KIO 2864/21
KIO 2872/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Członkowie: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na ro
zprawie w dniu 25 października 2021 r., 11 listopada 2021 r., 26
listopada 2021 r. oraz 6 grudnia 2021 r. r.
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2021 r. przez:
A.
wykonawcę ARRIVA RP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Toruniu (sygn. akt: KIO 2864/21),
B.
wykonawcę POLREGIO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt: KIO 2872/21),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie
prz
y udziale wykonawcy ARRIVA RP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Toruniu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt: KIO 2872/21 po
stronie Odwołującego

orzeka:

1.
Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2864/21 w zakresie zarzutów
podniesionych w punktach: II.1.d) w części dotyczącej formy przekazania, wysokości
czynszu dzierżawnego oraz amortyzacji, II.1.f ) w części dotyczącej klimatyzacji; II.1.o);
II.6.a)
w związku z ich cofnięciem przez Odwołującego, oraz w punkcie II.1.h) w części
dotyczącej kosztów audytora w związku z jego uwzględnieniem przez Zamawiającego
oraz umarza postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 2872/21 w zakresie zarzutu
podniesionego w pun
kcie X w związku z jego cofnięciem przez Odwołującego

oraz w zakresie zarzutów podniesionych w punktach I i IV w części dotyczącej podania
zasad wprowadzenia nowego taboru w związku z ich uwzględnieniem przez
Zamawiającego;
2.
Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2864/21 w zakresie zarzutów podniesionych
w punktach II.1.a), II.1.b) w zakresie podania danych o potokach pasażerskich, II.1.d),
II.1.e) w zakresie przeniesienia kosztów użytkowania nowego taboru do kosztów
niezależnych, II.1.g) w zakresie braku danych odnośnie rozkładu jazdy na pierwszy
okres rozliczeniowy, II.1.h), II.1.i), II.1.n), II.2.a), II.2.b) w zakresie jednostronnych
zapisów Umowy dotyczących kar umownych, II.2.c), II.2.d), II.3.a) i d) w zakresie
określenia pierwszej waloryzacji dopiero w trzecim roku obowiązywania umowy i
ukształtowania postanowień umownych w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w sposób
niejednoznaczny, II.5, II.6.b) oraz uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2872/21
w zakresie zarzutów podniesionych w punktach: VI i IX i nakazuje Zamawiającemu
uniewa
żnienie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie
art. 256 w związku z art. 137 ust. 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.).
3. Oddala odw
ołania w zakresie zarzutów pozostałych.
4.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie i :
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
ARRIVA RP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu
(sygn. akt: KIO 2864/21), oraz Odwołującego POLREGIO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2872/21), tytułem
wpisu od obu odwo
łań,
4.2.
zasądza od Zamawiającego Województwa Kujawsko-Pomorskiego na rzecz
Odwołującego ARRIVA RP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Toruniu (sygn. akt: KIO 2864/21), kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z t
ytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
4.3.
zasądza od Zamawiającego Województwa Kujawsko-Pomorskiego na rzecz
Odwołującego POLREGIO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt: KI
O 2872/21), kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579
i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
p
ublicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Prz
ewodniczący: ……………………….

Członkowie:
……………………….

……………………….

Sygn. akt: KIO 2864/21, KIO 2872/21

Uzasadnienie

Zamawiający - Województwo Kujawsko-Pomorskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Kujawsko-Pomorskiego Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń, prowadzi
post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Świadczenie usług
publicznych w publicznym transporcie zbiorowy
m w kolejowych przewozach pasażerskich na
terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 12 grudnia 2021 r. do 14 grudnia
2030 r.” – numer referencyjny: WZP.272.51.2021(dalej: „Postępowanie”). Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń.
zm.)
(dalej: „PZP” lub „ustawa”). Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert
częściowych.
Og
łoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskie
nr 2021/S 181-
470215 z dnia 17 września 2021 r.

I.
W dniu 27 września 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę ARRIVA RP Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (Dalej Odwołujący
ARRIVA)
na treść Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej zwanej: „SWZ”)
opublikowanej
w dniu 17 września 2021 r., w tym także na projektowane postanowienia
umowy.

II.
Odwołujący ARRIVA zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w związku z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 17 ust. 1 i 2 PZP
oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz 20 PZP oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1,2, 10, 15,
17-18 i 20 ustawy z dnia 16 grudnia 2
010 r. o publicznym transporcie zbiorowym („Uptz”),
poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) oraz warunków
zamówienia dotyczących realizacji Umowy w sposób przejrzysty, jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
w
następującym zakresie:
a)
obowiązku realizacji przez Operatora przewozów również poza granicami
województwa kujawsko – pomorskiego,
b) braku
danych o potokach pasażerskich,
c) braku danych o przychodach oraz zasad zmiany Taryfy,

d)
braku informacji odnośnie taboru Organizatora,
e)
zobowiązania do przejęcia dodatkowego taboru Organizatora,
f)
wy
mogów dotyczących przesuwania taboru między pakietami, odsetka taboru
z urządzeniem schładzającym lub klimatyzacją oraz możliwości zmian w taborze,
g)
braku prawidłowego rozkładu jazdy oraz jednoznacznych zasad tworzenia i
aktualizacji rozkładów jazdy na kolejne lata,
h)
kosztów audytu i zasad wyboru audytora,
i)
przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usług i Okresu Rozliczeniowego,
j)
zasad określenia parametrów Rekompensaty – co stanowi także naruszenie art. 436
pkt 2 PZP
oraz art. 4 ust. 2 lit b) (i) rozporządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia
23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych
w zakresie kolejowego i drogowego
transportu pasażerskiego oraz uchylające
rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (dalej: „Rozporządzenie
1370/2007”),
k)
braku danych o planowanych zamknięciach torowych,
l)
niedokładnego określenia zakresu ubezpieczenia taboru,
m)
niejasnych zasad określenia kapitału zaangażowanego,
n)
braku wskazania minimalnej wielkości pracy eksploatacyjnej, co stanowi także
o naruszeniu art. 433 pkt 4 PZP,
o) zaniechania wprowadze
nia okresu przejściowego na wyposażenie pojazdów w
toalety dla
niepełnosprawnych,
-
a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą
starannością, zgodnie z zasadami przejrzystości, proporcjonalności i efektywności,
co w konsekw
encji uniemożliwia poprawne sporządzenie i kalkulację oferty w Postępowaniu;

2. art. 431 PZP, art. 433 pkt 1-3 PZP, art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks
cywilny („kc”), art. 3531 kc, w związku z art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 17
ust. 1 PZP a także w zw. z art. 27 ust. 3 pkt 1,2, 10, 15, 17-18 i 20 Uptz, poprzez
ukształtowanie treści SWZ w zakresie projektowanych postanowień Umowy, w sposób
rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców
niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco
niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, w tym za okoliczności niezawinione
przez wykonawcę lub za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający,
sprzeciwiający się naturze stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa, w konsekwencji zniechęcając wykonawców do składania
ofert w Postępowaniu, ograniczając konkurencję, w następującym zakresie:

a)
ryzyk wykonawcy związanych z brakiem danych oraz niejasnymi postanowieniami
SWZ, o których mowa w pkt II.1. petitum, w tym ryzyka przychodowego, taboru,
rozkładu jazdy, rezygnacji z tras, zamknięć torowych, braku autoryzacji wniosku
o przydz
ielenie zdolności przepustowej, ryzyka kosztowego, czy związanego
z terminem rozpoczęcia świadczenia usług,
b)
niejednoznacznych i jednostronnych zapisów dotyczących kar umownych,
c)
braku stabilności zamówienia i szerokich przesłanek przedterminowego zakończenia
Umowy,
d)
ryzyk wykonawcy związanych z określeniem zasad Rekompensaty, co stanowi także
naruszenie art. 433 pkt 3 PZP,
e)
ryzyk związanych z zasadami waloryzacji Rekompensaty,
f)
przerzucenia pełnej odpowiedzialności za roszczenia osób trzecich,
g)
ryzyka wykonawcy osiągnięcia zaplanowanych przychodów wobec braku możliwości
wpływu na Taryfę, której kształt jest całkowicie zależny od decyzji Zamawiającego
h) ryzyk wykonawcy ponoszenia straty finansowej za okres braku realizacji przewo
zów
z powodu
zamknięcia linii.
3. art. 439 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 3531 kc, art. 8 ust. 1 PZP art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 17
ust. 1 PZP, art. 431 PZP oraz art. 433 pkt 2-3
PZP, poprzez ukształtowanie
projektowanych postanowień Umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w sposób:
a)
nieodpowiadający tendencjom wzrostu cen na rynku usług przewozowych, przez
określenie pierwszej waloryzacji dopiero w trzecim roku obowiązywania Umowy i
oparcie jej o wskaźniki sprzed dwóch okresów, w stosunku do których dokonywane
są waloryzacje,
b)
nieodpowiadający strukturze kosztów świadczenia usług transportu, poprzez
nieprawidłowe ustalenie sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia, z odesłaniem do
nieadekwatnego wskaźnika konsumenckiego,
c)
niepoprawne sformułowanie wzoru indeksacji,
d) niejednoznaczny i nieprecyzyjny.

4. art. 134 ust. 1 pkt 6 PZP, art. 436 pkt 1 PZP oraz art. 220 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez
określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 12 grudnia
2021 r., który to termin jest nierealny do dotrzymania biorąc pod uwagę obecną,
niejednoznaczną treść SWZ oraz czas potrzebny na przygotowanie do świadczenia usług,
a ponadto przypadający w czasie biegu terminu związana ofertą
,

5. art. 134 ust. 1 pkt 4), pkt 14) i pkt 17) PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 17 ust. 1
PZP w zw. z art. 436 pkt 2 PZP oraz art. 4 ust. 2 lit b) Rozporządzenia 1370/2007,
poprzez opisanie sposobu przygotowania oferty, sposo
bu obliczenia ceny oraz warunków

zapłaty wynagrodzenia w sposób niezrozumiały, niejednoznaczny, skrajnie niekorzystny
dla wykonawcy, uniemożliwiający udział w Postępowaniu na jasnych, przejrzystych oraz
uczciwych warunkach, z uwagi na:
a)
wymogi ujęcia w cenie wszelkich elementów, w tym zasad liczenia rekompensaty
określonych w Umowie oraz ujęcia w niej ewentualnego ryzyka wynikającego
z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania Umowy, co
jest niemożliwe do oszacowania z uwagi na braki w dokumentacji Postępowania
w odniesieniu do okoliczności mających wpływ na określenie ceny,
b)
braku informacji w jaki sposób i na jakich zasadach wykonawcy mają sporządzić Plan
finansowy
(załącznik 1A do Umowy) stanowiący załącznik do oferty, w tym w jaki
sposób wypełnić dane dla dalszych okresów rozliczeniowych,
c) nie
jasnych zasad określania i wprowadzania Planów finansowych na kolejne okresy
rozliczeniowe
oraz uzależnienie ich od możliwości finansowych Zamawiającego,
d) niejasnych
zasad określenia i rozliczania Rekompensaty, w tym Kosztów zależnych
i niezależnych,
6. art. 134 ust. 1 pkt 18) PZP w zw. z art. 239 ust. 1-2 PZP, art. 240 ust. 1 PZP oraz art. 242
ust. 1 pkt 2 PZP
, poprzez wadliwe określenie kryterium oceny ofert polegające na:
a)
przyjęciu wzoru dla punktacji w kryterium cena, który przyznaje największą ilość
punktów najdroższej ofercie,

b)
ocenie ofert w ramach kryterium oceny w oparciu jedynie o stawkę rozliczeniową
wskazaną w formularzu oferty w pierwszym okresie, podczas gdy zamówienie jest
udzielane do 14 grudnia 2030 r.
7. art. 138 ust. 1 w
zw. z art. 138 ust .2 i 4 PZP w zw. z art. 133 ust. 1 PZP, poprzez obejście
przepisów o minimalnym terminie składania ofert, z uwagi na nieopublikowanie wraz z
SWZ
informacji kluczowych dla należytego przygotowania oferty lub publikowanie ich w
czasie późniejszym od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu.

III.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie Postępowania na podstawie art. 256 PZP w zw. z art. 137 ust. 7 PZP z
uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie Postępowania
jest nieuzasadnione, polegających na konieczności dokonania daleko idących zmian
w treści SWZ, w tym projektowanych postanowień Umowy, w celu umożliwiania
wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert, a następnie wykonanie
zamówienia;

2)
ewentualnie o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie
odpowiedniej modyfikacji
treści SWZ (oraz odpowiednio treści ogłoszenia), w tym treści
projektowanych postanowień Umowy, w następujący sposób:
a)
w zakresie pkt II.1.a) powyżej, poprzez dodanie informacji odnośnie linii i odcinków
na jakich przewozy miały by być wykonywane oraz informacji odnośnie zestawienia
potrzeb przewozowych, rozkładów jazdy oraz potoków pasażerskich lub przejęcie
ryzyka wz
rostu Rekompensaty spowodowanego realizacją tych przewozów przez
Zamawiającego,
b)
w zakresie pkt II.1.b) powyżej, poprzez podanie danych dotyczących historycznych
i planowanych
potoków pasażerskich na liniach objętych przedmiotem zamówienia
oraz wpływu pandemii i planowanych modernizacji linii na ich planowane wielkości,
c)
w zakresie pkt II.1.c) powyżej, poprzez dodanie informacji odnośnie historycznych
przychodów oraz innych danych mających wpływ na przychody (w tym potoki
pasażerskie), a także określenie zasad zmiany Taryfy,
d)
w zakresie pkt II.1.d) powyżej, poprzez dodanie informacji odnośnie taboru
Organizatora
przypisanego do poszczególnych pakietów, w tym formy przekazania,
wysokości czynszu dzierżawnego, amortyzacji, kosztów utrzymania, gotowości
technicz
nego
pojazdów,
stanie
technicznym,
parametrach
technicznych
i współczynnikach niezawodności pojazdów Organizatora,
e) w zakresie pkt
II.1.e) powyżej, poprzez dodanie informacji odnośnie przekazania
dodatkowego
taboru, w tym formy prawnej, odpłatności, typu, rodzaju taboru i
kosztów jego eksploatacji oraz utrzymania oraz przeniesienie kosztów użytkowania
nowego taboru całkowicie do kosztów niezależnych i pokrycie ich w wartości
faktycznie poniesionych kosztów w opcji Rekompensaty ex post i ex ante,
f) w zakresi
e pkt II.1.f) powyżej, poprzez umożliwienie dokonywania zmian taboru,
obniżenie odsetka urządzeń chłodzących lub klimatyzacji lub wprowadzenie okresu
przejściowego w tym zakresie, oraz określenie jak ten wskaźnik powinien zostać
policzony oraz doprecyzowan
ie postanowień dotyczących zmian w pojazdach,
g)
w zakresie pkt II.1.g) powyżej, poprzez przekazanie rozkładu jazdy spełniającego
wymogi
przepisów prawa, w tym zawierającego informacje o stacjach pośrednich
i czasu postoju na nich
oraz odpowiadającego wielkością pracy eksploatacyjnej treści
OPZ, jak również przekazanie danych odnośnie rozkładów jazdy na kolejne okresy
rozliczeniowe i ok
reślenie jednoznacznych zasad tworzenia i aktualizacji rozkładów
jazdy na kolejne lata,
h)
w zakresie pkt II.1.h) powyżej, poprzez wskazanie maksymalnego poziomu kosztów
audytu oraz
zasad wyboru audytora z zachowaniem zasad bezstronności,
przejrzystości i profesjonalizmu,

i)
w zakresie pkt II.1.i) powyżej, poprzez określenie zasad przesunięcia terminu
rozpoczęcia świadczenia usług i Okresu Rozliczeniowego,
j)
w zakresie pkt II.1.j) powyżej, poprzez wskazanie przepisów Rozporządzenia
1370/2007, które mają zastosowanie do określenia parametrów rekompensaty,
k)
w zakresie pkt II.1.k) powyżej, poprzez wskazanie danych o planowanych
zamknięciach torowych: ich terminach, zakresie modernizacji i potencjalnym wpływie
na realizację usług,
l)
w zakresie pkt II.1.l) powyżej, poprzez modyfikację SWZ w sposób wskazany
w uzasadnieniu,
m)
w zakresie pkt II.1.m) powyżej, poprzez wskazanie jasnych zasad określenia kapitału
zaangażowanego zgodnie z zasadą o rachunkowości,
n)
w zakresie pkt II.1.n) powyżej, poprzez wskazanie minimalnych wielkości pracy
eksploatacyjnej w
każdym pakiecie,
o)
w zakresie pkt II.1.o) powyżej, poprzez wprowadzenie 18-miesięcznego okresu
przejściowego od daty podpisania Umowy na wyposażenie pojazdów w toalety dla
niepełnosprawnych,
p)
w zakresie pkt II.2.a) powyżej, poprzez określenie ryzyk kontraktowych wykonawcy
w sposób zrównoważony, w tym ponoszenia przez Zamawiającego ryzyka
przychodów, ryzyka braku autoryzacji wniosku o przydzielenie zdolności
przepustowej i rezygnacji z tras z przyczyn
niezależnych od wykonawcy, ryzyka
niezawodności
i stanu technicznego taboru Zamawiającego, przesunięcia terminu rozpoczęcia
świadczenia usług z powodów niezawinionych przez wykonawcę, a także określenie
decydującego wpływu wykonawcy na ustalenie rozkładów jazdy,
q)
w zakresie pkt II.2.b) powyżej, poprzez jednoznaczne określenie obowiązków, których
naruszenie jest zabezpieczone karą umowną (z uwzględnieniem art. 433 PZP),
wprowadzenie kary umownej od Zamawiającego za bezpodstawne przedterminowe
rozwiązanie Umowy oraz prawa wykonawcy do odszkodowania uzupełniającego;
r)
w zakresie pkt II.2.c) powyżej, poprzez ograniczenie przesłanek przedterminowego
rozwiązania Umowy do okoliczności szczególnych, zawinionych przez wykonawcę
oraz wprowadzenie odpowiednich zasad rozliczeń w przypadku przedterminowego
rozwiązania Umowy,
s)
w zakresie pkt II.2.d) powyżej, poprzez modyfikację SWZ w sposób wskazany
w uzasadnieniu (w szcze
gólności przejęcie odpowiedzialności przez Organizatora za
Koszty zdefiniowane jako
Niezależne, w pełnej wysokości faktycznie poniesionych
kosztów zarówno w przypadku Rekompensaty ex post jak i ex ante),

t)
w zakresie pkt II.2.f) powyżej, poprzez wyłączenie odpowiedzialności wykonawcy
za roszczenia
osób trzecich wynikających z okoliczności niezawinionych przez
wykonawcę,
u)
w zakresie pkt II.2.g) powyżej, poprzez określenie okoliczności w których nastąpi
zmiana Taryfy,
wskaźników, które będą miały na ten wzrost wpływ i procesu w tym
terminów, które tej zmianie będą towarzyszyły, poprzez uzależnienie zmiany Taryfy
od wskaźnika wzrostu cen produktów i usług ogłaszanego przez Prezesa GUS za rok
poprzedni lub wdrożenie zmiany Taryfy w momencie osiągnięcia kumulatywnej inflacji
w wysokości 5%, od kwartału kolejnego po kwartale, w którym nastąpiło
to przekroczenie na bazie ogłoszonego przez Prezesa GUS wskaźnika za rok
poprzedni,
v)
w zakresie pkt II.2.h) powyżej, poprzez zaliczenie kosztów związanych z brakiem
możliwości realizacji przewozów na liniach, do kosztów Niezależnych oraz pokrycie
ich przez Zamawiającego w faktycznie poniesionej wysokości (zarówno w
Rekompensacie ex post jak i ex ante) oraz
określenie, że Rekompensata powinna
przysługiwać również w przypadku gdy nie ma możliwości realizacji usług z przyczyn
niezależnych od Wykonawcy,
w)
w zakresie pkt II.3 oraz pkt II.2.e) powyżej, poprzez modyfikację klauzuli waloryzacji
w sposób określony w uzasadnieniu, odzwierciedlający dynamikę zmian cen
rynkowych oraz st
rukturę kosztów realizacji przedmiotu zamówienia,
x)
w zakresie pkt II.4 powyżej, poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia
usług, liczonego jako odpowiedni okres od daty zawarcia umowy oraz odpowiednio
wydłużenie daty zakończenia Umowy,
y) w zakresie p
kt II.5 powyżej, poprzez jednoznacznie określenie opisu sposobu
przygotowania oferty
oraz sposobu obliczenia ceny oraz zasad wypłaty
wynagrodzenia, w szczególności bez odniesienia do ryzyk wynikających z
okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania Umowy, a także
przez jednoznacznie określenie zasad przygotowania Planu finansowego, w tym
zasad jasnych alokacji Kosztów i Przychodów oraz jednoznaczne określenie zasad
rozliczenia
Rekompensaty, Kosztów zależnych i Niezależnych,
z) w zakresi
e pkt II.6 powyżej, poprzez prawidłowe opisanie kryterium ceny, w wyniku
którego najwięcej punktów otrzyma oferta z najkorzystniejszą ceną za wykonanie
całego przedmiotu zamówienia,
aa)
w zakresie pkt II.7 powyżej, poprzez wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej
40 dni od
daty udostępnienia wymaganych informacji i dokumentów oraz wyjaśnienia
okoliczności wskazanych w odwołaniu,

-
względnie w inny sposób zapewniający zgodność z przepisami PZP powołanymi
w niniejszym
odwołaniu oraz eliminujący naruszenia w nim opisane.

Odwołujący ARRIVA wskazał, że Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego
przedmiotem jest „Świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w
kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w
okresie od 12 grudnia 2021 r. do 14 grudnia 2030 r.” Ogromna wartość zamówienia oraz
długi okres obowiązywania Umowy, jak również doniosłość społeczna przedmiotu
zamówienia sprawiają, że ze szczególną ostrożnością oraz starannością należy się do niego
prz
ygotować.
Jak wskazał TSUE w wyroku z 10.05.2012 r., C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo
Niderlandów, EU:C:2012:284, „specyfikacje techniczne powinny umożliwiać oferentom
jednakowy dostęp do zamówienia i nie mogą powodować tworzenia nieuzasadnionych
przeszkód w otwarciu zamówień na konkurencję, muszą być dostatecznie precyzyjne, aby
umożliwić oferentom ustalenie przedmiotu zamówienia, a instytucjom zamawiającym
udzielenie zamówienia, oraz powinny być jasno wskazane, aby wszyscy oferenci wiedzieli,
jak
ie wymagania określone przez instytucje zamawiające należy spełnić”.
Według art. 99 PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
w
ymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepis ten
wprowadza pozytywne przesłanki prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Opis jednoznaczny to opis
precyzyj
nie określony, niebudzący wątpliwości. Opis wyczerpujący to opis przedstawiający
przedmiot
zamówienia w sposób wszechstronny i szczegółowy (Prawo zamówień
publicznych. Komentarz pod red. Hubera Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa, 2021, art. 99 PZP).
Generalnie w przetargu nieograniczonym SWZ jest kluczowym dokumentem zamówienia.
Dlatego to w SWZ powinny być wyczerpująco i precyzyjnie opisane (wyspecyfikowane)
wszystkie warunki zamówienia, gdyż wykonawca, przygotowując ofertę, opiera się na tym
dokumencie. Zgodnie z art.
7 pkt 29 PZP przez „warunki zamówienia” należy rozumieć
warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające
w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego (Prawo zamówień publicznych.
Komentarz pod red. Hubera Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych,
Warszawa, 2021).

Opis winien
obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje
zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne
oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej,
ob
ejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty (Komentarz E. Wiktorowska [w:]
A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99).
Wykonawca pragnie podkreślić, że w art. 16 PZP ustanawia się zasadę, według której
zamawiaj
ący przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Jednocześnie art. 17 ZP stanowi,
że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług,
oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które
zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów
zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych,
o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w
stosunku do poniesionych nakładów.

Treść warunków zamówienia, w szczególności OPZ przygotowany przez Zamawiającego nie
spełnia postulatów i zasad wynikających z wyżej wymienionych przepisów – z niżej
opisanych względów. Ponadto, projektowane postanowienia umowne powinny rządzić się
analogicznymi zasadami, być jasne, przejrzyste, niepodlegające arbitralnej ocenie czy
zmianom. Zgodnie
z art. 431 PZP, zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o
udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy. Art. 433 PZP
wprowadza katalog klauzul abuzywnych, natomiast art. 436 PZP obligatoryjne postanowienia
umowy.

Zgodnie z uzasadnieniem projektu PZP
(Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy –
Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624, s. 82), zasadniczym celem
wskazanych regulacji
jest „ograniczenie negatywnego zjawiska wskazanego w Koncepcji
prawa zamówień publicznych, tj. zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów
przez zamawiających”, oraz „wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania umowy”.
Tymczasem projekt Umowy opiewa na jednostronne i
nieprecyzyjnie ukształtowane zasady
realizacji
zamówienia, uzależnione w wielu aspektach od niejasnych okoliczności
lub arbitralnych decyzji
Zamawiającego, jednocześnie przerzucając zasadniczo wszelkie
ryzyka związane z jej realizacją na Wykonawcę. Wykonawca nie jest w stanie odpowiednio
oszacować ryzyk, za które odpowiada, i w konsekwencji przygotować oferty na prawidłowych

regułach. Nie wie także, na jakiej podstawie będzie dokonywany wybór oferty
najkorzystniejszej skoro zapisy S
WZ w tym zakresie są nieprecyzyjne.
Skutkiem powyższego jest w ocenie Odwołującego naruszenie szeregu zasad PZP,
opisanych szczegółowo poniżej.

Zarzut z pkt II.1.a) petitum
– dot. obowiązku realizacji przez Operatora (Wykonawcę)
przewozów również poza granicami województwa kujawsko – pomorskiego.

Zgodnie z § 1 ust. 3 Umowy: „W przypadku zawarcia przez Organizatora nowych
porozumień lub dokonania nowych uzgodnień z innymi organizatorami publicznego
transportu zbiorowego, a także zmiany dotychczas obowiązujących porozumień lub
uzg
odnień, Organizator może zlecić Operatorowi wykonywanie Przewozów również poza
granicami województwa kujawsko-pomorskiego.”
Zgodnie z pkt 41 OPZ: „W przypadku, gdy zostanie zawarte porozumienie pomiędzy
Zamawiającym, a województwem ościennym wybrany Wykonawca będzie zobowiązany
do realizacji takich Przewozów wskazanych w § 1 ust 3 w wymiarze nie większym niż 30%
maksymalnej pracy eksploatacyjnej w danym okresie rozliczeniowym
”.

Z powyższego wynika, że Zamawiający (Organizator) może zlecić realizację
przew
ozów poza granicami województwa kujawsko – pomorskiego w wymiarze do 30%
maksymalnej pracy eksploatacyjnej w danym okresie rozliczeniowym. Jest to bardzo szeroki
zakres.
Operator, kalkulując cenę ofertową, uwzględnia m.in. informacje o liniach komunikacyjnych
i odcinkach, na których realizowane mają być przewozy, rozkłady jazdy na tych odcinkach,
zestawienia potrzeb przewozowych ustalonych na dany okres rozliczeniowy oraz potoki
pasażerskie. Jednocześnie, zgodnie z pkt XVIII SWZ Wykonawca powinien wkalkulować
w cenę (brutto) wszystkie jej składniki, tj. m.in. wszystkie elementy przedmiotowego
zamówienia przedstawione w SWZ ze szczególnym uwzględnieniem zasad obliczenia
rekompensaty wskazanych we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ oraz
ewentualn
e ryzyko wynikające z okoliczności których nie można było przewidzieć w chwili
zawierania umowy.
W odniesieniu do przewozów poza granicami województwa kujawsko-pomorskiego,
o których mowa w § 1 ust. 3 Umowy oraz pkt. 41 OPZ, których wymiar może stanowić nawet
30% maksymalnej pracy
przewozowej dla danego okresu rozliczeniowego, Zamawiający
w ramach Postępowania nie przekazał wykonawcom żadnych danych dotyczących ww.
przewozów, tak aby ryzyka i koszty związane z realizacją takich przewozów Operator mógł
uwz
ględnić w kalkulacji ceny. W szczególności Zamawiający w odniesieniu do ww.

przewozów nie przekazał informacji odnośnie linii i odcinków na jakich przewozy miałyby być
wykonywane oraz informacji odnośnie zestawienia potrzeb przewozowych, rozkładów jazdy
or
az potoków pasażerskich, a także informacji odnośnie okresu rozliczeniowego, w którym
takie przewozy mogą być zlecone przez Zamawiającego (wobec czego - zważywszy choćby
na treść załącznika 1A do Umowy i wymóg przedstawienia Planu finansowego na cały Okres
Realizacji Zamówienia - ryzyko z nimi związane Wykonawca powinien uwzględnić dla
każdego okresu rozliczeniowego).
Brak ww. informacji uniemożliwia Wykonawcy oszacowanie poziomu przychodów oraz
kosztów i ryzyk związanych z realizacją tych przewozów, a w konsekwencji skalkulowania
ce
ny zgodnie z zasadami określonymi w pkt XVIII SWZ. Wykonawca nie jest także w stanie
określić właściwego zestawienia pociągów na powierzonych odcinkach, aby zapobiec
przepełnieniom pojazdów (do czego obliguje go § 5 ust. 9 Umowy).
Należy nadmienić, że Zamawiający nie przewidział udzielania zamówień na usługi podobne
(pkt II.5 SWZ) ani też opcji (sekcja II.2.11) ogłoszenia). Nie określił też żadnych
szczegółowych zasad kalkulacji wynagrodzenia z tego tytułu, tymczasem owe max 30 %
pr
acy eksploatacyjnej zawiera się w zakresie podstawowym pracy eksploatacyjnej. Takie
działanie nie spełnia także wymogów z art. 25 ust. 3 pkt 1-2 Uptz.

Zarzut z pkt II.1.b) petitum
– dot. braku danych o potokach pasażerskich

Zamawiający w ramach Postępowania nie przekazał żadnych danych dotyczących
potoków pasażerskich na liniach objętych przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 15 ust 1
pkt 1) Uptz, badanie i analiza potrzeb przewozowych w publicznym transporcie zbiorowym
należy do zadań organizatora.
Pow
yższy brak uniemożliwia Wykonawcy zaplanowanie zestawienia pociągów
stosownie do wielkości potoków pasażerskich, tak aby nie dochodziło do przepełnień
pojazdów (ryzyko z tym związane obciąża Wykonawcę).

Jednocześnie, dokumentacja techniczna każdego pojazdu (Dokumentacja Systemu
Utrzymania lub Dokumentacja Techniczno-
Ruchowa) określa dopuszczalną do przewozu
liczbę osób w danym pojeździe, a przepisy ustawy z dnia 15 listopada 1984 r. Prawo
Przewozowe (tj. Dz.U. 2020 poz. 8) w art. 14 ust. 1
nakładają na przewoźnika obowiązek
zapewnienia podróżnym odpowiednich warunków bezpieczeństwa i higieny oraz wygody
i należytej obsługi. To także obowiązek umowny z § 3 ust. 2 pkt 2 lit a)-e) w zw. z §10 ust. 1
pkt 3 Umowy. W kolejnych okresach rozliczeniowych umowa wpro
st nakłada na Operatora
obowiązek w tym zakresie: zgodnie z § 5 ust 9 Umowy Podczas opracowania rozkładu jazdy
pociągów lub jego aktualizacji Operator zobowiązany jest zaplanować

zestawienie pociągu uzasadnione wielkością potoków pasażerskich lub będące wynikiem
technologi
i przewozu (np. obiegi składów).
Wobec powyższego, niewłaściwe zestawienie pociągów (w wyniku braku danych
o potokach pasażerskich) skutkuje ryzykiem naruszenia wymogów dotyczących
maksymalnej liczby pasażerów w pojeździe oraz ww. przepisów prawa przewozowego, w
konsekwencji operator będzie musiał np. zwiększyć liczbę jednostek taborowych, aby
sytuacji tej zapobiec.
Odwołujący wskazuje jednocześnie, że zarys rozkładu jazdy został udostępniony tylko
na pierwszy okres rozliczeniowy tj. (2021
/2022) i stanowi załącznik nr 1 do OPZ (pkt 6 OPZ,
§ 2 ust 7-9 Umowy). Zgodnie z § 2 ust 9 Umowy: W przypadku nieuzgodnienia przez Strony
aneksu wprowadzającego Rozkład jazdy pociągów na kolejny okres, zachowuje ważność
dotychczasowy Rozk
ład jazdy pociągów z uwzględnieniem zmian wynikających z przyczyn
niezależnych od Stron niniejszej umowy. Ponadto, z §3 ust 2 pkt 4 Umowy wynika wprost
obowiązek zamówienia przepustowości dla pociągów wskazanych przez Organizatora.
Powyższe wskazuje, że wpływ Operatora na kształt rozkładu jazdy na kolejne okresy
(których jest łącznie 9) jest ograniczony. Operator nie ma więc możliwości zarządzania
ryzykiem związanym z osiągnięciem zaplanowanego poziomu przychodów czy
z przepełnieniem pojazdów poprzez zmianę rozkładu jazdy na kolejny okres (a co najmniej
możliwości te są istotnie ograniczone).
Wobec powyższego, brak danych dotyczących potoków pasażerskich na liniach
objętych przedmiotem zamówienia uniemożliwia Wykonawcy zaplanowanie zestawienia
pociągów stosownie do rozkładu jazdy przygotowanego przez Zamawiającego,
a w konsekwencji także właściwe określenia rezerwy taborowej, co ma znaczenie także dla
kosztów realizacji usługi.

Zarzut z pkt II.1.c) petitum
– dot. braku danych o przychodach

Zg
odnie z § 8 ust 2 Umowy Przychody wygenerowane w związku z wykonaną Roczną
Pracą Eksploatacyjną w ramach realizacji Przewozów są elementem do wyliczenia
Rekompensaty w danym Okresie Rozliczeniowym.
Zgodnie z treścią załącznika 1A do Umowy (który stanowi jednocześnie załącznik 1A
do ofe
rty zgodnie z rozdziałem XII.2 SWZ), wartość przychodów związanych z realizacją
zamówienia stanowi istotny element kalkulacji oferty i stawki rozliczeniowej za pierwszy
Okres Rozliczeniowy, którą wykonawca wskazuje w ofercie. Zatem przygotowując ofertę
wyk
onawca musi oszacować wysokość Przychodów, w skład których – zgodnie z zał. 1A do
Umowy
– wchodzą m.in: przychody związane ze sprzedażą biletów zgodnie z cennikiem,

przychody związane ze sprzedażą biletów w ramach ofert handlowych, przychody
pozataryfowe,
przychody z tytułu efektów sieciowych.
Jednocześnie, zgodnie z § 5 ust 17 Umowy: Wpływy z biletów stanowią przychody
Operatora. Przychody te są uwzględniane przy wyliczaniu wysokości Rekompensaty,
zgodnie z zasadami zawartymi w Umowie.
Zamawiający w ramach Postępowania nie przekazał żadnych informacji odnośnie
historycznych danych
przychodowych na liniach objętych przedmiotem zamówienia.
Okoliczność ta w powiązaniu z brakiem danych odnośnie potoków pasażerskich
w kon
sekwencji powoduje, że wykonawca nie jest w stanie skalkulować w sposób rzetelny
ceny oferty ani oszacować tak kluczowego elementu swojego wynagrodzenia, jakim
są Przychody.
Ponadto Zamawiający nie określił zasad zmiany Taryfy mającej bezpośredni wpływ
n
a Przychody z biletów. Zgodnie z zapisami Umowy decyzja co do zmiany Taryfy jest
zależna od Organizatora – w tym jej obniżenie - co ma bezpośredni wpływ na osiągane
przez Operatora przychody, za które ponosi pełne ryzyko (por. § 5 ust. 11-12 Umowy).
Zamawi
ający w punkcie 29 OPZ wskazuje, że „Wykonawca jest zobowiązany do stosowania
cennika biletów opracowanego zgodnie z postanowieniami załącznika nr 6 do wzoru
umowy”, gdzie wskazana jest taryfa na pierwszy okres. Jednocześnie w pkt 31 OPZ
wskazano,
że „31.Zamawiający przewiduje zmianę cennika, o którym mowa w ust. 28 nie
częściej niż raz w roku”, a w zał. Nr 2 Zamawiający wskazuje, że „…. wskaźnik wzrostu cen
biletów zaproponowany przez Organizatora”.
Oznacza to, że Operator nie zna zasady zmiany cennika, jego terminu ani podstaw, nie ma
też na te zmiany wpływu, nie jest w stanie przewidzieć czy i kiedy ceny ulegną zmianie oraz
jaki będzie kierunek czy wielkość tych zmian i w jakich okolicznościach wydarzą się lub nie.
Oznacza to, że Operator nie jest w stanie przewidzieć w jaki sposób w kolejnych latach
zmieni się cena biletu (może wzrosnąć lub spaść (wskaźnik wzrostu może mieć wartość
ujemną), kiedy ona nastąpi i nie może oszacować w jaki sposób wpływanie to na Planowane
Przychody a tym samym na rozliczenie Rekompensaty.
Również poruszona w odwołaniu kwestia ograniczonego wpływu na Rozkład jazdy
w trakcie realizacji Umowy ma znaczący wpływ na możliwość oszacowania przychodów
w kolejnych okresach, a ponadto na ich realizację zgodnie z planem finansowym, co może
negatywnie wpłynąć na rozliczenie i przyczyniać się do straty Operatora.
Brak ten wpływa nie tylko na realne szanse złożenia najkorzystniejszej oferty przez
Odwołującego w Postępowaniu. Powoduje też istotne skutki dla ryzyka finansowego
Operato
ra z uwagi na sposób rozliczeń oraz ograniczenie kwoty Rekompensaty do niższej
z dwóch wartości: wielkości ex post albo wielkości ex ante (§ 7 ust 24 Umowy oraz pkt 4
Załącznika nr 2 do Umowy – Zasady i sposób obliczania Rekompensaty).

Zakładając hipotetycznie, że poziom kosztów się nie zmieni przy rozliczeniu
Rekompensaty ex ante i ex post,
to, jeśli wykonawca podejdzie – wobec braku danych w
SWZ -
zbyt ostrożnie do kwestii przychodów i będzie oczekiwać w związku z tym wyższej
Rekompensaty jego oferta może okazać się niekonkurencyjna (wartością wyższa
Rekom
pensaty będzie wielkość założona ex ante, czyli ta brana pod uwagę przy ocenie
ofert, a wartością niższą wielkość określona ex post).
Z kolei, jeśli Wykonawca zbyt optymistycznie podejdzie do kwestii przychodów
i przeszacuje ich poziom, w rozliczeni
u końcowym poniesie stratę (wartością niższą będzie
w takim przypadku wielkość Rekompensaty założona ex ante, czyli rozliczenie będzie oparte
nie o rzeczywisty poziom przychodów, ale o szacunki operatora w tym zakresie).
Nie bez znaczenia dla pozycji Przy
chodów jest też wiedza w zakresie wpływu stanu
epidemii oraz
planowanych modernizacji i zamknięć torowych na poziom przychodów
– ich zakresu, terminu i czasu trwania.
Zamawiający sam wskazuje, że potrzeby przewozowe będą dopiero badane corocznie -
zgodnie
z pkt 6 OPZ:„ (…) Podstawą opracowania kolejnych rozkładów jazdy pociągów
będzie zestawienie potrzeb przewozowych ustalone na dany rok obowiązywania rozkładu
jazdy pociągów. (…)” - co oznacza, że Zamawiający na ten moment tych potrzeb nie zna,
a jednocze
śnie ryzyko ich oszacowania w obecnych okolicznościach opisanych powyżej
przerzuca na Operatora.

Podsumowując, Wykonawca nie mając ani danych historycznych odnośnie przychodów ani
żadnych innych wskaźników (np. potoki pasażerskie), nie może oszacować poziomu
przychodów (który jest elementem wynagrodzenia) oraz określić akceptowalnego poziomu
własnego ryzyka w tym zakresie.

Zarzut z pkt II.1.d) petitum
– dot. braku informacji odnośnie taboru Organizatora
przypisanego do poszczególnych pakietów

Zgodnie z p
kt. 7 OPZ: „Zamawiający przekaże do wykorzystania w ramach
świadczenia przewozów: 13 autobusów szynowych typu SA-106, 5 wagonów doczepnych
typu SA-
123 4 elektryczne zespoły trakcyjne typu ED72 oraz 6 elektrycznych zespołów
trakcyjnych typu EN76 stanowiących własność Województwa Kujawsko-Pomorskiego. (…)”

Zgodnie z pkt. 9 OPZ: „Forma przekazania taboru, wysokość czynszu dzierżawnego
oraz amortyzacji zawiera załącznik nr 2 do niniejszego OPZ.”
Jednocześnie w § 6 ust 1 Umowy „Organizator oświadcza, że jest właścicielem przedmiotów
dzierżawy oraz użyczenia określonych w załączniku 4A. Tabor przekazany Operatorowi

na zasadach określonych w niniejszym paragrafie może być wykorzystywany wyłącznie
d
o realizacji przewozów objętych umową.”
Zamawiający nie udostępnił załącznika nr 2 do OPZ, tym samym wykonawcy nie mają
informacji dotyczących formy przekazania taboru objętego przedmiotem zamówienia,
wysokości czynszu dzierżawnego oraz amortyzacji, co w konsekwencji uniemożliwia
skalkulowanie ceny oferty.
Jednocześnie załącznik nr 4A do Wzoru Umowy („Zestawienie pojazdów szynowych
będących własnością Województwa Kujawsko-Pomorskiego”) nie zawiera żadnych danych
dotyczących taboru Organizatora.
Zamawiający nie udostępnił także podstawowej dokumentacji do przeprowadzenia analizy
kosztowej
utrzymania pojazdów, czyli Dokumentacji Techniczno-Ruchowej pojazdów.
Wobec powyższego Wykonawca dysponuje jedynie wiedzą odnośnie typów jednostek
taborowych Organizatora or
az jakie typy są przypisane do poszczególnych pakietów.
Te infor
macje są zdecydowanie niewystarczające do skalkulowania ceny oferty.
W dokumentach zamówienia opublikowanych przez Zamawiającego brakuje informacji
odnośnie:
• podstawy przekazania taboru (czy będzie to dzierżawa, czy użyczenie);
• wysokości czynszu dzierżawnego (koszt);
• planowanej lub projektowanej gotowości technicznej pojazdów Organizatora,
co uniemożliwia odpowiednie zaplanowanie pojazdów do obiegów i oszacowanie
rezerwy taborowej;
• informacji o podstawowym stanie technicznym i parametrach technicznych pojazdów
Organizatora (np.
terminy oraz przebiegi pojazdów, dla których wykonano przeglądy
poziomu utrzymania P3 i P4, stanu kół oraz obręczy w zakresie najbardziej aktualnej
informacji
średnicy w okręgu tocznym, stanu tarcz hamulcowych w zakresie
najbardziej
aktualnej szerokości tarcz, informacji o statusie zbiorników powietrza
zabudowanych w pojazdach podlegających przepisom dozorowym TDT, zużycie
energii elektrycznej (trakcyjnej) i paliwa trakcyjnego na wybranej trasie (lub
wybranym odcinku referencyjnym);
• informacji o współczynnikach niezawodności pojazdów Organizatora, co uniemożliwia
zaplanowanie
pojazdów do obiegów i oszacowanie rezerwy taborowej.

Brak również w dokumentach zamówienia informacji odnośnie pojazdów (i ich ilości), które
będą w poszczególnych okresach rozliczeniowych wyłączane z eksploatacji w celu
wykonania przeglądów najwyższych poziomów zgodnie z dokumentacjami technicznymi
typów pojazdów, w tym brak informacji odnośnie czasu wyłączeń dla poszczególnych
pojazdów.

Zgodnie z § 6 ust 4 i 5 Umowy, szczegółowy opis taboru Organizatora będzie zawarty
dopiero w protokołach zdawczo- odbiorczych przekazywanych Operatorowi w momencie
odbioru pojazdów. Dopiero wtedy zostanie też udostępniona dokumentacja pojazdów
(dokumentacja konstrukcyjna dla celów eksploatacyjno-naprawczych, Dokumentacja
Techniczno-Ruchowa).

Tymczasem, Zamawiający na czas przeglądów, napraw, modernizacji nie zapewnia taboru
zastępczego, a wszystkie koszty utrzymania taboru są po stronie wykonawcy.

Warto nadmienić, że w pkt 19 OPZ wymaga się, że w ciągu pierwszych dwóch lat przewozy
winny być realizowane taborem, który nie wymaga naprawy poziomów P4 i P5 (warunek
dotyczy wyłącznie taboru Operatora). Z drugiej strony brak jest jakiejkolwiek informacji o
stanie technicznym pojazdów przekazywanych przez Zamawiającego do realizacji
przewozów.
Jest to działanie o charakterze nierównego traktowania, z jednej strony wymaga
się od Operatora zapewnienia sprawnego taboru a z drugiej strony Zamawiający nie
przekazuje danych o stanie technicz
nym pojazdów, które udostępnia Wykonawcy. Ponadto
Zamawiający w dokumentach nie określa warunków przekazania pojazdów, nie ma
informacji, czy w przypadku niesprawnego taboru Operato
r może odmówić jego przyjęcia, a
jeżeli nie, to kto poniesie koszty zabezpieczenia przed zniszczeniem taboru niesprawnego, a
przejętego ale odstawionego, w tym kto opłaci koszty torów postojowych czy koszty
usprawnienia pojazdu, koszty zastępczego taboru na czas potrzebny do jego usprawnienia.

Powyższe braki uniemożliwiają również prawidłowe skalkulowanie kosztów utrzymania
taboru (koszty zależne to nie tylko koszty obowiązkowych przeglądów P1-P3, ale też koszty
napraw), a co za tym idzie prawidłowe przygotowanie oferty (w tym wyliczenia
rekompensaty) oraz oszacowanie ryzyk. Dodatkowo, nieprecyzyjna
treść zał. 2 do Umowy
pkt 2.1.2 ppkt 6a-
d) z jednej strony wyłącza (pkt 6a) z kosztów zależnych utrzymania i
eksploatacji przeglądy poziomu od 1 do 5, z drugiej strony (pkt 6b)-d) koszty te są wskazane
jako zależne.

Ponadto, powyższe braki naruszają, art. 25 ust. 3 pkt 17-19 Uptz, zgodnie z którym umowa
o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego powinna określać m.in.
warunki korzys
tania ze środków transportu organizatora, jeżeli są udostępnione operatorowi,
w
arunki wykorzystywania środków transportu w zależności od natężenia ruchu pasażerów,
czy warunki zakupu przez operatora środków transportu niezbędnych do realizacji usług
w zakresie publicznego transportu zbiorowego.

Zarzut z pkt II.1.e) petitum
– dot. zobowiązania do przejęcia dodatkowego taboru
Organizatora

Zgodnie z pkt 21 OPZ: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do przekazania dodatkowego
taboru Wykonawcy, który jest zobowiązany do jego przyjęcia (dotyczy wszystkich pakietów).
Ilość i rodzaj taboru, zostaną uzgodnione z Wykonawcą w drodze porozumienia które
regulować będzie w szczególności ilość i parametry techniczne taboru jaki ma zostać
przekazany oraz planowany termin i
sposób jego przekazania Operatorowi, który nie może
odmówić przyjęcia taboru objętego porozumieniem. Zamawiający poinformuje Wykonawcę
o ilości i rodzaju taboru, o którym mowa w niniejszym ustępie co najmniej pół roku przed
planowanym jego przekazaniem.”

Jednocześnie w świetle § 6 ust 7 Umowy: „Organizator zastrzega sobie prawo do
przekazania dodatkowego
taboru Operatorowi (w formie użyczenia lub dzierżawy) w
dowolnym okresie obowiązywania umowy, Operator jest zobowiązany do jego przyjęcia na
warunkach wynikających z Umowy.”
Z powyższych postanowień wynika obowiązek Operatora przyjęcia taboru Organizatora,
tymczasem w
dokumentach zamówienia brak niezbędnych danych do oszacowania ryzyk
i kosztów związanych z przekazywanym, dodatkowym taborem. W szczególności brakuje
informacji dotyczących:
- formy prawnej przekazania dodatkowego tabo
ru Wykonawcy (dzierżawa, użyczenie, inna
forma),
-
informacji czy przekazanie ma być odpłatne (i na jakich warunkach) czy nieodpłatne,
- typu, rodzaju taboru i koszt
ów jego eksploatacji oraz utrzymania.

Powyższe braki uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie kosztów związanych
z
zobowiązaniem Wykonawcy do przejęcia dodatkowego taboru, w tym prawidłowe
kalkulowanie ceny ofertowej.
Podkreślenia wymaga, iż Postępowanie wymaga przygotowania planów finansowych
na najbliższe 9 lat. Powyższe zapisy przenoszą całkowite ryzyko na Operatora, przy
dowolności zamówienia pojazdów przez Zamawiającego (przykładowo, gdy Zamawiający
przekaże nowy tabor przy braku wyliczenia jego kosztów w danym okresie rozliczeniowym).
Zmiany technologiczne w transporcie kolejowym postępują dość szybko i obecnie nie sposób
wskazać w przyszłości, jakie mogą być koszty utrzymania takich pojazdów bez szczegółowej
wiedzy o typie, rodzaju, zastosowanych te
chnologiach i dokumentacji określającej proces
utrzymania.

Zarzut z pkt II.1.f) petitum
– dot. wymogów dotyczących przesuwania taboru między
pakietami,
odsetka taboru z urządzeniem schładzającym lub klimatyzacją oraz
możliwości zmian w taborze

Zamawiający w § 5 ust 6 Umowy wskazuje, że pojazdy są przypisane enumeratywnie
do pakietu, niemniej
jednak Operator może przesuwać tabor pomiędzy pakietami
z zachowaniem zasady zastępstwa na ten sam typ. Ograniczenie do tego samego typu jest
nieuzasadnione, szczeg
ólnie, gdy w § 5 ust. 9 Umowy Zamawiający wymaga od Operatora
dostosowania taboru do potoków pasażerskich. W związku z powyższym Operator powinien
mieć możliwość reagowania na np. zwiększone potoki pasażerskie zwiększając liczbę miejsc
w pojeździe na danym kursie. Wiąże się to z wymianą taboru na inny typ. Obecne zapisy
są sprzeczne, z jednej strony Operator ma zapewnić zestawienia pojazdów adekwatnie
do zapotrzebowania podróżnych, a z drugiej nie ma możliwości wymiany taboru na większy
aby wyeliminować przepełnienia (lub mniejszy, jeśli mniejsze potoki).
W Umowie w § 5 ust 6 jest mowa o możliwości zamiany taboru na ten sam typ i standard,
podczas gdy w pkt
10 OPZ Zamawiający wskazuje, że w szczególnie uzasadnionych
przypadkach dopuszcza się możliwość stosowania innego typu taboru wyłącznie po
uzyskaniu zgody Zamawiającego. Zapis w § 5 ust 6 Umowy powinien zostać zmodyfikowany
w taki sposób, aby Operator mógł dokonywać zmian taboru na pociągach, które tego
wymagają z zachowaniem nie pogorszenia warunków podróżowania w zakresie dostępności
miejsc
w pociągu. Jednocześnie powinien być on tożsamy z zapisami w OPZ.
Zamawiający § 5 ust 3 Umowy wskazuje, że odsetek taboru, którym będą wykonywane
Przewozy na
podstawie umowy winien być wyposażony w urządzenia schładzające lub
klimatyzację. W pkt 13 OPZ wskazano niniejsze procenty na poziomie od 80% do 100%
(w zależności od pakietu). Biorąc pod uwagę powyższe, nie wyjaśniono czy do ww.
wskaźnika należy brać pod uwagę pojazdy stanowiące rezerwę taborową dla danego
pakietu, co znaczy „urządzenia chłodzące”. Dodatkowo wymaga się od Operatora
zapewnienia odpow
iedniego standardu w zakresie dostosowania pojazdów do wielkości
potoków podróżnych na linii. W ocenie Odwołującego, dokumentacja przetargowa zawiera
zbyt dużo niejasności, wprowadza dowolną interpretację oraz prowadzi do ograniczenia
konkurencji (mniej p
odmiotów może złożyć ofertę). W ocenie Odwołującego Zamawiający,
znając realia rynku taborowego i krótkie terminy, powinien mieć świadomość, że spełnienie
tego warunku mając na względzie termin rozpoczęcia świadczenia usług wynikający z SWZ
jest nierealne.

W § 5 ust 5 Umowy Zamawiający wskazuje jednocześnie odstępstwo od zapisanych w § 5
ust. 1-
4 wymagań jakościowych, wskazując, że „nie dotyczą taboru wprowadzonego do
realizacji Przewozów na krótki określony okres czasu po uzyskaniu zgody Organizatora”. Nie
mniej jednak Zamawiający nie definiuje stwierdzenia „krótki okres czasu”, co może
prowadzić do dowolnej interpretacji, arbitralnych rozstrzygnięć Zamawiającego i nadużyć.
Ponadto, w § 6 ust. 13 Umowy wskazuje się na możliwość realizacji zmian, poprawek,
udoskonaleń i przeróbek jakie mogą wystąpić w pojazdach szynowych udostępnionych ale
jedynie za zgodą Zamawiającego, nie mniej jednak nie definiuje co rozumie przez pojęcie
zmian, poprawek, udoskonaleń i przeróbek, jakie mogą wystąpić w pojazdach szynowych
udostępnionych przez Organizatora Operatorowi. Istotą procesu utrzymania pojazdów jest
to, że w jego toku często dokonuje się zmian, poprawek, czy udoskonaleń w celu
podniesienia
wskaźników eksploatacyjnych czy poprawy oferty dla Pasażerów. Ponadto
Zamaw
iający nie wskazuje w jakim terminie winien wyrazić zgodę bądź nie na wprowadzenie
zmian.
Brak takiego zapisu może prowadzić do nieuzasadnionego przedłużenia wyłączenia pojazdu
z ruchu (w oczekiwaniu na decyzję Zamawiającego), co może powodować w skrajnym
przypadku do braku taboru
i konsekwencje w realizacji przewozów, za które Operator płaci
kary.
Zarzut z pkt II.1.g) petitum
– dot. braku prawidłowego rozkładu jazdy

Zgodnie z pkt 6 OPZ: „Rozkład jazdy pociągów 2021/2022 jest załącznikiem nr 1 do
niniejszego opisu
przedmiotu zamówienia. Podstawą opracowania kolejnych rozkładów jazdy
pociągów będzie zestawienie potrzeb przewozowych ustalone na dany rok obowiązywania
rozkładu jazdy pociągów. (…)”
Zamawiający opublikował rozkład jazdy pociągów 2021/2022 dopiero w dniu 20 września
2021 Załącznik nr 1 (a więc 3 dni po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, które miało
miejsce w dniu 17
września 2021 r.). Opublikowany rozkład jazdy nie spełnia jednak
wymogów rozkładu jazdy w rozumieniu przepisów Rozporządzenia Ministra Transportu,
Budownictwa
i Gospodarki Morskiej z dnia 10 kwietnia 2012 r. w sprawie rozkładów, w
szczególności § 3 ust. 1 pkt 3) i pkt 7 tego rozporządzenia. Opublikowany rozkład jazdy jest
wykazem połączeń z korespondencji pomiędzy PKP PLK a aplikantem wniosków, a nie
rozkładem jazdy w rozumieniu ww. rozporządzenia.

Załącznik nr 1 – rozkład jazdy - w obecnej formie nie stanowi dokumentu, na podstawie
którego Wykonawca może opracować obiegi taboru, co więcej brak w nim informacji o
stacjach pośrednich, na których ma zatrzymać się dany pociąg, co wpływa na koszty i w
konsekwencji na kalkulacje ceny oferty.

Treść udostępnionego rozkładu jazdy zawiera tylko niektóre z koniecznych danych, tj.:
godziny
odjazdu/przyjazdu ze stacji początkowej do stacji końcowej, podania stacji
początkowej/końcowej, termin kursowania pojazdu trakcyjnego. Brakuje natomiast
następujących danych:
-
brak stacji pośrednich,
-
czas postoju na stacjach pośrednich.

Ponadto, w treści rozkładu jazdy znajdują się dodatkowe opisy, które są całkowicie
niezrozumiałe, np. „zarządzone, zafakturowane; nie przydzielona trasa, odrzucone przez
konstruktora, trasa nie przydzielona” (Załącznik 1-1 z Rj dla pakietów spalinowych).

Nadto wielkości pracy eksploatacyjnej wynikającej z załącznika nr 1 w porównaniu z
wielkością pracy eksploatacyjnej wynikającej z tabeli w pkt 4 OPZ wykazują znacznie
większe odchylenia na pracy eksploatacyjnej na poszczególnych pakietach w
poszczególnych okresach rozliczeniowych, określonych w tej tabeli, niż dopuszczalne (+/-
5%) -
nawet do 22% in plus (na przykład w pakiecie G) oraz 13,1% in minus na pakiecie F.
Dodatkowo brak podstawowych danych odnośnie rozkładów jazdy na kolejne okresy
rozliczeniowe
uniemożliwia rzetelne zaplanowanie kosztów realizacji zamówienia oraz
Przych
odów i uwzględnienia ich w ofercie i Planie Finansowym na kolejne lata.
Zgodnie z § 2 ust 9 Umowy przewiduje współpracę w zakresie tworzenia rozkładu jazdy
na kolejne okresy:
„Strony dołożą wszelkich starań, by aneksy zawierające kolejne uzgodnione Rozkłady jazdy,
były wprowadzane przed rozpoczęciem okresu, którego dotyczą. W przypadku
nieuzgodnienia przez Strony
aneksu wprowadzającego Rozkład jazdy pociągów na kolejny
okres, zachowuje ważność dotychczasowy Rozkład jazdy pociągów z uwzględnieniem zmian
wyn
ikających z przyczyn niezależnych od Stron niniejszej umowy”.
Z drugiej jednakże w § 3 ust. 4 jasno wskazuje że Operator ma obowiązek: „składania
wniosków o przydzielenie zdolności przepustowej dla pociągów wskazanych przez
Organizatora i ich uzgadniania z
Zarządcą, z uwzględnieniem Rozkładu Jazdy”, co oznacza,
że de facto Operator musi Zarządcy przekazać rozkład jazdy wskazany przez Organizatora,
który to może go sobie dowolnie kształtować, podczas gdy pełne ryzyko jego realizacji –
zarówno koszty jak i przychody z tego tytułu są po stronie Operatora.

Wobec tego Odwołujący wnosi o uszczegółowienie zasad współpracy w zakresie
tworzenia i wdrożenia rozkładów jazdy na kolejne okresy w sposób umożliwiający
Operatorowi -
jako podmiotowi ponoszącemu ryzyko realizacji kontraktu zarówno w kwestii
ponoszonych kosztów jak i osiągnięcia planowanych przychodów.

Powyższe braki w rozkładzie jazdy, który jest dokumentem kluczowym dla Wykonawcy
do przygotowania
oferty, uniemożliwia rzetelne skalkulowanie ceny oferty. Rozkład jazdy
rzutuje m.in. na przychody, koszty,
obowiązki operatora związane z właściwym zestawieniem
pojazdów, zatrudnieniem czy zaplanowaniem wielkości rezerwy taborowej.

Zarzut z pkt II.1.h) petitum
– dot. koszty audytu i zasad wyboru audytora

Treść § 9 ust 1 Umowy przewiduje, że: „Organizator w terminie 30 dni od złożenia przez
Operatora Rozliczenia Rocznego wybiera Audytora i zleca mu na koszt Operatora
sprawdzenie rocznego Rozliczenia Rocznego Rekompensaty, w zakresie zgodności
z postan
owieniami Umowy i przepisami prawa, w szczególności z właściwymi przepisami
UE”.
Zamawiający w ramach Postępowania nie przekazał żadnych informacji odnośnie
maksymalnego poziomu kosztów audytu, które to informacje są istotne z punktu widzenia
kalkulacji ceny oferty.
Ponadto z uwagi na fakt, że to Zamawiający decyduje o wyborze Audytora (Operator nie ma
wpływu na wybór audytora), Wykonawca tym bardziej nie ma żadnego wpływu na wysokość
kosztu audytu, który musi uwzględnić w cenie oferty. Co więcej, koszt Audytora powinien być
zakwalifikowany do Kosztów Niezależnych i uwzględniony w kosztach branych pod uwagę
przy liczeniu Rekompensaty (ex ante i ex post) w wartościach rzeczywistych.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że audyt jest wiążący dla Wykonawcy, niezbędne jest
wskazanie przez Zamawiającego z jakiego kręgu osób audytor będzie wybierany, jakie musi
spełniać kwalifikacje i jak będzie zapewniona jego bezstronność/brak wcześniejszych
powiązań z Organizatorem. Zapisy umowy nie przewidują możliwości odwołania od opinii
audytora i procedury postępowania w takiej sytuacji.
Ponadto, Audytor wybierany przez Organizatora powinien się kierować zgodnością
z Rozporządzeniem1370/2007. Jednakże, ani Umowa ani inne dokumenty nie wskazują
jakie konkretnie postanowienia
Rozporządzenia 1370/2007 mają zastosowanie i są wiążące
dla audytora oraz jak zostanie zapewniona kontynuacja przyjętych założeń co do interpretacji
tych przepisów w zakresie rekompensaty objętej tym postepowaniem. Brak też określenia
w Umowie w jaki spo
sób zostanie zapewniona bezstronność audytora, który jako podmiot
wybierany przez Zamawiającego, ma weryfikować rozliczenia Operatora w zakresie
Rekompensaty ex post.
W ocenie Odwołującego wybór audytora powinien być wspólny, a jego koszt powinien być
zaliczon
y do kosztów niezależnych.

Zarzut z pkt II.1.i) petitum
– dot. przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usług
i Okresu Rozliczeniowego

Brak zapisów w SWZ regulujących kwestie związane z przesunięciem terminu rozpoczęcia
świadczenia usług poza termin początkowy wskazany w pkt III SWZ i w Umowie (12 grudnia
2021
r.), w przypadku np. przedłużania się procedury związanej z wyborem oferty
najkorzystniejszej. Brak jakichkolwiek postanowień dotyczących tego, w jakim okresie
po zawarciu Umowy wykonawca
będzie musiał rozpocząć świadczenie usług przewozowych.

Okres Rozliczeniowy jest zdefiniowany w Umowie w następujący sposób:
Definicje pkt 6 - Okres Rozliczeniowy
– okres obejmujący roczny Rozkład Jazdy Pociągów,
zaczynający się i kończący się zgodnie z niżej wskazanymi terminami: (…).

Poszczególne okresy rozliczeniowe oraz okres realizacji przewozów jest wiec określony
datami sztywnymi wyznaczonymi przez okresy obowiązywania poszczególnych rocznych
rozkładów jazdy. Treść § 17 Umowy także nie przewiduje zmiany Umowy w przypadku braku
możliwości zawarcia Umowy w terminie. Tymczasem przesunięcie terminu rozpoczęcia
realizacji zamówienia w obrębie danego Okresu Rozliczeniowego ma wypływ na plan
finansowy. Z punktu widzenia Wykonawcy i kalkulacji oferty nie j
est obojętne w jakim
momencie danego Okresu Rozliczeniowego wykonawca rozpocznie świadczenie usług oraz
jaki będzie ostatecznie okres realizacji zamówienia – czy będzie to 9 lat, jak wynika z SWZ,
czy może okres ten będzie skrócony z uwagi na późniejszy termin rozpoczęcia świadczenia
usług.
Brak ten stanowi zatem istotną wadę dokumentacji Postępowania, która powinna zostać
odpowiednio uzupełniona o określenie zasad przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia
usług i Okresu Rozliczeniowego.

Zarzut z pkt II.1.j) petitum
– dot. definicji Rekompensaty

Definicja pkt 15 - Rekompensata
– oznacza kwotę wynagrodzenia należną Operatorowi
z tytułu realizacji Przewozów. Rekompensata jest obliczana i wypłacana zgodnie
z postanowieniami Umowy, w tym zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy. Rekompensata
jest kalkulowana zgodnie z przepisami, w tym postanowieniami Rozporządzenia 1370/2007,
przy uw
zględnieniu Kosztów, Przychodów oraz Rozsądnego Zysku; przy obliczaniu
wysokości Rekompensaty w sposób odpowiedni uwzględnia się każdą korzyść przyznaną
Operatorowi bezpośrednio lub pośrednio z funduszy publicznych i związaną z realizacją
Przewozów.

Zamaw
iający nie wskazuje konkretnych przepisów Rozporządzenia 1370/2007, które mają
zastosowanie do określenia parametrów rekompensaty określonych w Umowie. Przepisy
Rozporządzenia 1370/2007 nie regulują w sposób jednolity wymogów dotyczących
rekompensaty. Zgod
nie z art. 4 ust 1 Rozporządzenia 1370/2007 w odniesieniu do
zamówień udzielanych w trybach niekonkurencyjnych parametry, wg których określane są
parametry rekompensaty uregulowane są w sposób bardziej szczegółowy, zarówno w treści
ww. przepisu jak i załącznika do Rozporządzenia 1370/2007.
Sposób, w jaki zamawiający określa parametry rekompensaty bliższy jest właśnie wymogom
stawi
anym przy zamówieniach bezpośrednich, w których jest to uzasadnione ryzkiem
powstania nadrekompensaty. W trybach konkurencyjnych ryzyko takie jest w zasadzie
wyeliminowane przez działanie mechanizmów rynkowych co zostało wyrażone w
Wytycznych
do
rozporządzenia
1370/
2007:pkt
2.4.1.„Otwarta,
przejrzysta
i
niedyskryminująca procedura przetargowa, w rozumieniu art. 5 ust. 3, prowadzi do
ograniczenia do minimum wysokości rekompensaty ze środków publicznych, którą właściwe
organy będą musiały wypłacić usługodawcy, aby uzyskać poziom usług publicznych
wymagany w ramach przetargu, a tym samym zapobiega przyznawaniu nadmiernych
rekompensat. W takim przypadku nie ma
potrzeby stosowania szczegółowych zasad
dotyczących rekompensaty określonych w załączniku.” Oraz w punkcie 2.4.3.”… jeśli dla
danej usługi istnieje ogólnie przyjęte wynagrodzenie rynkowe, stanowi ono najlepszą wartość
odniesienia przy ustalaniu rekompensaty
w przypadku braku przetargu”
Określenie, jakie konkretnie przepisy mają zastosowanie do rekompensaty w umowie ma
znaczenie w
kontekście postanowień § 9 ust 1 Załącznika nr 7 do SWZ, zgodnie z którym
Organizator (…) wybiera Audytora i zleca mu na koszt Operatora sprawdzenie rocznego
Rozliczenia Rocznego Rekompensaty, w zakresie
zgodności z postanowieniami Umowy
i przepisami prawa, w szczególności z właściwymi przepisami UE.

W ocenie Odwołującego powyższe stanowi także o naruszeniu art. 436 pkt 2 PZP, zgodnie
z którym umowa zawiera warunki wypłaty wynagrodzenia. Wykonawcy powinni mieć pełną
jasność co do zasad rozliczenia rekompensaty, zwłaszcza, iż wynik audytu może mieć wpływ
na wysokość płatności. Powyższy obowiązek potwierdza także treść art. 25 ust. 3 pkt 15
Uptz (wymóg określenia w umowie sposobu, w jaki obliczana jest rekompensata) a także art.
4 u
st. 2 lit b) (i) Rozporządzenia1370/2007, zgodnie z którym umowy o świadczenie usług
publicznych oraz zasady
ogólne określają uprzednio, w sposób obiektywny i przejrzysty
parametry,
według których obliczane są ewentualne rekompensaty.
Nie powielając szczegółowego uzasadnienia zarzutów dotyczących rekompensaty z ad.
II.2.e) petitum,
Odwołujący wskazuje, że obecna konstrukcja kalkulacji rekompensaty, dająca
Organizatorowi możliwość jednostronnej decyzji co do jej wysokości na podstawie kalkulacji

ex post i ex ante oznacza przerzucenie na
Operatora pełni ryzyk finansowych faktycznie
realizowanych przewozów oraz ich odchylenia od planu (pomimo braku pełnej możliwości
wpływu na plan). Oznacza to takie ukształtowanie odpowiedzialności Stron, w której to
Operator p
onosi ryzyko finansowe realizacji przewozów i nie ma możliwości uzyskania
pokrycia pełni ponoszonych kosztów i ryzyk.

Zarzut z pkt II.1.k) petitum
– dot. braku nt. planowanych zamknięć torowych

Zgodnie z par. 2 ust. 3 Umowy, Organizator ma prawo zmniejsz
enia wielkości założonej
pracy eksploatacyjnej w sytuacji zamknięcia linii kolejowej lub jej części przez zarządcę
infrastruktury lub inny organ.

Organizator nie przekazał jednak informacji na temat planowanych zamknięć torowych,
ich zakresów i terminów. Ze względu na ogromny wpływ ewentualnego zmniejszenia pracy
eksploatacyjnej, lub jej wręcz zawieszenia na jakiś okres czasu (zamknięcie na czas
modernizacji jednotorowej linii, która może być jedyną linią komunikacyjną w danym pakiecie
może powodować konieczność zawieszenie wszystkich przewozów w danej umowie na
okres kilkunastu miesięcy), informacje te mają kolosalny wpływ na oszacowanie oferty. Brak
także informacji czy stawka kosztów zależnych pozostaje rozliczona na poziomie
planowanych pociągo-kilometrów utrzymana.

Zarzut z pkt II.1.l) petitum
– niedokładnego określenia zakresu ubezpieczenia taboru

§ 6 ust 30 Umowy opisuje wymagania dotyczące ubezpieczenia Taboru Zamawiającego,
określając to ubezpieczenie jako „ubezpieczenie od wszelkich ryzyk” jednocześnie
wymieniając poszczególne ryzyka, które są wymagane do pokrycia, zostawiając jednak ten
katalog otwart
y poprzez umieszczenie na końcu dopiski „itp.” Co oznacza, że takim
przypadku nie do końca jest jasne co jeszcze Operator powinien ubezpieczyć w tym
zakresie?
Przy takim szeroko sformułowanym zakresie z doświadczenia Operatora rynek
ubezpieczycieli w Polsc
e nie będzie w stanie przygotować oferty a Ubezpieczyciele nie będą
chętni do przejęcia takiego ryzyka w ramach ubezpieczenia CASCO. Ponadto biorąc pod
uwagę, że konstrukcja umowy przerzuca na Operatora ryzyka i koszty awarii taboru, nie jest
konieczne dodatkowe wymaganie ich ubezpieczenia.
Zamawiający ponadto nie precyzuje w jakiej wartości tabor powinien zostać ubezpieczony
co jest podstawowym wymogiem dla Ubezpieczyciela do przygotowania oferty co
uniemożliwia skalkulowanie kosztu ubezpieczenia, a więc przygotowania oferty.

Odwołujący wnosi zatem o ograniczenie zakresu ubezpieczenia Casco do zakresu
stosowanego na rynku to jest „ubezpieczenie od ryzyk nazwanych o charakterze
zewnętrznym” takich jak wypadki, pożary, zalania, powodzie (z pominięciem awarii), które
są dostępne na rynku oraz do podania danych umożliwiających przygotowanie oferty
na ubezpieczenia w tym wartość pojazdów które mają być ubezpieczone oraz ich wszystkich
danych.

Zarzut z pkt II.1.m) petitum
– dot. niejasnych zasad określenia kapitału
zaanga
żowanego i rozsądnego zysku

Załącznik nr 2 do Umowy w punkcie 2.3 określa, że wartość rozsądnego zysku liczona
będzie od wartości kapitału zaangażowanego. Zgodnie z przedstawioną w załączniku
definicją, określa się, że w skład kapitału zaangażowanego zalicza się majątek trwały i
kapitał obrotowy w części dotyczącej usług świadczonych zgodnie z Umową. Z kolei majątek
trwały w załączniku nr 2 określony został jako suma wartości taboru operatora oraz wartości
pozostałego majątku trwałego.
Zgodnie z definicją zawartą w załączniku nr 2 wartość pozostałego majątku trwałego
(W. Poz.MT) to część wartości netto pozostałych składników majątkowych (innych niż tabor),
stanowiących własność Operatora, odpowiadająca ich wykorzystaniu do przewozów objętych
niniejszą Umową. Definicja ta nie jest precyzyjna i może nasuwać interpretację,
że do pozostałej wartości majątku trwałego należy zaliczyć jedynie wartość netto rzeczowych
aktywów trwałych podczas gdy zgodnie z przepisami o rachunkowości Majątek trwały
to aktywa trwa
łe przedsiębiorstwa, do których poza rzeczowymi aktywami trwałymi, zalicza
się także wartości niematerialne i prawne, należności długoterminowe, inwestycje
długoterminowe oraz długoterminowe rozliczenia.
W ocenie Odwołującego, zawarta w Załączniku 2 do Umowy definicja pozostałego
majątku trwałego nie jest jasna a jej interpretacja nasuwa wniosek, że jest niezgodna z
zawartą w ustawie o rachunkowości definicją aktywów trwałych. Zgodnie z art. 3 ust 1 pkt 12
oraz 14 ustawy o rachunkowości, ilekroć w ustawie jest mowa o:
12) aktywach
– rozumie się przez to kontrolowane przez jednostkę zasoby majątkowe
o wiarygodnie określonej wartości, powstałe w wyniku przeszłych zdarzeń, które
spowodują w przyszłości wpływ do jednostki korzyści ekonomicznych;
13) aktywach tr
wałych – rozumie się przez to aktywa jednostki, które nie są zaliczane
do aktywów obrotowych, o których mowa w pkt 18;

Z kolei Art. 3 ust 1 pkt 18 definiuje aktywa obrotowe:
ilekroć w ustawie jest mowa o:

18) aktywach obrotowych
– rozumie się przez to tę część aktywów jednostki, które
w przypadku:
a) aktywów rzeczowych, o których mowa w pkt 19 – są przeznaczone do zbycia
lub zużycia w ciągu 12 miesięcy od dnia bilansowego lub w ciągu normalnego cyklu
operacyjnego właściwego dla danej działalności, jeżeli trwa on dłużej niż 12 miesięcy,
b)
aktywów finansowych, o których mowa w pkt 24 – są płatne i wymagalne lub
przeznaczone do zbycia w
ciągu 12 miesięcy od dnia bilansowego lub od daty ich
założenia, wystawienia lub nabycia, albo stanowią aktywa pieniężne,
c)
należności krótkoterminowych – obejmują ogół należności z tytułu dostaw i usług oraz
całość lub część należności z innych tytułów niezaliczonych do aktywów finansowych,
a które stają się wymagalne w ciągu 12 miesięcy od dnia bilansowego,
d)
rozliczeń międzyokresowych – trwają nie dłużej niż 12 miesięcy od dnia bilansowego.

Odwołujący wnosi zatem o doprecyzowanie użytych stwierdzeń i uspójnienie ich z Ustawą
o rachunkowości w zakresie definicji aktywów trwałych do wyliczenia kapitału
zaangażowanego poprzez zastąpienie w formule kapitału zaangażowanego zwrotu „majątek
trwały” zwrotem ”aktywa trwałe” zgodnie z ustawa o rachunkowości.

Zarzut z pkt II.1.n) petitum
– dot. minimalnych wielkości pracy eksploatacyjnej

Zgodnie z par. 2 ust. 3 Umowy, Organizator zastrzega sobie prawo do zmniejszenia
wielkości założonej pracy eksploatacyjnej określonej w ust. 2 w sytuacji zamknięcia linii
kol
ejowej lub jej części przez zarządcę infrastruktury lub inny organ do tego uprawniony
np. z uwagi na jej remont lub modernizację lub gdy linia lub jej część w wyniku innych
obiektywnych, niezależnych od stron umowy okoliczności nie nadaje się do świadczenia
na niej usług w zakresie kolejowych przewozów pasażerskich. W innych okolicznościach
zmniejszenie wielkości założonej pracy eksploatacyjnej określonej w ust. 2, możliwe jest
jedynie za obopólną zgodą stron. Zmniejszenie wielkości założonej pracy eksploatacyjnej
określonej w ust. 2 nie powoduje zmiany całkowitej stawki kosztów zależnych dopłaty
do Pociągokilometra.
Zamawiający nie określił zatem żadnej minimalnej wartości lub wielkości świadczenia
stron, która przy zastosowaniu tego postanowienia na pewno zostanie zlecona wykonawcy.
Stanowi to klauzulę abuzywną z art. 433 pkt 4 PZP oraz narusza art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP.
Ponadto, wskazać należy również, że dla części I w OPZ podane są roczne wielkości
planowanej pracy eksploatacyjnej, jednak praca eksp
loatacyjną w rozkładzie jazdy
na pierwszy okres rozliczeniowy wg dokumentów zamówienia jest równa 0, a w tabelach
dotyczących planu pracy na kolejne lata zgodnie z danymi w OPZ istnieje informacja

„realizacja pakietu I jest warunkowana dostępnością tras u zarządcy infrastruktury kolejowej”
co zupełnie uniemożliwia przygotowanie czy złożenie oferty na ten pakiet. W związku
z tym
konieczne są informacje co do danych dotyczących pakietu I, w tym czy realizacja
usług w tej części będzie możliwa, w jakim okresie i jakim zakresie.

Zarzut z pkt II.1.o) petitum
– dot. okresu przejściowego na wyposażenie pojazdów
w toalety dla niepełnosprawnych

Zgodnie z pkt 17 OPZ, w każdym uruchamianym przez Wykonawcę pociągu winna
znajdować się przynajmniej jedna toaleta dostępna dla osób niepełnosprawnych.
Zamawiający znając realia rynkowe powinien zdawać sobie sprawę z tego, jak bardzo
rygorystyczny jest ten
wymóg, biorąc pod uwagę termin rozpoczęcia świadczenia usług.
Wobec powyższego naruszony został art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konku
rencję polegający na wprowadzeniu wymogu wyposażenia pojazdów w urządzenia
niedostępne dla większości pojazdów a spełniających zgodność z przepisami prawa (toaleta
dla ni
epełnosprawnych), bez dodatkowego okresu przejściowego na spełnienie tego
wymogu.

Zarzuty dotyczące niedozwolonych projektowanych postanowień Umowy i rażącego
naruszenia równowagi kontraktowej – ad. pkt II.2 petitum

Zg
odnie z filozofią nowego PZP, jednostronne kształtowanie postanowień umownych
przez zamawiających ma niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków
publicznych oraz konkurencyjność. Paradoksalnym skutkiem takiego działania jest
niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych, przez wyższe ceny
wskazywane przez wykonawców uwzględniające koszt nieproporcjonalnego ryzyka po ich
stronie, a także zmniejszanie konkurencyjności postępowań, przez rezygnację potencjalnych
wykonawców z udziału w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego
(Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII
kadencji, druk Nr 3624, s. 82. Komentarz E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran,
A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2021, art. 431).
Dlatego PZP
zawiera szereg przepisów odnoszących się do treści umowy i jej wykonania.
Zgodnie z ogólną zasadą współpracy z art. 431 PZP celem zamówienia jest jego należyta
realizacj
a, do czego powinny dążyć obie strony. Nie sprzyjają tej zasadzie klauzule

przyznające dużą arbitralność Zamawiającemu oraz obciążające wszelkimi ryzykami
wykonawcę.
Ponadto art. 433 PZP określający tzw. klauzule abuzywne, został wprowadzony w
celu ograniczenia praktyk
zamawiających polegających na kształtowaniu postanowień umów
w sposób zabezpieczający wyłącznie ich interesy bez należytego ich wyważenia z interesami
wykonawców. Na uwagę zasługuje zwłaszcza zakaz karania wykonawcy za zachowanie
niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym
wykonaniem oraz zakaz odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi zamawiający (art. 433 pkt 2-3 PZP).
Do postanowień umowy mają także zastosowanie naczelne reguły postępowania z art. 16 i
17 PZP
, zwłaszcza zasada przejrzystości, uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz
efektywności. Wyrazem zasady przejrzystości jest również to, że wymagania zamawiającego
są formułowane jasno i jednoznacznie. Umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny
być także interpretowane i rozstrzygane w oparciu o przepisy Kc (KIO 1585/19),
z wykorzystaniem instytucji cywilnoprawnych, w tym zakazu nadużywania prawa .
Zgodnie z art. 27 ust. 2 Uptz, Organizator ponosi od
powiedzialność za pogorszenie
warunków realizowania umowy o świadczenie usług publicznych w zakresie publicznego
transportu zbiorowego oraz szkody poniesione przez operatora spowodowane zmianami
w planie transportowym.
Projektowane postanowienia Umowy nie
tylko tych zasad nie odzwierciedlają, ale są z nimi
wprost sprzeczne,
obciążając wykonawcę wszelkimi ryzykami (w tym ryzyko przychodowe,
ryzyko wyłączenia tras, sposób liczenia rekompensaty ex ante i ex post, taboru, kosztów,
itp).
Zamawiający naruszył art. 431 PZP, art. 433 pkt 1-3 PZPz, art. 5 kc, art. 3531 kc, w związku
z art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP
a także w zw. z art. 27 ust. 3
Uptz, poprzez ukształtowanie treści SWZ w zakresie projektowanych postanowień Umowy
wskaz
anych w niniejszym odwołaniu, w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową
stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe,
poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy,
zniechęcający wykonawców do składania ofert w Postępowaniu – a w konsekwencji –
ograniczając konkurencję, sprzeciwiający się naturze stosunku zobowiązaniowego.
W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że „zasada swobody
zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. Ustalenie
przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający
nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego
nadużycia doszło jest przepis art. 353
[1]
KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC. O
naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości

wzajemnych świadczeń jest rażąca. Postanowienia umowne podlegają ocenie co do
sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku
zgo
dności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące
odzwier
ciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych,
czy brak ekwiwalentności świadczeń” (wyrok z 10 maja 2019 r. sygn. akt KIO 693/19)
Zamawiający w nierówny sposób konstruując podział ryzyk a ponadto ograniczając
rozsądny zyska, narusza również Rozporządzenie 1370/2007 w zakresie braku możliwości
rekompensaty ponoszonych ryzyk. Zgodnie z Wytycznymi do 1370/2007 pkt 2.4.3:
„Zgodnie z załącznikiem przez „«rozsądny zysk» należy rozumieć stopę zwrotu z kapitału,
która w danym państwie członkowskim uznawana jest za normalną dla tego sektora i w
której uwzględniono ryzyko lub brak ryzyka ingerencji organu publicznego ponoszone przez
podmiot świadczący usługi publiczne”.
„W każdym przypadku w celu ustalenia odpowiedniego poziomu rozsądnego zysku
konieczne jest przeprowadzenie przez właściwy organ analizy uwzględniającej szczególne
okoliczności każdej umowy o świadczenie usług publicznych. Organ ten musi m.in. wziąć
pod uwagę szczególne cechy danego przedsiębiorstwa, standardowe wynagrodzenie
rynkowe z tytułu świadczenia podobnych usług oraz poziom ryzyka związanego z każdą
umową o świadczenie usług publicznych. Na przykład umowa o świadczenie usług
publicznych zawierająca szczególne przepisy zabezpieczające poziom rekompensaty w
prz
ypadku nieprzewidzianych kosztów niesie ze sobą mniejsze ryzyko, niż umowa tego
rodzaju, która nie przewiduje takich gwarancji. Zakładając, że pozostałe warunki są takie
same, rozsądny zysk przewidziany w tej pierwszej umowie powinien być zatem niższy niż
zysk przewidziany w tej drugiej.
Obecna konstrukcja podziału ryzyk oraz sposób rekompensaty Operatorowi kosztów
wykonywania usługi narusza Rozporządzenie 1370/2007. Punkt 2.4.8. Wytycznych wskazuje
wprost: „Oznacza to, że przepisy rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 mają na celu nie tylko
zapobieganie wszelkim ewentualnym nadmiernym rekompensatom za realizację zobowiązań
z tytułu świadczenia usług publicznych, lecz również zapewnienie finansowej stabilności
oferowanych usług publicznych określonych w stosownej umowie, aby osiągnąć i utrzymać
wysoki poziom jakości tych usług. Za realizację zobowiązania z tytułu świadczenia usług
publicznych powinna pr
zysługiwać zatem odpowiednia rekompensata, aby w trakcie
realizacji umowy o świadczenie usług publicznych środki własne podmiotu świadczącego te
usługi nie uległy uszczupleniu w długoterminowej perspektywie, uniemożliwiając mu
skuteczną realizację jego zobowiązań wynikających z umowy oraz utrzymanie świadczenia
przewozów pasażerskich o wysokim standardzie, zgodnie z pkt 7 załącznika do
rozporządzenia (WE) nr 1370/2007.”

Zarzut z pkt II.2.a) petitum
– dot. ryzyk związanych z brakiem danych oraz niejasnymi
postanowieniami SWZ

Wskazane w pkt II.1 petitum braki i niejasności w OPZ oraz wymogach dotyczących
realizacji Umowy powodują, że wszelkie ryzyka związane nieudostępnieniem wymaganych
informacji, a przez do nieprawidłowym oszacowaniem wynagrodzenia, spoczywają na
wykonawcy. Zamawiający nie dość, że nie dochował należytej staranności przy
przygotowaniu Po
stępowania, to jeszcze przerzucił odpowiedzialność z tego tytułu na
wykonawcę, nakazując mu wliczyć w cenę ofertową ewentualne ryzyko wynikające z
okoliczn
ości, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy (pkt XVIII
SWZ). Pokreślić należy, że usługi publicznego transportu kolejowego stanowią
skomplikowane ekonomicznie i technicznie
przedsięwzięcie, wymagające wielomilionowych
nakładów. Niedopuszczalne jest wymaganie, aby wykonawcy składali oferty na usługi w
ogólnym interesie gospodarczym bez znajomości podstawowych danych, a przez to
ponosząc pełnię ryzyka z tego tytułu.
Powyższe uzasadnia także zatem zarzut naruszenia równowagi kontraktowej stron,
przerzucając na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, poprzez
nieprecyzyjn
e lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, co jest także
niezgodne z zasadą przejrzystości, proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji.
Zamawiający nie ogranicza odpowiedzialności wykonawcy nawet za okoliczności, za które
wyłączną odpowiedzialności ponosiłby zamawiający, co narusza art. 433 pkt 3 PZP.
W odniesieniu do ryzyka związanego z rozkładem jazdy, Operator nie ma swobody w
zakresie jego ustalania.
Tymczasem rozkład jazdy ma bezpośredni wpływ na zakres
przewozów. Zgodnie z § 2 ust 9 Umowy: „(…) W przypadku nieuzgodnienia przez Strony
aneksu wprowadzającego Rozkład jazdy pociągów na kolejny okres, zachowuje ważność
dotychczasowy Rozkład jazdy pociągów z uwzględnieniem zmian wynikających z przyczyn
niezależnych od Stron niniejszej umowy.” Zapis cytowany wyżej odnośnie konsekwencji
nieuzgodnienia rozkładu jazdy na kolejny okres powoduje, że rozkład jazdy na pierwszy
okres rozliczeniowy m
oże obowiązywać w kolejnym okresie rozliczeniowym, a w skrajnym
przypadku w całym okresie realizacji Umowy. Ponadto w § 4 ust 4 Umowy: „(…) Operator
składa wnioski zgodnie z przekazanym mu pisemnie przez Organizatora Projektem Rozkładu
Jazdy na liniach kom
unikacyjnych, na których Operator został wskazany.(…)” co oznacza,
że Organizator projektuje rozkład jazdy.
Rozkład jazdy rzutuje m.in. na przychody, koszty, obowiązki operatora związane
z właściwym zestawieniem pojazdów i zaplanowaniem wielkości rezerwy taborowej. Ryzyko
związane z rozkładami jazdy dotyczy także kosztów dostępu do infrastruktury kolejowej.
Koszty te są całkowicie niezależne od operatora i nie ma on wpływu na wysokość opłat

naliczanych przez zarządcę infrastruktury kolejowej. Tymczasem musi je oszacować na cały
okres obowiązywania umowy, tj. na 9 lat. Przy sposobie rozliczenia rekompensaty
określonym przez Zamawiającego (zasada niższej wartości z obliczenia rekompensaty ex
ante i ex post) nie
ma możliwości zabezpieczania się przed tym ryzkiem.
Dodatkowo, Zamawiający przerzuca na wykonawcę całe ryzyko związane z rezygnacją
z przydzielonych tras.
W przypadku, gdy rezygnacja zostanie zgłoszona po upływie terminów
na bezkosztową zmianę wynikających z Regulaminów Sieci Zarządcy infrastruktury
ko
lejowej, Operator zostanie obciążony tzw. opłatami rezerwacyjnymi. Jednocześnie,
zgodni
e z pkt. 2.1.1. pkt 1) załącznika nr 2 do Umowy („Zasady i sposób obliczania
Rekompensaty”) koszty rezygnacji z tras są wyłączone z kosztów niezależnych: „Koszt
dostępu do infrastruktury kolejowej (bez kosztów rezygnacji z tras), tj. koszt dostępu do
infra
struktury (opłatę podstawową za minimalny dostęp do infrastruktury kolejowej w kwocie
netto, bez podatku VAT), związany wyłącznie z wykonywaniem Przewozów.” Tymczasem,
r
ezygnacja z tras może wynikać z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy, w tym
le
żących wyłącznie po stronie organizatora przewozów.
Ryzyko związane ze zmniejszeniem założonej pracy eksploatacyjnej w sytuacji
zamknięcia linii kolejowej lub jej części przez zarządcę (par. 2 ust. 3- Umowy) jest
szczególnie istotne przy „małych” pakietach(obejmujących małą liczbę linii). Przy małych
pakietach koszty stałe działalności rozkładają się bowiem na mniejszą wielkość pracy
przewozowej,
a więc „wypadnięcie” jakiegoś odcinka/linii ma dużo większe reperkusje, niż
gdy pracy przewozowej jest więcej i koszty rozkładają się na większy wolumen.
Ponadto, zgodnie z § 4 ust 4 Umowy: Operator i Organizator działając razem lub
indywidualnie składają wnioski o przydzielenie zdolności przepustowej. Operator składa
wnioski zgodnie z przekazanym mu pisemnie przez
Organizatora Projektem Rozkładu Jazdy
na liniach komunikacyjnych, na których Operator został wskazany. W przypadku wniosków
składanych przez Organizatora, w których Operator został wskazany jako przewoźnik
wykonujący Przewozy w okresie składania wniosków, Operator zobowiązany jest do ich
autoryzacji najpóźniej do ostatniego dnia składania wniosków wyznaczonego przez
Zarządcę.
W przypadku późniejszego wskazania Operatora jako przewoźnika wykonującego Przewozy,
Operator zobowiązany jest do ich autoryzacji w ciągu 3 Dni roboczych, jednak nie później niż
w ostatnim dniu wskazanym przez Zarządcę.
Wobec powyższego zapisu, Operator nie może więc odmówić autoryzacji wniosków
o przydzielenie zdolności przepustowej. Tymczasem zgodnie z § 4 ust 5 Umowy:
„W przypadku powstania kosztów po stronie Organizatora wynikających z braku autoryzacji
wniosków o przydzielenie zdolności przepustowej przez Operatora, Operator zostanie nimi
w
całości obciążony. (…). Zatem odpowiedzialność za brak autoryzacji wniosków

Zamawiający przerzuca na Wykonawcę mimo, że brak autoryzacji może nie wynikać z winy
Wykonawcy.
Ponadto, Zamawiający nie bierze odpowiedzialności za kwestie związane z brakiem
dos
tępności taboru. Jednocześnie w § 3 ust 1 Umowy, określającym obowiązki organizatora,
brak jest zobowiązań związanych ze stanem taboru organizatora w dacie jego przekazania
operatorowi. Ryzyko niezawodności taboru udostępnionego przez Zamawiającego i stanu
technicz
nego tego taboru jest po stronie wykonawcy (§ 3 ust 6 i ust 11 Umowy), przy
jednoczesnym braku danych w tym zakresie. Ponadto, Organizator nie zapewnia taboru
zastępczego na czas przeglądów, napraw, modernizacji, a wszystkie koszty utrzymania
taboru (w tym koszty
napraw i obowiązkowych przeglądów) są po stronie operatora.
Ryzyka związane z przychodami (stanowiącymi główny element wynagrodzenia
– § 5 ust. 17 Umowy) są w szczególności związane z cennikami i taryfami oraz waloryzacją
przychodów. Postanowienia Umowy przerzucają to ryzyko w całości na wykonawcę.
Operator nie ma wpływu na ukształtowanie cennika. Przewoźnik zobowiązany jest
zaplanować przychody ze sprzedaży biletów wraz z ulgami ustawowymi na pierwszy okres
rozliczeniowy. Zaplanowanie prz
ychodów jest krytycznie utrudnione z uwagi na braki w
dokumentacji, w tym danych odnośnie potoków podróżnych czy o przychodach historycznie
oraz niepełną i niespójną wewnętrznie informacje o rozkładzie jazdy.
Ponadto, ustalenie wskaźnika zmiany cen biletów jest po stronie Zamawiającego.
W dokumentacji przetargowej brak jest informacji, jaki wskaźnik będzie zastosowany,
ani wytycznych/kryteriów, wg których nastąpi określenie tego wskaźnika i jego wysokości.
Oznacza to, że Zamawiający wymaga przyjęcia co najmniej stałej liczby pasażerów
w kolejnych okresach
rozliczeniowych. Powyższe założenie nie bierze pod uwagę
elastyczności cenowej popytu (czyli jak zmiana ceny wpłynie na liczbę podróżnych) –
w skrajnym przypadku Zamawiający może zadecydować o zmianie cen biletu o kilkadziesiąt
procent, co z całą pewnością wpłynie na spadek liczby pasażerów, której wzrost cen nie
musi
zrekompensować. Zmiana taryfy może również skutkować obniżeniem cen biletów (w
tym obniżeniem do 0 zł) a tym samym zmniejszenie możliwych do uzyskania przychodów,
podczas gdy ryzyko ich realizacji
spoczywa w całości na Operatorze. Nadto ryzyka te są
pogłębione przez całkowicie niejasne zasady waloryzacji stawki jednostkowej przychodów w
przeliczeniu na pc-
km wynikające (pkt 2.2. Załącznika nr 2 do Umowy).
Oznacza to nie tylko przerzucenie całego ryzyka przychodowego na Operatora,
ale jednocześnie nie daje możliwości innego zaplanowania przychodów, niż ich planowe
zwiększanie na bazie decyzji Zamawiającego. Jednocześnie Operator nie może zaplanować
ewentualnego spadku liczby podróżnych i zmniejszenia się przychodów pomimo zmiany
Taryfy czy zmian rozkładu jazdy, zamknięć torowych czy innych czynników
np. demograficznych czy konsekwencji COVID-19.

Jako że stawka przelicza się na poc km, to Organizator biorąc pod uwagę planowany
wzrost pracy
eksploatacyjnej zgodnie z tabelą w pkt 4 OPZ oczekuje automatycznego
wzrostu przychodów i zobowiązuje Operatora do przyjęcia takiego założenia, pozostawiając
ryzyko po jego stronie.
„Wykonawca zobowiązany jest do założenia, że wielkość pracy eksploatacyjnej
wykonanej
w ramach roku kalendarzowego będzie zbliżona do wartości przedstawionej
w tabeli z zachowaniem tolerancji +/-
5%”

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
SWZ w zakresie ryzyka przychodowego:
1. określenie odpowiedzialności za przychody po stronie Zamawiającego, ewentualnie
2.
przekazanie historycznych danych o potokach podróżnych oraz wprowadzenie
obiektywnych kryteriów zmiany cen biletów w celu możliwości zaplanowania
przychodów (np. zmiana cen biletów o 5% co dwa lata lub inny znany wskaźnik) –
Operator, jeśli ponosi ryzyko przychodów, powinien mieć pełną możliwość ich
zaplanowania.

Ryzyko kosztowe. Braki w dokumentacji zamówienia generują także poważne ryzyko
związane z niedoszacowaniem kosztów, w tym także kosztów niezależnych (w tym dostęp
do infrastruktury kolejowej i usługowej, koszty przeglądów P4 i P5 taboru organizatora czy
koszty związane z ograniczeniem przepustowości linii lub ich zamknięć). Koszty te obciążają
Operatora wskutek przyjętej metody rozliczeń i zasady wypłaty rekompensaty zawsze
wg niższej wartości (ex-ante i ex- post) – pkt 4 Zał. Nr 2 do Umowy.
Ryzyko związane z terminem rozpoczęcia świadczenia usług także obciąża
wykonawcę wskutek braku reguł określających minimalny czas na przygotowanie się do
realizacji zamówienia. Zamawiający nie przewidział, żadnego okresu przejściowego na
dostosowanie taboru do wymogów organizatora (klimatyzacja, toalety dla osób
niepełnosprawnych) ani ryzyka czasu trwania Postępowania. Okres związania ofertą
wykracza poza
wskazany przez zamawiającego termin rozpoczęcia realizacji zamówienia, co
oznacza, że wykonawca może być nadal zobowiązany do zawarcia umowy mimo, że na
skutek okoliczności niezależnych od wykonawcy nastąpi przesunięcie terminu rozpoczęcia
realizacji zamówienia i w rezultacie skrócenie także okresu świadczenia usługi (termin
zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia jest określony datą sztywną).
Powyższe ma znaczenie także dla kalkulacji kosztów oferty (np. koszty amortyzacji) –
chodzi zatem o
niepewność odnośnie rzeczywistego okresu obowiązywania umowy.

Zarzut z pkt II.2.b) petitum
– dot. niejednoznacznych i jednostronnych klauzul
kar umownych

Zgodnie z § 11 ust 1 Umowy: Organizator będzie mógł naliczyć Operatorowi kary umowne
w przypadku niewykonania z przyczyn leżących po stronie Operatora zobowiązań
wskazanych w Umowie w § 3 ust. 2 i ust. 7 w wysokości stawki bazowej, o której mowa w
ust. 12 za każdy przypadek niewykonania zobowiązania. Kary będą naliczane Operatorowi
bez względu na wagę niewykonania zobowiązań, ich rodzaj i ilość stwierdzoną w toku danej
kontroli.

Ogólne odesłanie do § 3 ust 2 i 7 Umowy (które przewidują bardzo liczny katalog
obowiązków Wykonawcy, w dużej mierze o ogólnym charakterze) powoduje dużą
niepewność po stronie Operatora, jakie konkretnie zdarzenia będą penalizowane karą
umowną oraz powoduje, że nawet za najdrobniejsze uchybienia taka kara może być
nałożona.
Powyższe powoduje także, że wielkość kary nie jest w żadnym stopniu powiązana z wagą
naruszenia, co
prowadzi do rażącej dysproporcji pomiędzy wysokością kary a rodzajem
uchybienia i jego skutkiem. Fakt, że nie jest określone jak w kontekście wszystkich
obowiązków Operatora wymienionych w § 3 ust. 2 Umowy rozumieć „za każdy przypadek”,
także utrudnia oszacowanie ryzyka związanego z karami umownymi i poziomu potencjalnych
kar.
Nadto jeżeli § 11 ust. 1 Umowy miałby być samodzielną podstawą do nałożenia kary
umownej za niewykonanie
zobowiązań z § 3 ust. 2 Umowy, to fakt, że nie ma wyłączenia
odnośnie żadnego punktu z ust 2 w świetle zapisów kolejnych ustępów § 11 (np. ust. 8, ust
10) oznacza, że za naruszenia niektórych zobowiązań z § 3 ust 2 Umowy, Operator może
być ukarany podwójnie – zarówno na podstawie § 11 ust. 1 jak i na podstawie § 11 ust. 825 i
1026; tj. za:
-
jakość obsługi – § 3 ust 2,
-
punktualność – § 3 ust 2 pkt 2f).
Brak jednoznacznych zapisów dotyczących kar umownych powoduje nie tylko określone
ryzyka finansowe, ale
też nieproporcjonalne ryzyko związane z rozwiązaniem Umowy przez
Zamawiającego w oparciu o § 18 ust 4 pkt 2a) Umowy, zgodnie z którym osiągnięcie w
danym okresie rozliczeniowym limitu kar umownych
określonego w § 11 ust 16 Umowy jest
podstawą do wypowiedzenia Umowy. Innym przykładem jest kara rozwiązania
natychmiastowego Umowy w przypadku opisanych w § 3 ust. 15 - brak przekazania w
terminie umowy
z Podwykonawcą, na którego usługi wcześniej Zamawiający i tak musiał
wyrazić zgodę, zgodnie z zapisami w ustępie 10.

Ponadto, zapis § 11 ust. 8 Umowy określający karę umowną na niedotrzymanie wskaźnika
punktualności, abstrahuje od przyczyn czy stopnia zawinienia wykonawcy.
Na uwagę zasługuje także fakt, iż katalog kar umownych został określony jednostronnie,
dotyczy on bowiem
jedynie zobowiązań wykonawcy. Zasada proporcjonalności
nakazywałaby aby także i Zamawiający podlegał karze umownej za bezpodstawne
rozwiązanie umowy – analogicznie jak w § 11 ust. 12 Umowy, oraz aby i Wykonawcy
przysługiwało prawo do odszkodowania uzupełniającego w takim wypadku, analogicznie do
§ 11 ust. 16 Umowy. Taki zapis dodatkowo wspierałby stabilność Umowy i jej realne
wykonanie, chroniąc przed nieuzasadnionym przedwczesnym jej zakończeniem.
Wskazane wyżej projektowane postanowienia Umowy naruszają podstawowe zasady
z art. 16 i 17 PZP, w
tym zasadę nieproporcjonalności, równego traktowania oraz
efektywności. Jak wynika z Raportu Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącego stosowania
kar umownych w zamówieniach publicznych, „wysokość kar umownych powinna być
proporcjonalna
do przedmiotu zamówienia i ewentualnego uszczerbku, jakiego może doznać
zamawiający wskutek niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania”. Dalej,
„reguły zdrowego rozsądku i słuszności oraz racjonalność gospodarcza przesądzają, iż
umowy w sprawie
zamówienia publicznego wymagają ukształtowania wzajemnych praw i
obowiązków stron umowy w sposób równomierny. Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności
w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego
zainteresowani
a wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co
wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W
takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne
prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę
proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo
zamówień publicznych”.
W ww.
Raporcie UZP stwierdza, że nadmierne kary umowne mogą stanowić sposób
„na przerzucenie odpowiedzialności za brak należytej staranności służb zamawiających przy
opisywaniu przedmiotu
zamówienia”. Prawidłowa realizacja zamówienia wymaga współpracy
obu stron
a nie nadkładania niewspółmiernych kar i przerzucania na wykonawców wszelkich
ryzyk.

Zarzut z pkt II.2.c) petitum
– dot. ryzyka związanego z brakiem stabilności zamówienia

Obecna treść Umowy dopuszcza jej przedterminowe rozwiązanie także z przyczyn będących
poza kontrolą Operatora. Zgodnie z § 18 ust. 4 pkt 1) i pkt 3) - pkt 5) Umowy:

Umowa może zostać rozwiązana przez Organizatora za pisemnym wypowiedzeniem
z zachowaniem 6-
miesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec Okresu
Rozliczeniowego, w całości lub w części w następujących przypadkach:
1) wystąpienia Siły Wyższej, której działanie uniemożliwi realizację całości lub znacznej
części Przewozów przez łączny okres dłuższy niż 6 miesięcy;
2) (…)
3) zmiany regulacji prawnych
uniemożliwiającej realizację praw i obowiązków przez
Organizatora;
4) zmniejszenie Pracy eksploatacy
jnej z przyczyn leżących po stronie Zarządcy do poziomu,
przy którym Organizator w uzasadniony sposób będzie mógł stwierdzić, że dalsza realizacja
Umowy byłaby pozbawiona dla niego sensu gospodarczego;
5) w odniesieniu do poszczególnych linii komunikacyjnych określonych w § 2 ust. 1 lub
całego przedmiotu umowy w przypadku ponad 50% wzrostu wartości rekompensaty
ponoszonej przez Organizatora w
związku z wykonywaniem Umowy w stosunku do
poprzedniego Okresu Rozliczeniowego
poprzedzającego powstanie zwiększenia kosztów.

Zgodnie z § 18 ust 7 Umowy: Umowa może zostać rozwiązana przez Organizatora
z zachowaniem 6-
miesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na ostatni dzień
obowiązywania kolejnego Okresu rozliczeniowego, w sytuacji, gdy ujawnią się okoliczności,
inne niż wymienione w poprzednich ustępach, które przesądzą o tym, że dalsza realizacja
Umowy, ze względu na zmianę warunków gospodarczych lub społecznych, nie leży już
w interesie publicznym, do którego realizacji zobowiązany jest Organizator.

Organi
zator jest też uprawniony do zawieszenia realizacji przewozów na kres 6 miesięcy
w przypadkach, gdy wykonywanie umowy będzie niemożliwe z przyczyn niezależnych
od operatora i organizatora.
Operator będzie więc zobowiązany do utrzymania gotowości świadczenia usługi i będzie
ponosić koszty z tym związane (w tym np. koszty związane z dostępem do infrastruktury
kolejowej, koszty pracowników, utrzymania taboru, w tym taboru organizatora), bez prawa
do rekompensaty, a jedynie z prawem do pokrycia maksymalnie 60% rzeczywistych
kosztów, nie więcej niż 50% kosztów zależnych (ust. 6).
Po upływie okresu zawieszenia, jeśli przyczyny zawieszenia będę nadal trwać,
Organi
zator może Umowę rozwiązać ze skutkiem natychmiastowym. Operator utrzymuje
zatem gotowość bez gwarancji odnośnie dalszego trwania Umowy.
Powyższe zapisy są nie tylko nieproporcjonalne oraz jednostronne, ale także naruszają art.
25 ust. 3 pkt 11 Uptz,
zgodnie z którym umowa musi zawierać zasady rozliczeń za realizację
usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, w przypadku wystąpienia okoliczności

uniemożliwiających wykonywanie tych usług z przyczyn niezależnych od operatora.
Wskazane wyżej przyczyny rozwiązania Umowy są niezależne od operatora, zatem Umowa
powinna
w tym zakresie przewidywać odpowiednie, uczciwe zasady rozliczeń. W
przeciwnym razie dochodzi do karania wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi
odpowiedzialności, co narusza także art. 431 PZP oraz art. 433 pkt 1-3 PZP oraz
Rozporządzenie 1370/2007.

Zarzut z pkt II.2.d)-e) petitum
– dot. ryzyk związanych z określeniem zasad
Rekompensaty i jej waloryzacji

W Umowie wynagrodzenie Operatora stanowi Rekompensata. Zgodnie z Pkt 1
Załącznika nr 2 do Umowy
(…) Rekompensatę oblicza się według poniższego schematu, w sposób uszczegółowiony
w kolejnych postanowieniach niniejszego dokumentu:
Rekompensata =
(+) koszty poniesione w związku ze zobowiązaniem z tytułu świadczenia usług
publicznych,
(-
) przychody taryfowe, inne przychody uzyskane w związku ze zobowiązaniem
z tytułu świadczenia usług publicznych oraz dodatnie wpływy finansowe
wygenerowane
na sieci obsługiwanej w ramach danego zobowiązania z tytułu
świadczenia usług publicznych (efekty sieciowe),

(+) rozsądny zysk.
(…) Koszty i Przychody, jak również Rozsądny zysk, alokowane będą do Umowy Zgodnie
z Zasadami
Rachunkowości Operatora, opracowanymi w sposób zapewniający prowadzenie
oddzielnej rachunkowości dla usług świadczonych w zakresie publicznego transportu
zbiorowego, związanych z wykonywaniem przewozu o charakterze użyteczności publicznej,
zatwierdzonymi zgodnie z zasadami korporacyjnymi
obowiązującymi u Operatora, za
pisemną zgodą Organizatora.
Zgodnie z pkt 2
.1, pkt 2.2 i 2.3 Załącznika nr 2 do w kalkulacji Rekompensaty
uwzględnia się wszystkie uzasadnione koszty Operatora związane z realizacją Przewozów,
wymienione w tym punkcie, przychody z
Przewozów (przychody ze sprzedaży biletów oraz
pozostałe przychody przewozowe) oraz rozsądny zysk.
Koszty są podzielone na dwie kategorie: Koszty Niezależne i Koszty Zależne:
Zgodnie z
pkt. 2.2. Załącznika nr 2 do Umowy przy kalkulacji Rekompensaty uwzględnia się
przychody ze
sprzedaży biletów oraz pozostałe opłaty przewozowe:

Zgodnie z pkt 2.3. Załącznika nr 2 do Umowy operator ma prawo do rozsądnego zysku
ustalonego od kapitału zaangażowanego na poziomie 4%, zgodnie ze wzorem wskazanym
w tym postanowieniu.
Zgodnie z Pkt 4 Załącznika nr 2 do Umowy:
Ostateczna kwota Rekomp
ensaty należnej Operatorowi za dany Okres Rozliczeniowy,
nie może przekroczyć niższej z poniższych dwóch wartości:
• wielkości ex ante
albo
• wielkości ex post.

Rekompensata ex ante
bazuje na planowanych wielkościach przychodów i kosztów
i uwzględnia w kolejnych latach wskaźniki waloryzacji jednakże w bardzo ograniczonym
zakresie nie odpowiadającym tendencjom rynkowym.
W
przypadku Rekompensaty ex post kalkulacja opiera się na faktycznie poniesionych
kosztach i faktycznie
osiągniętych przychodach.
Zgodnie z pkt 4.1. Załącznika nr 2 do Umowy sposób wyliczenia wielkości ex ante
Rekompensaty jest
następujący:
Kalkulacja ex an
te dokonywana jest w Rocznym Planie Finansowym, a jej podstawą
są wartości zawarte w Rocznym Planie finansowym na dany okres rozliczeniowy. (…)
Zgodnie z pkt. 4.2 załącznika nr 2 do Umowy sposób wyliczenia wielkości ex post
Rekompensaty jest
następujący:
Kalkulacja ex post dokonywana jest w Rozliczeniu Rocznym, a jej
podstawą są faktycznie
uzyskane Przychody
i poniesione Koszty. Dokonywana jest ona według schematu zawartego
w punkcie 1 niniejszego załącznika (przy czym do poszczególnych pozycji zalicza się
elementy wyszczególnione poniżej), uszczegółowionego w następujący sposób:
Rekompensata ex post = Koszty niezależne + Koszty zależne – Przychody + Rozsądny zysk

Przyjęte przez Zamawiającego ogólne zasady kalkulacji Rekompensaty wynikają z pkt 1
Załącznika nr 2 do Umowy.
Wynikający z pkt 4.1. i 4.2 Załącznika nr 2 do Umowy sposób wyliczenia wielkości ex ante i
ex
post w połączeniu z zaniechaniem sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia oraz
postanowień dotyczących realizacji Umowy w sposób jednoznaczny i wyczerpujący w
zakresie wskazanym w pkt II. 1,
ma konsekwencje dla wynagrodzenia za wykonane usługi
przewozowe i stanowi o naruszeniu art. 436 pkt 2
PZP, zgodnie z którym umowa zawiera
warunki wypłaty wynagrodzenia.
Przyjęta konstrukcja kalkulacji rekompensaty w powiązaniu z zasadą, że ostateczna kwota
Rekompensaty
należnej Operatorowi za dany Okres Rozliczeniowy, nie może przekroczyć

niższej z wartości (ex ante albo ex post) oznacza przerzucenie na Operatora pełni ryzyk
finansowych faktycznie realizowanych
przewozów (wynikających także z tych kategorii
kosztów, które są zaliczone do Kosztów Niezależnych) oraz ich odchylenia od planu
(pomimo braku pełnej możliwości wpływu na plan). Oznacza to takie ukształtowanie
odpowiedzialności Stron, w której to Operator ponosi ryzyko finansowe realizacji przewozów
i nie ma
możliwości uzyskania pokrycia pełni ponoszonych kosztów i ryzyk.
Można to interpretować jako ukryta forma kary dla wykonawcy i obciążenie Wykonawcy
odpowiedzialnością za okoliczności, za które nie ponosi winy, w tym za które wyłączną
odp
owiedzialność ponosi zamawiający (stanowiąc klauzulę abuzywną z art. 433 pkt 3 PZP).

Ryzyko kosztowe. Braki w dokumentacji zamówienia generują także poważne ryzyko
związane z niedoszacowaniem kosztów, w tym także kosztów niezależnych (w tym dostęp
do infrastruktury kolejowej i
usługowej, koszty przeglądów P4 i P5 taboru organizatora czy
koszty związane z ograniczeniem przepustowości linii lub ich zamknięć). Koszty te obciążają
Operatora wskutek przyjętej metody rozliczeń i zasady wypłaty rekompensaty zawsze
wg niższej wartości (ex-ante i ex- post) – pkt 4 Zał. Nr 2 do Umowy.
Koszty zaliczone do Kosztów Niezależnych, tylko pozornie są „niezależnymi” i tylko pozornie
Operator nie
ponosi ryzyk związanych ze zmianą wysokości tych kosztów. Powyższe znów
jest konsekwencją zasady wypłaty tej z wielkości rekompensaty ex-ante i ex-post która
będzie wielkością niższą.
Niedoszacowanie Kosztów Niezależnych w Planie Finansowym w zakresie np. kosztów
utrzymania taboru Organizatora, w tym
kosztów przeglądu poziomu P4-P5, czynszu
dzierżawnego, kosztów audytu (w przypadku ich zaliczenia do Kosztów Niezależnych),
podwyżek opłat za dostęp do infrastruktury kolejowej i usługowej, spowoduje, że w
przypadku gdy rzeczywiste koszty niezależne i wartość rozliczenia rekompensaty ex-post
będzie wyższa, to Operator otrzyma rekompensatę wg wielkości ex ante.
Reasumując, nie w każdym przypadku Koszty Niezależne będą zrekompensowane
Wykonawcy w kwotach rzeczywistych a tylko w sytuacji, gdy jest to korzystne
dla Zamawiającego.
Elementem mającym kluczowy wpływ na wyliczenie Rekompensaty są także przychody.
Operator nie
mając wpływu na Taryfę ponosi ryzyko osiągnięcia zaplanowanych
przychodów.
Np. w sytuacji obniżki taryfy decyzją Zamawiającego obniżone zostaną przychody z biletów
a różnicę w osiągniętych faktycznie przychodach w stosunku do zaplanowanych musi
w całości pokryć Operator. Jest to znów konsekwencja przyjęcia, że ostateczna kwota
Rekompensaty należnej Operatorowi za dany Okres Rozliczeniowy, nie może przekroczyć
niższej z dwóch wartości: rekompensaty ex-ante i rekompensaty ex-post.

Można sobie również wyobrazić sytuację w której Organizator wprowadzi darmową
komunikację swoją decyzją, której skutkiem będzie całkowity brak przychodów z biletów,
czego obecnie w Planie Finansowym przy braku wpływu na zmiany oraz braku opisanych
zasad zmiany, Operator nie jest w stanie przewidzieć jednocześnie biorąc na siebie pełną
odpowiedzialność za osiągnięcie zaplanowanego poziomu Przychodów.
Dodatkowo Rekompe
nsata przysługuje wyłącznie za zrealizowane przewozy (par 8 ust 1)
co powoduje brak
wynagrodzenia za gotowość do świadczenia usług w momencie
ograniczenia usług czy w skrajnej sytuacji zamknięcia linii na której Operator realizuje usługi.
Ponadto, opisane
w uzasadnieniu do zarzutu z pkt II.3 petitum kwestie waloryzacji pokazują,
że na wykonawcy spoczywa faktyczne ryzyko wzrostu cen. Odpowiednie, obiektywne
ocenie Odwołującego wprowadzenia zapisów dotyczących waloryzacji, jak zaproponowane
w uzasadnieniu do zarzutu pkt II.3 petitum.
Wobec powyższego oraz biorąc pod uwagę zapisy Rozporządzenia 1370/2007 oraz
Wytyczne w tym zakresie,
które uznają, że proces przetargowy jest wystarczającą
weryfikacją braku nadrekompensaty, w celu uproszczenia rozliczenia Odwołujący wnosi o
nakazanie Zamawiającemu zmian warunków zamówienia w przedmiotowym zakresie
poprzez:
-
rozliczanie kosztów niezależnych wg wartości rzeczywistych w każdej sytuacji,
-
rozszerzenie katalogu kosztów niezależnych o koszty paliwa i energii trakcyjnej oraz
koszty, których nie można było przewidzieć w chwili składania oferty,
-
uznanie przychodów jako niezależnych od Operatora (biorąc pod uwagę, że to Organizator
odpowiada za
rozkład jazdy i cennik) i rozliczanie ich wg wartości rzeczywistych w każdej
sytuacji,
-
rozliczenie pozostałych kosztów zależnych stawką za pockm wg wykonanej pracy
eksploatacyjnej;
Ewentualnie
-
rozliczenie Kosztów Niezależnych zawsze (w każdym przypadku, ex ante i ex post)
wg wartości rzeczywistych i zaliczenie do tych kosztów wszystkich kosztów na jakie
Operator nie ma wpływu, w tym kosztów audytu,
-
uznanie przychodów jako niezależnych od Operatora (biorąc pod uwagę, że to Organizator
odpowiada za
rozkład jazdy i cennik) i rozliczanie ich wg wartości rzeczywistych,
- ukszta
łtowanie poziomu rozsądnego zysku tak, aby w pełni odzwierciedlał fakt i skalę ryzyk
ponoszonych przez Operatora przy realizacji usługi.

Zarzut z pkt II.2.f) petitum
– dot. ryzyk przerzucenia pełnej odpowiedzialności
za roszczenia osób trzecich

Na pods
tawie § 3 ust.5 i 6 Umowy, to na Operatorze spoczywa pełna odpowiedzialność
za roszczenia osób trzecich bez powiązania ich z odpowiedzialnością Operatora. Jest to
niezgodne z art. 433 pkt 1 i 3 PZP, które zakazują karania z tytułu okoliczności
niezawinion
ych przez wykonawcę. W szczególności roszczenia osób trzecich mogą wynikać
z okoliczności, za które pełną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (art. 433 pkt 3 PZP),
wobec czego nielimitowana odpowiedzialność wykonawcy w tym zakresie stanowi klauzulę
abuzywn
ą.

Zarzut z pkt II.2.g) petitum
– dot. ryzyka związanego z osiągnięciem planowanych
przychodów przez Operatora ze względu na brak wpływu na Taryfę

Jak opisane w uzasadnieniu do Zarzut z pkt II.1.c) petitum, Zamawiający nie określił zasad
zmiany Taryfy.
Operator, nie mając wpływu na Taryfę, ponosi ryzyko osiągniecia
zaplanowanych przychodów. W sytuacji obniżki taryfy decyzją Zamawiającego obniżone
zos
taną przychody z biletów a różnicę w osiągniętych faktycznie przychodach w stosunku
do zaplanowanych musi
w całości pokryć Operator. Można sobie również wyobrazić
sytuację, w której Organizator wprowadzi darmową komunikację swoją decyzją, której
skutkiem
będzie całkowity brak przychodów z biletów, czego obecnie w Planie Finansowym
przy braku wpływu na zmiany oraz braku opisanych zasad zmiany, Operator nie jest w stanie
przewidzieć jednocześnie biorąc na siebie pełną odpowiedzialność za osiągniecie
zaplano
wanego poziomu Przychodów.
W związku z tym Odwołujący wnosi o sprecyzowanie okoliczności, w których nastąpi
zmiana Taryfy, wskaźników które będą miały na ten wzrost wpływ i procesu w tym terminów,
które tej zmianie będą towarzyszyły, poprzez uzależnienie zmiany Taryfy od wskaźnika
wzrostu cen produktów i usług ogłaszanego przez Prezesa GUS za rok poprzedni
lu
b wdrożenie zmiany Taryfy w momencie osiągnięcia kumulatywnej inflacji w wysokości 5%,
od kwartału kolejnego po kwartale w którym nastąpiło to przekroczenia na bazie
ogłoszonego przez Prezesa GUS wskaźnika za rok poprzedni.
Zarzut dotyczący zasad waloryzacji - ad. pkt II.3 petitum

Zamawiający naruszył art. 439 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 3531 kc, art. 8 ust. 1 PZP art. 16 pkt
1, 2 i 3 PZP, art. 17 ust. 1 PZP, art. 431 PZP oraz art. 433 pkt 2-3 PZP, poprzez
ukształtowanie projektowanych postanowień Umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia
w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, nieodpowiadający tendencjom wzrostu cen na
rynku usług przewozowych, a także nieodpowiadający strukturze kosztów świadczenia usług
transportu,
w zakresie określonym w niniejszym odwołaniu.

W art. 439 PZP ustawodawca wprowadził obowiązek ustalenia zasad waloryzacji
wynagrodzenia zamówień na usług, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.
W Postępowaniu formę wynagrodzenia wykonawcy stanowi Rekompensata, składająca
się z kilku elementów.
Wobec tego waloryzacja powinna być rozpatrywana na kilku płaszczyznach.
W odniesieniu do Przychodów (stanowiących element wynagrodzenia) mechanizm
waloryzacji jest opisany w
p. 2.2 Załącznika nr 2 do Umowy:
Dla kolejnego okresu rozliczeniowego przy
jmuje się stawki jednostkowe z okresu
poprzedzającego dany okres rozliczeniowy zwaloryzowane o wskaźnik wzrostu cen biletów
zaproponowany przez Organizatora i
uwzględniający planowaną pracę eksploatacyjną
na dany okres rozliczeniowy.
Wysokość przychodów będzie, z wyłączeniem I okresu rozliczeniowego, ustalana wspólnie
z Organizatorem,
przy założeniu że nie będzie to wartość niższa niż wynikająca z wyżej
opisanej waloryzacji.

Powyższe jest niezgodne z art. 439 ust. 2 PZP, gdyż nie określa sposobu ustalenia zmiany
wynagrodzenia w
tym zakresie. Zmiana (zarówno wzrost jak i spadek) Taryfy jest całkowicie
zależny od Organizatora ale nie jest znany mechanizm jaki będzie obowiązywał w tym
zakresie, wiec Operator nie jest w stanie zaplanować tego wskaźnika waloryzacji. Ponadto
waloryza
cja liczona w ten sposób nie uwzględnia kwestii elastyczności cenowej popytu
czy różnego natężenia potoków pasażerskich a co za tym idzie różnego poziomu
przychodów na różnych liniach. Wzrost pracy eksploatacyjnej nie musi powodować liniowego
wzrostu przychodów, co zakłada Zamawiający.

W związku z powyższym, Odwołujący w zakresie waloryzacji Przychodów wnosi o:
1. Przeniesienie odpowiedzialności za zmiany w przychodach na Zamawiającego traktując
je jako
Niezależną Pozycję i rozliczaną na podstawie rzeczywistego Wykonania w każdej
wersji rozliczenia Rekompensaty (ex post i ex ante)
lub alternatywnie

2. Przekazanie Operatorowi jako podmiotowi doświadczonemu możliwości samodzielnego
określenia wysokości przychodów w każdym okresie rozliczeniowym:
a) Udostępniając dane potoków podróżnych na liniach oraz
b) Określając jasne zasady waloryzacji cennika biletów – np. ustalając moment w którym ten
wzrost
będzie dokonany i odnosząc wzrosty Taryfy do znanych wskaźników jak inflacja,
czy wzrost cen
paliw na bazie ogłaszanych przez Prezesa GUS wskaźników,

c) Uniezależniając wielkość przychodów od wielkości realizowanej pracy eksploatacyjnej
(istniejące dziś w OPZ liniowe powiązanie) wycofując opisany automatyzm liniowego
powiązania przychodów z wielkością pracy eksploatacyjnej.

W odniesieniu stawek jednostkowych kosztów zależnych, zapisy regulujące zmianę
poszczeg
ólnych kosztów w kolejnych okresach, opierają się wyłącznie o wskaźnik inflacji
(pkt 4.1 Załącznika nr 2 do Umowy):
„Dla wszystkich stawek jednostkowych kosztów zależnych przyjmuje się wskaźniki
waloryzacji
– średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem
ogłaszany w formie Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w Monitorze
Polskim za rok poprzedni przed kolejnym okresem rozliczeniowym
”.

Zamawiający nie określa w jasny sposób jakich stawek ta waloryzacja będzie obowiązywać:
czy
stawek które należy wskazać w załączniku do Oferty, czy na podstawie stawek z Planów
Rocznych ustalonych co roku z roku poprzedniego (ex ante), czy na podstawie stawek
z rekompensaty ex post (faktyczne wykonanie z roku poprzedniego).
Nie
odpowiada to realnej strukturze kosztów przedsiębiorstwa realizującego przewozy
kolejowe w transporcie
pasażerskim. Inflacja określa zmianę ceny koszyka dóbr
konsumpcyjnych. W przedsiębiorstwie zajmującym się profesjonalnym przewozem około
15% kosztów zależnych zgodnie z powyższą definicją stanowi paliwo, 35% koszty personelu
pośredniego i bezpośredniego zaś około 35% stanowią koszty dzierżawy i utrzymania taboru
kolejowego. Pozostałe koszty (działalności handlowej, zarządu i inne) to około 15% kosztów
zale
żnych.

Tymczasem Zamawiający posługuje się wskaźnikiem cen towarów i usług konsumpcyjnych
(CPI) gdzie koszyk
produktów wygląda następująco

Prz
ykładowo, udział paliwa jest na poziomie niecałych 6% a kategoria wynagrodzenia nie
występuje w ogóle.
Tym samy
m stosowanie wskaźnika CPI do waloryzacji kosztów zależnych nie odzwierciedla
zmian w kosztach
kolejnych okresów.
Dodatkowo, zgodnie z zapisami p
kt 4.1. Załącznika 2 do Umowy, pierwsza indeksacja
następuje dopiero w trzecim roku trwania Umowy, i nie jest jasne czy od planowanej wartości
kosztów zależnych z pierwszego roku (ex ante) czy faktycznie poniesionych (ex post).
W tej drugiej sytuacji Zama
wiający wyklucza możliwość skalkulowania ryzyka przyszłego
wzrostu kosztów w stawce.
„Dla poszczególnych okresów rozliczeniowych:
I okres rozliczeniowy
– Stawka jednostkowa zgodnie ze złożoną ofertą,
II okres rozliczeniowy
– Stawka jednostkowa zgodnie ze złożoną ofertą obowiązującą
w I okresie,
III okres rozliczeniowy
– Stawka jednostkowa z I okresu x wskaźnik waloryzacji
IV okres rozliczeniowy
– Stawka jednostkowa z III okresu (po waloryzacji) x wskaźnik
waloryzacji
V okres rozliczeniowy
– Stawka jednostkowa z IV okresu (po waloryzacji) x wskaźnik
waloryzacji
VI okres rozliczeniowy
– Stawka jednostkowa z V okresu (po waloryzacji) x wskaźnik
waloryzacji
VII okres rozliczeniowy
– Stawka jednostkowa z VI okresu (po waloryzacji) x wskaźnik
waloryzacji
VIII okres rozliczeniowy
– Stawka jednostkowa z VII okresu (po waloryzacji) x wskaźnik
waloryzacji

IX okres rozliczeniowy
– Stawka jednostkowa z VIII okresu (po waloryzacji) x wskaźnik
waloryzacji”

Tym samym Zamawiający nie tylko wprowadza waloryzację niezgodną ze strukturą kosztów,
ale również nie przewiduje zmiany ceny w okresie drugiego roku a w roku trzecim wyłącznie
o inflację z roku pierwszego. Zmiany w kosztach wynikające np. z wzrosty cen paliw,
personelu, utrzymania taboru wynikające z wzrostu cen, które powstaną w roku pierwszym,
pozostają nieuwzględnione w wynagrodzeniu Operatora przez cały okres trwania Umowy
a ponadto taka konstrukcja powoduje opóźnienie efektu waloryzacji o 2 lata np. stawka
obowiązująca w roku 2025 będzie bazowała na inflacji za rok 2023 ogłoszonej w roku 2024.
Dodatkowo
zaproponowany
wskaźnik
waloryzacji
nie
uwzględnia
możliwości
zaproponowania różnych wartości w różnych latach.
Tymczasem, wprowadzenie do PZP
obowiązku uwzględniania klauzul waloryzacyjnych miało
na celu
przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej
p
rzez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. (…) Intencją
ustawodawcy było zatem nałożenie na zamawiających obowiązku wprowadzania
do
długoterminowych umów (dłuższych niż 12 miesięcy) mechanizmów umownych, które
uwzględniałyby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów lub kosztów),
na rentowność realizowanego zamówienia. Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 PZP
zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą,
zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem
zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w
toku jego realizacji (Komentarz UZP: Prawo
zamówień publicznych. Komentarz pod red.
Hubera Nowak
a i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa, 2021, do
art. 439 PZP).
Klauzule waloryzacyjne, aby
spełniły swoją funkcję powinny być zatem oparte na realnych
wskaźnikach odwzorujących strukturę kosztów danego zamówienia oraz uwzględniać także
dynamikę zmian cen na rynku. W sytuacji dynamicznych wzrostów cen brak indeksacji w
ciągu następnych dwóch lat nie odpowiada treści i funkcji art. 439 PZP, skoro ten za okres
miarodajny uznaje 12 mies
ięcy.

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
klauzuli waloryzacji
stawki kosztów poprzez:
1.
Przeniesienie kosztów paliwa oraz kosztów energii elektrycznej do kosztów niezależnych
i ich rekompensata na bazie faktycz
nego poniesionego kosztu związanego ze zmianą cen
paliwa i energii,
oraz

2.
Wprowadzenie mechanizmu indeksacji od drugiego roku, w oparciu o wskaźniki
średnioroczne uwzględniające udział poszczególnych kosztów w strukturze kosztów
przedsiębiorstwa
3. Wpro
wadzenie waloryzacji na bazie wskaźników średniorocznych w najszybszym
możliwym czasie do jej kalkulacji na bazie bieżących danych z wyrównaniem od początku
okresu rozliczeniowego
4. Wprowadzenie pojęcia waloryzacji skumulowanej poprzez przeliczania stawki na bazie
łącznego wskaźnika waloryzacji od momentu złożenie ofert w danym roku, a nie na bazie
waloryzacji stawki z
roku poprzedniego, które w planie finansowym może być inna niż dla
danego roku.

Np. wskaźnik waloryzacji dla roku n powinien być przeliczony w następujący sposób =
(1+wzkaźnik waloryzacji w roku n)*(1+wskaźnik waloryzacji w roku n-1)*(1+wskaźnik
waloryzacji w roku n-
2)*………..* (1+wskaźnik waloryzacji w roku 1-szym)
Ewentualnie w przypadku nie uwzględnienia wniosku przeniesienia wpływu cen paliw i cen
energii do koszt
ów niezależnych rozliczanych wg faktycznego wpływu:
Wprowadzenie corocznej indeksacji na stawce według wzoru (propozycja przedłożona
w ramach dialogu konkurencyjnego):
Począwszy od 1 kwietnia 200x r. stawka będzie waloryzowana oraz wyliczone zostanie
wyrównanie dla miesięcy poprzedzających wprowadzenie waloryzacji (od początku danego
okresu rozliczeniowego do momentu wprowadzenia waloryzacji) przy zastosowaniu
następującego wskaźnika W:

Pakiety spalinowe
W = 0,50 x WT + 0,35 x WW + 0,15 x WP
Gdzie n
– rok poprzedzający rok w którym następuje waloryzacja
WT -
średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w roku n
WW
– wzrost przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw w roku
n w stosunku do roku n-1
WP
– roczny współczynnik zmian ceny oleju napędowego w roku n, w stosunku do roku n-1,
ustalany na podstawie średniej arytmetycznej ceny hurtowej Oleju Napędowego Ekodiesel
według PKN Orlen

Pakiety elektryczne
W = 0,45 x WT + 0,30 x WW + 0,25 x WE
gdzie

n
– rok poprzedzający rok w którym następuje waloryzacja
WT -
średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w roku n
WW
– wzrost przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw w roku
n w stosunku do roku n-1

WE
– wskaźnik wzrostu kosztu zakupu energii elektrycznej obliczany w następujący sposób:
WE = 0,52 x WB + 0,4 x WOD + 0,08 WOM gdzie
WB
– współczynnik zmiany średnioważonej rocznej ceny notowań BASE_Y-(n+1) w roku n,
w stosunku do średnioważonej rocznej ceny notowań BASE_Y-(n) w roku n-1, na Towarowej
Giełdzie Energii
WOD
– współczynnik zmiany średniorocznych wartości opłat dodatkowych PKP Energetyka
(Składnik jakościowy stawki systemowej, Składnik zmienny stawki sieciowej w całodobowy,
Składnik stały stawki sieciowej / opłata stała za dystrybucję, Stawka opłaty przejściowej,
Opłata OZE) zatwierdzanych przez Prezesa URE w roku n, w stosunku do roku n-1.
Średnioroczna wartość opłat dodatkowych PKP Energetyka jest obliczana na podstawie
średniej ważonej liczby dni i wartości opłat dodatkowych PKP Energetyka obowiązujących
w danych dniach.
WOM -
współczynnik zmiany średniorocznej wartości wysokości Opłaty Mocowej o której
mowa w Ustawie z dnia 8 grudnia 2017 r. o rynku mocy w roku n, w stosunku do roku n-1
Średnioroczna wartość wysokości Opłaty Mocowej jest obliczana na podstawie średniej
ważonej liczby dni i wysokości Opłaty Mocowej obowiązujących w danych dniach.

Zarzut dotyczący terminu rozpoczęcia świadczenia usług - ad. pkt II.4 petitum

Niezależnie o zarzutu braku określenia zasad rozpoczęcia świadczenia usług po dacie 12
grudnia 2021 r., Wykonawca wskazuje, że podana data kalendarzowa jest niedostosowana
do czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w dniu 17 września 2021 r. Zgodnie z sek.
II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziałem III SWZ świadczenie usługi rozpoczyna
się w dniu 12 grudnia 2021 r.
Na podstawie obecnej, niejednoznacznej treści SWZ, OPZ, jak i Umowy oraz uwzględniając
kompleksowy zakres świadczonej usługi będącej przedmiotem Postępowania, w tym czas
niezbędny na odpowiednie przygotowanie się przez wykonawców do świadczenia usług,
których czas trwania jest przewidziany na 9 lat, nie sposób realnie zakładać, aby
świadczenie przedmiotowej usługi rozpoczęło się w założonym przez Zamawiającego
terminie 12 grudnia 2021 r. Ponadto, Zamawiający przy określeniu tego terminu, jak się

wydaje, nie przewidział nie tylko jakiegokolwiek okresu na tzw. mobilizację ale i nie
uwzględnił realnego czasu trwania Postępowania (w tym ewentualnych postępowań
odwoławczych).
Przykładowo, Zamawiający wymaga aby Operator dysponował taborem spełniającym
wymagania w zakresie wyposażenia w toaletę dla niepełnosprawnych oraz urządzenie
chłodzące, nie przewidując, że dostęp do tak wyposażonego taboru nie jest możliwy
dla potencjalnych zainteresowanych w tak krótkim czasie.
Jednocześnie, Zamawiający w sek. IV.2.6 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdz. XV ust 1
SWZ w
skazał, że Wykonawca pozostaje związany ofertą w terminie do dnia 14 lutego 2022
r., podczas gdy świadczenie usług ma rozpocząć się 12 grudnia 2021 r., a więc na ponad
2 miesiące przed upływem terminu związania ofertą.
Wobec powyższego, termin rozpoczęcia świadczenia usług oraz okres trwania umowy
powinien być odpowiednio wydłużony oraz liczony jako odpowiedni okres od daty zawarcia
umowy (nie data kalendarzową), tj. analogicznie jak dla zasad określania planowanego
terminu zakończenia usługi z art. 436 pkt 1 PZP.

Zarzut
dotyczący opisu sposobu przygotowania oferty oraz sposobu obliczenia ceny -
ad. pkt II.5 petitum

Zgodnie z rozdziałem XVIII SWZ, Wykonawca powinien wkalkulować w cenę (brutto)
wszystkie jej składniki, tj. m.in. wszystkie elementy przedmiotowego zamówienia
przedstawione w SWZ ze szczególnym uwzględnieniem zasad obliczenia rekompensaty
wskazanych we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ oraz ewentualne ryzyko
wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy.
Ab
strahując od bezpodstawności obarczenia wszelkimi ryzykami Wykonawcę (czemu
odpowiada inny zarzut niniejszego odwołania), Wykonawca pragnie podkreślić,
że na podstawie obecnej, niejednoznacznej treści SWZ, OPZ i Umowy, w tym braku szeregu
niezbędnych danych i informacji potrzebnych do skalkulowania ceny (np. wskazanych
w pkt II.1 niniejszego odwołania, np. dokładnych linii i odcinków, potoków podróżnych,
przychodów, kosztów niezależnych (które tylko z nazwy są „niezależnymi”, bo także ryzyka
związane z tymi kosztami są po stronie Wykonawcy i nie w każdym przypadku będą
Wykonawcy zrekompensowane w kwotach rzeczywistych, taboru Organizatora, zasad
audytu, braku wiedzy na temat zamknięć torowych i wyłączeń linii z możliwości realizacji
przewozów), nie ma możliwości określenia ryzyk związanych z realizacją Umowy, co jest
absolutnie kluczowe w profesjonalnym obrocie, w szczególności w przypadku świadczenia
usług w ogólnym interesie gospodarczym, takich jak publiczny kolejowy transport zbiorowy.

Wykonawcy nie s
ą więc w stanie uwzględnić wszystkich elementów mających wpływ
na określenie ceny w Postępowaniu.
Jednocześnie, zgodnie z rozdziałem XII.2.1 SWZ do oferty należy dołączyć Plan
Finansowy sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik 1A do Umowy na cały okres
realizacji zamówienia. Zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia, w jaki sposób
i na jakich zasadach wykonawcy mają sporządzić Plan finansowy (załącznik 1A do Umowy)
stanowiący treść oferty, w tym, w jaki sposób wypełnić dane dla dalszych okresów
rozliczeniowych:
-
czy w kolumnach od G do N wpisać wartość w złotych, czy stawkę poc-km (wydaje się,
że wartość w zł zważywszy na opis kol. O (Razem I-IX okr. Rozl.), ale Zamawiający tego
nie precyzuje,
-
czy Wykonawca może dla kolejnych okresów rozliczeniowych przyjąć inne wartości
stawki rozliczeniowej za poc-
km i inne stawki jednostkowych kosztów zależnych na poc-
km, wynikające z innych wielkości kosztów zależnych w kolejnych okresach
rozliczeniowych.

Zgodnie z pkt 4.1 (ostatni akapit na str. 10) Za
łącznika nr 2 do Umowy Poszczególne
stawki jednostkowe uzy
skuje się przez podzielenie planowanego rodzaju kosztów lub sumy
kilku rodzajów kosztów (sumowanych w ramach danej stawki jednostkowej) przez
planowaną pracę eksploatacyjną założoną w Rocznym planie finansowym dla I okresu
rozliczeniowego. W kolejnych okre
sach rozliczeniowych koszty zależne nie mogą
przekroczyć iloczynu pracy eksploatacyjnej (odpowiednio wielkości planowanej przy rocznym
planie finansowym oraz wykonanej przy rozliczeniu rocznym) i stawki jednostkowej ustalonej
dla danego okresu rozliczenio
wego w wyniku złożonej oferty i przyjętych zasad waloryzacji
dla poszczególnych stawek jednostkowych.
Nie jest jasne czym jest pozycja: „stawka jednostkowa ustalona dla danego okresu
rozliczeniowego w wyniku
złożonej oferty” – czy dla każdego okresu będzie to stawka
wpisana w pkt 1 Formularza ofertowego, czy należy to rozumieć w kontekście treści całej
oferty (całej treści załącznika nr 1A), że stawka jednostkowa dla danego okresu
rozliczeniowego, to stawka wyliczona przez podzielenie planowanej
wartości rodzaju
kosztów przez planowaną pracę eksploatacyjną, przyjętych dla danego okresu
rozliczeniowego i wpisanych przez
Wykonawcę w poszczególnych wierszach kol. od G do N
w załączniku nr 1A załączonego do Formularza ofertowego.
Nie jest jasne, czy z
ałożenia dotyczące waloryzacji kosztów dotyczą planu
finansowego składanego na etapie składania ofert czy tylko korekty w latach przyszłych
ze względu na inflację. Zakładając, że w Załączniku nr 1A do oferty Wykonawca nie może
zaplanować różnych wartości kosztów zależnych w poszczególnych okresach

rozliczeniowych, nie jest również określone w jaki sposób uwzględnić przewidywane zmiany
kosztów pomiędzy latami wynikające np. z różnej liczby przeglądów taboru, które zgodnie
z § 6 ust. 15 Umowy obciążają wykonawcę.
Ponadto, w związku z charakterystyką rynku kolejowego, a w szczególności
zasadami
wykonywania
przeglądów/napraw rewizyjnych/głównych (P4/P5) taboru,
uzależnionych zarówno od upływu czasu jak i zwiększającego się przebiegu pojazdów,
pomiędzy poszczególnymi latami będą występować różnice kosztów - co stoi w sprzeczności
z zasadami Umowy, gdzie założona jest coroczna waloryzacja o wskaźnik inflacji.
Jest to kolejny argument przemawiający za tym, że wszelkich okoliczności nie można ująć
w cenie.
Odwołujący wskazuje ponadto na pkt 1 Załącznika nr 2 do Umowy, wg którego
alokacja Kosztów i Przychodów następuje za pisemną zgodą operatora. Powoduje to, że na
etapie składania ofert Wykonawca nie jest w stanie prawidłowo przygotować Planu
Finansowego, a tym sa
mym ceny, ponieważ nie jest pewny czy alokacja Kosztów i
Przychodów w jego kalkulacji zostanie w ogóle zaakceptowana przez Organizatora. Zasady
alokacji Kosztów i Przychodów powinny być z góry jasne i określone.
Podobnie, wg pkt 2.2. zał. nr 2 do Umowy, wysokość przychodów będzie
w nieokreślony sposób ustalana z Organizatorem, pomimo faktu że Operator musi wysokość
przychodów kalkulować na etapie składania oferty jako jeden z elementów Planu
Finansowego.
Wreszcie, w odniesieniu do par. 7 ust. 7 Umowy wskazania wymaga brak jasnych
zasad w "negocjowaniu" projektu Rocznego Planu Finansowego. Plany na poszczególne
okresy będą określone Planie Finansowym tj. załączniku nr 1A (załącznik do oferty), wobec
czego całkowicie niejasne jest negocjowanie planów rocznych, sugerujące jakoby oferta
miała znaczenie "poglądowe" czy „niewiążące”32. Kryterium oceny ofert i przedmiotem
związania ofertą wykonawców jest stawka rozliczeniowa, podczas gdy treść Umowy
przewiduje coroczne negocjacje w tym zakresie w oparciu o niejasne kryteria i zasady.
Należy podkreślić, iż Postępowanie ma charakter przetargu nieograniczonego, a oferty
na każdą część może składać każdy zainteresowany wykonawca. Wobec powyższego
sposób przygotowania oferty i obliczenia ceny powinien być przejrzysty i obiektywny,
możliwy do wykonania w oparciu o informacje zawarte w dokumentach zamówienia. W
przeciwnym razie dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości.

Zarzut dotyczący cenowego kryterium oceny ofert – ad. Pkt II.6 petitum

Zgodnie z rozdz. XIX ust. 1 SWZ Zamawiający punkty za kryterium „cena” obliczy
według wzoru, który prowadzi do wyboru najdroższej oferty.
Jednocześnie, z rozdz. XIX ust. 1 SWZ wynika, że Zamawiający do oceny oferty i przyznania
punktów za kryterium „cena” weźmie pod uwagę stawkę rozliczeniową danej oferty
wskazaną w formularzu ofertowym, tymczasem zgodnie z pkt. 1 wzoru formularza
ofertowego (załącznik nr 2 do SWZ) Wykonawcy wskazują tylko i wyłącznie „Stawkę
rozliczeniową za poc-km dla pierwszego okresu rozliczeniowego wynikającą z załączonego
planu finansowego”.
Powyższe oznacza, że punkty w ramach kryterium „cena” będą przyznawane jedynie
w oparciu o stawkę rozliczeniową wskazaną w formularzu oferty w pierwszym okresie,
podczas gdy zamówienie jest udzielane do 14 grudnia 2030 r. Jeśli zatem umowa zawierana
jest na 9 lat, to Zamawiający przyznając punkty w ramach kryterium „cena” powinien wziąć
pod uwagę również kolejne okresy rozliczeniowe, nie ograniczając się tylko i wyłącznie
do stawki za p
ierwszy okres rozliczeniowy. Brak również informacji czym jest stawka
rozliczeniowa.

Zarzut dotyczący minimalnego terminu składania ofert - ad. pkt II.7 petitum

Art. 138 ust. 1 PZP wskaz
uje minimalne terminy składania ofert. Zgodnie z tym artykułem
termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia
o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zasadą jest, aby zamawiający
wyznaczając termin składania ofert uwzględnił złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia
oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Im bardziej skomplikowane w realizacji
jest zamówienie, czyli przedsięwzięcie, które zamawiający zamierza zlecić do wykonania,
tym dłuższy jest czas potrzebny na przygotowanie się przez wykonawcę do wzięcia udziału
w postępowaniu. Wykonawca powinien mieć czas na dokładne zapoznanie się ze wszystkimi
wymaganiami zamawiającego, sprawdzenie, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu,
przygoto
wanie do złożenia wymaganych dokumentów, ale też czas na nawiązanie relacji
z potencjalnymi konsorcjantami, podwykonawcami czy dostawcami. Nierealne jest bowiem
oczekiwanie, że w każdym przypadku wykonawca będzie mógł bez odpowiedniego
przygotowania złożyć ofertę (Prawo zamówień publicznych, Komentarz. M. Stachowiak,
WKP 2021, maj 2021).

Ogłoszenie o zamówieniu w Postępowaniu zostało opublikowane w dniu 17.09.2021 r.,
termin na składanie ofert został wyznaczony na dzień 18.10.2021 r., a więc Zamawiający
w
yznaczył 30 dni na złożenie ofert w Postępowaniu. Zamawiający prawdopodobnie skrócił
termin składania ofert w oparciu o art. 138 ust. 4 PZP, zgodnie z którym Zamawiający może
wyznaczyć termin składania ofert o 5 dni krótszy niż określony w ust. 1, jeżeli składanie ofert

odbywa się w całości przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w sposób określony
w art. 63 ust. 1.
Niemniej jednak, termin 30-
dniowy (nieprzystający do tak kompleksowego zamówienia)
na złożenie ofert został de facto jeszcze bardziej skrócony przez Zamawiającego, ponieważ
Zamawiający albo nie publikuje kluczowych informacji (np. wskazanych w pkt II.1 niniejszego
odwołania, np. dokładnych linii i odcinków, potoki podróżnych, przychodów, brak załącznika
nr 2 dot. taboru Organizatora, z
asad audytu, etc.), albo niektóre kluczowe informacje
publikuje później, czego przykładem jest pierwszy rozkład jazdy (zał. 1-2 do OPZ)
opublikowany dopiero w dniu 20 września 2021 r. lub też publikuje niepełne informacje, jak to
ma miejsce w przypadku ro
zkłady jazdy, który nie spełnia wymogów prawidłowego rozkładu
jazdy zgodnie z wymogami prawa.

Ponadto, w niniejszym Postępowaniu nie znajduje zdaniem Odwołującego
zastosowania art. 138 ust. 2 PZP
, ponieważ wstępne ogłoszenie informacyjne opublikowane
prze
z Zamawiającego nie zawiera wszystkich informacji wymaganych w art. 138 ust. 2 pkt 1)
PZP,
a także brak w dokumentach postępowania informacji o pilnej potrzebie udzielenia
zamówienia (art. 138 ust. 2 pkt 2) PZP).

Uzasadnienie wni
osków odwołania, w tym wniosku o unieważnienie Postępowania

Zgodnie z art. 137 ust. 7 PZP w przypadku, gdy zmiany treści SWZ prowadziłyby
do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym,
w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający
unieważnia postępowanie na podstawie art. 256. Oznacza to, że w przypadkach określonych
w art. 137 ust. 7 PZP prawo Zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, określone w art. 256 PZP, przeradza się w obowiązek
Zamawiającego.

W przekonaniu Odwołującego, w niniejszym Postępowaniu niezbędne jest dokonanie
tak licznych i istotnych
zmian (w tym uzupełnień) w SWZ, OPZ oraz Umowy, które obejmują
tak znaczny zakres, co de facto doprowadzi do istotnej zmian
y charakteru zamówienia
w porównaniu z pierwotnie określonym lub istotnej zmiany zakresu zamówienia. Nadto
należy mieć na uwadze, że naprawianie naruszeń wywołanych tak licznymi, nieprecyzyjnymi
zapisami SWZ, brakiem prze
kazania niezbędnych informacji już na starcie postępowania o
udzielenie publiczne, jedynie poprzez wprowadzenie zmian w SWZ, może okazać się
niewystarczające. Wykonawcy decydujący się na udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powinni mieć możliwość przygotowania się do udziału na podstawie
jednoznacznych, precyzyjnych i
wyczerpujących zapisów, uwzględniających wszystkie
wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. A do obowiązków

Zamawiającego należy przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Nie można
zgodzić się na uzupełnianie kluczowych elementów opisu przedmiotu zamówienia i sposoby
jego wykonania w toku postępowania, z naruszeniem bezwzględnie obowiązujących
przepisów co do zawartości dokumentów zamówienia oraz terminów.

Na wypadek oceny, iż nie zaszła wskazana przesłanka unieważnienia Postępowania,
Odwołujący wnosi o dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SWZ, w tym treści
projektowanych postanowień Umowy, w sposób określony w pkt III.2 petitum oraz
uzasadnieniu zarzutów niniejszego odwołania.

Sygn. akt: KIO 2872/21

W dniu 27
września 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wni
esione odwołanie przez wykonawcę POLREGIO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –
zwanego
dalej „Odwołującym POLREGIO”.
Odwołujący POLREGIO zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
P
rawa zamówień publicznych i Kodeksu cywilnego:
1) art. 99 ust. 1 PZP
, który stanowi, iż: „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty”, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, a stąd taki, który utrudnia zrozumienie intencji i wymagań
Zamawiającego oraz powoduje brak możliwości ustalenia jego jednoznacznego zakresu
przedmiotu oferty i jej wyceny,
a tym samym należyte przygotowanie oferty;

2) art. 99 ust. 4 PZP
, który stanowi, iż: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mog
łoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.”;
- poprzez dokonanie opi
su przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminacyjny,
w szczególności ze względu na określenie wymagań dotyczących OPZ
i wzoru umowy w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, których spełnienie jest dla
Odwołującego obarczone nieuzasadnionymi ryzykami i trudnościami technicznymi

lub ekonomicznymi
– skutkującymi istotnymi utrudnieniami należytego przygotowania
i złożenia oferty przez Odwołującego;

3) art. 239 i art. 240 ust. 3 PZP
, w świetle których:
Zgodnie z art. 239 PZP:
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości
do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Art. 240 ust. 2 stanowi:
2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej
swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie
poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zam
ówienia na podstawie informacji
przedstawianych w ofertach.
-
poprzez zastosowanie w kryterium „cena” stawki rozliczeniowej brutto za pierwszy okres
wykonania zamówienia określony w planie finansowym netto całego zamówienia;
4) art. 433 pkt 3 PZP, zgodn
ie z którym: Projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać:
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność
ponosi zamawiający;
-
poprzez zastosowanie postanowień umownych umożliwiających dowolność w ocenie
wykonan
ia obowiązków Wykonawcy, a co się z tym wiąże nakładania kar umownych.
5) art. 16 PZP
, w świetle którego: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.”;
-
poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania i
proporcjonalności w przygotowaniu i prowadzeniu postępowania, w szczególności ze
względu na wskazane powyżej naruszenia.
6) art. 17 ust. 1 i 2 PZP
, zgodnie z którym:
1. Za
mawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realiza
cję, oraz

2)
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy
do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Wnioski co do rozstrzygnięcia:

Odwołujący POLLREGIO wnosi o:
1) zmianę wadliwych prawnie, nieuzasadnionych, nieprecyzyjnych, nieproporcjonalnych
i dyskryminujących postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”)
w zakresie warunków zamówienia dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i warunków
realizacji zamówienia (zawartych w SWZ i załącznikach do niej) poprzez wprowadzenie
zmian wskaz
anych w treści uzasadnienia;
2) wydłużenie terminu składania ofert o 14 dni od dnia wprowadzenia i publikacji zmian
dokumentów zamówienia co podyktowane jest skalą i zakresem zarzutów ze względu na
konieczność dokonania istotnych zmian w dokumentach zamówienia.
a ponadto o:
-
o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i zwrot kosztów
postępowania zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę
Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453) oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Interes
w uzyskaniu zamówienia:
Odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia. Warunki określone przez
Zamawiającego zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) istotnie utrudniają
złożenie rzetelnie przygotowanej i konkurencyjnej oferty. Odwołujący POLREGIO ma
prawo uczestniczyć w postępowaniu na równych, niedyskryminacyjnych i
konkurencyjnych zasadach. Dopuszczenie do prowadzenia postępowania na aktualnie
określonych zasadach istotnie zagraża interesowi Odwołującego POLREGIO w uzyskaniu
zamówienia i może przesądzić o pozbawieniu go możliwości uzyskania zamówienia, a
tym samym naraża go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia i
wynikającego stąd przychodu. Odwołujący POLREGIO ma zatem interes we wniesieniu
odwołania. Za taką sytuację należy uznać określenie warunków zamówienia w

opublikowanych przez Zmawiającego dokumentach zamówienia, w szczególności w
odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia i postanowień wzoru umowy. Stąd zasadne
j
est wniesienie odwołania wobec grożącej Odwołującemu POLREGIO szkody.

Uzasadnienie zarzutów i wniosków:

Ad Zarzuty 1 i 2
Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie,
bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia
(jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), oraz że wszystkie elementy istotne
dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia
powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem
wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Do tego typu
okoliczności i wymagań należy zaliczyć m.in. wymogi dotyczące gwarancji na przedmiot
zamówienia – jej zakres i okres obowiązkowego świadczenia z gwarancji, miejsce spełnienia
świadczenia, świadczenia dodatkowe związane ze świadczeniem głównym i inne związane
z nim obowiązki, np. obowiązek ubezpieczenia kontraktu. Sąd Okręgowy w Gdańsku w
wyroku z 27 listopada 2006 r., III Ca 1019/06, niepubl., stwierdził, że z przepisu art. 29 ust. 1
p.z.p.
z 2004 r. wynika, iż: „Opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby
pozwal
ał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia
winny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być
przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. Ponadto PZP wprowadza zakaz
dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko
takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, lecz także
takiego, który hipotetycznie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Sąd Okręgowy w
Krakowie w wyroku z 27 czerwca 2012 r., XII Ga 152/12, niepubl.,
odniósł się do
hipotetycznego wpływu na konkurencję w kontekście dowodzenia w postępowaniu
odwoławczym: „dla uznania, że zamawiający naruszył powołany przepis wystarczającym jest
jedynie wykazanie, że opisując przedmiot zamówienia dokonał on tego w sposób, który
jedynie potencjalnie mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie jest tym samym konieczne
udowodnienie realnego uniemożliwienia takiej konkurencji”.

(por. Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz;
Opublikowano: WKP 2021; LEX komentarz do art. 99).

Przedstawiając szczegółowe uzasadnienie Odwołujący POLREGIO wskazuje na
następujące naruszenia:

I. W Załączniku nr 2 do Wzoru umowy (Załączeniu nr 7 do SWZ) w pkt 2.1.2. pkt 6 lit. d
Koszty zależne, stwierdzono:
Koszty za
leżne stanowią:
6) Koszty taboru w stopniu odpowiadającym wykorzystaniu do realizacji Umowy, w tym:
d) koszty
przeglądów poziomu utrzymania 4 i 5 taboru Operatora,

W zał. nr 8 do SWZ zawierającym OPZ w pkt 19 jest napisane:
"W ciągu pierwszych dwóch lat, przewozy winny być realizowane taborem, który nie
wymaga naprawy poziomów P4 i P5 (warunek dotyczy wyłącznie taboru Operatora)".

Jednocześnie w zawartym w Rozdziale XIX. OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WRAZ
Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT, w ust. 1
stwierdzono, że punkty za kryterium „cena” zostaną obliczone wg wzoru opartego o stawkę
rozliczenio
wą danej oferty dla danego pakietu.

Powoduje to brak możliwości ujęcia w planie finansowym (sporządzonym na
Załączniku nr 1a) kosztów przeglądów P4 i P5 taboru operatora, w pierwszym okresie
rozliczeniowym, który stanowi postawę wyliczenia ceny ofertowej brutto, a pozostałe okresy
mają być kalkulowane wg cen stałych pierwszego okresu rozliczeniowego. Zgodnie z
przepisami prawa koszty przeglądów P4 i P5 taboru operatora wystąpią w kolejnych
okresach rozliczeniowych umowy, a konstrukcja postanowień Załączników nr 8 i 1a
uniemożliwiają ich uwzględnienie w planie finansowym, stanowiącym załącznik do oferty
(zgodnie z Rozdziałem XII pkt 2.1.). Brak uwzględnienia tych kosztów w ramach kosztów
zależnych w I okresie rozliczeniowym nie pozwala na uwzględnienie ich w wyliczeniu
wysokości rekompensaty (do czego zobowiązuje Wykonawcę zawarty w Załączniku nr 2 do
Wzoru umowy (Załączeniu nr 7 do SWZ) pkt 2.1.2. pkt 6 lit. d.
Wniosek:
Odwołujący wnosi o modyfikację wzoru planu finansowego (określonego w Załączeniu nr 1A)
oraz stosownych postanowień SWZ i załączników w sposób umożliwiający uwzględnienie
kosztów przeglądów P4 i P5 taboru Operatora kolejnych okresach rozliczeniowych
w momencie ich powstania (wystąpienia).

II. W Załączniku nr 2 do Wzoru umowy (Załączeniu nr 7 do SWZ) w pkt 2.1.2. pkt 1 i 2,
stwierdzono, że koszty zależne stanowią:
1) Koszt zużycia energii trakcyjnej,
2) Koszty zużycia paliwa trakcyjnego.
Ujęcie powyższych kosztów w kategorii kosztów zależnych powoduje, że waloryzowane
są one w oparciu o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem
ogłaszany w formie Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w Monitorze
Pols
kim za rok poprzedni przed kolejnym okresem rozliczeniowym (Załącznik nr 2 do Wzoru
umowy, t
j. Załącznika nr 7 do SWZ) w pkt 4.1.
Taki sposób waloryzacji nie odpowiada uwarunkowaniom rynkowym, co zmusza
Wykonawców do ustalenia poziomu tych kosztów nieadekwatny do realiów rynkowych, co
realnie utrudnia dokonanie rzetelnej wyceny oferty. Obowiązek oparcia się na waloryzacji
cen na bazie wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego w formie
Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w Monitorze Polskim nie odpowiada
uwarunkowaniom rynkowym dotyczącym kształtowania się cen paliw i energii.

Przyjęty w SWZ sposób indeksacji ww. cen powoduje, że nie jest możliwe rzetelne
skalkulowanie ceny oferty, w szczególności w sposób umożliwiający uzyskanie, z góry
określonego przez Zamawiającego, rozsądnego zysku (określonego, co do zasady, na
poziomie 4% wartości zaangażowanego kapitału).
Powyższe powoduje także, że Odwołujący nie jest w stanie dokonać obliczenia ceny
ofertowej, zgodnie z wymaganiam
i Rozdziału XVIII.

Wniosek:
Odwołujący wnosi o modyfikację sposobu indeksacji cen paliwa i energii uwzględniającego
ich ceny rynkowe, względnie przeniesienie kosztów zużycia energii trakcyjnej i zużycia
paliwa trakcyjnego do kosztów niezależnych.

III. W
Załączniku nr 2 do Wzoru umowy (Załączenia nr 7 do SWZ) w pkt 2.1.1 Koszty
niezależne, stwierdzono:
Koszty niezależne stanowią:
1) Koszt dostępu do infrastruktury kolejowej (bez kosztów rezygnacji z tras), tj. koszt
dostępu do infrastruktury (opłatę podstawową za minimalny dostęp do infrastruktury
kolejowej w kwocie netto, bez podatku VA
T), związany wyłącznie z wykonywaniem
Przewozów. Koszt ten obejmuje opłatę za realizację przejazdów w ramach Rozkładu
jazdy pociągów. Koszt ten nie obejmuje opłaty za dostęp i korzystanie z peronów,

dostęp do infrastruktury kolejowej wynikające z potrzeb technologicznych Operatora,
obejmujące np. dostęp i korzystanie z torów postojowych oraz punktów utrzymania
pojazdów kolejowych, dostęp i korzystanie z urządzeń do formowania składów
pociągów, dostęp do urządzeń zaopatrzenia w paliwo itp. Różnicę w opłatach za
dostęp do infrastruktury, wynikającą z wykorzystania taboru innego niż uzgodniony
z Organizatorem, pokrywa Operator i nie stanowi to kosztu uwzględnianego w
kalkulacji Rekompensaty.

Rozporządzenia WE Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1370/2007 z dnia 23 października
2007 r. nie definiuje i nie ogranicza kryterium kosztów związanych z ofertą przewozową
jakimi niewątpliwie są koszty dostępu do infrastruktury, w tym „różnica w opłatach za dostęp
do infrastruktury”, jako koszt niezbędny do realizacji usługi przewozowej i jako taki nie może
zostać wyłączony z rekompensaty. Aktualne brzmienie ogranicza prawa Wykonawców,
będących Operatorami określone w Rozporządzenia WE Parlamentu Europejskiego i Rady
nr 1370/2007 z dnia 23 października 2007 r., co jest niezgodne z prawem.
Wniosek:
Odwołujący wnosi o doprecyzowanie, że koszty stanowiące opłatę za różnicę za dostęp do
infrastruktury stanowią koszt uwzględniany w kalkulacji rekompensaty.

IV. W pkt 20 Załącznika nr 8 OPZ do SWZ Zamawiający zapisał, że:
„Zamawiający planuje pozyskanie nowego taboru elektrycznego:
5 sztuk EZT w ramach środków-EU (planowana dostawa w rozkładzie jazdy 2022/23)
5 sztuk w ramach RPO 2021-2027 (planowan
a dostawa w rozkładzie jazdy 2023/2024).
Powyższe nie jest zobowiązaniem Zamawiającego i nie stanowi podstawy ewentualnych
roszczeń.”

Ponadto, zgodnie z § 6 ust.7 wzoru umowy (Załącznika nr 7 do SWZ):
„Organizator zastrzega sobie prawo do przekazania dodatkowego taboru Operatorowi
(w formie użyczenia lub dzierżawy) w dowolnym okresie obowiązywania umowy, Operator
jest zobowiązany do jego przyjęcia na warunkach wynikających z Umowy.”

Wymienione postano
wienia skutkują tym, że Odwołujący, jako Operator nie może
zaplanować wiarygodnie kosztów, ponieważ Zamawiający zastrzega możliwość
wprowadzenia w trakcie obowiązywania umowy nowego taboru bez określenia jasno
określonych zasad ich wprowadzenia. Ponadto Zamawiający nie uregulował kwestii
związanych z przekazaniem majątkowych praw autorskich lub licencji do dokumentacji
pojazdów, co istotnie utrudnia przeprowadzenie przez Odwołującego, jako Operatora

postępowań na wybór wykonawców uwzględnienie kosztów przeglądów P4 i P5 taboru
Organizatora. W przypadku braku
podstawowych informacji obejmujących poniższe
parametry:
- kiedy zostanie zakupiony nowy tabor,
- jaki jest przewidywany cykl utrzymaniowo
– naprawczy nowego taboru,
-
jaka jest oczekiwana kosztochłonność bieżącego procesu utrzymania oraz napraw
wynik
ających z dokumentacji pojazdów,
-
czy przekazanie taboru nastąpi w drodze dzierżawy czy użyczenia nie można stwierdzić,
czy nastąpi to odpłatnie, czy nieodpłatnie,
-
informację na temat amortyzacji,
-
czy Zamawiający zagwarantuje przeniesienie majątkowych praw autorskich lub licencji
do dokumentacji pojazdów na Operatora, co umożliwi zgodne z prawem
przeprowadzenie postepowań na wybór wykonawców przeglądów P4 i P5 taboru
Organizatora.
Niezależnie od powyższego w przypadku dzierżawy taboru od podmiotu trzeciego aby
spełnić warunek taborowy pojawi się nadwyżka taboru. Kto pokryje ten koszt,
ewentualnego zerwania umowy z podmiotem trzecim. Zamawiający nie określił na jakich
Pakietach ma jeździć nowy tabor.

Wniosek:
Określenie w treści SWZ:
- kiedy zostanie zakupiony nowy tabor,
- jaki jest przewidywany cykl utrzymaniowo
– naprawczy nowego taboru,
-
jaka jest oczekiwana kosztochłonność bieżącego procesu utrzymania oraz napraw
wynikających z dokumentacji pojazdów,
-
czy przekazanie taboru nastąpi w drodze dzierżawy czy użyczenia nie można stwierdzić,
czy
nastąpi to odpłatnie, czy nieodpłatnie; jaka będzie wysokość czynszu dzierżawnego;
-
informacji na temat amortyzacji (w szczególności wysokości amortyzacji),
-
zagadnienia przeniesienia majątkowych praw autorskich lub licencji do dokumentacji
pojazdów, co pozwoli na zgodne z prawem przeprowadzenie przez Operatora
postepowań na wybór wykonawców przeglądów P4 i P5 taboru Organizatora.

V. Na brak
możliwości rzetelnej kalkulacji oferty wpływa fakt. Brakuje informacji w zakresie
planowanych obiegów składów pociągów oraz tabel prezentujących rozkład jazdy. Podstawą
zwymiarowania finansowego oferty przewozowej jest określenie liczności zaangażowanych
pojazdów, a do tego celu niezbędne jest posiadanie obiegów składów pociągów.
Konsekwencją braku informacji o obiegach składów pociągów oprócz zaplanowania liczności

zaangażowanego taboru jest także brak możliwości określenia zapotrzebowania na zespół
praco
wników drużyn pociągowych (maszyniści oraz kierownicy pociągu / konduktorzy).
Wniosek:
Wskazanie w treści SWZ informacji w zakresie planowanych obiegów składów pociągów
oraz tabel prezentujących rozkład jazdy.

VI. W dokumentach zamówienia nie wskazano informacji o pojazdach spalinowych, których
właścicielem jest Zamawiający w zakresie cyklu utrzymaniowo – naprawczego, który
determinuje kosztochłonność tychże pojazdów. Obecnie pojazdy te Zamawiający dzierżawi
inn
emu podmiotowi, który jak należ zakładać, również jest zainteresowany udziałem
w postępowaniu. Wykonawca ten jest zatem uprzywilejowany w stosunku do pozostałych
zainteresowanych uzyskaniem zamówienia wykonawców, w tym Odwołującego.

Wniosek:
Wskazanie w
treści SWZ informacji o pojazdach spalinowych własności Zamawiającego
w zakresie cyklu utrzymaniowo
– naprawczego, który determinuje kosztochłonność tychże
pojazdów.

VII. Załącznik nr 7 wzór umowy w § 18 ust. 6 nie przewiduje wypłaty wynagrodzeni a w postaci
rekompensaty w przypadku zawieszenia przewozów w wysokości zgodnej z zasadami
rozliczania rekompensaty i naru
sz rozporządzenie 1370/2007 . Rozporządzenie 1370/2007
zobowiązuje Operatora do przygotowania właściwych zasobów w celu wykonania umowy
stąd brak rekompensaty za pokrycie kosztów w sytuacji niezależnej od operatora należy
uznać za sprzeczne z kwalifikacją kosztów oraz definicją deficytu w myśl Rozporządzenia
1370/
2007. Powoduje też istotne ryzyka związane z kalkulacją oferty.
Wniosek
Odwołujący wnosi o zmianę zapisu w taki sposób aby Organizator wypłacał wynagrodzenie
w postaci rekompensaty w przypadku zaw
ieszenia przewozów w wysokości zgodnej z
zasadami
rozliczania rekompensaty i zgodnie z rozporządzeniem 1370 /2007

VIII. W
Załączniku nr 2 w ust. 1 stawia się następujące wymaganie:
„Koszty i Przychody, jak również Rozsądny zysk, alokowane będą do Umowy Zgodnie
z regulacjami wewnętrznymi Zasadami Rachunkowości Operatora, opracowanymi w sposób
zapewniający prowadzenie oddzielnej rachunkowości dla usług świadczonych w zakresie
publicznego transportu zbiorowego, związanych z wykonywaniem przewozu o charakterze
użyteczności
publicznej,
zatwierdzonymi
zgodnie
z
zasadami
korporacyjnymi
obowiązującymi u Operatora, za pisemną zgodą Organizatora.

Zgodnie z odrębnymi przepisami zasady rachunkowości są ustalane przez Kierownika
jednostki (Operatora) i nie mogą podlegać regulacjom Organizatora.
Wniosek:
Odwołujący wnioskuje o nadanie postanowieniu następującego brzmienia:
Koszty i Przychody, jak również Rozsądny zysk, alokowane będą do Umowy Zgodnie z
regulacjami wewnętrznymi Operatora, opracowanymi w sposób zapewniający prowadzenie
oddzielnej rachunkowości dla usług świadczonych w zakresie publicznego transportu
zbiorowego, związanych z wykonywaniem przewozu o charakterze użyteczności publicznej,
zatwi
erdzonymi zgodnie z zasadami korporacyjnymi obowiązującymi u Operatora.

IX. Dokumenty zamówienia nie określają harmonogramu planowanych przeglądów.
Uniem
ożliwienie skalkulowania oferty z uwagi na brak harmonogramu planowanych
przeglądów pojazdów Organizatora, a tym samym wkalkulowania w ofertę kosztów pojazdów
zastępczych w sytuacji, gdy tabor Organizatora będzie podlegał naprawie.
Powyższe stanowi utrudnienie konkurencyjności postępowania.
Wniosek:
Odwołujący wnosi o uzupełnienie dokumentacji planowanych przeglądów taboru
organizatora wyszczególnionego w tabeli w Załączniku Nr 8 OPZ ust. 7

X. Załącznik Nr 7 wzór umowy w § 3 ust 2 pkt 2 lit f nie zawiera wskazanego w tym przepisie
numeru załącznika
Wniosek:
Odwołujący wnosi o uzupełnienie numeru załącznika.

XI. W Załączniku nr 7 w § 9 ust. 4 Zamawiający narzuca Operatorowi obowiązek uwzględniania
zaleceń audytu bez możliwości ich zakwestionowania , w sytuacji, kiedy są one sprzeczne
z wewnętrznymi zasadami Spółki lub przepisami prawa.
Wniosek:
Odwołujący wnosi o wprowadzenie do § 9 wzoru umowy możliwości zakwestionowania
zaleceń audytu w sytuacji, kiedy są one sprzeczne z wewnętrznymi zasadami Spółki
lub przepisami prawa.

XII. W załączniku nr 7 wzór umowy §11 ust. 3 brzmi:
3. Operator zapłaci kary umowne w przypadku zawinionego przez siebie nieuruchomienia,
bądź rozwiązania przed stacją docelową pociągu ujętego w Rozkładzie Jazdy w danej dobie
w
wysokości 4 stawek bazowych, o których mowa w ust. 11 za każdy przypadek,

z zastrzeżeniem iż maksymalnie 1% Pracy eksploatacyjnej może być niewykonany bez
naliczenia za to kary umownej.

Tak
sformułowane postanowienie istotnie utrudnia konkurencyjność w postępowaniu,
ponieważ wymóg jest niemalże niemożliwy do spełnienia.
Wniosek:
Odwołujący wnosi o ustalenie ww. poziomu na poziomie maksymalnie 5% Pracy
eksploatacyjnej, ponieważ jest to poziom potencjalnie możliwy do osiągnięcia bez naliczenia
za to kary umownej.

Aktualne warunki zamówienia w tym opis przedmiotu zamówienia i warunki określone we
wzorze umowy istot
nie utrudnia złożenie rzetelnie sporządzonej i konkurencyjnej oferty.
W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2015 r. (Sygn. Akt KIO/KD 15/15),
Izba
stwierdziła, że:
„Wymagania zamawiającego, na tle przepisu art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), jakkolwiek można
uzasadniać potrzebami, to nie można czynić tego w oderwaniu od ich usprawiedliwienia.
(…)”.

Powyższe stanowisko jest ciągle aktualne na gruncie dziś obowiązującego prawa. W wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2021 r. (Sygn. Akt KIO 1125/21), Izba
stwierdziła, że: „Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia i
opisując przedmiot zamówienia ma prawo do ustalenia wymagań, które w najlepszym
stopniu spełnią jego oczekiwania. Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze w
jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było
akceptowalne, musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami
zamawiającego. Tak więc, postawione w SWZ wymagania muszą znajdować uzasadnienie
w obiektywnych potrzebach zamawiającego. Acontrario nieakceptowalne będą wymagania
ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami
zamawiającego, czy też nie proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu. Jeżeli
potrzeby zamawiającego mogą zostać zaspokojone poprzez zastosowanie środków mniej
restrykcyjnych dla wykonawców i poszerzających dostęp do zamówienia, to środki te należy
zastosować.”

Zgodnie z art. 132 PZP:
Przetarg nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na
ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy.

W sprawie KIO 1807/14, w wyroku z dnia 24 września 2014 r. wypowiedziała się Krajowa
Izba Odwoławcza wskazując, że:
Ewentualne naruszenie art. 39 p.z.p. mogłoby polegać wyłącznie na niezrealizowaniu
określonych tym przepisem cech trybu przetargu nieograniczonego, tj. pełnej otwartości
i konkurencyjności.
Orzecze
nie to pozostaje aktualne także na gruncie obowiązującego dziś prawa
Ad. Zarzut nr 3.
Zgodnie z art. 239 PZP:
1.Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2.Najkorzystniejsza oferta
to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości
do ceny lub
kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem

W
Rozdziale XIX. OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH
KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT, w ust. 1 stwierdzono, że punkty za kryterium
„cena” zostaną obliczone wg wzoru opartego o stawkę rozliczeniową danej oferty dla danego
pakietu.
Stawka rozliczeniowa nie jest ceną w rozumieniu art. 7 pkt 1 PZP. Jest jednym z elementów
obliczania rekompensaty, o której mowa w Załączniku 2 do nr 2 do Wzoru umowy
(Załączenia nr 7 do SWZ).

Zgodnie z definicją zawartą w pkt. 4.1. Załącznika nr 2 do Wzoru umowy (Załączenia nr 7
do SWZ)
STAWKA rozliczeniowa (pockm) stawka za Pociągokilometr, wynikająca z
Rocznego Planu finansowego, do oblicze
nia której wzięte pod uwagę zostały Przychody oraz
K
oszty zależne, przy czym Koszty zależne uwzględnione zostają w wartości po waloryzacji,
dokonywanej w Rocznym Planie Finansowym, według wzorów opisanych poniżej.
Stawka rozliczeniowa stanowi różnicę sumy wartości stawek jednostkowych kosztów
zależnych a przychodami przeliczonymi na 1 pociągokilometr. Zasady wyliczenia Stawki
rozliczeniowej (pockm) oraz stawek jednostkowych kosztów zależnych przedstawiono
poniżej.

To rekompensata jest wynagrodzeniem za świadczone za wykonanie przedmiotu
zamówienia, czyli ceną brutto, o której mowa w rozdziale XVIII SWZ: OPIS SPOSOBU
OBLICZENIA CENY, która powinna być porównywana w kryterium ceny.
Zgodnie z ust. 1 Załącznika nr 2 do Wzoru umowy (Załączenia nr 7 do SWZ)
Rekom
pensatę oblicza się według poniższego schematu, w sposób uszczegółowiony
w kolejnych postanowieniach niniejszego dokumentu:

Rekompensata =
(+) koszty poniesione w związku ze zobowiązaniem z tytułu świadczenia usług publicznych,
(-) przychody taryfowe, in
ne przychody uzyskane w związku ze zobowiązaniem z tytułu
świadczenia usług publicznych oraz dodatnie wpływy finansowe wygenerowane na sieci
obsługiwanej w ramach danego zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych (efekty
sieciowe),
(+)
rozsądny zysk.
W
świetle ww. definicji, to właśnie rekompensata odpowiada cenie ofertowej . Rozliczana jest
ona
jednak netto, a cena ofertowa , o które j mowa w rozdziale XVIII SWZ ma być ujęta
brutto
(niezależnie od tego, że zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu
o
cenach towarów i usług (Dz.U. z 2019 r. poz .178): W cenie uwzględnia się podatek
od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów
sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem
akcyzowym . Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową.

Stawka rozliczeniowa za pierwszy okres rozliczeniowy (zgodnie z ust. 1 Formularza
ofertowego, tj. Załącznika nr 2 do SWZ) nie odpowiada ani łącznemu wynagrodzeniu
za wy
konania zamówienia w całym okresie, ani nie może być też potraktowana, jak cena
jednost
kowa. Stawki jednostkowe z poszczególnych lat nie będą sobie równe. Będą też
obliczane w różny

W ust. 3 Formularza ofertowego Zamawiający umieścił oświadczenie:
3.
Oświadczamy, że cena ofertowa uwzględnia wszelkie koszty, okoliczności i ryzyka
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia dla osiągnięcia zamierzonego efektu.

Oświadczenie to nie odnosi się jednak do ust. 1 Formularza ofertowego, a do ceny ofertowej
określonej w rozdziale XVIII SWZ, określonej zgodnie z załączonym do oferty planem
finansowym. C
ena ta nie podlega jednak ocenie w ramach kryterium oceny ofert, o którym
mowa w rozdziale XIX SWZ.

Art. 240 ust. 2 stanowi:
2
. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej
swobody wyboru najkorzystniejszej oferty ora
z umożliwiają weryfikację i porównanie
poziomu
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji
przedstawianych w ofertach.

Przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny ofert, mający za podstawę pierwszy okres
rozliczeniowy nie umożliwia weryfikacji i porównani a poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Zgodnie z § 7 ust. 2 oraz 6 i 7 Wzoru umowy Załączenia nr 7 do SWZ:

2.Podstawą kalkulacji Rekompensaty jest Plan finansowy, stanowiący załącznik nr 1A do

Umowy, który zawiera prognozę szacunkową kalkulację Rekompensaty w całym Okresie
Realizacji Przewo
zów, w rozbiciu na poszczególne Okresy Rozliczeniowe objęte niniejszą
Umową, z uwzględnieniem Przychodów i Kosztów (zależnych i niezależnych). Plan
finansowy oraz roczny plan finansowy zawiera elementy wskazane we wzorach
stanowiących załączniki do niniejszej umowy z uwzględnieniem zasad określonych
w załączniku nr 2 do Umowy.
6. Za wyjątkiem I Okresu Rozliczeniowego, na podstawie Projektu Rozkładu Jazdy i
Rocznej Pracy Eksploatacyjnej, Operator przedstawia Organizatorowi w terminie do dnia 30
sierpnia danego roku projekt Rocznego Planu Finansowego na kolejny Okres
Rozliczeniowy.
Sporządzając Roczny Plan Finansowy, Operator zobowiązany jest skonsultować zakładany
poziom pracy eksploatacyjnej, Przychodów, kosztów zależnych i niezależnych
z Organizatorem i uwzględnić jego stanowisko w tym zakresie oraz uwzględnić waloryzację
stawek jednostkowych kosztów zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 2.
7. Strony prowadzą negocjacje dotyczące projektu Rocznego Planu Finansowego
z uwzględnieniem całkowitej Pracy Eksploatacyjnej, rocznej Pracy Eksploatacyjnej oraz

możliwości finansowych Organizatora. W terminie do dnia 30 września każdego roku
Organizator, zatwierdza projekt Rocznego Planu Finansowego w formie aneksu do umowy.

Z
powyższego wynika, że przyjęta do porównania ofert w ramach kryterium oceny ofert
(nazwana
kryterium ceny, pomimo, że nie stanowi ceny, o czym mowa powyżej) stawka
rozliczeniowa określona w Załączniku nr 2 do Umowy , nie jest ceną za wykonanie
zamówienia i nie umożliwia weryfikacji i porównani a poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu,
w szczególności, że stawki rozliczeniowe za kolejne okresy są negocjowane lub
określane przez Zamawiającego. Uprawnienia, jakie Zamawiający sobie zagwarantował
poprzez powyższe postanowienia skutkować mogą w trakcie wykonania zamówienia
istotnymi st
ratami finansowymi. Brak określania jednoznacznych zasad modyfikacji planu
finansowego
w kolejnych latach wykonania umowy powoduje, że istnieje trudna do
zaakceptowania sytuacja, w której Zamawiający mógłby w sposób dowolny określać
wielkość Rekompensaty, która byłaby wypłacana Operatorowi. Jest tak dlatego, że Operator
zo
bowiązany jest skonsultować zakładany poziom pracy eksploatacyjnej, Przychodów,
kosztów zależnych i niezależnych z Organizatorem i uwzględnić jego stanowisko w tym

zakresie oraz uwzględnić waloryzację stawek jednostkowych kosztów zgodnie z
postanowieniami
Załącznika nr 2.

W Załączniku nr 7 wzór umowy w § 11 ust. 7 „Zmiana składników uwzględnianych w
kalkulacji
Rekompensaty możliwe będzie, o ile zmiana tam przewidziana będzie miała wpływ
na koszty
wykonania zamówienia przez Operatora powodując ich zwiększenie lub obniżenie
w stosunku do szacowanych przez niego przy składaniu oferty.”

Jeśli Zamawiający już na etapie ogłoszenia przetargu dopuszcza możliwość zmiany
wynagrodzenia
w przyszłości, powoduje to brak przejrzystości i konkurencyjności
w post
ępowaniu z uwagi na fakt, iż przyczyny zmiany składników wynagrodzenia nie są
precyzyjnie określone, co może wpływać na preferencyjne lub dyskryminujące traktowanie
Wykonawców.

Z prawnego punktu
widzenia powyższe jest o tyle ważne, że prowadzi do obejścia zakazu
negocjacji treści oferty, a także przepisów dotyczących zmiany umowy o zamówienia
publiczne.

Zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP:
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek z
miany w jej treści.

W omawianym przypadku negocjacje i zmiany w zakresie złożonej oferty nie miałyby miejsca
na etapie oceny ofert, ale prowadzone byłyby po I okresie rozliczeniowym, w toku realizacji
umowy.
Nie zmienia to jednak faktu, że negocjacji i zmiany dotyczyłyby oferty, bo zgodnie z ust. 2.1
w
Rozdziale XII Zawartość oferty stanowi:
2.1 Formularz ofertowy stanowiący Załącznik nr 2 do SWZ do formularza należy dołączyć
plan
finansowy sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik 1A do wzoru umowy

Spo
sób wprowadzania ewentualnych zmian do treści oferty (planu finansowego) jest także
niezgodny z postanowieniami art. 454 i 455 ust. 1 PZP
, ponieważ § 7 ust. 2 oraz 6 i 7 Wzoru
umowy
Załączenia nr 7 do SWZ nie określają wymaganych przez PZP dla wprowadzania

istotnych zmian
do umowy, a takie są niewykluczone, w sytuacji, gdy nie są spełnione
łącznie następujące warunki:
a) określają rodzaj i zakres zmian,
b) określają warunki wprowadzenia zmian,
c) nie
przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy;

W § 17 ust. 10 wzoru umowy wskazano jednoznacznie, że składając ofertę a w związku z
tym także plan finansowy Wykonawca nie będzie mógł zasadniczo żądać zwiększenia
wartości wynagrodzenia, tj. Rekompensaty:
10. W syt
uacjach wskazanych w niniejszym paragrafie Operator może zwrócić się do
Organizatora z wnioskiem o zmianę Umowy. Wniosek powinien mieć formę pisemną
i zawierać uzasadnienie oraz propozycję zmiany umowy, w szczególności w zakresie
wysokości Rekompensaty lub składników uwzględnianych w jej kalkulacji. Operator wraz ze
złożonym wnioskiem zobowiązany jest wykazać Organizatorowi wpływ zmian na koszty
wykonania przez niego przedmiotu Umowy, a w przypadku wystąpienia z wnioskiem przez
Organizatora w terminie 7 dn
i od doręczenia mu wniosku, wykazać Organizatorowi wpływ
zmian lub jego brak na składniki uwzględniane w kalkulacji Rekompensaty, w szczególności
Koszty. W szczególności Operator zobowiązany jest określić: przyjęte przez Operatora
zasady
kalkulacji wysokości Kosztów oraz założenia co do wysokości przyszłych Kosztów
wraz z dokumentami potwierdzającymi prawidłowość przyjętych założeń, wykazanie wpływu
zmian na wysokość Kosztów, szczegółową kalkulację proponowanej zmiany Umowy oraz
wykazanie
adekwatności propozycji zmiany wysokości Kosztów.

Stosownie do § 17 ust. 12 wzoru umowy:
12.
Organizator może przekazać Operatorowi pisemny wniosek w sprawie zmiany wysokości
Rekompensaty lub elementów wpływających na jej kalkulację. Wniosek taki powinien
zawierać co najmniej propozycję zmiany Umowy w zakresie wysokości Rekompensaty lub
elementów wpływających na jej kalkulację oraz powołanie zmian przepisów.
Nie dotyczy to jednak sytuacji opisanych w § 7 ust. 2 oraz 6 i 7 Wzoru umowy.

Przewidziany w ww. p
ostanowieniach sposób wprowadzania ewentualnych zmian do treści
oferty (planu jest wprost sprzeczny z postanowieniem ust. 5 Załącznika nr 2 do SWZ
Formularz ofertowy, który stanowi, że:
5
. Oświadczamy, że zobowiązujemy się zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami
określonymi w specyfikacji warunków zamówienia oraz zgodnie z złożoną przez nas ofertą

Ad. Zarzut 4.

Powyższy zarzut znajduje uzasadnienie w postanowieniach SWZ dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 8 do SWZ wraz z załącznikami) oraz wzoru umowy
(Załącznik nr 7 do SWZ wraz z załącznikami, w tym w szczególności Załącznik nr 2 do wzoru
umowy Zasady i sposób obliczania Rekompensaty).

W odniesieniu do wzoru umowy należy zauważyć, że w postanowieniach §1 ust. 3 w zw. z
§2 ust. 4 §1 ust. 3 wskazano:
„W przypadku zawarcia przez Organizatora nowych porozumień lub dokonania nowych
uzgodnień z innymi organizatorami publicznego transportu zbiorowego, a także zmiany
dotychczas obowiązujących porozumień lub uzgodnień, Organizator może zlecić
Operatorowi wykonywanie Przewozów również poza granicami województwa kujawsko-
pomorskiego.
§ 2 ust. 4
Operator będzie zobowiązany do realizacji Przewozów wskazanych w § 1 ust 3 w wymiarze
nie większym niż 30% maksymalnej pracy eksploatacyjnej zaplanowanej na dany okres
rozliczeniowy. Operator zobowiązany jest do (wyodrębnienia) wykazania kosztów realizacji
tych przewozów w podziale i zgodnie z zasadami sprawozdawczości, wg zasad Umowy musi
uwzględniać zasady podziału przychodów, kosztów, wyniku, rozsądnego zysku oraz
rekompensaty na część przewozów realizowanych i finansowanych w ramach zadania
własnego województwa kujawsko-pomorskiego oraz tej części przewozów która jest
finansowana odpowiednio przez województwo ościenne.

Tak sformułowane wymagania nakładają na Wykonawcę (Operatora) obowiązek wykonania
określonych dodatkowych czynności w sytuacji, gdy zapisy nie precyzują istotnych z punktu
widzenia sformułowania oferty przetargowej oraz późniejszej ewentualnej realizacji umowy
danych. Przede
wszystkim, Zamawiający (Organizator) nie wskazał na terminy realizacji
dodatkowych obowiązków Wykonawcy i nie określił procedury w tym zakresie. Tymczasem
realizacja obowiązków umownych w wymiarze do 30% podstawowego zakresu realizacji
ustanowionego przez
umowę, może, a raczej na pewno spowoduje, konieczność
długotrwałych, szerokich przygotowań, w tym m.in. pozyskanie nowego taboru, czy
odpowiednie przygotowanie już posiadanego, potencjalną konieczność zatrudnienia nowych
pracowników, zawarcia umów na podwykonawstwo oraz wykonywanie usług pomocniczych,
jak np. sprzątanie pojazdów.

Brak szczegółowych regulacji w powyższym zakresie powoduje lub co najmniej sugeruje,
iż Zamawiający zastrzega sobie i uzyskuje prawo do arbitralnego nakładania na Wykonawcę

kole
jnych obowiązków umownych, a w szczególności do określania trybu i terminu w jakim
to nastąpi.
W związku z powyższym, tak sformułowane zapisy, nadające Zamawiającemu daleko idące
uprawnienia względem Wykonawcy, prowadzą w sposób nieunikniony do możliwości
nakładania przez Zamawiającego na Wykonawcę szeregu kar umownych, związanych
z nienależytym wykonaniem przez niego umowy. Abstrahując od nieprawidłowej
w przekon
aniu Odwołującego konstrukcji zapisów umownych dotyczących kar umownych
zawartych w § 11 umowy, w tym miejscu należy podnieść, iż tak sformułowane zapisy §1
ust. 3 i §2 ust. 4 mogą prowadzić do bezpodstawnego naliczania tych kar, w oparciu o
przesłanki, na które Wykonawca może nie mieć żadnego wpływu. To z kolei prowadzi wprost
do naruszenia reg
ulacji art. 433 ust. 3 ustawy PZP, zgodnie z którą „Projektowane
postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie
wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub
jej prawidłowym wykonaniem.”

Przywołany wyżej przepis art. 433 ust. 3 PZP ustanawia więc klauzulę abuzywną
przewidującą odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi zamawiający. Zwrócić należy w tym miejscu uwagę na
orzecznictwo Sądu Najwyższego dotyczące art. 473 § 1 kodeksu cywilnego. W wyroku z
27.09.2013 r., I CSK 748/12, Sąd Najwyższy stwierdza, iż „Nie można przyjąć, że dłużnik
będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej także w sytuacji, gdy niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania jest spowodowane okolicznościami, za które
odpowiedzialność ponosi wierzyciel. Kara umowna jest bowiem cywilnoprawną sankcją za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika”.
Na uwagę zasługuje również w tym zakresie orzecznictwo sądów powszechnych, które
wpisuje się w nurt orzeczeń SN. Dla przykładu wskazać należy wyrok Sądu Apelacyjnego
w Białymstoku z 16.04.2019 r., I ACa 802/18, w którym SA stwierdza, że: „Niewątpliwie
sprzeczne z tak ukształtowaną przez ustawodawcę istotą kary umownej byłoby przyjęcie
obciążenia dłużnika karą umowną wtedy, gdy do niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy doszło z przyczyn obciążających wierzyciela”. Judykatura stoi zatem na stanowisku,
iż niedopuszczalne jest takie rozszerzenie odpowiedzialności, które prowadzi do przyjęcia
odpowiedzialności za zdarzenia, za które odpowiedzialna jest druga strona umowy.

§11 ust. 1.
Organizator będzie mógł naliczyć Operatorowi kary umowne w przypadku niewykonania
z przyczyn leżących po stronie Operatora zobowiązań wskazanych w Umowie w § 3 ust. 2
i ust. 7 w wysokości stawki bazowej, o której mowa w ust. 12 za każdy przypadek

niewykonania zobowiązania. Kary będą naliczane Operatorowi bez względu na wagę
niewykonania zobowiązań, ich rodzaj i ilość stwierdzoną w toku danej kontroli.

Odwołujący podnosi, iż tak sformułowany zapis dotyczący podstawy do naliczania przez
Zamawiającego kar umownych, jest wysoce nieprecyzyjny. Katalog kar został określony
w sposób nieprecyzyjny i charakteryzuje się możliwością uznaniowego, arbitralnego
naliczania kar, którymi Zamawiający będzie chciał obciążać Wykonawcę. Podkreślenia
wymaga,
iż w przywołanym wyżej zapisie projektu umowy, Zamawiający odsyła do treści
całego §3 ust. 2 i ust. 7. Znajdują się wśród nich zapisy nieprecyzyjnie, zawierające otwarte
katalogi nakładanych na Wykonawcę obowiązków, określające kategorie obowiązków, które
strony umowy mogą rozumieć w sposób rozbieżny.
Dla przy
kładu, zapis §3 ust. 2 pkt 2 zawiera otwarty katalog określający „odpowiednią jakość
obsługi pasażerów”, określając przy tym obowiązki Wykonawcy w sposób nieprecyzyjny
i pozostawiający Zamawiającemu pole do interpretacji; §3 ust. pkt 9 nakłada na Wykonawcę
obowiązek przeprowadzania badań popytowych i jakościowych świadczonych usług, bez
wskazani
a zakresu i częstotliwości tych badań, a zatem również w sposób nieprecyzyjny
i pozwalający na dowolną interpretację przez Zamawiającego. Wykonawca podkreśla,
iż wskazane powyżej zapisy stanowią jedynie przykład braku precyzji i jednoznaczności
w sposob
ie, w jakim w projekcie umowy opisane zostały kary umowne. To wprost może
prowadzić do naliczania tych kar w sposób arbitralny, w oparciu o przesłanki, które nie są
w umowie wymienione, i których Wykonawca nie mógł w związku z tym wypełnić. Podobnie
jak w
przypadku zastrzeżeń związanych z regulacjami § 1 ust. 3 oraz §2 ust. 4 projektu
umowy, Wykonawca stoi na stanowisku, że tak sformułowane zapisy naruszają regulację art.
433 ust. 3 ustawy PZP.

W kontekście zapisów dotyczących kar umownych, które Zamawiający zawarł w projekcie
umowy, Wykonawca podnosi również, iż część zapisów została sformułowana w sposób
nieprecyzyjny i pozostawiający pole do zbędnej interpretacji lub nadinterpretacji. Wskazać
tu należy w szczególności §1 ust. 5, zgodnie z którym „W przypadku nieuruchomienia bądź
rozwiązania przed stacją docelową pociągu, które wynikło z zaistnienia okoliczności, o
których mowa w art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 15 listopada 1984 r. Prawo przewozowe i
zapewnienia przewozu zastępczego zgodnie z postanowieniami art. 18 ust. 1, w czasie
jednej godziny od zaistnienia okoliczności uniemożliwiającej wykonywanie przewozu na
stacji początkowej, a w ciągu 1,5 godziny od zaistnienia okoliczności uniemożliwiającej
wykonywanie przewozu na szlaku (po opuszczeniu stacji p
oczątkowej). Przez uruchomienie
przewozu zastępczego rozumiany jest odjazd pojazdu zastępczego z miejsca wydarzenia
(zamiany) kara o której mowa w ust. 3 będzie pomniejszona o 50%.”.

Ad. Zarzut nr 5

Naruszanie zasad określonych art.16 stanowi zarzut towarzyszący naruszeniem innych
przepisów PZP w toku postępowania. Orzecznictwo wskazuje, że naruszenia zasady
zachowania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców są najczęstszą
przyczyną odwołań. Należy tu zacytować aktualne ciągle orzeczenie KIO (zapadłe na
gruncie art. 7 dPZP):
„Zgodnie z nakazem z uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.,
wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być
traktowani
na równych prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania.
Obowiązek równego traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które
zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane
wykonawcom w chwili przygotowywania ofert.(
…) wyrok KIO z 11.01.2011 r., KIO/UZP
2824/10, LEX nr 70766.

Poprzez wykazane w
odwołaniu wadliwe zapisy w SWZ i załącznikach do niej prowadzony
przetarg nieograniczony utracił walor postępowania prowadzonego z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.

A
ktualnie ustalone warunki zamówienia istotnie utrudniają udzielenie zamówienia
z zachowaniem zasady przejrzystości.

Zasada proporcjonalności przewidziana jest przez dyrektywy regulujące zagadnienia
zamówień publicznych (niezależnie od tego, że została wprowadzona wprost do PZP w
trakcie ostatniej
nowelizacji). W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2016 r. (S
ygn. akt KIO
786/16), Izba stwierdziła, że: „Zasada proporcjonalności stanowi jeden z
gwarantów poszanowania zasady uczciwej konkurencji. Warunek proporcjonalny to przede
wszystkim taki, który zachowuje właściwą proporcję do przedmiotu zamówienia, czyli nie jest
w stosunku do niego nadmierny, nie zaś wyłącznie taki, który pozostaje w określonym
arytmetycznym stosunku do niego. I
stota proporcjonalności musi sprowadzać się do
odpowiedzi na pytanie, czy warunek nie ogranicza w sposób nieuzasadniony dostępu do
zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania.”

Wnosząc odwołanie oraz po zaprezentowaniu zarzutów, wniosków oraz uzasadnienia należy
stwierdzić, że doszło do naruszenia wskazanych przepisów oraz zasad równego traktowania
i uczciwej konkurencji w sposób, który ma wpływ na wynik postępowania oraz naruszający
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia.

Ad. Zarzut nr 6.

Art. 17 PZP
to przepis określający zasady udzielania zamówień. Zamawiający zobowiązany
jest udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy w sposób
zapewniający (zgodnie z ust. 1):
a. najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,
oraz
b. uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarcz
ych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.

Aktualnie ustalone warunki zamówienia uniemożliwiają udzielenie zamówienia z
zachowaniem powyższych zasad. W świetle tych okoliczności Odwołujący "POLREGIO" sp.
z o.o.
w Warszawie, wnosi jak na wstępie.

Jednocześnie, wobec skali i zakresu zarzutów, a w związku z tym konieczności dokonania
istotnych zmian w dokumentach zamówienia, Odwołujący wnosi o wydłużenie terminu
składania ofert o 14 dni od dnia wprowadzenia i publikacji zmian dokumentów zamówienia.

W dniu
1 października 2021 r. do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2872/21
przystąpił po stronie Odwołującego POLREGIO Wykonawca ARRIVA RP wnosząc
o uwzględnienie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej
sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonch przez
Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania o sygn. akt: KIO 2864/21 oraz odwołania o sygn. akt: KIO 2872/21
na podstawie art. 528 ustawy PZP
. Izba uznała, iż Odwołujący ARRIVA oraz Odwołujący
POLREGIO wykazali, iż posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili
material
noprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy PZP.

Izba ustaliła, że Odwołujący ARRIVA oraz Odwołujący POLREGIO przekazali w ustawowym
terminie kopię odwołania Zamawiającemu.

Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn.
akt:
KIO 2872/21 przez Przystępującego ARRIVA po stronie Odwołującego i dopuściła
wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika
Postępowania.
Izba w sprawach o sygn. akt: KIO 2864/21 oraz KIO 2872/21
dopuściła i przeprowadziła
dowody z
dokumentów zamówienia przekazanych przez Zamawiającego, w szczególności
Specyfikacji W
arunków Zamówienia, jej modyfikacji, ogłoszenia o zamówieniu i jego
zmianach.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i
Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w odpowiedziach na odwołanie, pismach
procesowych oraz ustnie do protokołu.
Iz
ba dopuściła i przeprowadziła także dowody z następujących dokumentów:
1. przedstawionych przez
Odwołującego ARRIVA:
1.1.
Umowa o świadczenie usług przewozów autobusowych w zbiorowej komunikacji
miejskiej zarządzanej przez ZTM w Warszawie z 23.06.2016 (wyciąg),
1.2.
Umowa o świadczenie usług przewozów autobusowych w zbiorowej komunikacji
miejskiej za
rządzanej przez ZTM w Warszawie z 28.05.2018 (wyciąg),
1.3.
Umowa AD III.3042/844/2010 o świadczenie usług publicznych w zakresie
kolejowych przewozów pasażerskich na terenie województwa kujawsko —
pomorskiego w okresie od 12.12.2010 do
12.12.2020 „Pakiet spalinowy” (wyciąg),
1.4.
Umowa o świadczenie usług przewozów autobusowych w zbiorowej komunikacji
miejskiej zarządzanej przez ZTM w Warszawie z 23.06.2016 (wyciąg),
1.5.
Załącznik nr 8 do umowy z 11.12.2020 Plan finansowy i Założenia,
1.6.
Konsultacje rynkowe poprzedzające ogłoszenie postępowania na świadczenie usług
w zakresie publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym na terenie
województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 12.12.2021 do 14.12.2030
(wyciąg),
1.7.
Protokół Nr XXXV/21 z XXXV sesji Sejmiku Województwa Kujawsko-Pomorskiego
w dniu 30.08.2021 (wyciąg),
1.8.
„Konsultacje Rynkowe poprzedzające ogłoszenie postępowania na świadczenie
usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym (...)”
Prezentacja U
M Województwa Kuj-Pom z konferencji prasowej,

1.9.
„Ostatnie przygotowania do nowego przetargu kolejowego” - informacja biura
prasowego UM Kuj -Pom (18.05.2021),
1.10.
„Kolej po nowemu, zintegrowania komunikacja, jeden bilet” - informacja biura
prasowego UM Kuj -Pom (21.04.2021),
1.11. Wydruk strony internetowej z platformy zakupowej Organizatora z datami publikacji
poszczególnych dokumentów wraz z wydrukiem pisma z 20.10.2021 „Informacja
w sprawie zmian w dokumentacji postępowania (...),
1.12.
Wyciąg z SIWZ w przetargu Gminy Oborniki na obsługę gminnych przewozów
pasażerskich (BZP.271.02.2020),
1.13.
Parametry cyklu przeglądowo naprawczego — wyciąg z dokumentacji zamówienia
na świadczenie usług publicznych w zakresie kolejowych przewozów pasażerskich
organizowanych przez Województwo Podkarpackie w okresie od 1 stycznia 2021
do 31 grudnia 2025,
1.14. Komunikat Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu
do rozporządzenia WE nr 1370/2007,
1.15.
Tabela fluktuacja przychowów z biletów w komunikacji miejskiej (opracowanie
własne na podstawie danych Urzędu Miasta Wrocław),
1.16. Korespondencja e-
mail z 14.06.2021 z Urzędu Marszałkowskiego Kuj-Pom
wraz z załącznikiem w postaci tabeli z szacunkiem przychodów i kosztów,
1.17. Korespondencja e-mail z 22.10.2021 od brokera ubezpieczeniowego w sprawie
ubezpieczenia CASCO-taboru,
1.18. Analiza Audytora Rekompensat Refunda z 15.11.2021 r.,
1.19.
Opis potrzeb i wymagań Zamawiającego,
1.20. Wydruk ze strony internetowej UTK
— dane eksploatacyjne,
1.21.
Wyciąg z Planu zrównoważonego rozwoju publicznego transportu zbiorowego dla
Wo
jewództwa Kujawsko-Pomorskiego,
1.22. Rejestr licencji
— stan na 1 września 2021,
1.23. Umowa ramowa nr 4/KM/Nl/lT.l/09 Koleje Mazowieckie-
Województwo Mazowieckie
(wyciąg),
1.24.
Uchwała „kierunkowa” dotycząca powołania własnej spółki,
1.25. Wydruk ze strony UTK - dane
eksploatacyjne/liczba pasażerów (wpływ Covid-19),
1.26.
Uchwała nr VII Rady Miasta Kościerzyna z dnia 25.02.2015 w sprawie akceptacji
wprowadzenia bezpłatnej komunikacji miejskiej na terenie Miasta Kościerzyna,
1.27.
Wyciąg z Kujawsko-Pomorski Plan Spójności - tabela nr 32 Przedsięwzięcia
kolejowe przewidziane do realizacji w ramach Regionalnego Planu Operacyjnego
Woj. Kuj-Pom 2014-2020.
2.
Przedstawionych przez Odwołującego PPLREGIO:

2.1.
Prezentacja przykładowego obiegowania składów pociągów,
3. Przedstawione przez Zamawiaj
ącego:
3.1. Opinia Prawna z dnia 25.11.2021 r.
3.2. Korespondencja mailowa z wykonawca ARRIVA w sprawie ubezpieczenia Casco,
3.3.
Korespondencja mailowa z PKP PLA w sprawie konieczności zerwania połączenia,
3.4.
Wyciąg ze sprawozdań w zakresie przeglądów P4 i P5.

Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:

W dniu
17 września 2021 r. zostało ogłoszone postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zadanie pn. „Świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie
zbiorowym w kolejowych przewozach
pasażerskich na terenie województwa kujawsko-
pomorskiego w okresie od 12 g
rudnia 2021 r. do 14 grudnia 2030 r.” Numer referencyjny:
WZP.272.51.2021.
Ogłoszenie postępowania zostało poprzedzone konsultacjami rynkowymi
prowadzonymi w dniach 9-11 czerwca 2021 r.

W dniu 17 września 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej dokumenty
za
mówienia zawierające:
1.
Specyfikację warunków zamówienia,
2.
Załącznik nr 1A – Instrukcja wypełniania JEDZ,
3.
Załącznik nr 2 – Formularz ofertowy,
4.
Załącznik nr 3 – Oświadczenie dotyczące grupy kapitałowej,
5.
Załącznik nr 4 – Oświadczenie dotyczące podwykonawstwa,
6.
Załącznik nr 5 – Oświadczenie o potwierdzenie danych z JEDZ,
7.
Załącznik nr 6 – Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby,
8.
Załącznik nr 7 - Wzór umowy wraz z załącznikami do Wzoru umowy,
9.
Załącznik nr 8 OPZ.

W dniu 20 września 2021 r. zamieścił na stronie internetowej następujące dokumenty
zamówienia:
• Załącznik nr 1-2 do OPZ – Rozkład jazdy.

W dniu 22 września 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej:
• Sprostowanie Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji nr 2021/S 184-479727.

W dniu 28 września 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informacje
o wniesionych odwołaniach przez wykonawców:

1. ARIIVA RP sp. z o.o. z siedzib
ą w Toruniu, oraz
2. POLREGIO z siedzib
ą w Warszawie
3. W
ezwanie do zgłoszenia przystąpień do postępowań odwoławczych,
4.
Załącznik nr 2 do OZP – Zestawienie pojazdów szynowych będących własnością
Województwa Kujawsko-Pomorskiego.

W dniu
1 października 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej:
• Sprostowanie SWZ (dotyczy treść punktu 1 działu XIX w ramach wzoru dla kryterium
cena).

W dniu 4 października 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej:
• Załącznik nr 1 JEDZ.

W dniu 12 października 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej Sprostowanie
Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji nr 2021/S 198-517379 oraz w dniu
19 października 2021 r. kolejne Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji nr 2021/S
203-531218.

W dniu 20 października 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej:
1.
Informację w sprawie zmian SWZ, (w treści pisma Zamawiający poinformował,
iż w najbliższym czasie opublikuje dostosowane do wprowadzonych zmian załączniki
nr 1A, 1B, 10 i 11 do umowy),
2. Kop
ię Stan taboru - P4 i P5,
3.
Załącznik nr 8 do OPZ (po zmianach),
4.
Zmodyfikowany Załącznik nr 2 do wzoru umowy Zasady Rekompensaty,
5.
Zmodyfikowany Załącznik nr 7 do SWZ wzór umowy 8.10-1.

W dniu 22 października 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej:
1. Sprostowanie SWZ 22.10.2021,
2.
Zmodyfikowany załącznik nr 2 formularz ofertowy,
3. Prognozowane przychody.

W dniu 25 października 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej Sprostowanie
Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji nr 2021/S 207-542637.

Do czasu zamknięcia rozprawy Zamawiający nie udostępnił załączników nr 1A, 1B, 10 i 11
do Umowy, do przekazania których zobowiązał się w Informacji w sprawie zmian SWZ z dnia
20 października 2021 r.

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie:
1. zarzu
tów odwołania o sygn. akt: KIO 2864/21podniesionych w punktach:
1.1.
II.1.d) w części dotyczącej formy przekazania, wysokości czynszu dzierżawnego
oraz amortyzacji, II.1.f ) w części dotyczącej klimatyzacji; II.1.o); II.6.a)
-
w związku z ich cofnięciem przez Odwołującego,
1.2.
II.1.h) w części dotyczącej kosztów audytora w związku z jego uwzględnieniem
przez Zamawiającego,
2.
zarzutów odwołania o sygn. akt: KIO 2872/21 podniesionych w punktach:
2.1.
X w związku z jego cofnięciem przez Odwołującego,
2.2.
I i IV w części dotyczącej podania zasad wprowadzenia nowego taboru w związku
z ich uwzględnieniem przez Zamawiającego;

Izba zważyła:

Izba dokonując oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, ustalając
stan faktyczny sprawy oraz orzekając w granicach zarzutów podniesionych w obu
odwołaniach w zakresie zarzutów które nie zostały wycofane i nie zostały uwzględnione
stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Podkreślić należy, iż w przypadku odwołania na treść postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia (SWZ) ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko
wskazanie kon
kretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Podniesiony w
odwołaniu zarzut jak i konstrukcja żądania być musi sformułowana w sposób jasny i
przejrzysty, musi
z niego wynikać jednoznaczne sformułowanie oczekiwań Odwołującego a
także uzasadnienie dlaczego w ocenie Odwołującego zapisy Specyfikacji Warunków
Zamówienia naruszają przepisy Prawa zamówień publicznych oraz zawierać uzasadnienie
dla proponowanych przez siebie rozwiązań.
Skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, iż w
przypadku zaskarżenia brzmienia treści postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia,
dalsza kreacja ich treści ponad żądanie wskazane w odwołaniu, winna doznawać
ograniczeń. Co równie istotne, stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień
Specyfikacji W
arunków Zamówienia, powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z
przepisami ustawy P
rawo zamówień publicznych, a nie do udogadniania warunków realizacji
zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania.

Sygn. akt: KIO 2864/21
1.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w związku z art. 16 pkt 1, 2 i 3
PZP, art. 17 ust. 1 i 2 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz 20 PZP oraz w zw. z art. 25
ust. 3 pkt 1,2, 10, 15, 17-18 i 20 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie
zbiorowym („Uptz”), poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
(„OPZ”) oraz warunków zamówienia dotyczących realizacji Umowy w sposób przejrzysty,
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, Izba
za zasadne
uznała zarzuty podniesione w petitum odwołania w punktach:
II.1.a)
dotyczący obowiązku realizacji przez Operatora przewozów również poza granicami
wo
jewództwa kujawsko – pomorskiego,
II.1.b) w zakresie podania danych o potokach pasażerskich,
II.1.d)
dotyczący braku informacji odnośnie taboru Organizatora,
II.1.e) w zakresie przeniesienia kosztów użytkowania nowego taboru do kosztów
niezależnych, II.1.g) w zakresie braku danych odnośnie rozkładu jazdy na pierwszy okres
rozliczeniowy, II.1.h)
dotyczący zasad wyboru audytora
II.1.i)
dotyczący przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usług i okresu
rozliczeniowego,
II.1.n)
dotyczący braku wskazania minimalnej wielkości pracy eksploatacyjnej, co stanowi
także o naruszeniu art. 433 pkt 4 PZP.

W zakresie zarzutów podniesionych w pkt:

II.1.d) w części dotyczącej formy przekazania, wysokości czynszu dzierżawnego oraz
amortyzacji,
II.1.f ) w części dotyczącej klimatyzacji;
II.1.o); II.1.h) w części dotyczącej kosztów audytora postępowanie odwoławcze zostało
umorzone.

W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty za niezasadne.

Zgodnie z treścią art. 99 ust. 1 PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Z kolei, zgodnie z treścią art. 99 ust. 4 PZP przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli

mog
łoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.
Podkreślenia wymaga, że sporządzenie przez Zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia jest obligatoryjną i jedną z najistotniejszych czynności poprzedzających
w
szczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedmiot zamówienia musi
być opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, wszechstronny i szczegółowy, tzn. taki,
który w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości określa co jest przedmiotem
za
mówienia, wskazuje jego dokładny zakres, oraz odnosi się do wszystkich elementów,
mających wpływ na jego treść i kształt, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności istotnych
dla sporządzenia oferty. Opis przedmiotu zamówienia winien być tak sporządzony, aby
wyeliminować element niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego i
zagwarantować wykonawcom wiedzę niezbędną do prawidłowego przygotowania oferty i
wykonania zamówienia. Przedmiot zamówienia winien być określony w taki sposób, aby
obraz tego co c
hce nabyć Zamawiający był tożsamy z obrazem odczytanym przez
Wykonawcę, który w oparciu o opis przedmiotu zamówienia składa ofertę, w zakresie
konkretnej dostawy
, usługi lub roboty budowlanej.
Jeżeli opis przedmiotu zamówienia nie będzie spełniał powyższych cech, będzie
niepełny i niejasny, nie będzie uwzględniał wszystkich okoliczności mających wpływ
na sporządzenie ważnej oferty, będzie zawierał postanowienia wewnętrznie sprzeczne bądź
w
inny
spo
sób
nieprzejrzyste,
które
uniemożliwią
wykonawcom
rozeznanie
co do rzeczywistych oczekiwań zamawiającego w zakresie konkretnego przedmiotu
zamówienia, to opis taki należy uznać jako sporządzony z naruszeniem art. 99 ust. 1 PZP.
Opisu przedmiotu zamówienia nie można określać również w sposób, który może
skutkowa
ć nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji. Sposób sformułowania opisu
przedmiotu zamówienia jak też i konkretnie zawarte w nim wymogi wpływają na jakość
złożonych ofert ale i krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dlatego opis
przedmiot
u zamówienia powinien odpowiadać uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom
Zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań. Jednakże, Zamawiający
sporządzając opis przedmiotu zamówienia, nie może pomijać zasad udzielania zamówień
publicznych, wyrażonych w art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, zgodnie z którymi Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w
sposób przejrzysty oraz proporcjonalny.
Powyższe koresponduje z motywem 74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie
wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być
opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez

wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy
dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”.
Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na konkurencję.
Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, wskazując,
że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje
(lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt.
Niedopus
zczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 PZP zaburzenie konkurencji pomiędzy
wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia,
polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na
niemającym
uzasadnieniu
wyeliminowaniu
wykonawcy
lub
produktu.
Poprzez
niedopuszczalne
preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych
sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub
wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu
jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu
zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż
preferowany
produkt. (por. Prawo Zamówień Publicznych Komentarz pod. red. H. Nowaka,
M. Winiarza, s. 340).
Zamaw
iający kształtując warunki zamówienia, nie może pomijać zasady wyrażonej
w art. 17 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którą Zamawiający udziela
zamówienia w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,
oraz
2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów,
oraz, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący ARRIVA powołując się na naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art.
16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie sposobu opisu przedmiotu
zamówienia oraz warunków zamówienia dotyczących realizacji umowy w sposób przejrzysty,
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uw
zględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty winien
wykaz
ać adekwatny związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy sposobem ukształtowania
o
pisu przedmiotu zamówienia i warunków zamówienia, a brakiem możliwości w oparciu o ten
opis,
prawidłowego przygotowania oferty i wykonania zamówienia.

Za zasadny Izba uznała zarzut podniesiony w pkt II.1.a) petitum, dotyczący naruszenia
art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 25 ust.
3 pkt 1-2 Ustawy z dnia 25 czerwca 2021 r.
o Publicznym transporcie zbiorowym, dotyczący
obowiązku realizacji przez Operatora przewozów również poza granicami województwa
kujawsko-pomorskiego.
W treści Opisu przedmiotu zamówienia (pkt 41) Zamawiający zastrzegł możliwość
zwiększenia realizacji przewozów w wymiarze nie większym niż 30 %, w przypadku zawarcia
porozumienia między Zamawiającym a województwem ościennym, a Wykonawca
zobowiązany będzie do realizacji takich przewozów.
Izba pod
ziela argumentację Odwołującego ARRIVA, zgodnie z którą zwiększenie realizacji
zakresu zamówienia o 30 %, to zakres bardzo szeroki, którego realizacja ma bezpośredni
wpływ na cenę oferty. Zważywszy na konieczność uwzględnienia przez wykonawcę w cenie
ofert
y ryzyka wynikającego z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili
zawarcia umowy
, przy braku jakichkolwiek danych dotyczących realizacji przewozów poza
granicami województwa kujawsko-pomorskiego, wykonawca nie jest w stanie prawidłowo
oszac
ować poziomu przychodów oraz kosztów i ryzyka związanego z realizacją tych
przewozów, a w konsekwencji skalkulować ceny zgodnie z zasadami określonymi w pkt XVIII
SWZ. Odwołujący wskazał również, że powyższy wymóg narusza art. 25 ust. 3 pkt 1-2
Ustawy z dnia 25 czerwca 2021 r. o Publicznym transporcie zbiorowym (Uptz) (Dz.U. z 2021
r. poz. 1371) zgodnie z
którym, w umowie, o której mowa w ust. 1, określa się w
szczególności:
1) opis usług wynikających z zamówienia;
2) linię komunikacyjną, linie komunikacyjne lub sieć komunikacyjną, których dotyczy umowa.

W ocenie Izby,
Opis przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązków realizacji
przewozów poza granicami województwa, został sporządzony z naruszeniem art. 99 ust. 1
PZP. Nie spełnia podstawowych wymogów nałożonych na Zamawiającego dotyczących
jednoznacznego i wyczerpującego opisu. Poza zakreśleniem wielkości do 30 % nie
uwzględnia żadnych wymagań i okoliczności mających wpływ na cenę.
Argumentacja Zamawiającego, iż w chwili obecnej nie jest w stanie przewidzieć
dokładnej wielkości pracy eksploatacyjnej oraz precyzyjnie określić tras, na których usługi
będą realizowane, nie zasługuje na uwzględnienie wobec obowiązku wynikającego z art. 99
ust.1 PZP,
którego Zamawiający zobowiązany jest dochować.
Ponadto, Izba wskazuje na niedopuszczalne
stanowisko Zamawiającego zawarte
w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 listopada 2021 r. w którym Zamawiający odwołuje się
do ponad 10-cio
letniego doświadczenia Odwołującego ARRIVA w realizacji takich zadań
i posiadaniu wystarczającego doświadczenia w kalkulacji oraz rozliczeniu tego typu zadań.

Zamawiający całkowicie pomija okoliczność, iż przedmiotowe postępowanie
prowadzone jest zgodnie z ustaw
ą prawo zamówień publicznych, na zasadach
konkurencyjnych, a obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania zgodnie
z przepisami i zasadami określonymi w ustawie. Jednym z nich jest obowiązek sporządzenia
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym duże doświadczenie Wykonawcy
w świadczeniu usług objętych przedmiotem zamówienia nie zwalnia Zamawiającego
z podstawowych obowiązków wynikających z ustawy Pzp dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia.
Wobec powyższego, zarzut jak i żądanie Odwołującego ARRIVA wyrażone w formie
alternatywy, na wypadek gdyby Zamawiający nie mógł udostępnić danych, o które
Odwołujący wnosi należy uznać za zasadne.

Za zasadny Izba uznała również zarzut wskazany w pkt II.1.b) petitum odwołania
dotyczący braku danych o potokach pasażerskich. Przewoźnik zobowiązany jest
do zapewnienia podróżnym odpowiednich warunków bezpieczeństwa i higieny oraz wygody
i należytej obsługi (art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 15 listopada 1984 r. Prawo przewozowe).
Obowiązek taki wynika również z umowy, która zostanie zawarta z Zamawiającym. Ponadto
Dokumentacja Techniczno-
Ruchowa, Dokumentacja Systemu Utrzymania określają
dopuszczaln
ą ilość osób w pojeździe. Zatem za zasadną Izba uznała argumentację
Odwołującego, zgodnie z którą, informacje o potokach pasażerskich w odniesieniu do
danych historyczny
ch czy też planowanych mają bezpośrednie przełożenie na zestawienie
pociągów, stosownie do wielkości potoków pasażerskich, w taki sposób aby nie dochodziło
do ich przepełnienia. A brak powyższych danych uniemożliwia prawidłowe, zgodne z
przepisami przygotowanie oferty.

W odniesieniu do stanowiska Zamawiającego, Izba podkreśla, że argumentacja, która
w celu należytego przygotowania oferty nakazuje wykonawcy korzystać z własnego,
dotychczasowego doświadczenia, nie zasługuje na uwzględnienie. Ponadto Zamawiający
odwołał się do danych dotyczących prognozowanych potoków pasażerskich ujętych w Planie
zrównoważonego rozwoju publicznego transportu zbiorowego dla Województwa Kujawsko-
Pomorskiego stanowiącego załącznik do uchwały nr LIII/814/14 w sprawie uchwalenia „Panu
zrównoważonego rozwoju publicznego transportu zbiorowego dla Województwa Kujawsko-
Pomorskiego” wskazując na możliwość pozyskania takich danych przez Odwołującego.
Jeżeli pozyskanie tych danych jest możliwe przez wykonawcę – jak twierdzi Zamawiający, to
również i przez Zamawiającego, który jako podmiot zobowiązany do przygotowania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, winien był informacje takie

przekazać wykonawcom. Tym samym, Zamawiający wskazując na możliwość pozyskania
da
nych, które stanowią istotny element opisu przedmiotu zamówienia, potwierdził że ich brak
w opisie przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP. Ponadto
Zamawiający ma obowiązek posiadania powyższych danych, bowiem zgodnie z art. 15 ust. 1
pkt 1) Uptz, badanie i analiza potrzeb przewozowych w publicznym transporcie zbiorowym,
z uwzględnieniem potrzeb osób niepełnosprawnych i osób o ograniczonej zdolności
ruchowej je
st jednym z elementów organizowania publicznego transportu zbiorowego.
Izba oddaliła natomiast zarzut w zakresie żądania podania przez Zamawiającego
danych dotyczących wpływu pandemii i planowanych modernizacji linii na ich planowane
wielkości z uwagi na brak argumentacji uzasadniającej żądanie.
Za zasadny Izba uznała zarzut podniesiony w pkt II.1.d) (w zakresie niewycofanym)
dotyczącym braku informacji odnośnie taboru Organizatora. Zasadność zarzutu potwierdza
również oświadczenie Zamawiającego złożone na rozprawie do protokołu, iż dostrzegł
on
konieczność uzupełnienia dokumentów zamówienia o dokumentację, o którą wnosi
Odwołujący ARRIVA i wystąpił w tym celu do Urzędu Transportu Kolejowego. Niezwłocznie
po jej otrzyma
niu, zamieści ją jako element opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto,
Zamawiający w dniu 28 września 2021 r. uzupełnił dokumentację zamówienia poprzez
dodanie Załącznika nr 2 do OPZ – Zestawienie pojazdów szynowych będących własnością
Województwa Kujawsko-Pomorskiego.
Powyższe potwierdza zasadność zarzutu dotyczącego przygotowania opisu
przedmiotu
zamówienia z naruszeniem 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w związku z art. 16 pkt 1, 2 i 3
PZP, art. 17 ust. 1 i 2 PZP.

Za zasadny Izba uznała również zarzut podniesiony w pkt II.1.e) petitum odwołania,
dotyczący zobowiązania do przejęcia dodatkowego taboru Organizatora i sformułowane
żądanie w zakresie przeniesienia kosztów użytkowania nowego taboru do kosztów
niezależnych.
Zamawiający w OPZ pkt 21 zastrzegł sobie prawo, do przekazania dodatkowego
taboru Wykonawcy, który będzie zobowiązany do jego przyjęcia (dotyczy to wszystkich
pakietów). Jednakże w zakresie dodatkowego taboru nie przekazał wykonawcom żadnych
informacji
dotyczących typu, rodzaju taboru oraz kosztów jego eksploatacji oraz utrzymania,
których brak uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie kosztów związanych z zobowiązaniem
wykonawcy
do przejęcia dodatkowego taboru, w tym prawidłowe skalkulowanie ceny.
W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający sam przyznał, iż w chwili obecnej nie jest
możliwe określenie parametrów technicznych, gdyż ciągły postęp technologiczny
uniemożliwia przewidzenie, jakie rozwiązania techniczne pojawią się w najbliższej
przyszłości, a tym bardziej wskazanie konkretnego modelu. Ze stanowiska Zamawiającego

jednoznacznie wynika, iż powyższy zakres ocenia jako niemożliwy do przewidzenia, co z
kolei ma przełożenie na brak możliwości oszacowania kosztów w tym zakresie przez
wykonawców.
Wobec powyższego, za zasadne należy uznać żądanie Odwołującego, zgodnie z
którym ryzyko w zakresie oszacowania powyższych kosztów nie powinno być przerzucane
na wykonawcę, jako całkowicie od niego niezależne, a koszty użytkowania nowego taboru
winny zostać przeniesione do kosztów niezależnych.
W zakresie żądania pokrycia kosztów w wartości faktycznie poniesionych kosztów
w opcji Rekompensaty ex post i ex ante,
Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia,
potwierdzającego zasadność żądania.

W zakresie żądania dotyczącego podania informacji odnośnie dodatkowego taboru
operatora w zakresie odpłatności, typu, rodzaju taboru, kosztów jego eksploatacji oraz
utrzymania Izba uznała zarzut za niezasadny. Za wiarygodne Izba uznała wyjaśnienia
Zamawiającego, co do braku możliwości podania w chwili obecnej wnioskowanych danych,
z przyczyn obiektywnych
niezależnych od Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający
przewidział że zakup nowego taboru nastąpi w procedurze, w której z głosem doradczym
uczestniczy
ć będzie wykonawca realizujący zamówienie, a przekazanie nowego taboru
nastąpi w drodze porozumienia, z informacją o przekazaniu taboru podaną z co najmniej
rocznym wyprzedzeniem.
Za zasadny Izba uznała zarzut podniesiony w pkt. II.1.g) dotyczący braku
prawidłowego rozkładu jazdy oraz jednoznacznych zasad tworzenia i aktualizacji rozkładów
jazdy na kolejne lata,
w zakresie braku danych odnośnie rozkładu jazdy na pierwszy okres
rozliczeniowy.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia pkt 6, rozkład jazdy pociągów 2021/2022
jest załącznikiem nr 1 do OPZ. Rozkład jazdy 2021/2022, stanowiący załącznik nr 1 do OPZ
pomimo, że został załączony do dokumentów zamówienia w dniu 20 września 2021 r. (tj. 3
dni po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu i zamieszczeniu na stronie internetowej
dokumentów zamówienia), to w wyniku zmiany treści Załącznika nr 8 OPZ w dniu 20
października 2021 r. jego określenie w pkt 6 OPZ zostało zmienione z „Rozkładu jazdy
pociągów 2021/2022” na „Założenia do rozkładu jazdy pociągów 2022/2023” bez zmiany
treści oraz tytułu samego Załącznika nr 1 do OPZ (treść nadal odnosiła się do okresu
2021/2022).
W ocenie Izby informacje dotyczące Załącznika nr 1 do OPZ i zawarte w jago
treści, na podstawie których wykonawca ma przygotować ofertę są niejednoznaczne i budzą
wątpliwości. Wykonawca nie ma jednoznacznych i wyczerpujących informacji co do tego, czy
treść, która odnosi się do okresu rozliczeniowego 2021/2022 ma być podstawą oszacowania
oferty w odniesieniu do okresu rozliczeniowe
go 2022/2023 (który po zmianie okresu
realizacji zamówienia będzie pierwszym okresem rozliczeniowym), czy też zostanie ona

uaktualniona. Dlatego Zamawiający winien przekazać wykonawcom jednoznaczne i
wyczerpujące dane odnośnie rozkładu jazdy na pierwszy okres rozliczeniowy, w sposób
zgodny w treścią art. 99 ust. 1 PZP.
Wobec zmiany przez Zamawiającego określenia „rozkład jazdy” na „założenia do
rozkładu jazdy”, za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący braku spełnienia przez zawarty
w Załączniku nr 1 do OPZ rozkład jazdy, wymogów rozkładu jazdy
w rozumieniu przepisów Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki
Morskiej z dnia 10 kwietnia 2021 r. w sprawie
rozkładów, bowiem założenia do rozkładu
jazdy nie podlegają rygorom wynikającym z ww. przepisów.
Ponadto, Izba za zasadne i wiarygodne (potwierdzone dowodami) uznała wyjaśnienia
Zam
awiającego, dotyczące zasad i sposobu tworzenia rozkładu jazdy i braku możliwości,
z przyczyn niezależnych od Zamawiającego udostępnienia rozkładu jazdy na kolejne lata.
Natomiast w odniesieniu do żądania określenia jednoznacznych zasad tworzenia
i aktu
alizacji rozkładów jazdy na kolejne lata Izba uznała żądanie za niezasadne, nie możliwe
do spełnienia przez Zamawiającego, jako podmiotu który nie odpowiada za tworzenie
rozkładu jazdy.

W odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt. II.1.h)
, zarzut zasługuje na uwzględnienie
w zakresie zasad wyboru audytora.
W ocenie Izby Wykonawca,
którego roczne Rozliczenie Rekompensaty w zakresie
zgodności z postanowieniami umowy i przepisami prawa będzie podlegało sprawdzaniu
przez a
udytora, a także, z uwagi na to, że audyt jest wiążący dla Wykonawcy, winien
wiedzieć z jakiego kręgu osób będzie wybierany audytor, jakie musi spełniać kwalifikacje, jak
zostanie zapewniona bezstronność audytora, a także Wykonawca winien mieć zapewnioną
możliwość odwołania się od opinii audytora. Możliwość wniesienia uwag do wstępnego
rapo
rtu przez Wykonawcę jest niewystarczająca, aby uznać je za możliwość odwołania się
od opinii audytora, która ma ostateczny wpływ na wysokość rekompensaty, która zostanie
wypłacona wykonawcy.
W zakresie kosztów audytu, Zamawiający uwzględnił zarzut i przeniósł koszt audytora
do k
osztów niezależnych.

Izba za zasadny uznała również zarzut podniesiony w pkt II.1.i) dotyczący
przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usług i okresu rozliczeniowego wraz z
żądaniem określenia zasad przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usług i okresu
rozliczeniowego.
Zamawiający wskazał sztywną datę zawarcia umowy poprzez odniesienie się do
konkretnego dnia, miesiąca i roku, który jest zgodny z okresem rozliczeniowym, a co z kolei

ma przełożenie na opracowanie Planu Finansowego na dany rok. Zamawiający nie
przewidział możliwości zawarcia umowy w innym, późniejszym terminie, z uwagi np. na
przedłużającą się procedurę przetargową. Żądanie Odwołującego jest zasadne, bowiem w
przypadku braku możliwości zawarcia umowy w terminie określonym przez Zamawiającego,
brak jest informacji
jak będzie kształtował się okres rozliczeniowym, np. czy pierwszy okres
zostanie skrócony czy przesunięty, co w konsekwencji będzie skutkowało zmianami w Planie
Finansowym.
Bez określenia zasad przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi i okresu
rozliczeniowego
, Wykonawca nie będzie mógł prawidłowo skalkulować oferty, co jako istotny
brak dokumentacji, winno
zostać uzupełnione.
Bez znaczenie
dla powyższego są wyjaśnienia Zamawiającego, który wskazał
że przesunął termin rozpoczęcia okresu rozliczeniowego o rok a wykonawcy będą mieli
więcej czasu na przygotowanie oferty. W dalszym ciągu termin zawarcia umowy określony
jest datą sztywną, a zasady przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia i okresu
rozliczeniowego nie zostały dookreślone.

Za zasadny Izba uznała również zarzut podniesiony w pkt II.1.n) w petitum odwołania
dotyczący braku wskazania minimalnej wielkości pracy eksploatacyjnej, co stanowi także
o naruszeniu art. 433 pkt 4 PZP
oraz związane z nim żądanie, wskazania minimalnej
wielkości pracy eksploatacyjnej w każdym pakiecie.
Zgodnie z art. 433 pkt 3 PZP p
rojektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Art 433 PZP
został wprowadzony w celu ograniczenia praktyk zamawiających
polegających na kształtowaniu postanowień umów w sposób zabezpieczający wyłącznie ich
interesy bez należytego ich wyważenia z interesami wykonawców. Potrzeba zmian w tym
zakresie wynikała przede wszystkim z faktu, że zamawiający jako gospodarz postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego posiadał szczególnie uprzywilejowaną pozycję,
co niejednokrotnie prowadziło do próby nieuzasadnionego lub nadmiernego przerzucenia
ryzyk kontraktowych na w
ykonawcę (por. Prawo Zamówień Publicznych Komentarz pod. red.
H. Nowaka, M. Winiarza)
Określony w art. 433 pkt 4 PZP zakaz wprowadzenie do umowy postanowień związanych
z możliwością ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego dotyczy okoliczności,
w których Zamawiający nie wskaże minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron.
Co do zasady możliwe jest zatem ograniczenie zakresu zamówienia przez Zamawiającego,
jeżeli Zamawiający w dokumentach zamówienia określił minimalną wartość lub wielkość
świadczenia stron.

Jednakże, w analizowanym opisie przedmiotu zamówienia nie została wskazana
minimalna wartość lub wielkość, której realizacja zostanie zagwarantowana przez
Zamawiającego.
W szczególności Izba podkreśla nieprawidłowość w zakresie części I, gdzie w pierwszym
okresie rozliczeniowym wartość pracy eksploatacyjnej równa jest „0”, a w kolejnych
wskazano, że realizacja pakietu I jest uwarunkowana dostępnością tras, u zarządcy
infrastruktury kolejowej
, bez wskazania minimalnej wielkości pracy eksploatacyjnej.
W ocenie Izby, brak określenia minimalnej wielkości pracy, której świadczenie jest dla
wykonawcy gwarantowane, stanowi klauz
ulę abuzywną wskazaną w art. 433 pkt 4 PZP oraz
narusza art. 99 ust. 1 i 4 PZP.

Izba nie uw
zględniła zarzutów i żądań dotyczących danych, których Zamawiający nie
posiada lub nie może ich przekazać wykonawcom, zarzutów i żądań dotyczących zapisów
Specyfikacji W
arunków Zamówienia, które zostały przez Zamawiającego zmodyfikowane
w toku postępowania a treść zarzutu utraciła swoją aktualność oraz zarzutów i żądań
dotyczących przekazania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.

Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt II.1.c) petitum odwołania dotyczący braku
danych
o przychodach oraz zasad zmiany taryfy oraz żądanie dodania informacji odnośnie
historycznych przychodów oraz innych danych mających wpływ na przychody a także
określenia zasad zmiany taryfy.
Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w dniu 22 października 2021 r. zamieścił na
stronie internetowej informacje o prognozowanych przychodach z podziałem na
poszczególne pakiety, które zostały przyjęte przez Zamawiającego do oszacowania wartości
zamówienia, opracowane w oparciu o przewidywany przez Zamawiającego ruch pasażerski i
założeniu 7% wzrostu cen biletów o wskaźnik inflacji. Zamawiający dokonał również
modyfikacji postanowień SWZ, w zakresie możliwości wpływania wykonawcy na cennik, w
tym inicjowani
a jego zmian (§ 5 ust. 12 wzoru umowy) nie częściej niż raz w roku.
Ponadto, podkreślenia wymaga, że Odwołujący ARRIVA w zakresie żądania przekazania
historycznych danych dotyczących przychodów oraz innych danych mających wpływ
n
a przychody, domaga się udostępnienia przez Zamawiającego danych, które sam (w
zakresie realizowanym przez siebie w ramach dotychczasowej umowy
) objął tajemnicą
przedsiębiorstwa, co czyni niezasadnym żądanie ich załączenia do treści SWZ.
W związku z powyższym, wobec modyfikacji treści SWZ przez Zamawiającego,
udostępnienia informacji o szacowanych przychodach i wprowadzenia zasad zmiany Taryfy,
zarzut i żądanie stało się bezprzedmiotowe.

Izba oddaliła również zarzut podniesiony w pkt II.1.f) petitum odwołania, dotyczący
wymogów przesunięcia taboru miedzy pakietami, odsetka taboru z urządzeniem
schładzającym, możliwości zmian w taborze oraz żądania umożliwienia dokonywania zmian
taboru, obniżenia odsetka urządzeń chłodzących, określenia jak ten wskaźnik powinien
zostać policzony oraz doprecyzowania postanowień dotyczących zmian w pojazdach.

Odwołujący ARRIVA kwestionuje wprowadzony przez Zamawiającego wymóg
dotyczący możliwości przesunięcia taboru między pakietami, z zachowaniem zasady
zastępstwa na ten sam typ pojazdu. Wskazuje, że zastrzeżenie nie jest zasadne, zwłaszcza
że Zamawiający wymaga dostosowania taboru do potoków pasażerskich, zatem wykonawca
winien mieć możliwość reagowania na zwiększone potoki pasażerskie, zwiększając liczbę
miejsc w pojeździe, a co za tym idzie możliwość zmiany typu pojazdu.
Zarzut
Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.

Za zasadn
ą Izba uznała argumentację Zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi
na odwołanie, zgodnie z którą, „Zamawiający przypisał konkretne pojazdy do
poszczególnych pakietów zgodnie z założeniami własnej polityki transportowej w zakresie
standardu obsługi podróżnych. Poprzez klauzule uniemożliwiające nieustanne żonglowanie
taborem pomiędzy pakietami, Zamawiający chce uniknąć przede wszystkim właśnie
przypadku wskazanego przez Od
wołującego, czyli wymiany przez Wykonawcę
nowoczesnego, kilkuletniego taboru Zamawiającego na tabor Wykonawcy, który wypełnia
wyłącznie zasadę „zachowania nie pogorszenia warunków podróżowania w zakresie
dostępności miejsc w pociągu”, nie dotrzymując jednocześnie pozostałych założonych przez
zamawiającego standardów jakościowych dla danej trasy. Ponadto swobodna, niczym
nieograniczona możliwość przesuwania taboru między pakietami mogłaby naruszyć zasadę
konkurencyjności postępowania. Zamawiający przypisał bowiem dany tabor dla danego
pakietu i w oparciu
o te dane Operatorzy zobligowani są przygotować swoją ofertę.
Całkowita swoboda przesuwania taboru między pakietami po zawarciu umowy mogła by
doprowadzić do sytuacji, w której złożona w postępowaniu oferta nie odzwierciedla
faktycznego sposobu realizacji zamówienia na danym pakiecie”. Ponadto Zamawiający
dopuścił możliwość stosowania innego typu taboru, z zastrzeżeniem, iż dotyczy to
szczególnie uzasadnionych przypadków i za zgodą Zamawiającego. Takie zastrzeżenie w
ocenie Izby jest uzasadnione, zważywszy że przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie
usług przewozów pasażerskich, za jakość których odpowiada Zamawiający. Ponadto
Zamawiający musi mieć prawo decyzji w zakresie zmiany sposobu realizacji zamówienia.

Co do określenia wskaźnika odsetka pojazdów wyposażonych w urządzenia
chłodzące, został on doprecyzowany, jako stosunek liczby pojazdów spełniających
wymagania § 5 ust. 3 wskazanych w załącznikach 4A i 4B do wzoru umowy, do
zapotrzebowania na tabor
wskazany przez Zamawiającego. Ponadto, oprócz pojazdów

wyposażonych w klimatyzację, Zamawiający dopuścił pojazdy wyposażone w urządzenia
schładzające, niebędące klimatyzacją.

W zakresie możliwości wprowadzenia zmian, poprawek, udoskonaleń i przeróbek
w pojazdach Z
amawiającego, za zgodą Zamawiającego i braku dookreślenia pojęcia zmian,
poprawek, udosk
onaleń i przeróbek, zasadnym jest stanowisko Zamawiającego,
iż „uzyskiwania zgody na dokonanie powyższych wynika z potrzeby kontroli Zamawiającego
nad przek
azanym taborem, co wydaje się być wymogiem naturalnym i oczywistym,
zastrzeżenie to dotyczy przecież taboru, którego Zamawiający jest właścicielem i jako taki
musi posiadać kontrolę nad stanem swojego taboru. Proces utrzymania pojazdów
Zamawiającego, do którego Zamawiający nie jest dopuszczany połączony z odmową
przekazywania danych pod pretekstem tajem
nicy przedsiębiorcy prowadzi do powstawania
sytuacji,
na które w odwołaniu wskazuje Wykonawca, a które wynikają przede wszystkim
z postępowania podmiotów prowadzących działalność przewozową – Zamawiający zostaje
pozbawiony wiedzy dotyczącej aktualnego stanu taboru oraz możliwości jego utrzymania
opartej o najnowszą dokumentację (zawierającą m.in. samodzielnie ustalone cykle
przeglądowe)”.
Wobec powyższego, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba oddaliła również zarzut podniesiony w pkt II.1.j) petitum odwołania, dotyczący
zasad określenia parametrów rekompensaty co stanowi także naruszenie art. 436 pkt 2 PZP
oraz 4 ust. 2 li
t. b) (i) rozporządzenia (WE) Nr 1370/2007 wraz z żądaniem wskazania
przepisów rozporządzenia 1370/2007, które mają zastosowanie do określenia parametrów
rekompensaty. Izba, w konstr
ukcji zarzutu oraz w treści jego uzasadnienia nie odnalazła
podstaw wskazujących na zaistnienie przesłanek naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z
art. 436 pkt 2 PZP
, zgodnie z którym umowa zawiera postanowienia określające w
szczególności warunki zapłaty wynagrodzenia. W ocenie Izby, odwołanie się do
rozporządzenia 1370/2007 w zakresie oceny poprawności kalkulacji rekompensaty, bez
odniesienia do konkretnych przepisów jest wystarczające i nie potwierdza zarzutu. Brak
przywołania konkretnych przepisów rozporządzenia 1370/2007, nie oznacza, że
Zamawiający nie określił warunków zapłaty wynagrodzenia.

Za niezasadny Izba uznała również zarzut przywołany w pkt II.1.k) petitum odwołania,
doty
czący braku danych o planowanych zamknięciach torowych wraz z żądaniem wskazania
danych o planowanych zamknięciach torowych, ich terminach, zakresie, modernizacji
i
potencjalnym wpływie na realizacje usług. Izba za zasadne uznała stanowisko
Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, który wyjaśnił, że „ostateczny kształt
rozkładu jazdy jest produktem zarządcy infrastruktury kolejowej – spółki PKP PLK S.A.
Harmo
nogramy zamknięć torowych są jawne i udostępniane na stronach zarządcy

infrastruktury kolej
owej. Rozkład jazdy edycji 2021/2022 został skonstruowany w oparciu
i zgodnie z Regulaminem Sieci 2021/2022 i Sieciowymi harmonogramami zamknięć
torowych zawierającym zamknięcia torowe planowane na dzień ogłoszenia przedmiotowego
postępowania przetargowego oraz
(
https://www.plk-sa.pl/dla-klientow-ikontrahentow/warunki-udostepniania-infrastruktury-
iregulaminy/harmonogram-zamkniec-torowych/
).
Mając na uwadze brak zatwierdzonych Regulaminów Sieci dla rozkładów jazdy kolejnych
edycji oraz braku dostępnych Sieciowych harmonogramów zamknięć torowych obejmujących
cały okres realizacji zamawianej usługi przewozowej, spełnienie powyższego warunku –
udostępnienie lub wskazanie miejsca pobrania informacji na temat planowanych zamknięć
torowych w okresie realizacji usługi przewozowej - nie jest możliwe z przyczyn niezależnych
od Zamawiającego”.

Ponadto, Izba
wskazuje, że Odwołujący ARRIVA mając świadomość żądania podania
przez Zamawiającego informacji, których z przyczyn obiektywnych podać nie może, stawia
zarzut, bez sformułowania żadnych propozycji rozwiązania problemu, nie próbuje
przedstawić żadnych mechanizmów lub możliwości zaproponowania zmian, co również nie
pozwala
na uwzględnienie zarzutu.

Izba oddaliła również zarzut podniesiony w pkt II.1.l) petitum odwołania dotyczący
nie
dokładnego określenia zakresu ubezpieczenia taboru i żądania modyfikacji SWZ.
Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ w zakresie katalogu ryzyk podlegających
ubezpieczeniu, poprzez jego zamknięcie.
Odwołujący ARRIVA zarzucił brak informacji o wartości ubezpieczenia taboru, która to
wartość została przez Zamawiającego wskazana w załączniku nr 2 do OPZ.
Co do braku możliwości uzyskania oferty ubezpieczeniowej na zakres ubezpieczenia
wskazany w SWZ, Izba odnosząc się korespondencji mailowej złożonej jako dowód przez
Odwołującego i Zamawiającego doszła do przekonania, że zakres objęty ubezpieczeniem
jest zgodny z propozycją ubezpieczeniową przedstawioną w innym postępowaniu przez
Odwołującego ARRIVA. Co więcej, korespondencja mailowa prowadzona pomiędzy
Odw
ołującym ARRIVA a brokerem ubezpieczeniowym nie potwierdza braku możliwości
otrzymania oferty ubezpieczeniowej na zakres wskazany przez Zamawiającego, lecz na
trudność w uzyskaniu takiej oferty. Ponadto, jest to tylko stanowisko jednego z brokerów,
wskazuj
ące na jego doświadczenie, a nie daje możliwości obiektywnego oglądu sprawy.

Za niezasadny Izba uznała również zarzut podniesiony w pkt II.1.m) petitum odwołania,
dotyczącego niejasnych zasad określenia kapitału zaangażowanego wraz z żądaniem
wskazania jasnych zasad
określenia kapitału zaangażowanego zgodnie z ustawą
o rachunkowości. Odwołujący wskazuje, że definicja kapitału zaangażowanego nie jest

precyzyjna i może nasuwać interpretację, że do pozostałej wartości majątku trwałego należy
zaliczyć jedynie wartość netto rzeczowych aktywów trwałych, podczas gdy zgodnie
z przepisami o rachunkowości majątek trwały to aktywa trwałe przedsiębiorstwa, do których
poza rzeczowymi aktywami trwałymi, zalicza się także wartości niematerialne i prawne,
należności długoterminowe oraz długoterminowe rozliczenia.

W ocenie Izby powyższy zarzut dotyczy zasad określania kapitału zaangażowanego
i rozsądnego zysku, stanowiących element obliczenia rekompensaty, będącej
wynagrodzeniem należnym Operatorowi z tytułu realizacji przewozów. Jednakże sposób
obliczenia wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy, nie stanowi opisu przedmiotu
zamówienia. Zatem powyższy zarzut, odnoszący się do zasad obliczenia wynagrodzenia
między stronami, nie może potwierdzać naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP, odnoszących
się do wyłącznie do opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto Odwołujący, wnosząc o zmianę
zapisu dotyczącego elementów wyliczenia kapitału zaangażowanego, nie wykazał w jaki
spos
ób i dlaczego zapis wskazany przez Zamawiającego narusza przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Wobec powyższego zarzut nie podlegał uwzględnieniu.

2.
Odnosząc się do zarzutu art. 431 PZP, art. 433 pkt 1-3 PZP, art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 roku Kodeks cywilny („kc”), art. 3531 kc, w związku z art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1-3
PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP a także w zw. z art. 27 ust. 3 pkt 1,2, 10, 15, 17-18 i 20 Uptz,
poprzez ukształtowanie treści SWZ w zakresie projektowanych postanowień Umowy,
w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na
wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, poprzez nieprecyzyjne lub
rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, w tym za okoliczności
niezawinione przez wykonawcę lub za które wyłączną odpowiedzialność ponosi
Zamawiający, sprzeciwiający się naturze stosunku zobowiązaniowego, naruszający
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w konsekwencji zniechęcając wykonawców do
składania ofert w Postępowaniu, ograniczając konkurencję, Izba za zasadne uznała zarzuty
podniesione
w petitum odwołania w punktach:
II.2.a)
dotyczący ryzyk wykonawcy związanych z brakiem danych oraz niejasnymi
postanowieniami SWZ, o których mowa w pkt II.1. petitum, w tym ryzyka
przychodowego, taboru, rozkładu jazdy, rezygnacji z tras, zamknięć torowych, braku
autoryzacji wniosku o przydzielenie zdolności przepustowej, ryzyka kosztowego, czy
związanego z terminem rozpoczęcia świadczenia usług,
II.2.b) w zakresie jednost
ronnych zapisów dotyczących kar umownych,

II.2.c)
dotyczący braku stabilności zamówienia i szerokich przesłanek przedterminowego
zakończenia Umowy,
II.2.d)
dotyczący ryzyk wykonawcy związanych z określeniem zasad Rekompensaty,
co stanowi także naruszenie art. 433 pkt 3 PZP.
W
pozostałym zakresie Izba zarzuty oddaliła.

Zgodnie z treścią art. 431 PZP Zamawiający i Wykonawca wybrany w postępowaniu
o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia.
Przep
is ten, formułuje zasadę współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak podkreślono w uzasadnieniu do projektu
ustawy PZP
, „zawarcie umowy nie jest celem samym w sobie, celem tym jest należyte
wykonanie
zamówienia publicznego z poszanowaniem interesów stron umowy.
Urzeczywistnieniu t
ego celu ma służyć wyraźne wyartykułowanie zasady współdziałania”.
Zgodnie z art. 433 pkt 1-3 PZP
projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
1)
odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione
okolicznościami lub zakresem zamówienia;
2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio
lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3) odpowiedzialno
ści wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność
ponosi zamawiaj
ący.

Jak zostało wskazane powyżej, art 433 PZP został wprowadzony w celu ograniczenia
praktyk zamawiających polegających na kształtowaniu postanowień umów w sposób
zabezpiecz
ający wyłącznie ich interesy bez należytego ich wyważenia z interesami
wykonawców. Potrzeba zmian w tym zakresie wynikała przede wszystkim z faktu, że
zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego posiadał
szczególnie uprzywilejowaną pozycję, co niejednokrotnie prowadziło do próby
nieuzasadnionego lub nadm
iernego przerzucenia ryzyk kontraktowych na wykonawcę.
Zgodnie z uzasadnieniem projektu PZP
„skutkiem takiego działania jest niekorzystny wpływ
na efektywność wydatkowania środków publicznych, przez wyższe ceny wskazywane przez
wykonawców uwzględniające koszt nieproporcjonalnego ryzyka po ich stronie, a także
zmniejszenia konkurencyjności postępowań, przez rezygnację potencjalnych wykonawców z
udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Skutkiem tego przepisu
jest jasna dyrektywa dla zama
wiających, aby postanowień umownych nie kształtować w
sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk
realizacji zamówieniana wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu

uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony
specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminację
postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców.”
Ustawodawca, mając na uwadze powyższe negatywne zjawisko, określił w art. 433 PZP
katalog
niedozwolonych postanowień, czyli takich, których projektowane przepisy umowy
w sprawie
zamówienia publicznego nie mogą przewidywać. Niedozwolone postanowienia
umowne, czyli
inaczej „klauzule abuzywne”, to termin wywodzący się z prawa cywilnego,
który oznacza postanowienia wzorców umów, które kształtują prawa i obowiązki konsumenta
w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interes. W zamówieniach
publicznych klauzule
abuzywne oznaczają projektowane postanowienia umowne kształtujące
obowiązki wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk
związanych z jego realizacją
.
(por. Prawo Zamówień Publicznych Komentarz pod. red.
H. Nowaka, M. Winiarza)

Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, za zasadny Izba
uznała zarzut podniesiony w petitum odwołania w pkt II.2.a) dotyczący ryzyk wykonawcy
związanych z brakiem danych oraz niejasnymi postanowieniami SWZ, o których mowa w pkt
II.1. p
etitum, w tym ryzyka przychodowego, taboru, rozkładu jazdy, rezygnacji z tras,
zamknięć torowych, braku autoryzacji wniosku o przydzielenie zdolności przepustowej,
ryzyka kosztowego, czy związanego z terminem rozpoczęcia świadczenia usług.
Zgodnie z wymogiem zawartym w Rozdziale XVIII SWZ
– Opis sposobu obliczenia
ceny „Wykonawca powinien wkalkulować w cenę ofertową (brutto) wszystkie jej składniki tj.
m.in. wszystkie elementy przedmiotowego zamówienia przedstawione w niniejszej SWZ
ze szczególnym uwzględnieniem zasad obliczania rekompensaty wskazanych we wzorze
umowy stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ oraz ewentualne ryzyko wynikające
z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy. Cena
ofertowa jest ceną brutto. Cena może ulec zmianie jedynie na zasadach wskazanych we
wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ”.
Powyższy wymóg, nakłada na wykonawcę obowiązek ujęcia w cenie oferty, m.in. ryzyk
wynikających z okoliczności niemożliwych do przewidzenia w chwili zawarcia umowy,
również i tych, których wystąpienie nie jest zależne od wykonawcy, a leży wyłącznie po
stronie Zamawiającego. Przykładem ryzyka, którym w całości został obciążony Wykonawca,
za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający jest ryzyko związane z
przychodami, stanowiącymi główny element wynagrodzenia, w szczególności koszty
związane z cennikami i taryfami oraz waloryzacją przychodów. Wykonawca zobowiązany
jest do zaplanowania przychod
ów ze sprzedaży biletów wraz z ustawowymi ulgami na
pierwszy okres rozliczeniowy nie mając wpływu na ukształtowanie cennika. Prowadzi to do

wniosku, że Wykonawca nie mając wpływu na przychody, ich wysokość oraz kształt, za które
odpowiada Zamawiający, został w całości obciążony odpowiedzialnością za ich
oszacowanie.
Takie ukształtowanie postanowień umowy świadczy wprost o naruszeniu art.
433 pkt 4 PZP
, ponieważ wprowadza odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które
wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający.
W ocenie I
zby zasadne jest żądanie Odwołującego ARRIVA, aby Zamawiający określił
odpowiedzialność za przychody po stronie Zamawiającego, ewentualnie przekazał
historyczne da
ne o potokach pasażerskich oraz wprowadził obiektywne kryteria zmiany cen
biletów w celu możliwości zaplanowania przychodów. Wykonawca, ponosząc pełne ryzyko
przychodów, powinien mieć pełną możliwość ich zaplanowania.
Abstrahując od tego, że Odwołujący ARRIVA wykazał zasadność zarzutu, to - jako na
dodatkowy element
potwierdzający jego zasadność, należy przywołać stanowisko
Zamawiającego przedstawione w konsultacjach rynkowych poprzedzających wszczęcie
przedmiotowego postępowania (9 - 11 czerwca 2021 r.), w których Zamawiający (np. pkt 50)
potwierdził, iż „(…) ryzyko przychodowe zostanie zdjęte z Wykonawcy. Kalkulacja stawki
opiera się wyłącznie o koszty z uwzględnieniem wyłączeń w tej materii wskazanych przez
Zamawiającego (opłata dworcowa, dostęp do infrastruktury kolejowej ściśle związany
z realizacją (…)) oraz indeksacji składników stawki, która zostanie sprecyzowana w SIWZ”.
Powyższe zapewnienia zostały również przytoczone w Protokole Nr XXXV/21 z XXXV sesji
Sejmiku Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia 30 sierpnia 2021 r. „(…) Kwestie
sprzedaży biletów – całkowicie bierzemy na siebie. Odpowiedzialność za taryfę jaki i też to,
ile ten bilet kosztuje. Będziemy całkowicie brać odpowiedzialność za przychody”. Podobnie
wypowiedział się rzecznik prasowy Urzędu Marszałkowskiego w dniu 21 kwietnia 2021 r.
w informacji prasowej „Kolej po nowemu, zintegrowana komunikacja, jeden bilet”
„(…) samorząd województwa kujawsko-pomorskiego bierze na siebie całkowitą
odpowiedzialność za ryzyko przychodowe w zlecanych przewozach. Nasi usługodawcy będą
zobowiązani jedynie do wykonywania rzetelnych usług przewozowych, zgodnie
ze standardami. Racjonalną i odpowiedzialną politykę transportową będziemy prowadzić
poprzez odpowiednie ułożenie rozkładów i taryf.”
W zakre
sie pozostałych ryzyk kontraktowych wskazanych w zarzucie, związanych
z brakiem danych pozwalających na ich należyte oszacowanie, oraz niejasnymi
postanowieniami Specyfikacji W
arunków Zamówienia, Izba wskazuje na słuszność żądania
Odwołującego ARRIVA, co do określenia ich w sposób zrównoważony, z zachowaniem
zasady przejrzystości, formułowaniem wymagań w sposób jasny i jednoznaczny
z poszanowaniem równowagi kontraktowej stron.

Izba uwzględniła również zarzut podniesiony w pkt II.2.b) petitum odwołania w zakresie
jednostronnych zapisów dotyczących kar umownych. Odwołujący słusznie podnosi
jednostronność kar umownych dotyczących bezpodstawnego rozwiązania umowy
obciążających wyłącznie Wykonawcę. Zasada proporcjonalności, a także sposób
ukształtowania wzajemnych praw i obowiązków stron umowy w sposób równomierny,
nakaz
ywałyby, aby również Zamawiający podlegał karze umownej za bezpodstawne
rozwiązanie umowy, co czyni zasadnym żądanie Odwołującego ARRIVA w zakresie
wprowadzenia od Zamawiającego kary umownej, analogicznie do zasad określonych w § 11
ust. 12 i 16 Umowy.

Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący niejednoznacznych zapisów dotyczących
kar umownych.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że liczny katalog obowiązków o ogólnym
charakterze, wskazany w § 3 ust. 2 i 7 umowy, stanowiący podstawę do naliczenia kar
umownych
(§ 11 ust. 1 umowy), w przypadku niewykonania ich z przyczyn leżących po
stronie Operatora
, może prowadzić do dużej niepewności, jakie konkretne zdarzenia będą
penalizowane karą umowną, co do braku powiązania kary z wagą naruszenia i jego
skutkiem,
a także do możliwości podwójnego karania za jakość obsługi i niedotrzymanie
wskaźnika punktualności.
Za zasadne, Izba uznała stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi
na odwołanie, zgodnie z którym „Sam katalog (który obecnie został doprecyzowany dzięki
modyfikacji § 11 ust. 1 wzoru umowy) jest zaś ściśle skorelowany z obowiązkami operatora
– naturalnym jest, że Organizator, którego zadaniem jest zapewnienie mieszkańcom
Województwa Kujawsko-Pomorskiego komunikacji publicznej o odpowiedniej jakości,
powinien mieć nie tylko możliwość ustanowienia wymogów co do standardu przewozów,
ale także ich kontrolowania i sankcjonowania naruszeń każdego z ustanowionych
standardów. Tylko bowiem w takiej sytuacji jego obowiązek będzie mógł być rzeczywiście
wykonywany.
Zupełnie także nietrafiony jest argument o możliwości podwójnego ukarania, nie zachodzi
również proces dwukrotnego karania tego samego połączenia – kara za brak jakości
dotyczy konkretnego pociągu kursującego w danym dniu, natomiast ewentualna kara
za niezachowanie wskaźnika punktualności dotyczy kursowania konkretnego pociągu
na przestrzeni całego kwartału. Zasady przeprowadzenia kontroli doraźnych klarownie
wyjaśnia § 10 ust 3-7. Wykonawca może aktywnie uczestniczyć w procedurze – istnieje
możliwość wniesienia uwag do protokołu przez obsługę pociągu; oraz zajęcie stanowiska
i wyjaśnienia przyczyn nieprawidłowości przez Wykonawcę po otrzymaniu protokołu z
kontroli. (…) Zapis § 11 ust. 8 nie abstrahuje od przyczyn czy stopnia zawinienia Wykonawcy

-
uwzględniony został zarówno stopień nieprawidłowego wykonania umowy (przedział
tolerancji), jak i jego przyczyna (tylko odjazdy, gdzie opóźnienie powstało z winy operatora).
(…)
Kara umowna za niezachowanie wskaźnika punktualności pociągów liczona jest na
podstawie raportu kwartalnego, s
tanowiącego załącznik nr 9 do wzoru umowy. Budowa
raportu umożliwia przypisanie każdego pociągu do jednej z niżej podanych grup:
P
Pociąg kursował zgodnie z obowiązującym rozkładem jazdy lub był opóźniony
do 7 minut
Sx
Pociąg opóźniony z winy przewoźnika
Ox
Pociąg opóźniony z przyczyn niezależnych od przewoźnika
Nx
Pociąg nie kursował - zapewniono przewóz zastępczy
Mx
Pociąg nie kursował - nie zapewniono przewozu zastępczego
oraz szczegółowe opisanie wszystkich zdarzeń, które wystąpiły w danym kwartale. (…)
Zgodnie bowiem z zasadą racjonalnego tworzenia dokumentów prawnych i ich interpretacji,
przepisy
ściślej regulujące dany przypadek (zatem lex specialis) mają pierwszeństwo przed
przepisami ogólnymi (legi generali). Zatem jeśli za dany przypadek naruszenia przewidziana
jest szczególna kara umowna, to oczywistym jest, że nie będzie w tym przypadku
zastosowana bardziej ogólna podstawa nakładania kary umownej”.
Powyższe potwierdza brak zasadności zarzutu w zakresie niejednoznacznych zapisów
doty
czących kar umownych.

Za zasadny Izba uznała również zarzut podniesiony w pkt II.2.c) petitum odwołania
dotyczący braku stabilności zamówienia i szerokich przesłanek przedterminowego
zakończenia umowy.
Odwołujący ARRIVA wskazuje, że w treści umowy § 18 ust. 4 pkt 1 i pkt 3) – pkt 5) umowy,
zostały określone okoliczności uzasadniające przedterminowe rozwiązanie umowy, z
przyczyn będących poza kontrolą Operatora. W § 18 ust. 7 umowy, Zamawiający zastrzegł
również możliwość rozwiązania umowy, w okolicznościach innych niż wymienione w
powyższych ustępach, które przesądzą o tym, że dalsza realizacja umowy, ze względu na
zmianę warunków gospodarczych lub społecznych, nie leży w interesie publicznym, do
którego realizacji zobowiązany jest Operator.
Zgodnie z treścią art. 25 ust. 3 pkt 11 Uptz w umowie, o której mowa w ust. 1, określa
się w szczególności zasady rozliczeń za realizację usług w zakresie publicznego transportu
zbiorowego, w przypadku wystąpienia okoliczności uniemożliwiających wykonywanie tych
usług z przyczyn niezależnych od Operatora.
Izba wskazuje, że przesłanki rozwiązania umowy wskazane w §18 ust. 4 pkt 1 i pkt 3) –
pkt 5) oraz ust. 7 umowy stanowią okoliczności uniemożliwiające wykonywanie usługi

z przy
czyn niezależnych od Operatora. Zatem zgodnie z art. 25 ust. 3 pkt 11 Uptz,
Zamawiający zobowiązany jest do zawarcia w treści umowy zasad rozliczenia za realizację
usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, w przypadku wystąpienia okoliczności
uni
emożliwiających wykonywanie tych usług z przyczyn niezależnych od Operatora.
W związku z powyższym, zasadne jest żądanie Odwołującego ARRIVA wprowadzenia
do umowy odpowiednich zasad rozliczenia, spełniających wymagania określone w art. art.
25 ust. 3 pkt 11 Uptz.

Izba uwzględniła również zarzut podniesiony w pkt II.2.d) petitum odwołania
dotyczący ryzyk wykonawcy związanych z określeniem zasad rekompensaty, co stanowi
także naruszenie art. 433 pkt 3 PZP.
Zgodnie z postanowieniami umowy (§ 8 ust. 1) Operatorowi przysługuje rekompensata
wyłącznie za rzeczywiście wykonane przewozy, zgodnie z postanowieniami umowy.
Według Załącznika nr 2 do umowy „Zasady i sposób obliczania Rekompensaty”
r
ekompensatę oblicza się według poniższego schematu:
Rekompensata =

(+)
koszty poniesione w związku ze zobowiązaniem z tytułu świadczenia usług publicznych,
(-)
przychody taryfowe, inne przychody uzyskane w związku ze zobowiązaniem z tytułu
świadczenia usług publicznych oraz dodatnie wpływy finansowe wygenerowane
na sieci obsługiwanej w ramach danego zobowiązania z tytułu świadczenia usług
publicznych (efekty sieciowe),
(+)
rozsądny zysk.

Odwołujący ARRIVA podnosi w odwołaniu, że przyjęta konstrukcja kalkulacji
rekompensaty
w powiązaniu z zasadą, że ostateczna kwota rekompensaty należnej
Operatorowi za dany okres
rozliczeniowy, nie może przekroczyć niższej wartości (ex ante
albo ex post), oznacza przerzucenie na Operatora
pełni ryzyk finansowych faktycznie
realizowanych przewozów (wynikających także z tych kategorii kosztów, które są zaliczone
do kosztów niezależnych) oraz ich odchylenia od planu (pomimo braku pełnej możliwości
wpływu na plan). Operator ponosi ryzyko finansowe realizacji przewozów i nie ma możliwości
uzyskania pokrycia pełni ponoszonych kosztów i ryzyk, co Odwołujący utożsamia z ukrytą
form
ą kary i obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które nie ponosi
winy, w tym również i te, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (co
stanowi klauzul
ę abuzywną z art. 433 pkt 3 PZP).

Izba podziela argumentację Odwołującego, podkreślając po raz kolejny, że art 433
PZP
został wprowadzony w celu ograniczenia praktyk Zamawiających polegających

na kształtowaniu postanowień umów w sposób zabezpieczający wyłącznie interesy
zamawiaj
ących, bez należytego ich wyważenia z interesami wykonawców. Potrzeba zmian
w tym zakresie wy
nikała przede wszystkim z faktu, że zamawiający jako gospodarz
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego posiadał szczególnie uprzywilejowaną
pozycję, co niejednokrotnie prowadziło do próby nieuzasadnionego lub nadmiernego
przerzucenia ryzyk kontraktowych
na wykonawcę.
W analizowanym stanie faktycznym zaistniała okoliczność, będąca przykładem
nieuzasadnionego lub nadmiernego przerzucenia ryzyk kontraktowych na wykonawcę,
zwłaszcza w zakresie ryzyka przychodowego. W powyższym zakresie, Izba w całości
przywołuje argumentację przedstawioną przy rozpoznaniu zarzutu II.2.a), jako właściwą
również dla rozpoznania niniejszego zarzutu.
W zakresie pozostałych, podniesionych w zarzucie kosztów i ryzyk, których
oszacowani
e ma bezpośredni wpływ na obliczenie rekompensaty, Izba dostrzega zależność
pomiędzy brakami w dokumentacji zamówienia, w szczególności w opisie przedmiotu
zamówienia a ryzykiem wykonawcy związanym z osiągnięciem zaplanowanych przychodów,
i przy
wołuje argumentację podniesioną dla rozpoznania zarzutu II.1.d) jako właściwą także w
tym przypadku.
Potwierdzeniem powyższego, jest również stanowisko zawarte w „Analizie Audytora
Rekompensat
” Refunda (złożonej jako dowód przez Odwołującego ARRIVA), zgodnie
z którym, „podejście Zamawiającego skutkujące przerzuceniem wszystkich ryzyk
na wykonawcę / przyszłego Operatora, powoduje, że wypłacenie wynagrodzenia – błędnie
nazwane rekompensatą - jest w zasadzie niemożliwe do zaplanowania i oszacowania przez
potencjalny
ch oferentów. (…) Skoro Zamawiający (…) musi wypłacać rekompensatę zgodnie
z przepisami Rozporządzenia 1370/2007 oraz UPTZ, to jej konstrukcja w ramach
dokumentów Postępowania wymaga całkowitej zmiany, aby odpowiadała praktyce rynkowej,
a przede wszystkim zasadom pomocy publicznej. W przypadku ich zaniechania potencjalny
wykonawca nigdy nie otrzyma rekompensaty, a jedynie część pokrycia kosztów bez
jakiejkolwiek szansy
osiągnięcia jakiegokolwiek zysku.
Spowodowane jest to następującymi okolicznościami:
a. Pr
zerzuceniem na wykonawcę całego ryzyka przychodowego bez jednoczesnego
zagwarantowania pokrycia niedoborów (co jest cechą charakterystyczną dla
rekompensaty) wskutek czego wykonawca może nigdy nie uzyskać nawet pokrycia
kosztów usługi, co jest zaprzeczaniem krajowej praktyki w tym zakresie
b.
Przerzuceniem na wykonawców w zasadzie wszystkich ryzyk kosztowych niezależnie
od tego, że są one w ramach wzoru umowy podzielone na zależne i niezależne
od wykonawcy. Zwiększenie jednej lub drugiej kategorii kosztów nie ma bowiem wpływu
na wartość rekompensaty rocznej, skoro nie można jej zapłacić w wielkości wyższej

niż wynikająca z planu finansowego, a ten z kolei wynika ze złożonej oferty, której z kolei
nie sposób odpowiednio oszacować wobec przerzucenia wszelkich ryzyk znanych
i nieznanych na wykonawcę.
c.
Nieprawidłowym zdefiniowaniem rozsądnego zysku, co powoduje, że obliczenie jego
wartości jest oderwane od realizowanego kontraktu i niezgodne z regułami
Rozporządzenia 1370/2007.”

Zestawiając powyższą Analizę Audytora Rekompensat z Opinią Prawną złożoną przez
Zamawiającego jako dowód w przedmiocie zgodności z unijnymi i polskimi przepisami
dotyczącymi publicznego transportu zbiorowego zasad i sposobu obliczania rekompensaty,
zastoso
wanych przez Województwo Kujawsko-Pomorskie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia numer WZP.272.51.2021 Izba wskazuje, że powyższa Opinia w ocenie jej
autora
potwierdza, iż mechanizm obliczania rekompensaty ex ante jest zgodny
z Rozporządzeniem 1370/2007 i UPTZ. Jednakże autor opinii nie odniósł się do wymogów
i zakazów ustanowionych przez ustawę prawo zamówień publicznych, w szczególności
w zakresie klauzul abuzywnych określonych w art. 433.
Izba podkreśla, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustawą
Prawo zamówień publicznych w trybie konkurencyjnym, a zatem Zamawiający nie może
wybiórczo stosować obowiązujących przepisów i wprowadzać niedozwolone zapisy umowne
w zakresie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi Zamawiający, powołując się na brak konkurencyjności na rynku
i odnosząc się wyłącznie do przepisów wynikających z Rozporządzenia 1370/2007 i ustawy
o Publicznym transporcie zbiorowym.

Zatem zasadne jest żądanie Odwołującego ARRIVA dotyczące modyfikacji
Specyfikacji W
arunków Zamówienia.

Izba oddaliła zarzuty zawarte w petitum odwołania w pkt II.2. e) – h).
Zarzuty podniesione w
petitum odwołania w punktach: II.2.e) - dotyczący ryzyk
związanych z zasadami waloryzacji oraz II.2.h) - dotyczący ryzyk wykonawcy ponoszenia
straty finansowej za okres braku realizacji przewozów z powodu zamknięcia linii, zostały
oddalone
z uwagi na brak w odwołaniu uzasadnienia dla obu zarzutów.

Za niezasadny Izba uznała również zarzut podniesiony w pkt II.2.f) petitum odwołania
dotyczący pełnej odpowiedzialności za roszczenia osób trzecich. Odwołujący ARRIVA
podnosi, że na podstawie § 3 ust. 5 i 6 umowy, to na Operatorze spoczywa pełna
odpowiedzialność za roszczenia osób trzecich bez powiązania ich z odpowiedzialnością
Operatora. Narusza to postanowienia art. 433 pkt 1 i 3 PZP
, ponieważ roszczenia osób

trzecich
mogą wynikać z okoliczności niezawinionych przez wykonawcę, za które pełną
odpowiedzialność ponosi Zamawiający.
Izba zwraca uwagę, iż Zamawiający dokonał modyfikacji § 3 ust. 5 i 6 wzoru umowy
w ten sposób, że Operator odpowiada wyłącznie za roszczenia osób trzecich wynikające
z przyczyn leżących po jego stronie, powstałe w związku z zadaniami realizowanymi
bezpośrednio lub pośrednio przez Operatora w ramach realizacji umowy. Analogicznie
zostało doprecyzowane, że Operator będzie zobowiązany do pokrycia szkody lub zwrócenia
or
ganizatorowi kosztów wyłącznie w przypadku, gdy na mocy obowiązujących przepisów
prawa albo orzeczenia sądu lub innego organu orzekającego, Organizator byłby
zobowiązany do zaspokojenia roszczeń powstałych w związku z wykonywaniem przez
Operatora w sposób bezpośredni i pośredni zadań związanych z realizacją umowy.

Izba oddaliła również zarzut podniesiony w pkt II.2.g) petitum odwołania dotyczący
ryz
yka wykonawcy osiągnięcia zaplanowanych przychodów wobec braku możliwości wpływu
na Taryfę, której kształt jest całkowicie zależny od decyzji Zamawiającego. Izba dla
rozpoznania powyższego zarzutu przywołuje argumentację podniesiona dla zarzutu II.I.c),
ws
kazując, że Zamawiający wprowadził w § 5 ust. 12 wzoru umowy możliwość wpływania
Wykonawcy na cennik, w tym inicjowania jego zmian, nie częściej niż raz w roku.

3. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 439 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 353
1
kc, art. 8 ust. 1
PZP art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 17 ust. 1 PZP, art. 431 PZP oraz art. 433 pkt 2-3 PZP,
poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień Umowy w zakresie waloryzacji
wynagrodzenia
, Izba za zasadne uznała zarzuty podniesione w petitim odwołania w
punktach
dotyczące waloryzacji:
II.3.
a) przez określenie pierwszej waloryzacji dopiero w trzecim roku obowiązywania Umowy

i oparcie jej o wskaźniki sprzed dwóch okresów, w stosunku do których dokonywane

są waloryzacje,
II.3.d)
w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny.
W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty za niezasadne.

Zgodnie z art. 439 ust. 1-3 ustawy P
rawo zamówień publicznych
1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy
niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
zwi
ązanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:

1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia
zmiany wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a)
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów,
w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów
lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do
żądania zmiany wynagrodzenia;
3)
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana
wynagrodzenia wykonawcy;
4)
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia.
3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert,
początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba
że zamawiający określi termin wcześniejszy.
Z kolei, art. 353
1
kc
wskazuje, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasado
m współżycia społecznego.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 PZP d
o czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie
oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. p
oz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.
Wskazać należy, że celem wprowadzenia do Prawa zamówień publicznych obowiązku
uwzględniania klauzul waloryzacyjnych w umowach, których przedmiotem są roboty
budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, jest przywrócenie stanu
równowagi ekonomicznej między stronami umowy, która została zachwiana poprzez
określone zdarzenia, mające miejsce w trakcie jej realizacji. Ustawodawca nałożył zatem na
zamawiających obowiązek wprowadzania do długoterminowych umów (dłuższych niż 12
miesięcy) mechanizmów umownych, które uwzględniałyby wpływ czynników zewnętrznych
(zmiana cen materiałów lub kosztów), na rentowność realizowanego zamówienia.
Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 PZP prowadzi do zachowania równowagi
kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między

stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. Jednakże,
wprowadzając obowiązek ustanowienia klauzuli waloryzacyjnej w umowie, ustawodawca
pozostawił swobodzie zamawiającemu możliwość doprecyzowania jej elementów. Dzięki
t
emu możliwe jest uwzględnienie specyfiki danego zamówienia, np. to, jakie materiały lub
koszty będą kluczowe albo podlegają zmianom i w konsekwencji będą wpływać na
równowagę ekonomiczną stron umowy.
Sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia został pozostawiony swobodzie zamawiających,
jednakże swoboda ta jest ograniczona ustawowymi zasadami określającymi relacje miedzy
stronami.
Ustawodawcza ograniczył się bowiem jedynie do wskazania dwóch sposobów
ustalenia zmiany wynagrodzenia, tj:
a. odesłania do wskaźników zmiany cen materiałów lub kosztów ogłaszanego w komunikacie
Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego lub
b. wskazania innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów,
których zmiana będzie uprawniać do żądania zmiany wynagrodzenia.

Za zasadny
Izba uznała zarzut podniesiony w pkt II.3.a) petitum odwołania dotyczący
ukształtowania postanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia, przez określenie
pierwszej waloryzacji dopiero w trzecim roku obowiązywania Umowy. Odwołujący ARRIVA
wskazuje, że zgodnie z zapisami pkt. 4.1. Załącznik nr 2 do umowy, pierwsza indeksacja
nastąpi dopiero w trzecim roku trwania umowy i nie jest jasne czy podstawą indeksacji ma
być wartość kosztów zależnych z pierwszego roku (ex ante) czy faktycznie poniesionych
kosztów (ex post). Stanowi to również potwierdzenie zarzutu podniesionego w pkt II.3.d) w
zakresie ukształtowania postanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w
sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny.
Izba zwraca uwagę, że art. 439 ust. 1 PZP odnoszący się do umów zawartych na okres
dłuższy niż 12 miesięcy, nakazuje aby umowa zawierała postanowienia dotyczące zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany
ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, jednak nie precyzuje
terminu początkowego, od którego zmiany te winny nastąpić. Podkreślenia wymaga,
iż Zamawiający konstruując zapisy przyszłej umowy musi uwzględniać specyfikę danej
branży, uwarunkowania danego zamówienia, jego przedmiot, wahliwość cen materiałów lub
kosztów, i te elementy, które mogą znacząco wpływać na równowagę ekonomiczną stron w
toku realizacji zamówienia. Nie można jednak pominąć regulacji wskazanej w art. 439 ust. 3
PZP,
odnoszącej się do umowy zawartej po upływie 180 dni od dnia upływu terminu
składania ofert, gdzie ustawodawca wskazał, że początkowym terminem ustalenia zmiany
wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że Zamawiający określi termin wcześniejszy.

Wobec powyższego, w okolicznościach niniejszej sprawy, opierając się na
argumentach Odwołującego dotyczących aktualnego wzrostu inflacji oraz dynamicznego
wzrostu cen mających wpływ na świadczone usługi, Izba za zasadne uznała zarzut
Odwołującego w zakresie określenia pierwszej waloryzacji dopiero w trzecim roku
obowiązywania umowy. Izba doszła do przekonania, iż sposób waloryzacji umowy,
począwszy od trzeciego roku jej obowiązywania, narusza równowagę ekonomiczną stron
umowy.

Izba nie uwzględniła zarzutu podniesionego w pkt II.3.b) petitum odwołania
dotyczącego określenia waloryzacji wynagrodzenia w sposób nieodpowiadający strukturze
kosztów świadczenia usług transportu, poprzez nieprawidłowe ustalenie sposobu ustalania
zmiany
wynagrodzenia, z odesłaniem do nieadekwatnego wskaźnika konsumenckiego, oraz
podniesionego w pkt II.3.c) dotyczącego niepoprawnego sformułowania wzoru indeksacji.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż w zakresie waloryzacji kosztów zależnych, odwołuje
się on do wskaźnika waloryzacji, tj. do średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogółem, ogłoszonego w formie Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego w Monitorze Polskim za rok poprzedni przed kolejnym okresem
rozliczeniowym, jako
do wskaźnika który nie odzwierciedla zmian w kosztach kolejnych
okre
sów.
Izba zauważa, że sposób określenia waloryzacji wynagrodzenia przyjęty przez
Zamawiającego nie narusza prawa zamówień publicznych, ponieważ taki sposób waloryzacji
jest wprost wskazany w art. 439 ust. 2 pkt 2a) PZP
jako jeden z dwóch dopuszczalnych
spo
sobów ustalenia zmiany wynagrodzenia, a Zamawiającemu przysługuje swoboda
w zakresie wyboru jednego z nich.
Zatem Zamawiający, korzystając z prawa nadanego mu
przez ustawodawcę, i wybierając jeden ze wskazanych przez ustawodawcę sposobów
waloryzacji, nie
mógł naruszyć przepisów ustawy PZP. Ponadto, co wymaga podkreślenia,
Zamawiający uwzględniając postulat Odwołującego, co do uwzględnienia w waloryzacji
dynamiki zmian cen na rynku, wprow
adził w toku postępowania, dodatkowe mechanizmy
waloryzacji kosztów paliwa i energii, ponad kwestionowany przez Odwołującego wskaźnik,
co w odniesieniu do tego zakresu, czyni zarzut nieaktualnym.
Wobec powyższego, zarzut nie mógł zostać uwzględniony.

4.

Izba oddaliła również zarzut podniesiony w pkt II.4 petitum odwołania, dotyczący
naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 6 PZP, art. 436 pkt 1 PZP oraz art. 220 ust. 1 pkt 2 PZP,
poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 12
grudnia 2021 r., który to termin jest nierealny do dotrzymania biorąc pod uwagę obecną,
niejednoznaczną treść SWZ oraz czas potrzebny na przygotowanie do świadczenia usług, a

ponadto przypadający w czasie biegu terminu związana ofertą. Abstrahując od argumentacji
podniesionej przy rozpoznaniu zarzutu zawartego w pkt II.1.i) petitum
odwołania, którą Izba
podtrzymuje, powyższy zarzut Izba uznała za niezasadny. Podkreślenia wymaga, iż zarzut
został podniesiony w innym stanie faktycznym, niż stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego, do którego ustalenia Izba zobowiązana jest na mocy art. 522 ust. 1 PZP.
Zamawiający przesunął termin rozpoczęcia realizacji zamówienia o rok, wyznaczając go na
dzień 11 grudnia 2022 r. oraz skrócił okres trwania umowy z 9 lat do 8 lat. Zatem argumenty
podniesione w zarzucie, zwłaszcza dotyczące terminu związania ofertą wyznaczonego do
dnia 14
lutego 2022 r. utraciły aktualność. Natomiast w zakresie dotyczącym przesunięcia
terminu zakończenia realizacji zamówienia i okresu trwania umowy, Odwołujący poza
wnioskiem
o jego odpowiednie wydłużenie nie uzasadnił, jak w jego ocenie należy obliczyć
odpowiedni okres trwania umowy
i ile powinien on wynosić.
Wobec powyższego, zarzut należało oddalić.

5. Izba
uwzględniła zarzut podniesiony w pkt II.5 petitum odwołania dotyczący naruszenia
art. 134 ust. 1 pkt 4), pkt 14) i pkt 17) PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP
w zw. z art. 436 pkt 2 PZP oraz art. 4 ust. 2 lit b) Rozporządzenia 1370/2007, poprzez
opisanie sposobu przygotowania oferty, sposobu obliczenia ceny oraz war
unków zapłaty
wynagrodzenia w sposób niezrozumiały, niejednoznaczny, skrajnie niekorzystny dla
wykonawcy, uniemożliwiający udział w postępowaniu na jasnych, przejrzystych oraz
uczciwych warunkach, z uwagi na argumenty podniesione w ppkt a)
– d).
Izba uzna
jąc argumentację Odwołującego za zasadną co do niezrozumiałych,
i niejednoznacznych zapisów dotyczących sposobu obliczenia ceny oraz warunków zapłaty,
które mogą w konsekwencji prowadzić do uniemożliwiania udziału w postępowaniu na
jasnych, przejrzystych oraz uczciwych warunkach,
kierowała się również stanowiskiem
Zamawiaj
ącego, który zobowiązał się w dniu 20 października 2021 r. do dokonania
modyfikacji załączników nr 1A, 1B, 10 i 11 do umowy, dostosowując je do wprowadzonych
zmian
w dokumentacji postępowania i nadając im formę, która ułatwi wykonawcom złożenie
oferty.
Zamawiający potwierdził zatem zasadność powyższego zarzutu, zwłaszcza, że powyższy
zarzut dotyczy w szczególności treści Załącznika nr 1A do umowy, stanowiącego Plan
Finansowy na cały okres realizacji zamówienia, będący treścią oferty.
Izba zauważa również, że do dnia ogłoszenia wyroku w przedmiotowej sprawie,
Zamawiający nie udostępnił wykonawcom nowych, zmodyfikowanych załączników nr 1A, 1B,
10 i 11 do umowy. Pomimo oświadczenia Zamawiającego o modyfikacji załączników
(zwłaszcza nr 1A), zarzut Odwołującego pozostawał zatem nadal aktualny.

6. Izba za zasadny uz
nała również zarzut podniesiony w pkt II.6.b) petitum odwołania,
dotyczący naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 18) PZP w zw. z art. 239 ust. 1-2 PZP, art. 240 ust.
1 PZP oraz art. 242 ust. 1 pkt 2 PZP
, poprzez wadliwe określenie kryterium oceny ofert
polegające na ocenie ofert w ramach kryterium oceny w oparciu jedynie o stawkę
rozliczeniową wskazaną w formularzu oferty w pierwszym okresie, podczas gdy zamówienie
jest udzielane do 14 grudnia 2030 r
., wraz z żądaniem, aby najwięcej punktów otrzymała
oferta z naj
korzystniejszą ceną za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. (Zarzut
podniesiony w pkt II.6.a) został wycofany).
Odwołujący ARRIVA zarzuca Zamawiającemu, iż punkty w ramach kryterium „cena”
będą przyznawane wykonawcom w oparciu jedynie o stawkę rozliczeniową wskazaną
w formularzu oferty w pierwszym okresie rozliczeniowym, podczas gdy zamówienie
udzielone
będzie do 14 grudnia 2030 r. Zamawiający przyznając punkty w ramach kryterium
„cena”, winien brać pod uwagę również stawkę dla kolejnych okresów rozliczeniowych, nie
tylko dla pierwszego.
Izba podziela argumentację Odwołującego, wskazując, że art. 7 pkt 1) PZP zawiera
definicję ceny, odsyłając do ustawy o informowaniu o cenach towarów lub usług. Zgodnie
z art. 3 ust. 1 pkt 1 tej ustawy ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą
kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Zgodnie z art. 3 ust. 2
tej
ustawy w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli
na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem
od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Definicja ceny na potrzeby PZP (zwłaszcza
w kontekście porównania i oceny ofert) oznacza więc cenę brutto, zawierającą również
podatek VAT lub podatek akcyzowy,
o ile w przypadku sprzedaży danej usługi czy towaru
taki podatek będzie należny, odnoszącą się do wartości całego przedmiotu zamówienia,
a nie jedynie do
wartości odnoszącej się – jak w rozpoznawanej sprawie – do elementu
rozliczenia dla pierwszego okresu rozliczeniowego.
Podkreślenia wymaga, że definicja ceny
nie odwołuje się do art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów lub usług,
w którym została zdefiniowana cena jednostkowa, pojęcie ceny w PZP nie odnosi się do cen
jednostkowych.
Prawidłowe obliczenie ceny oferty, jest warunkiem poddania oferty ocenie
w przyjętych kryteriach oceny ofert.
Wobec powyższego, należy zgodzić się z odwołującym ARRIVA, że kryterium „cena”
jako kryterium oceny ofert, zostało określone nieprawidłowo, z naruszeniem wskazanych
przepisów Prawa zamówień publicznych.

7.
Izba oddaliła również zarzut podniesiony w pkt II.7 petitum odwołania dotyczący naruszenia
art. 138 ust. 1 w zw. z art. 138 ust 2 i 4 PZP w zw. z art. 133 ust. 1 PZP, poprzez obejście
przepisów o minimalnym terminie składania ofert, z uwagi na nieopublikowanie wraz z SWZ

informacji
k
luczowych dla należytego przygotowania oferty lub publikowanie
ich w czasie późniejszym od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu wraz z żądaniem
wydłużenia terminu składania ofert o co najmniej 40 dni od daty udostępnienia wymaganych
informacji i dokume
ntów oraz wyjaśnienia okoliczności wskazanych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 138 ust. 1 PZP t
ermin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od
dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Odwołujący ARRIVA wniósł o wydłużenia terminu składania ofert o co najmniej 40 dni od
daty udostępnienia dokumentów, o które wnosi, jednak nie przedstawił żadnego
uzasadnienia dla wyjaśnienia z czego wywodzi, iż Zamawiający winien przedłużyć termin
składania ofert o wskazaną ilość dni. Okres ten jest dłuższy, niż ustawowy termin, na
składanie ofert, do którego zachowania zobowiązany jest Zamawiający. Ponadto, Izba
podkreśla, że zarzut został postawiony w innych okolicznościach faktycznych. Zamawiający
w
toku prowadzonego postępowania kilkakrotnie przesuwał termin składania ofert z
wyznaczonego pierwotnie na dzień 18 października 2021 r., ostatecznie wyznaczając go na
dzień 17 stycznia 2022 r., co znacznie przekroczyło wnioskowany przez Odwołującego
termin.
Wobec powyższego zarzut nie mógł zostać uwzględniony.

Sygn. akt: KIO 2872/21

Odnosząc się do zarzutów nr 1 i 2 dotyczących naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 PZP,
dla których Odwołujący POLREGIO przedstawił łączne uzasadnienie, rozwiniętych w pkt
I
– XII, Izba za zasadne uznała zarzuty z pkt VI i IX. W zakresie zarzutów z pkt. I, IV – w
części dotyczącej podania zasad wprowadzenia nowego taboru postępowanie odwoławcze
zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego, w zakresie
zarzutu z pkt X
postępowanie odwoławcze zostało umorzone, z uwagi na wycofanie zarzutu.
W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie zostało oddalone.

W zakresie zarzutu z
pkt VI, zgodnie z którym w dokumentach zamówienia nie
wskazano informacji o pojazdach spalinowych, których właścicielem jest Zamawiający w
zakresie cyklu utrzymaniowo
– naprawczego, który determinuje kosztochłonność tychże
pojazdów, i uprzywilejowania wykonawcy, który obecnie pojazdy te dzierżawi od
Zamawiającego, w stosunku do pozostałych zainteresowanych uzyskaniem zamówienia
wykonawców, Izba za zasadne uznała żądanie Odwołującego dotyczące wskazania w treści
Specyfikacji Warunków Zamówienia informacji o pojazdach spalinowych, będących

własnością Zamawiającego w zakresie cyklu utrzymaniowo – naprawczego, który
determinuje kosztochłonność tychże pojazdów.

Inform
acje te, stanowiąc istotny element treści oferty, mają bezpośredni wpływ na cenę
oferty. Winny zatem
stanowić element opisu przedmiot zamówienia, ponieważ Zamawiający
zobowiązany jest do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto, zasadność
zarzutu potwierdził również Zamawiający, który zobowiązał się do przekazania wykonawcom
wykazu p
ojazdów spalinowych, o który wystąpił do Urzędu Transportu Kolejowego.

Podobnie, w zakresie zarzutu z pkt IX
, w którym Odwołujący POLREGIO zarzuca brak
określenia w dokumentacji zamówienia harmonogramu planowanych przeglądów, których
brak uniemożliwia skalkulowanie oferty, a tym samym wkalkulowania w ofertę kosztów
pojazdów zastępczych, w sytuacji gdy tabor Organizatora będzie podlegał naprawie, którego
zasadność również potwierdził Zamawiający, poprzez zobowiązanie się do udostępnienia
dokumentów technicznych, o które wystąpił do Urzędu Transportu Kolejowego.

W zakresie obu zarzutów, stanowisko Zamawiającego stanowi potwierdzenie
ich zasadności co do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 99 ust.
1 i 4 PZP.

Za niezasadny Izba u
znała zarzut wskazany w pkt II (w ramach zarzutów 1 i 2),
o
dwołujący się do zapisów zawartych w Załączniku nr 2 do wzoru umowy, w pkt 2.1.2. pkt. 1
i 2
zgodnie z którym, koszty zależne stanowią:
1)
Koszt zużycia energii trakcyjnej,
2)
Koszty zużycia paliwa trakcyjnego.
Odwołujący POLREGIO podnosi, że ujęcie powyższych kosztów w kategorii kosztów
zależnych, powoduje, że koszty te podlegają waloryzacji w oparciu o średnioroczny
wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłoszony w formie Komunikatu
Preze
sa Głównego Urzędu Statystycznego w Monitorze Polskim za rok poprzedni przed
kolejnym okresem rozliczeniowym, k
tóry nie odpowiada uwarunkowaniom rynkowym.
Przyjęty przez Zamawiającego sposób indeksacji ww. cen powoduje, że rzetelne
skalkulowanie oferty nie
jest możliwe.

W
zakresie powyższego zarzutu Izba wskazuje, że został on podniesiony w innym
stanie faktyczny
m, niż stan rzeczy ustalony przez Izbę w toku postępowania odwoławczego,
do którego ustalenia Izba zobowiązana jest na mocy art. 522 ust. 1 PZP. Zamawiający
wyjaśnił, iż uwzględniając postulaty Odwołującego POLREGIO, wprowadził odrębne zasady
waloryzacji c
en paliwa/energii (Załącznik nr 2 do umowy, pkt 4.1), które w większym stopniu

niż określone poprzednio, odzwierciedlają zmiany cen na rynku konkurencyjnych, na którym
zaopatrują się przewoźnicy kolejowi.
Wobec powyższych zmian SWZ, żądanie modyfikacji SWZ w zakresie sposobu
indeksacji cen paliwa i energii uwzgledniającego ich ceny rynkowe stało się nieaktualne
i niezasadne.
Żądanie ewentualne, dotyczące przeniesienia kosztów zużycia energii trakcyjnej
i zużycia paliwa trakcyjnego do kosztów niezależnych, zostało przez Izbę oddalone z uwagi
na brak
w treści odwołania uzasadnienia dla żądania.

Izba oddaliła również zarzut wskazany w pkt III (w ramach zarzutów 1 i 2), dotyczący
kosztów dostępu do infrastruktury jako kosztu niezbędnego do realizacji zamówienia wraz
z żądaniem doprecyzowania, że koszty stanowiące opłatę za różnicę za dostęp
do infrastruktury stanowią koszty uwzględnione w kalkulacji rekompensaty.
Izba za zasadne uznała stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi
na odwołanie, zgodnie z którym: „Zamawiający zamawiając trasy pociągów określił
zestawienie składu wyrażające się również masą brutto pojazdu, od której wielkości zależy
część stawki jednostkowej opłaty podstawowej. Zamawiający, gospodarujący środkami
publicznymi obowiązany jest dbać o ich racjonalne i gospodarne wydatkowanie oraz
sprawowanie kontroli nad poziomem i celem wydatków. Różnica w opłacie za dostęp
wynikająca z wykorzystania taboru innego, bez uzgodnienia tego faktu z Zamawiającym,
nie stanowi kosztu uwzględnianego w kalkulacji Rekompensaty”.
Izba podziela powyższą argumentację, zgodnie z którą żądanie pokrycia przez
Zamawiającego kosztów wynikających z wykorzystania taboru, który nie został uzgodniony
z Zamawiającym, jest nieuzasadnione i nieracjonalne. Ponadto, Odwołujący POLREGIO,
poza przywołaniem Rozporządzenia 1370/2007, które nie definiuje i nie ogranicza kryterium
kosztów związanych z ofertą przewozową, nie przedstawił żadnego uzasadnienia, dla
którego Zamawiający winien pokrywać koszty, które nie zostały z Zamawiającym
uzgodnione,
i pozostają poza jego kontrolą.
Wobec powyższego, zarzut podlega oddaleniu.

Izba oddaliła również zarzut podniesiony w pkt. IV (w ramach zarzutów 1 i 2),
dotyczący określenia w treści SWZ:
- kiedy zostanie zakupiony nowy tabor,
- jaki jest przewidywany cykl utrzymaniowo
– naprawczy nowego taboru,
-
jaka jest oczekiwana kosztochłonność bieżącego procesu utrzymania oraz napraw

wynikających z dokumentacji pojazdów,
-
informacji na temat amortyzacji (w szczególności wysokości amortyzacji),

-
zagadnienia przeniesienia majątkowych praw autorskich lub licencji do dokumentacji
pojazdów, co pozwoli na zgodne z prawem przeprowadzenie przez Operatora
post
ępowań na wybór wykonawców przeglądów P4 i P5 taboru Organizatora.

Za wiarygodne Izba uznała wyjaśnienia Zamawiającego (podobnie jak w zakresie
rozpoznania za
rzutu podniesionego przez Odwołującego ARRIVA w pkt II.1.e) petitum
odwo
łania), co do braku możliwości podania w chwili obecnej wnioskowanych danych,
z przyczyn obiektywnych niezależnych od Zamawiającego, z uwagi na ciągły postęp
technologiczny,
uniemożliwiający przewidzenie, jakie rozwiązania techniczne pojawią
się w najbliższej przyszłości. Ponadto, Izba podkreśla, że Zamawiający przewidział że zakup
nowego taboru nastąpi w procedurze, w której z głosem doradczym uczestniczyć będzie
W
ykonawca realizujący zamówienie, i zostaną z nim ustalone kwestie ilości i rodzaju nowego
t
aboru. Porozumienie regulować będzie w szczególności ilość i parametry techniczne taboru
jaki ma zostać przekazany oraz planowany termin i sposób jego przekazania Wykonawcy.
Przekazan
ie nowego taboru nastąpi w drodze porozumienia, z informacją o przekazaniu
taboru podaną z co najmniej rocznym wyprzedzeniem.
W ocenie Izby
Zamawiający, przekazując powyższe informacje, umożliwił wykonawcy
realizującemu zamówienie możliwość współuczestnictwa z zakupie nowego taboru oraz
możliwość wprowadzenia z wyprzedzeniem stosownych klauzul w umowach z ewentualnymi
podwykonawcami.
Wobec powyższego, z przyczyn obiektywnych Izba uznała zarzut za niezasadny,
niemożliwy do uwzględnienia.
W zakresie
dotyczącym podania zasad wprowadzenia nowego taboru, zarzut został
uwzględniony przez Zamawiającego. Zamawiający dookreślił, że sposób przekazania
nowego taboru nastąpi w formie użyczenia.

Izba oddaliła również zarzut podniesiony w pkt V (w ramach zarzutów 1 i 2), dotyczący
wskazania w treści SWZ informacji o planowanych obiegach składów pociągów oraz tabel
prezentujących rozkład jazdy.
W zakresie wskazania
informacji dotyczących rozkładu jazdy, Izba przywołuje
odpowiednio
argumentację przedstawioną dla rozpoznania zarzutu II.1.g) w odwołaniu o
sygn. akt:
KIO 2864/21 jako właściwą również dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu.
W zakresie
wskazania w treści SWZ informacji dotyczących planowanych obiegów
składów pociągów Izba zwraca uwagę, że Zamawiający udostępnił możliwe do przekazania
wykonawcom informacje dotyczące układu połączeń w roli założeń do konstrukcji rozkładu
jazdy
, pozostawiając wykonawcom swobodę w zakresie planowania obiegów składów.

Zamawiający z przyczyn obiektywnych, nie mając rozkładu jazdy na okres realizacji
zamówienia, nie może przekazać informacji w zakresie planowanych obiegów składów.
Wobec powyższego, zarzut nie podlega uwzględnieniu.

Izba
za niezasadny uznała również zarzut podniesiony w pkt VII (w ramach zarzutów 1
i 2), dotyczący zmiany sposobu wypłaty wynagrodzenia wskazanego w § 18 ust. 6 wzoru
umowy,
w taki sposób, aby Organizator wypłacał wynagrodzenie w postaci rekompensaty
w przypadku zawieszenia przewozów w wysokości zgodnej z zasadami rozliczenia
rekompensaty i zgodnie rozporządzeniem 1370/2007.

Odwołujący POLREGIO kwestionuje zapisy § 18 ust. 6 wzoru umowy odnoszące się
do możliwości zawieszenia realizacji przewozów na okres maksymalnie 6 miesięcy,
wywołanych okolicznościami niezależnymi od obu stron, powodującymi że realizacja umowy
nie jest możliwa, za który Operatorowi nie przysługuje rekompensata, natomiast przysługuje
mu odszkodowanie w wysokości nieprzekraczającej 60% faktycznie poniesionych w tym
okresie kosztów, jednak nie wyższej niż 50% kosztów zależnych określonych ex ante
dotyczących tego okresu. Odwołujący wnosi o wypłacanie wynagrodzenia w okresie
zawieszenia, w postaci rekompensaty, zgodnej z zasadami rozliczenia rekompensaty
i zgodnie z rozporządzeniem 1370/2007.

Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie,
zgodnie z którym, klauzula zawarta w § 18 ust. 6 wzoru umowy „ma na celu rozwiązanie
sytuacji, w której świadczenie usług staje się niemożliwe z przyczyn niezależnych od obu
stron u
mowy i dzieje się to nagle. Wprowadzone rozwiązanie jest korzystne dla Operatora,
gdyż jest on uprawniony do otrzymywania zryczałtowanego odszkodowania w czasie, gdy
nie może on rzeczywiście wykonywać usługi, a zatem zgodnie z rozporządzeniem
1370/2007, n
ie należy mu się Rekompensata. Dopiero po 6 miesiącach utrzymywania się
takiego stanu Organizator może, ale nie musi, rozwiązać umowę. Tak więc Operator ma
odpowiednio długi okres na przygotowanie się na wszelkie ewentualności. (…) Określenie
przedmiotowy
ch mechanizmów jest konieczne chociażby ze względu na fakt, iż Zamawiający
jest podmiotem sektora finansów publicznych dlatego w sposób wyczerpujący zobowiązany
jest zabezpieczyć wydatkowanie tych środków ze względu na możliwość podniesienia wobec
niego za
rzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych”.
Izba podkreśla, że Odwołujący POLREGIO nie wykazał w jaki sposób powyższe
postanowienia umowne naruszają przepisy Prawa zamówień publicznych, skutkujące
koniecznością ich zmiany. Odwołujący powołał się również na niezgodność powyższej
regulacji z zasadami rozliczenia rekompensaty wskazanymi w rozporządzeniu 1370/2007,
nie
wyjaśniając i nie uzasadniając na czym ta niezgodność polega, i w jaki sposób
Zamawiający naruszył powyższe zasady. Odwołujący pominął również okoliczność, iż

regulacja zawarta
w § 18 ust. 6 wzoru umowy nie odnosi się do zasad obliczenia
rekompensaty, lecz
do odszkodowania należnego Operatorowi, za okres, w którym nie
będzie on świadczył usługi przewozowej, tj. za okres, w którym rekompensata nie będzie mu
przysługiwała. Co więcej, Odwołujący POLREGIO żądając wypłacenia rekompensaty za
okres, w którym nie będzie świadczył usług przewozowych, nie wykazał iż Zamawiający
zobowiązany będzie do wypłacenia za taki okres rekompensaty, o której mowa w
rozporządzeniu 1370/2007. Odwołujący podnosi, że zobowiązany jest do przygotowania
właściwych zasobów w celu wykonania umowy, jednak całkowicie pomija okoliczność, że
Zamawiający przewidział mechanizm odszkodowawczy, w przypadku zaistnienia powyższej
sytuacji
, dzięki któremu Operator będzie otrzymywał zryczałtowane odszkodowanie, na
zasadach określonych we wzorze umowy.
Wobec powyższego zarzut należy uznać za niezasadny.

Izba oddaliła również zarzut podniesiony w pkt VIII (w ramach zarzutów 1 i 2)
dotyczący treści postanowienia zawartego w Załączniku nr 2 ust. 1 i żądanie nadania mu
następującego brzmienia (po usunięciu zwrotu „za pisemną zgoda Organizatora”):
„Koszty i Przychody, jak również Rozsądny zysk, alokowane będą do Umowy Zgodnie
z regulacjami wewnętrznymi Operatora, opracowanymi w sposób zapewniający prowadzenie
oddzielnej rachunkowości dla usług świadczonych w zakresie publicznego transportu
zbioroweg
o, związanych z wykonywaniem przewozu o charakterze użyteczności publicznej,
zatwierdzonymi zgodnie z zasadami korporacyjnymi obowiązującymi u Operatora”.

Izba wskazuje, że Odwołujący POLREGIO, wnosząc o zmianę ww. zapisu, nie
uzasadnił stawianego żądania, nie wykazał aby poprzez treść ww. postanowienia
Zamawiający naruszył przepisy Prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższego zarzut należało oddalić.

Izba za niezasadny uznała również zarzut podniesiony w pkt XI (w ramach zarzutów
1 i 2)
dotyczący postanowień zawartych w § 9 ust. 4 wzoru umowy, odnoszących się
do obowiązku uwzględnienia zaleceń audytora bez możliwości ich zakwestionowania,
w sytuacji, kiedy są one sprzeczne z wewnętrznymi zasadami Spółki lub przepisami prawa
oraz żądanie wprowadzenia możliwości zakwestionowania zaleceń audytu w sytuacji, kiedy
są one sprzeczne z zasadami Spółki lub przepisami prawa.
Izba p
odkreśla, iż również w zakresie powyższego zarzutu brak jest wykazania, w jaki
s
posób, poprzez wprowadzenie powyższego postanowienia, Zamawiający naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższego, zarzut nie mógł zostać uwzględniony.

Izba oddaliła również zarzut podniesiony w pkt XII (w ramach zarzutów 1 i 2) dotyczący
k
ar umownych, o których mowa w § 11 ust. 3 wzoru umowy, w którym Zamawiający
przewiduje, że maksymalnie 1% pracy eksploatacyjnej może być niewykonany bez
naliczenia za to kary umownej oraz żądanie Odwołującego POLREGIO, o ustalenie ww.
poziomu na poziomie maksymalnie 5% pracy eksploata
cyjnej, ponieważ jest to poziom
potencjalnie możliwy do osiągnięcia bez naliczenia za to kary umownej.
W odniesieniu do powyższego zarzutu i żądania Odwołującego, Izba podkreśla
również brak wykazania, że powyższy zapis wzoru umowy, stanowi naruszenie przepisów
prawa zamówień publicznych. Odwołujący POLREGIO poza przywołaniem kilku
nieadekwatnych
do stanu faktycznego wyroków i uchwał Krajowej Izby Odwoławczej, nie
przedstawił żadnej argumentacji wykazującej zasadność żądania, ponad to, że nie jest w
stani
e sprostać wymaganiom Zamawiającego. Nie wykazał również, w jaki sposób
wyznaczony przez Zamawiający poziom pracy eksploatacyjnej, za który nie zostaną
naliczone kary umowne, utrudnia złożenie rzetelnie sporządzonej i konkurencyjnej oferty,
pomijając fakt, iż kary dotyczą okoliczności zawinionych przez Wykonawcę. Nie wykazał
również, że proponowana przez niego zmiana poziomu pracy eksploatacyjnej, za którą nie
zostaną naliczone kary umowne, obiektywnie wpłynie korzystnie na realizację zamówienia, a
nie jedy
nie będzie stanowiła subiektywną korzyść dla Odwołującego.
Ponadto, Izba za zasadne uznała stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi
na odwołanie oraz wyrażone podczas rozprawy, zgodnie z którym, „margines wprowadzony
w
niniejszym postępowaniu – naliczanie kary za zawinione przez Wykonawcę
nieuruchomienie pociągu dopiero po przekroczeniu poziomu 1% pracy eksploatacyjnej –
zdaniem Zamawiającego nie utrudnia konkurowania w postępowaniu i jest przejawem jego
elastyczności oraz otwarcia na sygnały zgłaszane przez Wykonawców. 1% pracy
eksploatacyjnej pozwala (w rozkładzie jazdy obejmującym 365 dni) na nieuruchomienie z
winy Wykonawcy bez ponoszenia za to odpowiedzialności finansowej przykładowo: w
pakiecie A -
1 pociągu w relacji Toruń - Bydgoszcz dziennie (30 miesięcznie), w pakiecie C -
8 pociągów relacji Bydgoszcz - Tuchola miesięcznie, w pakiecie F - 6 pociągów relacji Toruń
-
Grudziądz miesięcznie, w pakiecie G - 21 pociągów w pełnej relacji z Torunia do Sierpca w
okresie
rozkładu jazdy”.
Ponadto, zama
wiający wyjaśnił na rozprawie, że celem zapisu jest zabezpieczenie
Zamawiającego przed okolicznością, w której Wykonawcy bardziej opłacałoby się zapłacić
karę umowną niż odwołać połączenie.
W powyższych okolicznościach zarzut należało uznać za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutów Odwołującego POLREGIO podniesionych w pkt 3 – 6
odwołania, Izba wskazuje, że zarzuty te nie mogły zostać uwzględnione z uwagi na brak

żądania co do sposobu ich rozstrzygnięcia. Izba wskazuje, jak w uzasadnieniu powyżej,
iż w przypadku odwołania na treść postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, ramy
postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie konkretnych uchybień, ale też
oczekiwań Odwołującego. Podniesiony w odwołaniu zarzut jak i konstrukcja żądania być
musi sformułowana w sposób jasny i przejrzysty, musi z niego wynikać jednoznaczne
sformułowanie oczekiwań Odwołującego a także uzasadnienie dlaczego w ocenie
Odwołującego zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia naruszają przepisy Prawa
zamówień publicznych oraz zawierać uzasadnienie dla proponowanych przez siebie
rozwiązań. W przypadku zarzutów podniesionych w pkt 3 – 6, Odwołujący POLREGIO
nie sformułował oczekiwać w zakresie sposobu ich rozstrzygnięcia, zatem nie mogły one
zostać uwzględnione.

Dodatkowo Izba wyjaśnia, iż zgodnie z art. 555 PZP Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z powyższym zarzuty
podniesione
podczas rozprawy przez obu Odwołujących oraz w pismach procesowych
odnoszące się do postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, zmodyfikowanych
lub uzupełnionych przez Zamawiającego, a nie zawartych w treści odwołań, nie mogły zostać
przez Izbę rozpoznane, w związku z tym, iż nie zostały zawarte w odwołaniu.

Uzasadnienie unie
ważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 256 w zw. z art. 137 ust. 7 ustawy Pzp
Po rozważeniu całokształtu okoliczności niniejszej sprawy, mając na względzie
w szczególności wagę i rodzajów zarzutów uznanych za zasadne, Izba stwierdziła,
że spełniona została podstawa unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia, o której mowa w art. 256 w zw. z art. 137 ust. 7 ustawy Pzp.
Stosownie do treści art. 137 ust. 7 ustawy Pzp, w przypadku gdy zmiany treści SWZ
prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie
określonym, w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia,
zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie
art. 256
. Z powyższą regulacją
koresponduje art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku gdy zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie
określonym, w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia, zamawiający
unieważnia postępowania na podstawie
art. 256
. Z kolei stosownie do treści art. 256 ustawy
Pzp, zamawiaj
ący może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio
przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące,
że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione.
Z analizy ww. przepisów wynika, iż katalog zmian treści Specyfikacji Warunków
Z
amówienia mogących zostać uznane za istotnie zmieniające charakter zamówienia jest
otwarty. W art. 137 ust. 7 ustawy Pzp ustawodawca jed
ynie przykładowo za taką zmianę
uznał znaczną zmianę zakresu zamówienia. Wskazać należy, iż każdorazowo
w okolicznościach danej sprawy punktem wyjścia dla prawidłowej oceny wagi i charakteru
zmian treści specyfikacji będzie pierwotny charakter wszczętego postępowania o udzielenie
zamówienia. W tym miejscu przypomnieć należy, iż jak wynika z motywu 81 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawi
e zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65) [dalej
„dyrektywa”], „Należy doprecyzować, że potrzeba zapewnienia wykonawcom czasu
wystarczającego na sporządzenie dopuszczalnych ofert może spowodować konieczność
wy
dłużenia pierwotnie ustalonych terminów. Tak byłoby w szczególności w przypadku
wprowadzenia istotnych zmian w dokumentach zamówienia. Należy również uściślić,
że w takiej sytuacji istotne zmiany należy rozumieć jako obejmujące zmiany, w szczególności
w
specyfikacjach technicznych, w odniesieniu do których wykonawcy potrzebowaliby
dodatkowego czasu na ich zrozumienie i odpowiednią reakcję. Należy jednak wyjaśnić,
że zmiany te nie powinny być na tyle istotne, by umożliwić dopuszczenie innych kandydatów
ni
ż kandydaci pierwotnie zakwalifikowani lub by zainteresować postępowaniem o udzielenie
zamówienia dodatkowych uczestników. Taki przypadek wystąpiłby w sytuacji,
gdy wprowadzane modyfikacje istotnie zmieniają charakter zamówienia lub umowy ramowej
w por
ównaniu z charakterem pierwotnie określonym w dokumentach zamówienia.” Końcowy
fragment motywu 81 dyrektywy daje zatem wskazówkę jakie zmiany dokumentów
zamówienia należy uznać za istotnie zmieniające charakter zamówienia w porównaniu
z charakterem pierwotn
ie określonym. Z taką zmianą mielibyśmy do czynienia, w sytuacji
gdy zakres zmian wymagających wprowadzenia w dokumentach zamówienia umożliwiłby
dopuszczenie
innych
kandydatów
niż
kandydaci
pierwotnie
zakwalifikowani
lub by zainteresować postępowaniem o udzielenie zamówienia dodatkowych uczestników.
Podkreślenia wymaga również okoliczność, że zarówno art. 137 ust. 7 ustawy Pzp,
jak i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
mają charakter obligatoryjny – w przypadku, gdy mamy
do czynienia z istotną zmianą charakteru zamówienia zamawiający ma obowiązek
unieważnić postępowanie, tylko takie działanie gwarantować bowiem będzie zachowanie
zasady równego traktowania wykonawców.

W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy uzasadnionym jest
przedstawienie uwag natur
y ogólnej stanowiących fundament każdego zamówienia

publicznego. Izba wskazuje, iż obowiązkiem zamawiającego jest należyte przygotowanie
i przeprowadzenie pos
tępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek ten
winien być realizowany z poszanowaniem podstawowych zasad Prawa zamówień
publicznych,
tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
przejrzystości i proporcjonalności. Zamawiający winien mieć również na względzie
uregulowaną w art. 17 ustawy Pzp zasadę efektywności wyrażającą się w dążeniu do
uzyskaniu najlepszej
jakości dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnionej
charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz uzyskaniu najlepszych efektów zamówienia, efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Tym samym
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być
postrzegane jedynie przez pryzmat formalnego obowiązku, lecz jako proces gospodarczy
mający na celu wyłonienie podmiotu dającego rękojmię należytego wykonania zadania
publicznego oraz gwarantującego najlepszą jakość świadczonych usług oraz najlepszych
efektów. Jednocześnie w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia niezbędne jest
zapewnienie pełnej konkurencyjności i traktowanie wykonawców w sposób równy.
Izba wskazuje, iż kluczowym elementem każdego zamówienia publicznego jest opis
wymogów stawianych przez zamawiającego potencjalnym wykonawcom zamówienia.
Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale i jego uprawnienie,
bowiem zam
awiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla swoje rzeczywiste
potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
ma prawo,
tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego
celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb.
Obowiązkiem zamawiającego w świetle art. 99 ust. 1 ustawy Pzp jest skonstruowanie opisu
przedmi
otu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający stosownie do treści art. 99 ust. 4 ustawy Pzp
nie
może opisać przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminacyjny. Podkreślić należy,
że sporządzony przez zamawiającego należycie opis przedmiotu zamówienia ma kluczowe
znaczenie dla porównywalności złożonych ofert, prawidłowego odczytania przez wykonawcę
obowi
ązków leżących po jego stronie, kalkulacji ceny ofertowej, w tym uwzględnienia i
realnej wyceny wszystkich kosztów i ryzyk związanych z realizacją zamówienia publicznego.
Wskazać trzeba, iż nie jest rolą wykonawców poszukiwanie z innych źródeł aniżeli
spec
yfikacja warunków zamówienia informacji niezbędnych do przygotowania oferty. Nie jest
dopuszczalne na gruncie ustawy Pzp przerzucanie na wykonawców ciążącego na

zamawiającym obowiązku prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia. Podobnie nie jest
dopuszcza
lnym takie skonstruowanie postanowień opisu przedmiotu zamówienia, które
prowadzi
do uprzywilejowania sytuacji wykonawców dotychczas realizujących usługi z uwagi
na fakt,
iż dysponują oni częścią danych niezbędnych do złożenia oferty, w sytuacji gdy
Zama
wiający nie udostępnia tych danych wszystkim zainteresowanym wykonawcom
w
dokumentach zamówienia.

Zdaniem Izby w warunkach tej sprawy
Zamawiający de facto potwierdził, że nie opisał
p
rzedmiotu zamówienia w sposób należyty. Opisany przez Zamawiającego przedmiot
zamówienia był nieprecyzyjny, niepełny, jak również wymagał od wykonawców poszukiwania
określonych danych niezbędnych do kalkulacji ceny oferty poza dokumentami zamówienia.
Podkr
eślić należy, iż u podstaw niedołożenia przez Zamawiającego należytej staranności
w opisaniu przedmiotu zamówienia legło błędne podejście Zamawiającego, który z góry
założył, że rynek kolejowy w zasadzie nie jest rynkiem konkurencyjnym, że „sam fakt
zadek
larowania, że postępowanie ma być prowadzone w trybie PZP nie oznacza, że będzie
to postępowanie konkurencyjne” oraz „że wbrew wymaganiom ustawowym, które wymagają
prowadzenia przetargu rynek przewozów kolejowych nie jest w stanie sprostać wymogom
konkuren
cyjności.” Podkreślić należy, iż skoro Zamawiający zdecydował się na udzielenie
przedmiotowego zadania publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp, a nie
w trybie powierzenia, z którego uprawniony był skorzystać, to obowiązkiem Zamawiającego
było przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o zamówienia publiczne
z pos
zanowaniem przepisów ustawy Pzp. W tym miejscu zauważyć należy, iż z analizy
potrzeb i wymagań Zamawiającego dotyczącej przedmiotowego postępowania wynikają
wnioski przeciwne do prezentowanych w toku rozprawy. Jak wynika bowiem z ww.
dokumentu w ramach ko
nsultacji rynkowych wzięły udział wszystkie podmioty posiadające
licencję na wykonywanie przewozów kolejowych osób (5 podmiotów), jak również
stwierdzono, że „w toku konsultacji wykazano, że postępowanie przetargowe jest jedyną
drogą do dokonania wyboru operatora w sposób pozwalający zachować zasady
konkurencyjności i przejrzystości”.

Izba wskazuje, iż przeprowadzone postępowanie odwoławcze potwierdziło,
że dokumentacja zamówienia zawierała liczne braki np. dotyczące historycznych danych
w zakresie potoków pasażerskich na liniach objętych przedmiotem zamówienia, danych
odnośnie rozkładu jazdy, informacji odnośnie taboru Organizatora przypisanego
do poszc
zególnych pakietów, kosztów utrzymania, gotowości technicznej pojazdów, stanu
technicznego, parametrów technicznych itp., minimalnych wielkości pracy eksploatacyjnej
w każdym pakiecie, braki w dokumentacji technicznej (DSU), które niewątpliwie
przekładałyby się na prawidłową wycenę oferty oraz porównywalność złożonych ofert.

Zamawiający z kolei powyższe braki w opisie przedmiotu zamówienia usprawiedliwiał
możliwością skorzystania przez Odwołujących z własnego doświadczenia oraz posiadanych
danych, czy też ogólnej bazy danych prowadzonej przez Urząd Transportu Kolejowego, co
nie zasługuje na akceptację z przyczyn omówionych powyżej.
Dalej wskazać należy, iż Zamawiający przyznał w toku rozprawy, że winien udostępnić
wykonawcom jako załącznik do specyfikacji dokumentację DSU, dlatego też
w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia wystąpił do Urzędu Transportu
Kolejowego o jej przekazanie. Powyższe jednoznacznie potwierdza, że już tylko w tym
zakresie Zamawiający uchybił regułom określonym w art. 99 ustawy Pzp, a proces opisania
przedmiotu zamówienia w ww. zakresie rozpoczął de facto po wszczęciu postępowania
o udzielenie zamówienia na skutek wniesionych przez wykonawców środków ochrony
prawnej, co nie
zasługuje na ochronę prawną. Zamawiający w toku postępowania
zobowiązał się także do modyfikacji części załączników, w tym np. załącznika 1A do umowy
stanowiącego ważki z punktu widzenia Wykonawców dokument obejmujący Plan Finansowy
będący załącznikiem do oferty. Na moment zamknięcia rozprawy Zamawiający nie
udostępnił jednak załączników, których zmiany przewidywał, w tym załącznika 1A do umowy.
Nie zostało także wyjaśnione, jaki zakres zmian Zamawiający zamierza wprowadzić w
rzeczonym dokumencie, nie sposób również ustalić jaka jest relacja planu rocznego do planu
8
– letniego. Powyższe potwierdza, iż niniejsze zamówienie nie zostało przygotowane
należycie, a potencjalni wykonawcy zamówienia pozostali w niepewności co do wymogów
stawianych przez Zamawiającego.
Wyżej opisane działanie Zamawiającego, jak i zawarte w odpowiedziach na odwołanie
twierdzenia Zamawiającego, jak przykładowo: „Odwołujący jako realizator zadań ma
wystarczające doświadczenie w kalkulacji oraz rozliczaniu”, „najbardziej wiarygodne dane
dotyczące przychodów na poszczególnych liniach posiada wykonawca, gdyż świadcząc
usługi ma przeanalizowany poziom przychodów (…). Zamawiający nie posiada danych
historycznych dotyczących przychodów w układzie pakietów.”, czy też „wykonawca, będąc
podmiotem realizującym usług, doskonale zna procedurę układania rozkładu jazdy oraz
optymalnego obiegowania składów” w sposób jednoznaczny wskazują po pierwsze, że
Zamawiający nie przygotował postępowania w sposób należyty (nie przekazał danych
niezbędnych do przygotowania ofert w sposób umożliwiający ich wzajemną
porównywalność), a po drugie, że swoim zaniechaniem Zamawiający sam – i to zdaje się
świadomie – ograniczył konkurencyjność przedmiotowego postępowania. Przy tak
skonstruowanym opisie przedmiotu zamówienia, jak i przy tak założonym rozkładzie ryzyk
kontraktowych, faktyczny udz
iał w postępowaniu mogliby wziąć wyłącznie wykonawcy
dotychczas realizujący przewozy na rzecz Zamawiającego (czyli obaj Odwołujący), przy

czym nawet w takiej sytuacji w ocenie Izby oferty tych wykonawców mogłyby nie być
porównywalne (każdy z wykonawców posiada wiedzę co do realizacji usług na innych
liniach).
Obok opisu przedmiotu zamówienia szczególnie istotnym aspektem procedury
zamówieniowej są ustalone przez zamawiającego kryteria oceny ofert służące wyborowi
oferty najkorzystniejszej
. W okolicznościach tej sprawy Izba stwierdziła, że ustalone przez
Zamawiającego kryterium oceny ofert naruszało przepisy ustawy Pzp. Zamawiający ustalił
kryterium „cena” w oparciu o stawkę rozliczeniową wskazaną w ofercie za pierwszy okres
rozliczeniowy (1 rok), podczas gd
y umowa w sprawie zamówienia publicznego miała zostać
zawarta na 8 lat.
Następnie Izba wskazuje, iż warunki zamówienia zdefiniowane w art. 7 pkt 29 ustawy
Pzp, pod pojęciem których należy rozumieć warunki wynikające w szczególności z opisu
przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny
ofert ale i projektowanych postanowień umowy powinny być jasne, przejrzyste i nie powinny
stanowić nieuzasadnionych barier w dostępie do zamówienia. Stwierdzić należy, iż umowa
w sprawie z
amówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego
winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy podlega
ocenie w kontekście nadużycia prawa, ograniczeń swobody kontraktowania, czy też
nieważności czynności prawnej. Jakkolwiek nie budzi wątpliwości, iż na gruncie Prawa
zamówień publicznych zasada swobody umów doznaje ograniczeń, to nie oznacza to
jednak, że zamawiający może nadużywać czy wykorzystywać swoją pozycję przy
formułowaniu postanowień umowy.
Zda
niem składu orzekającego niniejsze postępowanie odwoławcze potwierdziło,
iż Zamawiający w sposób jednostronny i nieprecyzyjny ukształtował zasady realizacji
zamówienia publicznego, uzależnione niejednokrotnie od niejasnych i arbitralnych decyzji
Zamawi
ającego, jednocześnie przerzucając na przyszłego wykonawcę zamówienia kluczowe
ryzyka, w tym ryzyka od wykonawcy niezależne jak np. ryzyko przychodowe. Zamawiający
nie dokonał podziału ryzyk kontraktowych w sposób zrównoważony, z uwzględnieniem
warunków niniejszego kontraktu, w tym nie dokonał rzetelnej analizy, które z ryzyk powinny
obciążać zamawiającego, które wykonawcę, a które winny zostać rozdzielone pomiędzy
stronami kontraktu. Ponadto wskazać należy, iż argumentacja Zamawiającego w wielu
aspektach
była wewnętrznie sprzeczna, oderwana od warunków wynikających z
dokumentów zamówienia oraz pozbawiona argumentów natury merytorycznej. Jako przykład
można wskazać, iż Zamawiający z jednej strony w wielu miejscach odpowiedzi na odwołania
wskazuje, że nie jest w stanie podać, czy określić istotnych z punktu widzenia

wynagrodzenia okoliczności np. dotyczących dodatkowego taboru, połączeń z
województwami ościennymi czy wyłączeń linii z uwagi na remonty. Z drugiej zaś strony
Zamawiający oczekiwał aby te ryzyka zostały uwzględnione przez wykonawcę, skoro formuła
rekompensaty jest taka, iż wykonawca otrzyma ją w wysokości zaplanowanej ex ante, jeśli
będzie to korzystniejsze dla Zamawiającego. Co szczególnie istotne, dokonany w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia rozkład ryzyk pomiędzy organizatorem a przyszłym
operatorem
zasadniczo różnił się w stosunku do wynikającego z protokołu sesji Sejmiku
Województwa Kujawsko – Pomorskiego, która miała miejsce jedynie na kilkanaście dni przed
opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu, dnia 30 sierpnia 2021 r., gdzie wskazano, m.in.
iż „cena będzie kształtować się wokół dwóch składowych: racjonalnego zysku oraz kosztów
związanych z bieżącym utrzymaniem taboru (…) wszystkie inne, czyli ich pokrycie
gwarantowane jest prze
z nas. Kwestię sprzedaży biletów – całkowicie bierzemy na siebie.
Odpowiedzialność za taryfę jak i też to, ile ten bilet kosztuje. Będziemy całkowicie brać
odpowiedzialność za przychody.” Również podczas prowadzonych w czerwcu 2021 r.
konsultacji rynkowych
poprzedzających ogłoszenie postępowania Zamawiający wprost
wskazywał, że ryzyko przychodowe zostanie zdjęte z wykonawcy, w tym m.in. ryzyko
związane z zagrożeniem nieosiągnięcia założonego przychodu z powodów wynikających z
konstrukcji rozkładu jazdy. Tymczasem rozwiązanie przyjęte w dokumentach zamówienia nie
tylko przenosi wspomniane ryzyka w zasadzie w całości na wykonawcę, ale dodatkowo
powoduje brak możliwości ich należytego wycenienia, z uwagi na nieudostępnienie
niezbędnych danych.
Kolejno Izba ws
kazuje, że Zamawiający w sposób niejednoznaczny oraz sprzeczny
z przepisami ustawy Pzp ukształtował postanowienia dotyczące zasad waloryzacji, w tym
przewidział mechanizm indeksacji dopiero od trzeciego roku obowiązywania umowy,
naruszył równowagę stron umowy formułując katalog kar umownych w sposób jednostronny
z uwagi na brak przewidzenia zapłaty na rzecz wykonawcy kary umownej za bezpodstawne
rozwiązane umowy oraz prawa wykonawcy do odszkodowania uzupełniającego
(analogicznie do § 11 ust. 12 i 16 umowy). Zamawiający nie określił również w umowie
zasad rozliczeń za realizację usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, w
przypadku wystąpienia okoliczności uniemożliwiających wykonywanie tych usług z przyczyn
niezależnych od operatora, stosownie do treści art. 25 ust. 3 pkt 11 ustawy z dnia 16 grudnia
2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1371).
Zamawiający
nie wskazał także danych pozwalających ustalić minimalną wartość czy minimalny zakres
świadczenia wykonawcy – nie określił minimalnych wielkości pracy eksploatacyjnej w
każdym pakiecie, zastrzegając sobie prawo do jej zmniejszenia w określonych w umowie

przypadkach Powyższe kwestie dotyczą istotnych aspektów niniejszego zamówienia, które
miało być realizowane w długiej perspektywie czasowej.
Podsumowując powyższe w ocenie Izby całokształt okoliczności niniejszej sprawy
uzasadniał unieważnienie prowadzonego postępowania odwoławczego na podstawie
art. 256 w zw. z art. 137 ust. 7 ustawy Pzp. Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nie zostało przygotowane z należytą starannością wymaganą w każdym
przypadku. Zamawiający naruszył podstawowe reguły wynikające z Prawa zamówień
publicznych, do których stosowania jest zobowiązany przy opisie przedmiotu zamówienia,
warunkach realizacji zamówień, kryteriach oceny ofert oraz projektowanych postanowieniach
umowy. Izba stwierdziła, iż w okolicznościach tej sprawy konieczne do wprowadzenia zmiany
są daleko idące, w istotny sposób ingerują w treść dokumentów zamówienia,
w szczególności w kwestię rozdziału ryzyk kontraktowych między stronami umowy oraz
przyjęty mechanizm wynagrodzenia, prowadząc tym samym do istotnej zmiany charakteru
zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym. Jednocześnie liczne i obszerne zmiany
konieczne do wprowadzenia w dokumentach zamówienia pociągałyby za sobą konieczność
dokonania dalszych zmian w specyfikacji, pr
owadząc de facto do jej zasadniczego
przemodelowania. Co więcej, na moment zamknięcia niniejszej rozprawy nie było możliwe
ustalenie, kiedy Zamawiający udostępni wykonawcom część dokumentacji technicznej
(DSU), której zasadność załączenia do specyfikacji dostrzegł sam gospodarz postępowania,
co z kolei utrudnia zainteresowanym wykonawcom rzetelną wycenę oferty. W tym miejscu
podkreślić również należy, iż nie jest rolą Izby zastępowanie Zamawiającego w prawidłowym
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, sporządzaniu za niego
treści opisu przedmiotu zamówienia i definiowaniu rozkładu ryzyk kontraktowych czy modelu
wynagradzania
, zwłaszcza w sytuacji gdy postawa Zamawiającego oraz prezentowane
stanowisko w dużej mierze pozbawione było argumentów merytorycznych, czy też
wewnętrznie sprzeczne. W ocenie Izby prowadzone przez Zamawiającego postępowanie
o udzi
elenie zamówienia zostało przygotowane w warunkach niekonkurencyjnych, przy
błędnym z góry założeniu Zamawiającego, iż oferty w niniejszym postępowaniu złożą
wyłącznie odwołujący się w przedmiotowej sprawie Wykonawcy. Tymczasem ta zakładana
przez
Zamawiającego
niekonkurencyjność
była
wynikiem
zaniedbań
samego
Zamawiającego - to treść dokumentów zamówienia, a w szczególności zakres brakujących
danych, ich istotność dla prawidłowego sporządzenia oferty, niekorzystny dla wykonawców
model wynagradzania oraz nar
uszający zasadę równowagi stron umowy rozkład ryzyk
kontraktowych, doprowadziły do wyeliminowania konkurencji w tym postępowaniu. Tym
s
amym zakres i charakter zmian koniecznych do wprowadzenia dotyczących kluczowych
obszarów zamówienia w istocie wymagałby zasadniczej rekonstrukcji specyfikacji mającej na

celu uczynienie niniejszego postępowania realnie konkurencyjnym. W ocenie Izby zmiany
niezbędne do wprowadzenia w dokumentach zamówienia są bardzo istotne, wręcz
kluczowe, dla zagwarantowania możliwości złożenia porównywalnych ofert, ich zakres jest
znaczny
i niewątpliwie są to zmiany mające realny wpływ na krąg wykonawców
zainteresowanyc
h przedmiotowym zamówieniem, a w szczególności zainteresowanie tym
postępowaniem innych kandydatów, niż dwaj wykonawcy dotychczas realizujący usługi na
rzecz Zamawiającego. Powyższe wypełnia obligatoryjną przesłankę unieważnienia
postępowania wskazaną w art. 137 ust. 7 ustawy Pzp.

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: …..….………………………..

Członkowie:
………..……………………..

………………………………..

12345

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 2864/21 KIO 2872/21