatacji ustalonych przez producenta Systemu, z tym zastrzeżeniem, że o ile producent
nie zastrzegł inaczej w warunkach licencji” oraz wykreślenie na początku pkt 3 wyrazu
„nieodpłatne”, który miałby przyjąć brzmienie: „3. korzystanie z nowych wersji, modyfikacji,
aktualizacji i innych zamian Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu i
oprogramowania S
ystemu wydanych w okresie gwarancji”.
Powyższe oczekiwania zostały uzasadnione m.in. tym, że zdaniem Odwołującego,
dotychczasowe postanowienia umowy wskazują, że o udzielenie zamówienia mogą się
ubiegać wyłącznie podmioty posiadające majątkowe prawa autorskie do oprogramowania
albo dysponujący nimi w taki sposób, że może on udzielać licencji lub sublicencji. Wyłączeni
z udziału w postępowaniu są natomiast dystrybutorzy oprogramowania lub przedstawiciele
producentów, posiadający takie umowy z producentami, które uprawniają jedynie do
pośredniczenia w udzieleniu licencji pomiędzy producentem (podmiotem posiadającym
majątkowe prawa autorskie i uprawnionym do udzielania licencji), a Zamawiającym. Nadto
Odwołujący wskazał, że według jego wiedzy nie ma na rynku oprogramowania
standardowego spełniającego warunki określone przez Zamawiającego dla oprogramowania
medycznego oraz administracyjnego i jednocześnie pozwalającego na nieodpłatne
korzystanie z nowych wersji, modyfikacji, aktualizacji i innych zmian Systemu
p
oszczególnych obszarów funkcjonalnych systemu i oprogramowania Systemu wydanych w
okresie ostatnich 36 miesięcy i bez żadnych ograniczeń dotyczących ich modyfikacji.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że zakwestionowane przez niego
postanowienia umowne
, naruszają wskazane w odwołaniu przepisy prawa, jak też, że w
sposób niedozwolony ograniczają konkurencję w postępowaniu. W szczególności zwraca
uwagę to, że Odwołujący nie wykazał, że dystrybutorzy nie mogą zawrzeć z producentami
przedmiotowego oprogramowania umów, które pozwalałby im na przyjęcie na siebie
wymaganych przez Zamawiającego zobowiązań. Nie jest przy tym sporne pomiędzy
stronami i co wynika z SWZ, że Zamawiający dopuścił nie tylko udzielenie licencji, ale też
sublicencji.
Odwołujący nie wskazał, na czym miałoby polegać naruszenie wskazanych przez
niego przepisów.
Tymczasem, j
ak wynika ze stanowiska Sądu Najwyższego, stosowanie art. 5
Kodeksu cywilnego (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740) -
zwłaszcza w obrocie gospodarczym - ma
charakter wyjątkowy. Jest ono uzasadnione wówczas, gdy dochodzi do niezgodności
funkcjonalnej i aksjologicznej pomiędzy obowiązującymi przepisami tworzonymi na miarę
sytuacji typowych, a konkretnym stanem faktycznym poddanym ocenie (por. wyrok SN - Izba
Cywilna z 29-06-2021 sygn. akt V CSKP 76/21; teza redakcyjna Legalis). Natomiast, jak
wynika z wyroku SA w Krakowie w
przepisie art. 387 § 1 KC chodzi o niemożność natury
obiektywnej -
świadczenie może być obiektywnie niewykonalne już w chwili, gdy
zobowiązanie ma powstać (niemożliwość pierwotna lub uprzednia) i wówczas stosunek
obligacyjny w ogóle nie powstaje, gdyż nie można uznawać za wiążące zobowiązania się do
zachowania niemożliwego. Jeżeli niemożliwość świadczenia ma charakter subiektywny
(podmioty inne niż dłużnik mogłyby świadczyć) lub zaistniała dopiero po powstaniu
zobowiązania (niemożliwość następcza), jej konsekwencje określają przepisy regulujące
skutki niewykonania zobowiązania. (por. wyrok SA w Krakowie z 27-09-2016 sygn. Akt I AcA
457/16; teza redakcyjna Legalis
). Nie zostało także wykazane, aby powyższe postanowienia
umowne wskazywały na to, aby ich treść lub cel sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Z powyższego wynika, że okoliczność, iż dany dystrybutor aktualnie nie dysponuje
określoną umową z producentem, która pozwalałaby mu na przyjęcie na siebie wskazanych
w SWZ
zobowiązań, sama w sobie jeszcze nie wskazuje na naruszenie wskazanych w
odwołaniu przepisów prawa.
Ad zarzut nr 4
dotyczący naruszenia art. 99 ust. 2 Pzp w związku z art. 16 Pzp przez opis
przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego
traktowania wykonawców, tj. poprzez umożliwienie złożenia oferty tylko przez podmiot
dysponujący System posiadającym jedną i tę samą bazę danych dla części medycznej i
administracyjnej Systemu.
Stosownie do art. 99 ust. 2 Pzp:
Zamawiający określa w opisie przedmiotu
zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić
się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych
dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu
życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one
związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
Zdaniem Odwołującego brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla ww. wymogu.
Nadto, jak stwierdził na rozprawie, korzystniejszym dla Zamawiającego, jest gdy system
posiada odrębna bazę dla oprogramowania medycznego i odrębną dla oprogramowania
administracyjnego.
Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów.
Tymczasem Zamawiający oświadczył, że obecnie korzysta z takiego rozwiązania, jakie
chciałby zaoferować Odwołujący i nie jest nim usatysfakcjonowany. Ze stanowiska
zaprezentowanego przez Zamawiającego wynika, że potrzebuje systemu działającego na
jednej bazie danych, bowiem umożliwi mu to sprawniejsze korzystanie z systemu, jak też
pozwoli na uniknięcie poniesienia dodatkowych kosztów związanych z dwoma bazami
danych.
W ocenie Izby n
ie zostało wykazane, aby przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie
było nieuzasadnione jego potrzebami, jak też, aby uniemożliwiało złożenie w postępowaniu
konkurencyjnych ofert.
Jak sam stwierdził Odwołujący jest w stanie sprzedać
Z
amawiającemu oprogramowanie nie tylko w części medycznej., ale też w części
administracyjnej
, a więc jest możliwe jego wystąpienie w analizowanym postępowaniu o
udzielenie
zamówienia, Nadto jak wynika ze stanowisk stron są producenci, którzy posiadają
oba oprogramowania, które sprzedają łącznie lub samodzielnie. Z dowodów przedłożonych
na rozprawie w postaci wydruków ze stron internetowych wynika, że jest 4 producentów,
którzy działają w oparciu o jedną bazę danych, a więc nie tylko jeden, jak twierdzi
Odwołujący.
Wbrew stanowisku Odwołującego Zamawiający wykazał uzasadnienie dla takiego
wymogu. Skoro Z
amawiający ma doświadczenie w pracy na dwóch bazach danych i ocenia
tak
ą pracę jako niesatysfakcjonującą, a istnieją na rynku rozwiązania, które bardziej
odpowiadają jego potrzebom, co wykazał, to ma prawo określić swoje potrzeby w taki
sposób aby osiągnąć cele jakie chce osiągnąć, w tym uniknięcie narażenia się na dodatkowe
koszy i uzyskanie
większej funkcjonalności systemu.
Jak wskazał Zamawiający oczekuje jednego systemu posiadającego wszystkie
wskazane w SWZ funkcjonalności. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż z OPZ
wynika, że integracja ma dotyczyć także części medycznej i administracyjnej, co miałoby
wskazywać na to, że Zamawiający oczekuje dwóch odrębnych systemów działających na
dwóch odrębnych bazach danych, w sytuacji, gdy oprogramowania te są sprzedawane
zarówno łącznie jak i osobno, w ocenie Izby nie przesądza jeszcze o tym, że mają to być
odrębne systemy, a nie jeden składający się z części medycznej i administracyjnej.
Oko
liczność, iż wymogi postawione przez Zamawiającego utrudniają dostęp do
zamówienia Odwołującemu na zasadach, jakie mu odpowiadają, z uwagi na przyjęty przez
niego model biznesowy, na co wskazuje prezentowane przez niego stanowisko, nie oznacza
że naruszają przepisy prawa. Takie naruszenie przepisów prawa wymagało wykazania przez
Odwołującego, a to nie nastąpiło.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego
przez Odwołującego naruszenia przepisów Pzp, które miałoby wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
