rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-25
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-25
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2883/21
KIO 2883/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Małgorzata Rakowska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Małgorzata Rakowska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2021r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2021 r. przez
wykonawcę: Cukrohurt sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. w Siedlcach
przy udziale wykonawcy Jani-Trans J. J. R. J.
s.c. z siedzibą w Łukowie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2883/21
po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2021 r. przez
wykonawcę: Cukrohurt sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. w Siedlcach
przy udziale wykonawcy Jani-Trans J. J. R. J.
s.c. z siedzibą w Łukowie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2883/21
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cukrohurt sp. z o.o. z siedzibą w
Siedlcach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Cukrohurt sp.
z o.o. z siedzibą w Siedlcach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 2883/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. w Siedlcach wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości szacunkowej pow. 913.630 złotych na usługę odbioru i
transportu odpadów – komponentów do produkcji paliwa alternatywnego RDF pochodzących
z Zakładu Utylizacji Odpadów Sp. z o.o., Zakład w Woli Suchożebrskiej., ul. Sokołowska 2.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone pod numerem w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej ogłoszenia 2021/S 139-370360.
W dniu 20 września 2021 r. Odwołujący: Cukrohurt sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach
powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Jani-Trans J. J. R. J. s.c.
z siedzibą w Łukowie, zwanego dalej Przystępującym.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 29
września 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z
przepisami
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r., poz. 1129), zwanej dalej ustaw
ą Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Przystępującego
jako najkorzystniejszej.
Wskazanym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie
następujących przepisów prawa:
1)
przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy P
zp w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2021
roku, poz. 275), polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty firmy Jani – Trans S.C. J. J. R.
J.
z siedzibą w Łukowie, w sytuacji gdy wykonawca ten z wykonawcą, którego oferta została
odrzucona działał w porozumieniu, mającym na celu
uzyskanie prze
dmiotowego zamówienia
za cenę wyższą,
2)
przepisu art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 4 i 5 ustawy P
zp, polegające na
dokonaniu wyboru oferty firmy Jani
– Trans S.C. J. J. R. J. jako najkorzystniejszej, w sytuacji,
gdy Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż zachodziły
uzasadnione wątpliwości co do rzetelności i prawdziwości podmiotowych środków
dowodowych, a Zamawiający zaniechał w toku czynności badania i oceny ofert uzyskania
wyjaśnień od Wykonawcy oraz dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu od podmiotu, na rzecz którego realizowana miała być usługa odbioru i
transportu odpadów w okresie 19.08.2020 – 20.08.2021 roku w ilości 10.000 Mg.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wnosił o uwzględnienie odwołania oraz
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez firmę Jani – Trans S.C. J. J. R. J. z siedzibą w
Łukowie,
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty
złożonej przez firmę Jani – Trans S.C. J. J. R. J. z siedzibą w Łukowie,
3)
wykluczenie z postępowania firmy Jani – Trans S.C. J. J. R. J. z siedzibą w
Łukowie i odrzucenie jej oferty,
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W zakresie postępowania dowodowego wnosił o przeprowadzenie dowodu z
następujących dokumentów:
1).
wydruku z Krajowego Rejestru Elektronicznego Przedsiębiorców Transportu
Drogowego dotyczącego R. J. oraz J. J., na okoliczność ilość pojazdów będących w
posiadaniu Wykonawcy oraz na potwierdzenie faktu, iż Wykonawca, którego oferta została
odrzucona w niniejszym postępowaniu Ł. W. (LWTRANS) posiada status zarządzającego
transportem w firmach R. J. oraz J. J.,
2). screenów ze strony giełdy transportowej trans.eu, na okoliczności powiązać
osobowych pracowniczych pomiędzy Wykonawcami firmą Jani – Trans S.C. J. J. R. J.,
LWTRANS
Ł. W. oraz DREWMARK M. W.,
3). Wydruku z CEIDG dot. firmy Drewmar M. W.
, na okoliczności prowadzenia
działalności gospodarczej przez firmę LW-TRANS Ł. W. pod tym samym adresem co firma
Drewmark M. W.
, w imieniu której na giełdzie transportowej działa Ł. W. i R. J.,
4). Zlecenia przewozu z dnia 14 grudnia 2020 roku oraz z dnia 11 czerwca 2021 roku,
na okoliczności realizowania przez firmę Jani – Trans S.C. J. J. R. J. usług transportowych
na rzecz innych podmiotów poza Econ Trader Sp. z o.o.
Odwołujący zwrócił uwagę, że podstawę odrzucenia ww. oferty stanowił przepis art.
226 ust. 1 pkt 2c ustawy pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy,
który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia lub spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Z
auważył również, że z uzasadnienia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z
dnia 20 września 2021 roku wynikało, że Zamawiający wyznaczył Wykonawcy, który złożył
ofertę najkorzystniejszą (tj. opiewającą na kwotę 1.703.520,00 złotych netto) dwukrotnie
termin na złożenie podmiotowych środków dowodowych (do dnia 7 września 2021 roku oraz
do dnia 10 września 2021 roku). Wykonawca nie przedłożył dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, Zamawiający dokonał
wyboru oferty firmy Jani Trans S.C. J. J. R. J.
z siedzibą w Łukowie, która była o 144.240,00
złotych netto droższa niż oferta Ł. W.
W
edług Odwołującego - w świetle załączonych do odwołania dokumentów, oferta
firmy Jani Trans S.C. J. J. R. J.
z siedzibą w Łukowie powinna zostać odrzucona na
podstawie przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z
dnia 16 lutego 2007 roku o
ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2021 roku, poz.
275).
Wskazał, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, w stosunku do którego zamawiający może stwierdzić,
na podstawi
e wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej
samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub
wnioski niezależnie od siebie.
Powołał się również na przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów zgodnie z którym zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyelimino
wanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu w
arunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny.
W ocenie Odwołującego – doszło do zawarcia przez Wykonawców, którzy złożyli
dwie najkorzystniejsze oferty porozumienia, mającego na celu uzgodnienia warunków ofert,
w szczególności w zakresie ceny.
W
związku z tym wskazał, że z informacji ujawnionych w
Krajowym Rejestrze
Elektronicznym Przedsiębiorców Transportu Drogowego dotyczących J. J. wynikało, że
osobą zarządzającą transportem w firmie jest Ł. W.
Podobna informacja została ujawniona Krajowym Rejestrze Elektronicznym
Przedsiębiorców Transportu Drogowego dotyczących R. J.
Dla Odwołującego nie ulega wątpliwości, że Ł. W. (Wykonawca, którego oferta
została odrzucona w przedmiotowym postepowaniu) posiada status zarządzającego
transp
ortem w imieniu Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Z powyższego wynika – zdaniem Odwołującego, że Ł. W. – jako zarządzający
transportem firmy
Jani Trans S.C. J. J. R. J.
z siedzibą w Łukowie – ma rzeczywisty wpływ
na
realizowane przez tą firmę usługi transportowe.
Zaznaczył również, że z informacji ujawnionych na platformie trans.eu wynika, że
osobą
upoważnioną do kontaktu z firmą Drewmark M. W. jest Ł. W. oraz R. J. Ponadto,
osobą upoważnioną do kontaktu w firmie Drewmark M. W. jest D. K., będący jednocześnie
pracownikiem firmy Jani Trans S.C. J. J. R. J.
z siedzibą w Łukowie.
Doda
ł przy tym w tym, iż firma Drewmark M. W. oraz firmą LW-Trans Ł. W. mają
siedziby pod tym samym adresem, w bezpośrednim sąsiedztwie firmy siedziby Jani Trans
S.C. J. J. R. J.
Przyznał, że same powiązania natury osobowej pomiędzy ww. przedsiębiorcami nie
przesądzają jeszcze o zaistnieniu przesłanek do wykluczenia wykonawców z postępowania
na podstawie przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp. Jednakże okoliczności, które miały
miejsce w toku postępowania przetargowego uzasadniają – w ocenie Odwołującego -
przyjęcie, iż doszło do zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji.
Argumentował, że nie
sposób bowiem dopatrywać się innego celu uczestnictwa obu
przedsiębiorców w przetargu jak uzyskanie przedmiotowego zamówienia za cenę droższą,
przy wykorzystaniu określonych mechanizmów przewidzianych przez ustawę pzp,
nakazujących Zamawiającemu wezwanie Wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. Jak
podnoszono na wstępie, Zamawiający dwukrotnie wezwał firmę LW – TRANS Ł. W. do
złożenia dokumentów i wobec zaniechania wykonawcy przedstawienia podmiotowych
środków dowodowych – oferta ta została odrzucona.
W tym okolicznościach nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że Wykonawcy tj.
firma LW-TRANS
Ł. W. oraz firma Jani - Trans S.C. J. J. R. J. działali w porozumieniu,
którego celem było uzyskanie zamówienia za kwotę wyższą – oferowaną przez Jani -
Trans S.C. J. J. R. J.
Zdaniem Odwołującego - świadczy o tym właśnie niezłożenie podmiotowych środków
dowodowych przez wykonawcę, który zaoferował realizację zamówienie po niższej cenie. W
sytuacji, gdy oferta firmy Jani - Trans S.C. J. J. R. J.
klasyfikowała się jako kolejna po
ofercie niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, celowe zaniechanie złożenia
podmiotowych środków dowodowych spowodowało odrzucenie oferty tańszej i wybór oferty
droższej. Działanie zatem wykonawcy proponującego cenę niższą było ukierunkowane tylko i
wyłącznie na wybór oferty firmy Jani - Trans S.C. J. J. R. J..
Zarzucił, że Wykonawcy dopuścili się zatem czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisu art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz. U. 2020 roku, poz. 1913). Działanie to uderzało w innych uczestników
przetargu i ich uzasadniony interes gospodarczy wyboru oferty
– utrudniając przy tym dostęp
do rynku.
Zdaniem Odwołującego - działania obu wykonawców LW-TRANS Ł. W. oraz Jani –
Trans S.C. J. J. R. J.
naruszały zakaz zawarty w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, jak również dobre obyczaje, ponadto naruszały interes innych
wykonawców uczestniczących w przetargu.
Wywodził, że niezłożenie podmiotowych środków dowodowych pomimo dwukrotnego
wezwania kierowanego przez Zama
wiającego świadczy jedynie o tym, iż zamiarem
wykonawcy było uzyskanie kontroli nad przebiegiem postępowania i podjęcie próby
uzyskania zamówienia za kwotę wyższą. Tego rodzaju działanie w sposób świadomy i
celowy godzi w dobre obyczaje i zasadę uczciwej konkurencji, na straży której obowiązany
jest stać zamawiający w myśl postanowień art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp.
Niezależnie od powyższych zarzutów, podniósł, iż oferta firmy Jani – Trans S.C. J. J.
R. J.
powinna zostać poddana szczegółowej weryfikacji w związku z wystąpieniem
uzasadnionych wątpliwości co do prawdziwości informacji wskazanych w wykazie usług,
potwierdzonych referencjami wystawionymi przez Econ Trader Sp. z o.o. z siedzibą w
Wojkowicach.
Z
wrócił uwagę, że zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia przedmiotem
zamówienia jest usługa sukcesywnego odbioru i transportu odpadów o kodach 19 12 12, 19
12 04 oraz 20 03 07 komponentów do produkcji paliwa alternatywnego RDF pochodzących z
Zakładu Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. w ilości 24.000 Mg/rok.
W
yjaśnił, że według SWZ Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona
zobowiązany był do przedstawienia m.in. dokumentu nr 7 stanowiącego wykaz usług
wykonanych, zawierający informacje o należytym wykonaniu minimum jednej usługi odbioru i
tr
ansportu odpadów w ilości minimum 10.000 Mg/rok.
Zwrócił uwagę, że wykonawca Jani – Trans s.c. J. J. R. J. z siedzibą w Łukowie
przedstawił informację o zrealizowaniu w okresie od dnia 19 sierpnia 2020 roku od dnia 20
sierpnia 2021 roku usługi odbioru i transportu odpadów w ilości 10.000 Mg pojazdami typu
„ruchoma podłoga” na rzecz Spółki Econ Trader Sp. z o.o. z siedzibą w Wojkowicach.
Przyznał, że informacja powyższa została potwierdzona referencjami wystawionymi
przez Spółkę Econ Trader Sp. z o.o. z dnia 17 września 2021 roku.
Jednakże treść ww. informacji w przedmiocie realizacji przez Wykonawcę usługi
odbioru i transportu odpadów według wskazanych parametrów tj. w okresie 19.08.2020 –
20.08.2021 roku, w ilości 10.000 Mg wzbudziła wątpliwości Odwołującego.
Odwołujący w dniu 24 września 2021 roku powiadomił Zamawiającego o swoich
wątpliwościach i zastrzeżeniach co do prawdziwości informacji przedstawionej przez
Wykonawcę w zakresie wykazu zrealizowanych usług odbioru i transportu odpadów.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie ponownej weryfikacji dokumentów złożonych
przez Wykonawcę, wskazując, że wielkość przedsiębiorstwa Wykonawcy oraz skala i zakres
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, uzasadniają przyjęcie, że niemożliwe
było wykonanie we wskazywanym okresie usługi odbioru i transportu odpadów we określonej
ilości 10 000 Mg.
Pismem z dnia 27 września 2021 roku Zamawiający zwrócił się do Spółki Econ
Trader Sp. z o.o. z siedzibą w Wojkowicach w trybie art. 128 ust. 5 ustawy pzp o
potwierdzenie referencji wystawionych na rzecz Wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający zaniechał zaś zobowiązania Wykonawcy do
złożenia wyjaśnień co do treści przedstawionego wykazu zrealizowanych usług oraz
zobowiązania Spółki Econ Trader Sp. z o.o. do przedstawienia dokumentów w postaci Karty
Przyjęcia Odpadów, o której mowa w ustawie z dni 14 grudnia 2012 roku o odpadach (tj. Dz.
U. z 2021 roku, poz. 779).
Wskazał, że zgodnie natomiast z przepisem art. 128 ust. 4 ustawy pzp
Zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych
środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Ponadto, zgodnie z art. 128 ust. 5 ustawy pzp
jeżeli złożone przez wykonawcę
podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w
tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o
przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
Podniósł, że Zamawiający w dniu 27 września 2021 roku zwrócił się do Spółki Econ
Trader Sp. z o.o. o potwierdzenie referencji wystawionych firmie Jani
– Trans S.C. J. J. R. J.,
jednakże nie zażądał dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, w tym przypadku kart przyjęcia odpadów, w sytuacji gdy
od dnia 1 stycznia 2020 roku wszystkie transporty odpadów są rejestrowane w systemie
BDO (tj.
Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami).
W ocenie Odwołującego - Zamawiający nie zwrócił się także do Wykonawcy celem
uzyskania dodatkowych wyjaśnień w zakresie wykazu zrealizowanych usług.
W
przekonaniu Odwołującego – w okolicznościach przedmiotowego postępowania,
przeprowadzenie szczegółowej weryfikacji dokumentacji przedłożonej przez Wykonawcę
było uzasadnione z następujących przyczyn.
Po pierwsze, z informacji wynikającej z Krajowego Rejestru Elektronicznego
P
rzedsiębiorców Transportu Drogowego wynika, że Wykonawca dysponuje łącznie pięcioma
pojazdami ciężarowymi. Powyższe znajduje potwierdzenie w informacji przedstawionej przez
Wykonawcę – wykazu załącznika nr 6 do SWZ.
Po drugie, siedziba firmy Wykonawcy znajduje
się w Łukowie, natomiast siedziba
Spółki, na rzecz której Wykonawca realizował usługi odbioru i transportu odpadów znajduje
się w miejscowości Wojtkowice, oddalonej o ponad 950 kilometrów. Czas na przejazd
samochodem ciężarowym pomiędzy siedzibami obu pomiotów wynosi około 16 godzin jazdy
(przy założeniu poruszania się ze średnią prędkością 60 km/h).
Po trzecie, w przedmiotowym okresie tj. od 19.08.2020 do 20.08.2021 przypadało
250 dni roboczych tj. 50 pełnych tygodni w roku, podczas których mogły odbywać się
transporty odpadów.
Po czwarte, Wykonawca we wskazywanym okresie nie świadczył jedynie usług
transportowych w zakresie odbioru i transportu odpadów na rzecz firmy Econ Trader sp. z
o.o. z siedzibą w Wojkowicach. Wykonawca realizował we wskazywanym okresie inne usługi
transportowe na rzecz innych podmiotów, m. in. na rzecz Spółki CUKROHURT Sp. z o.o.
Wykonawca realizował usługę przewozową na podstawie zlecenia z dnia 14 grudnia 2020
roku (nr 000563/S/2020) w dniach 14-15 grudnia 2020 roku
z Chełma do Siedlce oraz na
podstawie zlecenia z dnia 11 czerwca 2021 roku (nr 000223/S/2021) w dniu 14 czerwca
2021 roku z Woli Suchożebrskiej do Stalowej Woli. Powyższe usługi transportowe były
realizowane w okresie wskazanym przez Wykonawcę w wykazie usług. Z powyższym zleceń
przewozowych wynika także, że trzy z pięciu pojazdów znajdujących się w dyspozycji
Wykonawcy (o nr rej. LLU 76618, LLU 81540 oraz CB 92800) były wykorzystywane do
świadczenia usług transportowych innego rodzaju niż transport odpadów.
Przyjmując powyższe fakty i założenia tj. odległość instalacji Spółki Econ Trader Sp.
z o.o. od siedziby Wykonawcy usługi transportowej, ilość odpadów (10.000 Mg), świadczenie
usług transportowych także na rzecz innych usługodawców oraz ilość pojazdów będącą w
dyspozycji Wykonawcy,
Odwołujący uznał, że Wykonawca nie był w stanie wykonać odbioru
i transportu odpadów w deklarowanej ilości.
Formułując przedmiotowy wniosek, Odwołujący oświadczył, że oparł się na
parametrach dotyczących realizacji usług odbioru i transportu odpadów na rzecz
Zamawiającego przez Spółkę CUKROHURT Sp. z o.o.. A mianowicie średni tonaż
transportowanych przez Odwołującego odpadów wynosił w okresie sierpień 2020 – sierpień
2021 roku średnio 16,55 ton (tj. w poszczególnych miesiącach sierpień 2020 – 15,82 tony,
wrzesień 2020 – 15, 36 tony, październik 2020 – 16,30 tony, listopad 2020 - 15,5 tony,
grudzień 2020 – 16,59 tony, styczeń 2021 – 16,97 tony, luty 2021 – 15,41 tony, kwiecień
2021
– 16,58 tony, maj 2021 – 16,22 tony, czerwiec 2021 – 17,13 tony, lipiec 2021 – 19,57
tony i sierpień 2021 – 17,17 tony).
Przy założeniu, że Wykonawca realizował usługi transportu odpadów na rzecz
Spółki Econ Trader sp. z o.o. wykorzystując wszystkie pięć pojazdów oraz przy przyjęciu, że
Wykonawca był w stanie wykonać każdym pojazdem 2 transporty w okresie jednego
tygodnia i biorąc pod uwagę, że w przedmiotowym okresie było 50 tygodni - Wykonawca
mógł zrealizować w ciągu roku maksymalnie 500 transportów. Zakładając średni tonaż na
poziomie 16,55 ton x 500 kursów = 8.275,83 tony przewiezionych odpadów.
Z powyższego wnioskował, że w żadnej mierze Wykonawca nie był w stanie
zrealizować usługi odbioru i transportu odpadów w ilości 10.000 Mg w ciągu 12 miesięcy.
W dniu 4 października 2021 r. zgłosił swoje przystąpienie do postepowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Jani-Trans J. J. R. J. s.c. z siedzibą w
Łukowie, zwanego dalej Przystępującym.
Pismem z dnia 8 października 2021r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości lub jego odrzucenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej
SWZ, odwołania, oferty Przystępującego, informacji Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 8 października
2021 r., a także na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba
postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Izba również wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie mogła ograniczyć prawa
Odwołującego do wniesienia środka ochrony prawnej poprzez uznanie braku interesu we
wniesieniu odwołania z tego powodu, że potencjalnie wykonawcy zajmujący w rankingu
złożonych ofert miejsca poprzedzające mogą zostać skutecznie wykluczeni z
przedmiotowego przetargu na
późniejszym etapie oceny spełniania podmiotowych warunków
udziału w postępowaniu. Taka zaś sytuacja otwierałaby drogę Odwołującemu do uzyskania
zamówienia.
Idąc dalej, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się
w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w
związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i
konsumentów (tj. Dz. U. z 2021 roku, poz. 275), a także art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 4
i 5 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
m
ógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że Przystępujący zawarł z innymi
wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.
Izba ustaliła, że najwyżej została oceniona została oferta wykonawcy LW-Trans Ł. W.
złożona na kwotę 1 703 520 zł, przy czym wykonawca ten na wezwanie Zamawiającego na
zasadzie art.126 ust.1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych
opisanych SWZ, nie zastosował się do tego wezwania, przez co w konsekwencji został
wykluczony z przetargu.
Druga w kolejności pozostawała oferta Przystępującego, którego oferta została
ostatecznie uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą na kwotę 1 847 760 zł (oferta
nie wybrane to: oferta
Odwołującego na kwotę 2 280 000 zł, a także oferta z niższą ceną
wykonawcy Nowa Ekologia sp. z o.o. na kwotę 2 016 000 zł).
Przechodząc do oceny zarzutów odwołania należało zaprezentować pogląd, że same
w sobie okoliczności istnienia powiązań osobowych pomiędzy wykonawcami, posiadanie
przez tych wykonawców miejsca prowadzenia działalności gospodarczej w tej samej
miejscowości i na tej samej ulicy, a także zatrudnienie jednego z tych wykonawców jako
osoby zarządzającej transportem u tego drugiego nie stanowi wiarygodnych i pewnych
przesłanek przesądzających o tym, że pomiędzy tymi wykonawcami doszło do zawarcia
zmowy przetargowej, o której mowa w art.108 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
Na tle powyższych okoliczności faktycznych, Izba wzięła również pod uwagę
wyjaśnienia LW-Trans Ł. W., który w piśmie z dnia 27 sierpnia 2021 r. poinformował
Zamawiającego o wadliwej kalkulacji oferty poprzez zawyżenie tonażu ładunku odpadów
każdorazowo 24 Mg, które to założenie doprowadziłoby tego wykonawcę do straty
finansowej.
Według zapatrywania Izby – sytuacje te nie są ze sobą powiązane, a to uniemożliwia
stwierdzenie, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej.
Zgodnie z brzmieniem powołanego wyżej przepisu z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie
wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie
od siebie.
W ocenie Izby
– uznanie na podstawie cyt. wyżej okoliczności, że została zawarta
zmowa przetargowa byłoby oceną dyskryminującą tych przedsiębiorców, którzy prowadzą
interesy również z podmiotami, z którymi łączą ich określone stosunki osobiste i
organizacyjne.
W związku z tym – Izba reprezentuje pogląd, że gdyby wolą ustawodawcy była
eliminacja z rynku zamówień publicznych takich wykonawców, znajdujących się w podobnej
jak wyżej sytuacji faktycznej, powinno to znaleźć wyraźne uregulowanie na gruncie prawa
zamówień publicznych.
W takim przypadku
ustawa powinna przewidywać ścisły katalog przypadków, w
których więzy osobiste pomiędzy wykonawcami będą skutkować wykluczeniem wykonawcy z
przetargu
, a także, że określone funkcje wykonywane przez jednego wykonawcę u tego
drugiego są niedopuszczalne w aspekcie udziału tych podmiotów w przetargu.
Takie skatalogowane przypadki
ograniczeń podmiotowych można znaleźć na gruncie
wielu krajowych
regulacji prawnych wyłączających dany podmiot od możliwości
wykonywania określonych czynności, w warunkach wystąpienia określonych przesłanek
faktycznych.
W związku z tym – w przekonaniu Izby - Zamawiający nie miał podstawy prawnej do
działania w granicach cyt. wyżej przepisu art.108 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
Przechodząc do rozpoznania drugiego zarzutu odwołania Izba uznała go również za
bezzasadny.
Zgodnie z art. 128 ust.4 ustawy Pzp
Zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu.
J
ednocześnie w myśl przepisu art.128 ust.5 ustawy Pzp jeżeli złożone przez
wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki
dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do
podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla
oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub
braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że Zamawiający wprawdzie takich
czynności nie przeprowadził przed czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednak
zasługuje na uwagę, że Zamawiający dokonał oceny złożonego przez Przystępującego
wykazu i referencji na podstawie złożonych tam oświadczeń, które potwierdzały spełnianie
warunków podmiotowych.
Dod
atkowo wymaga zauważenia, że Zamawiający w SWZ nie wymagał złożenia
przez wykonawców podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów na potwierdzenie
treści referencji.
W ocenie Izby - przepis art.128 ust.4 ustawy Pzp ma charakter fakultatywny i jego
zasto
sowanie jest uzależnione od wystąpienia po stronie Zamawiającego obiektywnych
wątpliwości odnośnie przedstawionego przez wykonawcę określonego stanu rzeczy.
Wątpliwości zaistniały jedynie po stronie Odwołującego, który niejako wymusił na
Zamawiającym zwrócenie się po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed zawarciem
umowy, o wyjaśnienie i potwierdzenie treści referencji przez jego wystawcę – Econ Trader
sp. z o.o.
Według zapatrywania Izby – ustalenia dokonane przez Zamawiającego usuwały
wszelkie wątpliwości co do spełniania przez Przystępującego warunków podmiotowych z
SWZ.
Wymaga również zauważenia, że Odwołujący nie zakwestionował stanowiska i
dowodów Zamawiającego zawartych na stronie 10 i 11 odpowiedzi na odwołanie z dnia 8
października 2021 r., co powoduje, że zarzut odwołania w tym zakresie należało uznać za
nie potwierdzony.
Ostatecznie Izba uznała, że żądanie Odwołującego przedstawienia przez
Przystępującego kilku tysięcy wydruków Kart Przekazania Odpadów z systemu BDO za
nadmier
ne i nie wynikające z treści SWZ.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cukrohurt sp. z o.o. z siedzibą w
Siedlcach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Cukrohurt sp.
z o.o. z siedzibą w Siedlcach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 2883/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. w Siedlcach wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości szacunkowej pow. 913.630 złotych na usługę odbioru i
transportu odpadów – komponentów do produkcji paliwa alternatywnego RDF pochodzących
z Zakładu Utylizacji Odpadów Sp. z o.o., Zakład w Woli Suchożebrskiej., ul. Sokołowska 2.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone pod numerem w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej ogłoszenia 2021/S 139-370360.
W dniu 20 września 2021 r. Odwołujący: Cukrohurt sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach
powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Jani-Trans J. J. R. J. s.c.
z siedzibą w Łukowie, zwanego dalej Przystępującym.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 29
września 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z
przepisami
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r., poz. 1129), zwanej dalej ustaw
ą Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Przystępującego
jako najkorzystniejszej.
Wskazanym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie
następujących przepisów prawa:
1)
przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy P
zp w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2021
roku, poz. 275), polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty firmy Jani – Trans S.C. J. J. R.
J.
z siedzibą w Łukowie, w sytuacji gdy wykonawca ten z wykonawcą, którego oferta została
odrzucona działał w porozumieniu, mającym na celu
uzyskanie prze
dmiotowego zamówienia
za cenę wyższą,
2)
przepisu art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 4 i 5 ustawy P
zp, polegające na
dokonaniu wyboru oferty firmy Jani
– Trans S.C. J. J. R. J. jako najkorzystniejszej, w sytuacji,
gdy Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż zachodziły
uzasadnione wątpliwości co do rzetelności i prawdziwości podmiotowych środków
dowodowych, a Zamawiający zaniechał w toku czynności badania i oceny ofert uzyskania
wyjaśnień od Wykonawcy oraz dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu od podmiotu, na rzecz którego realizowana miała być usługa odbioru i
transportu odpadów w okresie 19.08.2020 – 20.08.2021 roku w ilości 10.000 Mg.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wnosił o uwzględnienie odwołania oraz
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez firmę Jani – Trans S.C. J. J. R. J. z siedzibą w
Łukowie,
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty
złożonej przez firmę Jani – Trans S.C. J. J. R. J. z siedzibą w Łukowie,
3)
wykluczenie z postępowania firmy Jani – Trans S.C. J. J. R. J. z siedzibą w
Łukowie i odrzucenie jej oferty,
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W zakresie postępowania dowodowego wnosił o przeprowadzenie dowodu z
następujących dokumentów:
1).
wydruku z Krajowego Rejestru Elektronicznego Przedsiębiorców Transportu
Drogowego dotyczącego R. J. oraz J. J., na okoliczność ilość pojazdów będących w
posiadaniu Wykonawcy oraz na potwierdzenie faktu, iż Wykonawca, którego oferta została
odrzucona w niniejszym postępowaniu Ł. W. (LWTRANS) posiada status zarządzającego
transportem w firmach R. J. oraz J. J.,
2). screenów ze strony giełdy transportowej trans.eu, na okoliczności powiązać
osobowych pracowniczych pomiędzy Wykonawcami firmą Jani – Trans S.C. J. J. R. J.,
LWTRANS
Ł. W. oraz DREWMARK M. W.,
3). Wydruku z CEIDG dot. firmy Drewmar M. W.
, na okoliczności prowadzenia
działalności gospodarczej przez firmę LW-TRANS Ł. W. pod tym samym adresem co firma
Drewmark M. W.
, w imieniu której na giełdzie transportowej działa Ł. W. i R. J.,
4). Zlecenia przewozu z dnia 14 grudnia 2020 roku oraz z dnia 11 czerwca 2021 roku,
na okoliczności realizowania przez firmę Jani – Trans S.C. J. J. R. J. usług transportowych
na rzecz innych podmiotów poza Econ Trader Sp. z o.o.
Odwołujący zwrócił uwagę, że podstawę odrzucenia ww. oferty stanowił przepis art.
226 ust. 1 pkt 2c ustawy pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy,
który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia lub spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Z
auważył również, że z uzasadnienia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z
dnia 20 września 2021 roku wynikało, że Zamawiający wyznaczył Wykonawcy, który złożył
ofertę najkorzystniejszą (tj. opiewającą na kwotę 1.703.520,00 złotych netto) dwukrotnie
termin na złożenie podmiotowych środków dowodowych (do dnia 7 września 2021 roku oraz
do dnia 10 września 2021 roku). Wykonawca nie przedłożył dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, Zamawiający dokonał
wyboru oferty firmy Jani Trans S.C. J. J. R. J.
z siedzibą w Łukowie, która była o 144.240,00
złotych netto droższa niż oferta Ł. W.
W
edług Odwołującego - w świetle załączonych do odwołania dokumentów, oferta
firmy Jani Trans S.C. J. J. R. J.
z siedzibą w Łukowie powinna zostać odrzucona na
podstawie przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z
dnia 16 lutego 2007 roku o
ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2021 roku, poz.
275).
Wskazał, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, w stosunku do którego zamawiający może stwierdzić,
na podstawi
e wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej
samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub
wnioski niezależnie od siebie.
Powołał się również na przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów zgodnie z którym zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyelimino
wanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu w
arunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny.
W ocenie Odwołującego – doszło do zawarcia przez Wykonawców, którzy złożyli
dwie najkorzystniejsze oferty porozumienia, mającego na celu uzgodnienia warunków ofert,
w szczególności w zakresie ceny.
W
związku z tym wskazał, że z informacji ujawnionych w
Krajowym Rejestrze
Elektronicznym Przedsiębiorców Transportu Drogowego dotyczących J. J. wynikało, że
osobą zarządzającą transportem w firmie jest Ł. W.
Podobna informacja została ujawniona Krajowym Rejestrze Elektronicznym
Przedsiębiorców Transportu Drogowego dotyczących R. J.
Dla Odwołującego nie ulega wątpliwości, że Ł. W. (Wykonawca, którego oferta
została odrzucona w przedmiotowym postepowaniu) posiada status zarządzającego
transp
ortem w imieniu Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Z powyższego wynika – zdaniem Odwołującego, że Ł. W. – jako zarządzający
transportem firmy
Jani Trans S.C. J. J. R. J.
z siedzibą w Łukowie – ma rzeczywisty wpływ
na
realizowane przez tą firmę usługi transportowe.
Zaznaczył również, że z informacji ujawnionych na platformie trans.eu wynika, że
osobą
upoważnioną do kontaktu z firmą Drewmark M. W. jest Ł. W. oraz R. J. Ponadto,
osobą upoważnioną do kontaktu w firmie Drewmark M. W. jest D. K., będący jednocześnie
pracownikiem firmy Jani Trans S.C. J. J. R. J.
z siedzibą w Łukowie.
Doda
ł przy tym w tym, iż firma Drewmark M. W. oraz firmą LW-Trans Ł. W. mają
siedziby pod tym samym adresem, w bezpośrednim sąsiedztwie firmy siedziby Jani Trans
S.C. J. J. R. J.
Przyznał, że same powiązania natury osobowej pomiędzy ww. przedsiębiorcami nie
przesądzają jeszcze o zaistnieniu przesłanek do wykluczenia wykonawców z postępowania
na podstawie przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp. Jednakże okoliczności, które miały
miejsce w toku postępowania przetargowego uzasadniają – w ocenie Odwołującego -
przyjęcie, iż doszło do zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji.
Argumentował, że nie
sposób bowiem dopatrywać się innego celu uczestnictwa obu
przedsiębiorców w przetargu jak uzyskanie przedmiotowego zamówienia za cenę droższą,
przy wykorzystaniu określonych mechanizmów przewidzianych przez ustawę pzp,
nakazujących Zamawiającemu wezwanie Wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. Jak
podnoszono na wstępie, Zamawiający dwukrotnie wezwał firmę LW – TRANS Ł. W. do
złożenia dokumentów i wobec zaniechania wykonawcy przedstawienia podmiotowych
środków dowodowych – oferta ta została odrzucona.
W tym okolicznościach nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że Wykonawcy tj.
firma LW-TRANS
Ł. W. oraz firma Jani - Trans S.C. J. J. R. J. działali w porozumieniu,
którego celem było uzyskanie zamówienia za kwotę wyższą – oferowaną przez Jani -
Trans S.C. J. J. R. J.
Zdaniem Odwołującego - świadczy o tym właśnie niezłożenie podmiotowych środków
dowodowych przez wykonawcę, który zaoferował realizację zamówienie po niższej cenie. W
sytuacji, gdy oferta firmy Jani - Trans S.C. J. J. R. J.
klasyfikowała się jako kolejna po
ofercie niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, celowe zaniechanie złożenia
podmiotowych środków dowodowych spowodowało odrzucenie oferty tańszej i wybór oferty
droższej. Działanie zatem wykonawcy proponującego cenę niższą było ukierunkowane tylko i
wyłącznie na wybór oferty firmy Jani - Trans S.C. J. J. R. J..
Zarzucił, że Wykonawcy dopuścili się zatem czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisu art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz. U. 2020 roku, poz. 1913). Działanie to uderzało w innych uczestników
przetargu i ich uzasadniony interes gospodarczy wyboru oferty
– utrudniając przy tym dostęp
do rynku.
Zdaniem Odwołującego - działania obu wykonawców LW-TRANS Ł. W. oraz Jani –
Trans S.C. J. J. R. J.
naruszały zakaz zawarty w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, jak również dobre obyczaje, ponadto naruszały interes innych
wykonawców uczestniczących w przetargu.
Wywodził, że niezłożenie podmiotowych środków dowodowych pomimo dwukrotnego
wezwania kierowanego przez Zama
wiającego świadczy jedynie o tym, iż zamiarem
wykonawcy było uzyskanie kontroli nad przebiegiem postępowania i podjęcie próby
uzyskania zamówienia za kwotę wyższą. Tego rodzaju działanie w sposób świadomy i
celowy godzi w dobre obyczaje i zasadę uczciwej konkurencji, na straży której obowiązany
jest stać zamawiający w myśl postanowień art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp.
Niezależnie od powyższych zarzutów, podniósł, iż oferta firmy Jani – Trans S.C. J. J.
R. J.
powinna zostać poddana szczegółowej weryfikacji w związku z wystąpieniem
uzasadnionych wątpliwości co do prawdziwości informacji wskazanych w wykazie usług,
potwierdzonych referencjami wystawionymi przez Econ Trader Sp. z o.o. z siedzibą w
Wojkowicach.
Z
wrócił uwagę, że zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia przedmiotem
zamówienia jest usługa sukcesywnego odbioru i transportu odpadów o kodach 19 12 12, 19
12 04 oraz 20 03 07 komponentów do produkcji paliwa alternatywnego RDF pochodzących z
Zakładu Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. w ilości 24.000 Mg/rok.
W
yjaśnił, że według SWZ Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona
zobowiązany był do przedstawienia m.in. dokumentu nr 7 stanowiącego wykaz usług
wykonanych, zawierający informacje o należytym wykonaniu minimum jednej usługi odbioru i
tr
ansportu odpadów w ilości minimum 10.000 Mg/rok.
Zwrócił uwagę, że wykonawca Jani – Trans s.c. J. J. R. J. z siedzibą w Łukowie
przedstawił informację o zrealizowaniu w okresie od dnia 19 sierpnia 2020 roku od dnia 20
sierpnia 2021 roku usługi odbioru i transportu odpadów w ilości 10.000 Mg pojazdami typu
„ruchoma podłoga” na rzecz Spółki Econ Trader Sp. z o.o. z siedzibą w Wojkowicach.
Przyznał, że informacja powyższa została potwierdzona referencjami wystawionymi
przez Spółkę Econ Trader Sp. z o.o. z dnia 17 września 2021 roku.
Jednakże treść ww. informacji w przedmiocie realizacji przez Wykonawcę usługi
odbioru i transportu odpadów według wskazanych parametrów tj. w okresie 19.08.2020 –
20.08.2021 roku, w ilości 10.000 Mg wzbudziła wątpliwości Odwołującego.
Odwołujący w dniu 24 września 2021 roku powiadomił Zamawiającego o swoich
wątpliwościach i zastrzeżeniach co do prawdziwości informacji przedstawionej przez
Wykonawcę w zakresie wykazu zrealizowanych usług odbioru i transportu odpadów.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie ponownej weryfikacji dokumentów złożonych
przez Wykonawcę, wskazując, że wielkość przedsiębiorstwa Wykonawcy oraz skala i zakres
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, uzasadniają przyjęcie, że niemożliwe
było wykonanie we wskazywanym okresie usługi odbioru i transportu odpadów we określonej
ilości 10 000 Mg.
Pismem z dnia 27 września 2021 roku Zamawiający zwrócił się do Spółki Econ
Trader Sp. z o.o. z siedzibą w Wojkowicach w trybie art. 128 ust. 5 ustawy pzp o
potwierdzenie referencji wystawionych na rzecz Wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający zaniechał zaś zobowiązania Wykonawcy do
złożenia wyjaśnień co do treści przedstawionego wykazu zrealizowanych usług oraz
zobowiązania Spółki Econ Trader Sp. z o.o. do przedstawienia dokumentów w postaci Karty
Przyjęcia Odpadów, o której mowa w ustawie z dni 14 grudnia 2012 roku o odpadach (tj. Dz.
U. z 2021 roku, poz. 779).
Wskazał, że zgodnie natomiast z przepisem art. 128 ust. 4 ustawy pzp
Zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych
środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Ponadto, zgodnie z art. 128 ust. 5 ustawy pzp
jeżeli złożone przez wykonawcę
podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w
tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o
przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
Podniósł, że Zamawiający w dniu 27 września 2021 roku zwrócił się do Spółki Econ
Trader Sp. z o.o. o potwierdzenie referencji wystawionych firmie Jani
– Trans S.C. J. J. R. J.,
jednakże nie zażądał dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, w tym przypadku kart przyjęcia odpadów, w sytuacji gdy
od dnia 1 stycznia 2020 roku wszystkie transporty odpadów są rejestrowane w systemie
BDO (tj.
Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami).
W ocenie Odwołującego - Zamawiający nie zwrócił się także do Wykonawcy celem
uzyskania dodatkowych wyjaśnień w zakresie wykazu zrealizowanych usług.
W
przekonaniu Odwołującego – w okolicznościach przedmiotowego postępowania,
przeprowadzenie szczegółowej weryfikacji dokumentacji przedłożonej przez Wykonawcę
było uzasadnione z następujących przyczyn.
Po pierwsze, z informacji wynikającej z Krajowego Rejestru Elektronicznego
P
rzedsiębiorców Transportu Drogowego wynika, że Wykonawca dysponuje łącznie pięcioma
pojazdami ciężarowymi. Powyższe znajduje potwierdzenie w informacji przedstawionej przez
Wykonawcę – wykazu załącznika nr 6 do SWZ.
Po drugie, siedziba firmy Wykonawcy znajduje
się w Łukowie, natomiast siedziba
Spółki, na rzecz której Wykonawca realizował usługi odbioru i transportu odpadów znajduje
się w miejscowości Wojtkowice, oddalonej o ponad 950 kilometrów. Czas na przejazd
samochodem ciężarowym pomiędzy siedzibami obu pomiotów wynosi około 16 godzin jazdy
(przy założeniu poruszania się ze średnią prędkością 60 km/h).
Po trzecie, w przedmiotowym okresie tj. od 19.08.2020 do 20.08.2021 przypadało
250 dni roboczych tj. 50 pełnych tygodni w roku, podczas których mogły odbywać się
transporty odpadów.
Po czwarte, Wykonawca we wskazywanym okresie nie świadczył jedynie usług
transportowych w zakresie odbioru i transportu odpadów na rzecz firmy Econ Trader sp. z
o.o. z siedzibą w Wojkowicach. Wykonawca realizował we wskazywanym okresie inne usługi
transportowe na rzecz innych podmiotów, m. in. na rzecz Spółki CUKROHURT Sp. z o.o.
Wykonawca realizował usługę przewozową na podstawie zlecenia z dnia 14 grudnia 2020
roku (nr 000563/S/2020) w dniach 14-15 grudnia 2020 roku
z Chełma do Siedlce oraz na
podstawie zlecenia z dnia 11 czerwca 2021 roku (nr 000223/S/2021) w dniu 14 czerwca
2021 roku z Woli Suchożebrskiej do Stalowej Woli. Powyższe usługi transportowe były
realizowane w okresie wskazanym przez Wykonawcę w wykazie usług. Z powyższym zleceń
przewozowych wynika także, że trzy z pięciu pojazdów znajdujących się w dyspozycji
Wykonawcy (o nr rej. LLU 76618, LLU 81540 oraz CB 92800) były wykorzystywane do
świadczenia usług transportowych innego rodzaju niż transport odpadów.
Przyjmując powyższe fakty i założenia tj. odległość instalacji Spółki Econ Trader Sp.
z o.o. od siedziby Wykonawcy usługi transportowej, ilość odpadów (10.000 Mg), świadczenie
usług transportowych także na rzecz innych usługodawców oraz ilość pojazdów będącą w
dyspozycji Wykonawcy,
Odwołujący uznał, że Wykonawca nie był w stanie wykonać odbioru
i transportu odpadów w deklarowanej ilości.
Formułując przedmiotowy wniosek, Odwołujący oświadczył, że oparł się na
parametrach dotyczących realizacji usług odbioru i transportu odpadów na rzecz
Zamawiającego przez Spółkę CUKROHURT Sp. z o.o.. A mianowicie średni tonaż
transportowanych przez Odwołującego odpadów wynosił w okresie sierpień 2020 – sierpień
2021 roku średnio 16,55 ton (tj. w poszczególnych miesiącach sierpień 2020 – 15,82 tony,
wrzesień 2020 – 15, 36 tony, październik 2020 – 16,30 tony, listopad 2020 - 15,5 tony,
grudzień 2020 – 16,59 tony, styczeń 2021 – 16,97 tony, luty 2021 – 15,41 tony, kwiecień
2021
– 16,58 tony, maj 2021 – 16,22 tony, czerwiec 2021 – 17,13 tony, lipiec 2021 – 19,57
tony i sierpień 2021 – 17,17 tony).
Przy założeniu, że Wykonawca realizował usługi transportu odpadów na rzecz
Spółki Econ Trader sp. z o.o. wykorzystując wszystkie pięć pojazdów oraz przy przyjęciu, że
Wykonawca był w stanie wykonać każdym pojazdem 2 transporty w okresie jednego
tygodnia i biorąc pod uwagę, że w przedmiotowym okresie było 50 tygodni - Wykonawca
mógł zrealizować w ciągu roku maksymalnie 500 transportów. Zakładając średni tonaż na
poziomie 16,55 ton x 500 kursów = 8.275,83 tony przewiezionych odpadów.
Z powyższego wnioskował, że w żadnej mierze Wykonawca nie był w stanie
zrealizować usługi odbioru i transportu odpadów w ilości 10.000 Mg w ciągu 12 miesięcy.
W dniu 4 października 2021 r. zgłosił swoje przystąpienie do postepowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Jani-Trans J. J. R. J. s.c. z siedzibą w
Łukowie, zwanego dalej Przystępującym.
Pismem z dnia 8 października 2021r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości lub jego odrzucenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej
SWZ, odwołania, oferty Przystępującego, informacji Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 8 października
2021 r., a także na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba
postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Izba również wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie mogła ograniczyć prawa
Odwołującego do wniesienia środka ochrony prawnej poprzez uznanie braku interesu we
wniesieniu odwołania z tego powodu, że potencjalnie wykonawcy zajmujący w rankingu
złożonych ofert miejsca poprzedzające mogą zostać skutecznie wykluczeni z
przedmiotowego przetargu na
późniejszym etapie oceny spełniania podmiotowych warunków
udziału w postępowaniu. Taka zaś sytuacja otwierałaby drogę Odwołującemu do uzyskania
zamówienia.
Idąc dalej, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się
w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w
związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i
konsumentów (tj. Dz. U. z 2021 roku, poz. 275), a także art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 4
i 5 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
m
ógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że Przystępujący zawarł z innymi
wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.
Izba ustaliła, że najwyżej została oceniona została oferta wykonawcy LW-Trans Ł. W.
złożona na kwotę 1 703 520 zł, przy czym wykonawca ten na wezwanie Zamawiającego na
zasadzie art.126 ust.1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych
opisanych SWZ, nie zastosował się do tego wezwania, przez co w konsekwencji został
wykluczony z przetargu.
Druga w kolejności pozostawała oferta Przystępującego, którego oferta została
ostatecznie uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą na kwotę 1 847 760 zł (oferta
nie wybrane to: oferta
Odwołującego na kwotę 2 280 000 zł, a także oferta z niższą ceną
wykonawcy Nowa Ekologia sp. z o.o. na kwotę 2 016 000 zł).
Przechodząc do oceny zarzutów odwołania należało zaprezentować pogląd, że same
w sobie okoliczności istnienia powiązań osobowych pomiędzy wykonawcami, posiadanie
przez tych wykonawców miejsca prowadzenia działalności gospodarczej w tej samej
miejscowości i na tej samej ulicy, a także zatrudnienie jednego z tych wykonawców jako
osoby zarządzającej transportem u tego drugiego nie stanowi wiarygodnych i pewnych
przesłanek przesądzających o tym, że pomiędzy tymi wykonawcami doszło do zawarcia
zmowy przetargowej, o której mowa w art.108 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
Na tle powyższych okoliczności faktycznych, Izba wzięła również pod uwagę
wyjaśnienia LW-Trans Ł. W., który w piśmie z dnia 27 sierpnia 2021 r. poinformował
Zamawiającego o wadliwej kalkulacji oferty poprzez zawyżenie tonażu ładunku odpadów
każdorazowo 24 Mg, które to założenie doprowadziłoby tego wykonawcę do straty
finansowej.
Według zapatrywania Izby – sytuacje te nie są ze sobą powiązane, a to uniemożliwia
stwierdzenie, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej.
Zgodnie z brzmieniem powołanego wyżej przepisu z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie
wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie
od siebie.
W ocenie Izby
– uznanie na podstawie cyt. wyżej okoliczności, że została zawarta
zmowa przetargowa byłoby oceną dyskryminującą tych przedsiębiorców, którzy prowadzą
interesy również z podmiotami, z którymi łączą ich określone stosunki osobiste i
organizacyjne.
W związku z tym – Izba reprezentuje pogląd, że gdyby wolą ustawodawcy była
eliminacja z rynku zamówień publicznych takich wykonawców, znajdujących się w podobnej
jak wyżej sytuacji faktycznej, powinno to znaleźć wyraźne uregulowanie na gruncie prawa
zamówień publicznych.
W takim przypadku
ustawa powinna przewidywać ścisły katalog przypadków, w
których więzy osobiste pomiędzy wykonawcami będą skutkować wykluczeniem wykonawcy z
przetargu
, a także, że określone funkcje wykonywane przez jednego wykonawcę u tego
drugiego są niedopuszczalne w aspekcie udziału tych podmiotów w przetargu.
Takie skatalogowane przypadki
ograniczeń podmiotowych można znaleźć na gruncie
wielu krajowych
regulacji prawnych wyłączających dany podmiot od możliwości
wykonywania określonych czynności, w warunkach wystąpienia określonych przesłanek
faktycznych.
W związku z tym – w przekonaniu Izby - Zamawiający nie miał podstawy prawnej do
działania w granicach cyt. wyżej przepisu art.108 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
Przechodząc do rozpoznania drugiego zarzutu odwołania Izba uznała go również za
bezzasadny.
Zgodnie z art. 128 ust.4 ustawy Pzp
Zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu.
J
ednocześnie w myśl przepisu art.128 ust.5 ustawy Pzp jeżeli złożone przez
wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki
dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do
podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla
oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub
braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że Zamawiający wprawdzie takich
czynności nie przeprowadził przed czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednak
zasługuje na uwagę, że Zamawiający dokonał oceny złożonego przez Przystępującego
wykazu i referencji na podstawie złożonych tam oświadczeń, które potwierdzały spełnianie
warunków podmiotowych.
Dod
atkowo wymaga zauważenia, że Zamawiający w SWZ nie wymagał złożenia
przez wykonawców podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów na potwierdzenie
treści referencji.
W ocenie Izby - przepis art.128 ust.4 ustawy Pzp ma charakter fakultatywny i jego
zasto
sowanie jest uzależnione od wystąpienia po stronie Zamawiającego obiektywnych
wątpliwości odnośnie przedstawionego przez wykonawcę określonego stanu rzeczy.
Wątpliwości zaistniały jedynie po stronie Odwołującego, który niejako wymusił na
Zamawiającym zwrócenie się po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed zawarciem
umowy, o wyjaśnienie i potwierdzenie treści referencji przez jego wystawcę – Econ Trader
sp. z o.o.
Według zapatrywania Izby – ustalenia dokonane przez Zamawiającego usuwały
wszelkie wątpliwości co do spełniania przez Przystępującego warunków podmiotowych z
SWZ.
Wymaga również zauważenia, że Odwołujący nie zakwestionował stanowiska i
dowodów Zamawiającego zawartych na stronie 10 i 11 odpowiedzi na odwołanie z dnia 8
października 2021 r., co powoduje, że zarzut odwołania w tym zakresie należało uznać za
nie potwierdzony.
Ostatecznie Izba uznała, że żądanie Odwołującego przedstawienia przez
Przystępującego kilku tysięcy wydruków Kart Przekazania Odpadów z systemu BDO za
nadmier
ne i nie wynikające z treści SWZ.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
