rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-28
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-28
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2843/21
KIO 2843/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2021 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2021 r. przez wykonawcę T-Mobile
Polska S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Jagielloński w Krakowie
przy udziale wykonawcy Orange Polska S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2021 r. przez wykonawcę T-Mobile
Polska S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Jagielloński w Krakowie
przy udziale wykonawcy Orange Polska S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, i:
2.
1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy T-Mobile Polska S
półka
A
kcyjna
z siedzibą
w Warszawie
na rzecz zamawiającego Uniwersytet Jagielloński w Krakowie
kwotę 4 105,06 zł (słownie: cztery tysiące sto pięć złotych sześć groszy) w tym 3 600
zł 00 gr tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,17 zł tytułem
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz 488,06 zł tytułem zwrotu kosztów
związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2843/21
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Jagielloński (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wyłonienie
Wykonawcy usług telekomunikacyjnych w zakresie łączności GSM dla Uniwersytetu
Jagiellońskiego, w tym Uniwersytetu Jagiellońskiego - Collegium Medicum w Krakowie,
numer referencyjny: 80.272.152.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 4
sierpnia 2021 r. w Biuletynie Z
amówień Publicznych po numerem 2021 /BZP 00136755/01.
21 września 2021 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez Orange S.A. i dokonaniu poprawy omyłek
rachunkowych w ofercie wykonawcy T-Mobile Polska S.A.
(dalej: „Odwołujący”), który z
zachowaniem terminu ustawowego wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejsz
ej w sposób niezgodny z przepisami ustawy
oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności oraz przejrzystości;
2) art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-
3 Pzp przez nieprawidłowe zastosowanie
ww. przepi
sów i dokonanie poprawienia w ofercie T-Mobile oczywistej omyłki
rachunkowej w sposób nieprawidłowy i nieracjonalny, co doprowadziło do zwiększenia
ceny oferty T-
Mobile do kwoty 5.034.956.723,04 zł brutto, jak również poprzez
zaniechanie prawidłowego poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, oddającego
rzeczywistą wolę T-Mobile w zakresie zaoferowanej ceny tj. wykonania działania
matematycznego polegającego na podzieleniu wartości wskazanych w kolumnach 4
tabel C1
, C2, C3 i C4 Załącznika nr 2 do formularza oferty „Szczegółowa kalkulacja
cenowa” przez ilości określone w kolumnach 3 („mnożnik”);
3) ewentualnie - art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, gdy
Zamawiający - jak wynika z okoliczności sprawy - miał wątpliwości w jaki sposób
poprawić omyłkę, a w związku z tym, powinien wezwać Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień oferty.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) uni
eważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty,
3)
unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej z 7 września 2021
r., a także unieważniania zmiany konsekwencji rachunkowych dokonanej poprawki;
4)
dokonania poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w sposób racjonalny, wynikający
z uzasadnienia odwołania, tj. poprzez podzielenie wartości wskazanych w kolumnach 4
tabel C1
, C2, C3 i C4 Załącznika nr 2 do formularza oferty „Szczegółowa kalkulacja
cenowa” przez ilości określone w kolumnach 3 („mnożnik”);
5) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej
w ofercie wykonawcy powinno być racjonalne. Dzięki poprawieniu omyłki, cena oferty
wykonawcy powinna odzwierciedlać jego rzeczywiste zamiary, zniekształcone na skutek
omyłki. Samo pojęcie omyłki wskazuje, iż pozycja która ma zostać poprawiona powinna być
wypełniona inaczej. Poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej nie może prowadzić więc do
wykreowania treści oferty, której wykonawca nigdy by nie złożył, ze względu na jej oderwanie
od rzeczywistego poziomu cen wykonania zamówienia, którego dotyczy.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo zastosował art. 223 ust. 2 pkt 2
Pzp. P
o dokonaniu „poprawienia” omyłki przez Zamawiającego cena oferty Odwołującego
została wyznaczona na poziomie, na jakim z całą pewnością nigdy nie określiłby jej żaden z
wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Jest to bowiem nie
tylko cena nierynkowa w kontekście przedmiotu zamówienia, ale wręcz irracjonalna biorąc
pod uwagę fakt, iż swoim poziomem jest prawie 15.000 razy zawyżona w stosunku do ceny
oferty jaka była złożona przez Odwołującego, i której poziom (335.936,62 zł brutto) jest
prawidłowy. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym o wartości
nieprzekraczającej progów unijnych, a dokonał „poprawienia” omyłki w sposób, który
doprowadził do zwiększenia ceny ofertowej do ponad 5 mld zł i swoimi czynnościami
wyeliminował ofertę T-Mobile z postępowania. Powyższe doprowadziło do wyboru oferty
wykonawcy, który zaoferował wyższą cenę, co nie jest korzystne z punktu widzenia
interesów Zamawiającego (wybór oferty najkorzystniejsze został dokonany w sposób
niezgodny z przepisami Pzp).
Odwołujący stwierdził, że nie jest sporne, że w ofercie T-Mobile doszło do oczywistej
omyłki, która jest widoczna na pierwszy rzut oka. Odwołujący przy przenoszeniu wartości do
wzoru formularza cenowego (załącznik nr 2 do formularza oferty) udostępnionego przez
Zamawiającego omyłkowo przepisał do kolumny drugiej („cena netto”) tabel C1 - C4 wartości
z kolumny 4 stanowiące ogólny koszt dla usług po przeliczeniu przez mnożnik wskazany we
wzorze dokumentu. W efekcie ceny wska
zane w kolumnie 2 i 4 formularza Szczegółowej
Kalkulacji Cenowej by
ły identyczne. Zamawiający dostrzegł, że w ofercie T-Mobile doszło do
omyłki, jednak wybrał błędny kierunek działań matematycznych. Zamawiający przemnożył
bowiem
wartości wskazane w kolumnie 2 tabel C1-C4 przez ilości określone w kolumnie 3
(„mnożnik”) i dokonał modyfikacji wartości wpisanych w kolumnie. Po przesłaniu przez
Zamawiającego informacji o poprawieniu omyłki, T-Mobile sprzeciwił się takiemu
postępowaniu i poinformował Zamawiającego, że jego sposób poprawienia omyłki był
błędny. Prawidłowe działanie Zamawiającego powinno być odwrotne, tzn. Zamawiający
powinien podzielić wartości wpisane do kolumny 4 tabel C1-C4 przez ilości określone we
wzorze dokumentu w kolumnie 2. Takie działanie oddaje intencję, co do oświadczenia woli
złożonego w ofercie i nie prowadzi do zmiany ceny ofertowej, która jest prawidłowa. Sposób
poprawienia omyłki dokonany przez Zamawiającego doprowadził do wypaczenia intencji
wykonawcy. Zamawiający powinien uznać, że wartości określone w kolumnie 4 tabel
Szczegółowej Kalkulacji Cenowej są prawidłowe nie powinno budzić wątpliwości. Poziom
ceny ustalony na ich podstawie jest racjonalny i odpowiada poziomowi cen, dla których
Zamawiający prowadzi postępowanie (wartość szacunkowa została ustalona poniżej progów
unijnych), jak również poziomowi cen wyznaczonego przez średnią arytmetyczną cen ofert.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający powinien dokonać poprawienia omyłek
rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
jednak powinien wybrać rozsądny sposób podejmowania czynności. Podzielenie wartości z
kolumny 4 tabel
przez ilości z kolumny 2 również jest prostym działaniem matematycznym
odpowiadającym zakresowi art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp i jednocześnie nie prowadzi do zmiany
finalnej ceny ofertowej określonej w formularzu ofertowym, w szczególności nie prowadzi do
modyfikacji ceny do nierealnego poziomu ponad 5 mld zł. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp
nie określa jakich cen ma dotyczyć omyłka, to oznacza, że jest możliwe poprawienie na
podstawie ww. przepisu cen jednostkowych,
jeżeli dane umożliwiające zastosowanie art. 223
ust. 2 pkt 2 Pzp zostały zawarte w ofercie.
W przypadku powzięcia wątpliwości, co do prawidłowości przygotowania przez
Odwołującego Szczegółowej Kalkulacji Cenowej Zamawiający, przed zastosowaniem art.
223 ust. 2 pkt 2 Pzp
Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień
treści oferty. Dzięki temu Odwołujący mógłby wyjaśnić Zamawiającemu sposób obliczenia
ceny.
W o
cenie Odwołującego poziom ceny ofertowej wskazanej w formularzu jego oferty
był prawidłowy, a sposób poprawienia omyłki przez Zamawiającego był niedopuszczalny,
gdyż doprowadził nie do jej poprawienia a do wyeliminowania oferty, która powinna być w
świetle ustalonych w SWZ kryteriów oceny ofert najkorzystniejsza.
Pismem z
22 października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający wskazał, że zgodnie z
postanowieniami rozdzia
łu XII ust. 8 pkt 3 SWZ Wykonawca był zobowiązany do dołączenia
do oferty indywidualnej kalkulacji ceny oferty, uwzględniającej wymagania i zapisy SWZ. W
postępowaniu złożono dwie oferty: tj. przez Orange Polska S.A. z ceną 462 971,90 zł i T-
Mobile Polska S.A.
z ceną 335 936,62 zł. W załączniku nr 2 do oferty złożonej przez T-
Mobile kolumna nr 2 (cena netto) i kolumna nr 4 (koszt miesięczny – cena netto x mnożnik)
jest tożsama. Oznacza to, że Wykonawca w kosztach oferty nie uwzględnił mnożnika
wskazanego
w kolumnie nr 3. Wobec powyższego Zamawiający dokonał przeliczenia oferty
i w kolumnie 4 wskazał prawidłowy iloczyn wartości wskazanych w kolumnie 2 i 3. Ze
stanowiskiem Zamawiaj
ącego nie zgodził się Wykonawca T-Mobile S.A., który w piśmie z 7
września 2021 r. wskazał, że przy przygotowaniu oferty nastąpiła omyłka edytorska –
polegająca na tym, że „przy przenoszeniu danych z exela do word źle skopiowały się
kolumny i w cenach jednostkowych pojawiły się sumy netto zamiast cena jednostkowa (ta
sama kwota co
w kolumnie 3)”. Wykonawca wskazał przy tym, że jeżeli Zamawiający chciał
poprawić omyłkę rachunkową powinien to zrobić następująco: „trzecia kolumna dzielona
przez drugą – wtedy otrzymałby ceny jednostkowe za poszczególne usługi”.
Odnos
ząc się do zarzutów odwołania Zamawiający wskazał, że odwołanie jest
bezzasadne. W ocenie Zamawiającego oczekiwana przez Odwołującego ingerencja w treść
oferty jest niedopuszczalna, gdyż doprowadziłaby do zmiany poszczególnych elementów
cenowych składających się na ofertę Wykonawcy. Stosownie do treści postanowień art. 223
ust. 2 pkt 2 Pzp
Zamawiający jest uprawniony i zobowiązany do poprawienia w ofercie
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek. Jako
omyłki rachunkowe definiuje się takie błędy w ofercie, które
wynikają z błędnego dokonania obliczeń rachunkowych, matematycznych. Jak wskazuje J.
Jarnicka w komentarzu do art. 223 PZP (red. Jaworska 2021, wyd. 2/J. Jarnicka, Legalis
2021), poprawieniu pod
legają nie tylko omyłki rachunkowe, które widoczne są na pierwszy
rzut oka. Czasami w c
elu zidentyfikowania, czy wykonawca rzeczywiście popełnił oczywistą
omyłkę rachunkową, konieczne jest wykonanie różnego rodzaju obliczeń, które wskażą
zamawiającemu, w którym miejscu wykonawca popełnił omyłkę. Ważne jest jednak, że
zamawiający powinien mieć pewność, w jaki sposób poprawić omyłkę rachunkową. Tym
samym w sytuacji, gdy możliwe jest poprawienie omyłki na kilka sposobów, co wpływa np. na
cenę oferty, zamawiający nie może decydować o tym, w jaki sposób poprawić omyłkę.
Wówczas konieczne może okazać się odrzucenie oferty ze względu na błąd w obliczeniu
ceny. Co do zasady nie jest również możliwe poprawienie omyłek rachunkowych wskutek
prowadzonych wyjaśnień, ponieważ pozbawiałoby to owe omyłki przymiotu oczywistości.
Przepis nakłada obowiązek uwzględnienia po poprawieniu omyłki rachunkowej konsekwencji
rachunkowych, co skutkuje koniecznością poprawienia wszystkich wartości w ofercie, na
które wpływ miało poprawienie omyłki. Jeżeli zatem Wykonawca wskazuje, że omyłka
rachunkowa powinna być poprawiona w inny sposób, to traci ona przymiot oczywistości.
Gdyby zatem przyjąć, że rację ma Wykonawca to jego oferta powinna zostać odrzucona na
podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10,
gdyż zawiera błąd w obliczeniu ceny, którego nie
można poprawić. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy niedopuszczalne byłoby wezwanie T-
Mobile S.A. do złożenia w tym zakresie dodatkowych wyjaśnień, gdyż doprowadziłoby to do
modyfikacji treści oferty. Wykonawca wprost bowiem w treści odwołania wskazuje, że treść
kalkulacji powinna być inna, niż dołączona do oferty.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Orange Polska S.A. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikiem.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołania, uwzględniając
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska
Stron,
ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazuj
ąc swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał, że ̇w wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów ustawy,
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem
czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Na skutek nieprawidłowego zastosowania w stosunku do oferty Odwołującego
przepisu art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp doszło do zniekształcenia oświadczenia woli
Odwołującego. W wyniku dokonanej poprawki, cena oferty Odwołującego za wykonanie
zamówienia została zwiększona do 5.034.956.723 04 zł brutto podczas, gdy prawidłowa
cena oferty to 335.936,62 zł brutto (cena wynikająca z formularza ofertowego). Po dokonaniu
poprawienia omyłki cena oferty Odwołującego stała się absurdalnie wysoka, co doprowadziło
do przyznania w jedynym kryterium oceny ofert, jakim jest cena 0 pkt, w sytuacji, gdy oferta
T-
Mobile powinna być uznana za najkorzystniejszą. Objęte odwołaniem czynności
Zamawiającego prowadzą więc do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego
polegającej na uniemożliwieniu uzyskania zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w
tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę
uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem XIV pkt 1 SWZ zawierającym opis sposobu obliczenia ceny: „1.
Cenę ofert należy podać w złotych polskich i wyliczyć na podstawie indywidualnej kalkulacji
uwzględniając podatki, opusty, upusty, itp., których Wykonawca zamierza udzielić oraz
wszelkie koszty związane z realizacją umowy.”
Stosownie
do rozdziału XV SWZ jako jedyne kryterium oceny ofert została podana
cena-100%.
W załączniku nr 2 do oferty - Szczegółowa kalkulacja cenowa zostały przedstawione
cztery tabele zawiera
jące szczegółową kalkulację tj. C1- Cena eksploatacji telefonów
komórkowych, C2 - Mobilny dostęp do Internetu, C3 - Bramka SMS, C4 - Usługa M2M.
Każda z nich zawiera cztery kolumny: pierwsza odnosi się do parametru wskazanego przez
Zamawiającego, zaś kolejne zawierają odpowiednio: cenę netto, mnożnik (określony przez
Zamawiającego), cenę netto x mnożnik oraz podsumowanie wartości z czwartej kolumny.
Projektowane postanowienia umowy zawierają m.in. treści:
„§1 Przedmiot umowy
1.
Przedmiotem niniejszej Umowy jest świadczenie usług telekomunikacyjnych w
zakresie łączności GSM dla Uniwersytetu Jagiellońskiego, w tym Uniwersytetu
Jagiellońskiego – Collegium Medicum, z siedzibą w Krakowie.
(…)
4.
Wykonawca świadczy usługi telekomunikacyjne w Sieci Telekomunikacyjnej
Wykonawcy na rzecz Zamawiającego zgodnie z:
4.1.
Regulaminem Świadczenia Usług Telekomunikacyjnych w sieci telekomunikacyjnej
GSM 900/1800 i UMTS przez ________________________ -
stanowiącym Załącznik nr 1
do niniejszej umowy.
4.2.
Cennikiem usług telekomunikacyjnych głosowych GSM wynikającym z oferty złożonej
przez Wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia oraz dla usług nie ujętych w
Specyfikacji Warunków Zamówienia, a świadczonych przez Wykonawcę, stanowiącym
Załącznik nr 2 do niniejszej umowy.
4.3.
Cennikiem usług mobilnego dostępu do Internetu wynikającym z oferty złożonej przez
Wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 3 do niniejszej
umowy.
4.4.
Cennikiem usługi „Bramka SMS” wynikającym z oferty złożonej przez Wykonawcę w
ramach niniejszego zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 4 do niniejszej umowy.
4.5.
Cennikiem usługi M2M wynikającym z oferty złożonej przez Wykonawcę w ramach
niniejszego zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 5 do niniejszej umowy.
5.
Wartość niniejszej umowy określona na podstawie oferty wykonawcy wynosi kwotę
netto ……… PLN, co po doliczeniu należnej stawki podatku od towarów i usług VAT w
wysokości…% daje kwotę brutto ____________ PLN (słownie:
____________________).
6.
Faktyczna wartość końcowa umowy wynikać będzie z wystawianych comiesięcznie
faktur, obliczanych na podstawie cenników zawartych w Załącznikach nr 2, 3, 4 i 5 do
niniejszej umowy.
7.
Wykonawca gwarantuje niezmienność wartości (cen) netto przez cały okres trwania
umowy. Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy określonego ust. 5 niniejszego paragrafu
umowy wymaga zwarcia przez Strony pisemnego aneksu.
(…)
§ 8
1.
Za wykonane usługi telekomunikacyjne wymienione w §3, §4, §6 i §7 Zamawiający
będzie uiszczał opłaty zgodnie z cenami zawartymi odpowiednio:
1.1
w cenniku usług telekomunikacyjnych głosowych wynikających z oferty złożonej przez
Wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia oraz usług nie ujętych w Specyfikacji
Warunków Zamówienia a świadczonych przez Wykonawcę, stanowiącym Załącznik nr 3
do umowy,
1.2
w cenniku usług mobilnego dostępu do Internetu stanowiącym Załącznik nr 4 do umowy,
1.3
w cenniku usługi „Bramka SMS” stanowiącym załącznik nr 6 do umowy,
1.4
w cenniku usługi M2M,
1.5 w cenniku Wy
konawcy w przypadku skorzystania z usług nie opisanych w Umowie i
warunkach niniejszego postępowania stanowiącym Załączniki nr 8.
2.
Miesięczna opłata abonamentowa będzie płatna z góry, a opłata za usługi
telekomunikacyjne z dołu.
3.
Podstawą zapłaty będą faktury miesięczne wystawiane przez Wykonawcę z
załączonymi bilingami rozmów i dokładną specyfikacją usług dla poszczególnych numerów,
w szczególności ze wskazaniem daty aktywacji / deaktywacji usługi. Zamawiający dopuszcza
dostarczan
ie bilingów wyłącznie w formie elektronicznej.
(…)
Załączniki:
Załącznik nr 1 - Regulamin Świadczenia Usług GSM
Załącznik nr 2 - Cennik Usług Głosowych GSM
Załącznik nr 3 - Cennik Usług Mobilnego Dostępu do Internetu
Załącznik nr 4 - Cennik usługi „Bramka SMS”
Załącznik nr 5 - Cennik usług M2M
Załącznik nr 6 – Publiczny cennik wykonawcy (dla usług nie ujętych w SIWZ) Załącznik nr 7 -
Wzór umowy o Świadczenie Usług Telekomunikacyjnych”
W Formularzu oferty Odwołujący wskazał m.in., że oferuje cenę łączną za całość
prze
dmiotu zamówienia (tj. suma cen wykazanych w załączniku nr 2 do formularza oferty, tj.
C1+C2+C3+C4) za łączną kwotę netto 273 119,20 zł (słownie: dwieście siedemdziesiąt trzy
tysiące sto dziewiętnaście złotych i dwadzieścia groszy), co po doliczeniu podatku VAT w
wysokości 23%, daje kwotę brutto 335 936,62 zł (słownie: trzysta trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych i sześćdziesiąt dwa grosze).
We wszystkich czterech tabelach szczegółowej kalkulacji ceny oferty Odwołującego
w kol
umnie drugiej (cena netto) i kolumnie czwartej (cena netto x mnożnik) zostały podane
takie same ceny.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania,
w granicach których Izba orzeka.
Stosownie do art. 237 ust. 1 i 2 Pzp:
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2.
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub ofer
ta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp: 2.
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 16 pkt 1-3 stanowi:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
W myśl art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 Pzp 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowad
zenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwie
k zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 2) oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek
(…).
Odwołanie zostało wniesione wobec dokonanej przez Zamawiającego czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty,
która w ocenie Odwołującego była wynikiem
nieprawidłowego badania i oceny oferty Odwołującego oraz poprawienia przez
Zamawiającego omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego, w wyniku czego cena tej
oferty z najniższej stała się najwyższą w postępowaniu.
Zważywszy na treść zarzutów odwołania, w tym okoliczność, iż Odwołujący nie
kwestionuje uznania przez Zamawiającego, że w jego ofercie pojawiły się nieprawidłowości,
które podlegały poprawie jako omyłki rachunkowe, oraz to, że Zamawiający nie odrzucił
oferty Odwołującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, przedmiotem rozpoznania Izby jest
sp
ór dotyczący sposobu poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego.
Na wstępie zauważenia wymaga, że poprawie przez zamawiającego podlegają
oczywiste omyłki rachunkowe, przez które rozumie się błędy, powstałe na skutek
niezamierzonego działania wykonawcy w działaniach arytmetycznych, które naruszają
stosowanie reguł matematycznych. Oczywistość omyłki występuje, gdy dla przeciętnego
człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik określonego działania matematycznego został
określony w sposób wadliwy, a omyłki da się poprawić tylko w jeden sposób. Dla
poprawienia takich omyłek nie jest istotna ich liczba, jak też ich znaczenie dla wysokości
zaoferowanej przez wykonawcę ceny.
Przechodząc na grunt analizowanego postępowania wskazania wymaga, że sposób
obliczenia ceny oferty
został określony w SWZ, gdzie jak wynika z powyżej przedstawionych
ustaleń, zostało wskazane, iż powinna ona być wyliczona na podstawie indywidualnej
kalkulacji. Z kolei z indywidualnej kalkulacji wynika,
że wykonawcy mieli wstawić w niej
zaoferowaną cenę netto (kolumna 2.) oraz wynik przemnożenia tej ceny przez mnożnik
określony przez Zamawiającego w kolumnie 4. Nadto jak wynika z projektowanych
postanowień umowy za wykonane usługi telekomunikacyjne Zamawiający będzie uiszczał
opłaty zgodnie z cenami zawartymi w cennikach, stanowiących załączniki nr 2, 3, 4 i 5 do
umowy, które, jak wynika z ich analizy, zawierają dane z tabel nr C1, C2, C3 i C4 z oferty w
zak
resie parametru i ceny netto. Podstawą zapłaty będą faktury miesięczne wystawiane
przez Wykonawcę z załączonymi bilingami rozmów i dokładną specyfikacją usług dla
poszczególnych numerów, w szczególności ze wskazaniem daty aktywacji lub deaktywacji
usługi.
Powyższe oznacza, że kluczowe znaczenie w postępowaniu miała treść
oświadczenia woli wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny netto, a więc treść kolumny 2.
tj.
indywidualnej kalkulacji w każdej tabeli (C1,C2,C3, C4). Miała ona bowiem znaczenie nie
tylko dla określenia ceny ofert, celem możliwości ich porównania i oceny w kryterium oceny
ofert (treść kolumny 4. była bowiem przewidziana jako wynik przemnożenia ceny netto przez
mnożnik, a suma wartości z tej kolumny z każdej tabeli służyła do określenia ceny oferty), ale
też dla rozliczenia stron w trakcie realizacji umowy.
W związku z tym w ocenie Izby za uzasadnione treścią SWZ i przewidzianą w niej
kolejnością działań matematycznych było przyjęcie przez Zamawiającego, że poprawie
podlegają wartości z kolumny 4. Tym bardziej, że na podstawie oferty nie było możliwe inne
ustalenie miejsca popełnienia błędu przez Odwołującego.
Z
auważenia wymaga, że w reakcji na dokonaną przez Zamawiającego poprawę
oferty,
Odwołujący podał, że chodziło o błąd edytorski, polegający na błędnym przeniesieniu
kwot z arkusza kalkulacyjnego
, jednocześnie nie kwestionując istnienia w jego ofercie
oczywistej omyłki rachunkowej i domagając się jej poprawienia w odmienny sposób, tj. w
miejsce przewidzianego w SWZ przemnożenia ceny netto przez mnożnik, dokonania
dzielenia, czyli podzielenia kwot z kolumny 4., które miały być wynikiem mnożenia przez
mnożnik podany przez Zamawiającego. Taki sposób poprawy oferty Odwołującego jest
przez niego wskazywany także w rozpatrywanym odwołaniu, jako jedyny właściwy ze
wskazaniem argumentacji, że sposób poprawy zastosowany przez Zamawiającego
doprowadził do radykalnego podwyższenia ceny jego oferty, której wysokość nie była objęta
jego zamiarem.
Na rozprawie Odwołujący stwierdził, że problem w jego ofercie polega na
tym, że w 2. kolumnie tabel podał wynik mnożenia zamiast wyniku dzielenia, co jest jego
z
daniem na pierwszy rzut oka dostrzegalne, błąd ten ma charakter systemowy dotyczy
bowiem wszystkich tabel, a Zamawiający był w stanie go zauważyć i zauważył, ale dokonał
poprawy w sposób wadliwy.
W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego.
Po pierwsze, stanowisko to wskazuje na brak konsekwencji Odwołującego. Z jednej
strony bowiem twierdzi, że chodzi o błąd edytorski, a z drogiej, że o omyłkę rachunkową,
nadto oczywistą, a więc jako oczywistą omyłkę w działaniach arytmetycznych, które
naruszają stosowanie reguł matematycznych. Odwołujący podkreśla zdecydowane
podwyższenie ceny jego oferty na skutek poprawy dokonanej przez Zamawiającego i
stwierdza, że omyłka miała charakter systemowy, bowiem dotyczyła wszystkich tabel,
pomijając, że do takiego podwyższenia doszło jedynie w tabelach C2-C4, natomiast w tabeli
C1 doszło w wyniku tej poprawy do zmniejszenia ceny.
Po drugie, jakkolwiek
można zgodzić się z Odwołującym, że w wyniku poprawy
dokonanej przez Zamawiającego cena jego oferty uzyskała wielkość przekraczającą progi
unijne i trudno przyjąć, że w postępowaniu podprogowym taki był zamiar Wykonawcy, to
jednak nie może umknąć uwadze, że zwiększenie ceny nie dotyczy ceny eksploatacji
telefonów komórkowych (tabela C1).
Po trzecie,
jak wyżej zostało wskazane, w postępowaniu nie chodzi o cenę
ryczałtową dla której ceny jednostkowe z tabel C1-C4 byłyby jedynie pomocniczą informacją
dla Z
amawiającego, zaś istotna byłaby jedynie całkowita cena oferty. Sposób obliczenia
ceny podany w SWZ, jak te
ż projektowane postanowienia umowy wskazują, że Wykonawca
ma
świadczyć usługi zgodnie z cennikami stanowiącymi załącznik do umowy, które
odpowiadają cenom netto z każdej tabeli tj. C1-C4. Oznacza to, że treści w nich zawarte
mają zastosowanie nie tylko przy ocenie ofert, gdzie cena jest jedynym kryterium oceny, ale
też przy rozliczeniu umowy.
Po czwarte, argumentacja Odwołującego pokazuje, że poprawa mogłaby nastąpić na
dwa sposoby, tj. ten oparty na postanowieniach SWZ
, który został zastosowany przez
Zam
awiającego, oraz inny, polegający na przyjęciu, że to cena podana w kolumnie 4. tabeli,
gdzie miał być podany wynik mnożenia jest właściwa, a w konsekwencji na odwróceniu
działań matematycznych, jakie winni przeprowadzić wykonawcy. Nie chodzi zatem jedynie o
inny wariant poprawy prowadzący do tego samego wyniku, lecz o dwa zdecydowanie różne
sposoby poprawy
, skutkujące zdecydowanie różnymi wynikami.
N
ie można zatem zgodzić się z Odwołującym, że powinno być oczywistym, że
poprawa omyłki powinna nastąpić poprzez podzielenie wielkości z kolumny 4. przez mnożnik
z kolumny 3. i
wynik takiego dzielenia wstawić do kolumny 2. jako cenę netto, ponieważ nie
wynika to z SWZ. Nadto
oznaczałoby to zmianę oświadczenia woli wykonawcy wyrażonego
w ofercie
odnośnie ceny netto za poszczególne usługi, które w tabeli C1 uległyby one
zwiększeniu, a nie jest oczywistym, że taka była wola Wykonawcy, jedynie w pozostałych
tabelach uległyby zmniejszeniu.
Nie można także podzielić stanowiska Odwołującego, że Zamawiający powinien
wys
tąpić do niego w tym zakresie o wyjaśnienia w trybie przewidzianym w art. 223 ust. 1
Pzp.
Jak wyżej wskazano dla przyjęcia, że Zamawiający jest zobowiązany do poprawy
oferty zawierającej nieprawidłowości przy obliczeniu ceny, a nie jej automatyczne odrzucenie
np. z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, jest stwierdzenie przez niego, że wystąpiła oczywista
omyłka rachunkowa i wie jakie działania na liczbach zostały wykonane przez wykonawcę
nieprawidłowo, a w konsekwencji, jak ją poprawić. Istnienie po stronie Zamawiającego
wątpliwości, wbrew stanowisku Odwołującego, wskazywałoby na brak charakteru
oczywistości omyłki.
Powyższe wskazuje, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia art. 223
ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
, jak też naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp.
Zauważenia również wymaga, że Odwołujący nie wykazuje na czym miałoby polegać
naruszenie przez Zamawiającego zasad określonych w art. 16 Pzp np., że Zamawiający w
analogicznej sytuacji w tym
postępowaniu inaczej postąpił wobec innego wykonawcy.
W konsekwencji, nie pot
wierdziły się zarzuty dotyczące wyboru najkorzystniejszej
oferty. Odwołujący nie stawia zarzutu, że np. oferta wybrana jako najkorzystniejsza podlega
odrzuceniu, a jedynie wskazuje,
że zawiera wyższą cenę, niż cena wskazana przez niego w
formularzu oferty przed popraw
ą omyłki dokonaną przez Zamawiającego. Jak wyżej
wskazano, nie potwierdziły się zarzuty dotyczące niewłaściwego dokonania przez
Zamawiającego poprawy omyłek uznawanych przez Strony za omyłki rachunkowe
podlega
jące poprawie. W związku z tym w wyniku poprawy dokonanej przez Zamawiającego
cena oferty Odwołującego zdecydowanie wzrosła, znacznie przekraczając cenę oferty
wybranej jako najkorzystniejsza.
Jak wyżej ustalono jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
Zam
awiający dokonał zatem wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przyjętym w SWZ
kryterium oceny ofert.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego
przez Odwołującego naruszenia przepisów Pzp, które miałoby wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego o opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a
takżei koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, i:
2.
1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy T-Mobile Polska S
półka
A
kcyjna
z siedzibą
w Warszawie
na rzecz zamawiającego Uniwersytet Jagielloński w Krakowie
kwotę 4 105,06 zł (słownie: cztery tysiące sto pięć złotych sześć groszy) w tym 3 600
zł 00 gr tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,17 zł tytułem
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz 488,06 zł tytułem zwrotu kosztów
związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2843/21
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Jagielloński (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wyłonienie
Wykonawcy usług telekomunikacyjnych w zakresie łączności GSM dla Uniwersytetu
Jagiellońskiego, w tym Uniwersytetu Jagiellońskiego - Collegium Medicum w Krakowie,
numer referencyjny: 80.272.152.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 4
sierpnia 2021 r. w Biuletynie Z
amówień Publicznych po numerem 2021 /BZP 00136755/01.
21 września 2021 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez Orange S.A. i dokonaniu poprawy omyłek
rachunkowych w ofercie wykonawcy T-Mobile Polska S.A.
(dalej: „Odwołujący”), który z
zachowaniem terminu ustawowego wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejsz
ej w sposób niezgodny z przepisami ustawy
oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności oraz przejrzystości;
2) art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-
3 Pzp przez nieprawidłowe zastosowanie
ww. przepi
sów i dokonanie poprawienia w ofercie T-Mobile oczywistej omyłki
rachunkowej w sposób nieprawidłowy i nieracjonalny, co doprowadziło do zwiększenia
ceny oferty T-
Mobile do kwoty 5.034.956.723,04 zł brutto, jak również poprzez
zaniechanie prawidłowego poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, oddającego
rzeczywistą wolę T-Mobile w zakresie zaoferowanej ceny tj. wykonania działania
matematycznego polegającego na podzieleniu wartości wskazanych w kolumnach 4
tabel C1
, C2, C3 i C4 Załącznika nr 2 do formularza oferty „Szczegółowa kalkulacja
cenowa” przez ilości określone w kolumnach 3 („mnożnik”);
3) ewentualnie - art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, gdy
Zamawiający - jak wynika z okoliczności sprawy - miał wątpliwości w jaki sposób
poprawić omyłkę, a w związku z tym, powinien wezwać Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień oferty.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) uni
eważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty,
3)
unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej z 7 września 2021
r., a także unieważniania zmiany konsekwencji rachunkowych dokonanej poprawki;
4)
dokonania poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w sposób racjonalny, wynikający
z uzasadnienia odwołania, tj. poprzez podzielenie wartości wskazanych w kolumnach 4
tabel C1
, C2, C3 i C4 Załącznika nr 2 do formularza oferty „Szczegółowa kalkulacja
cenowa” przez ilości określone w kolumnach 3 („mnożnik”);
5) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej
w ofercie wykonawcy powinno być racjonalne. Dzięki poprawieniu omyłki, cena oferty
wykonawcy powinna odzwierciedlać jego rzeczywiste zamiary, zniekształcone na skutek
omyłki. Samo pojęcie omyłki wskazuje, iż pozycja która ma zostać poprawiona powinna być
wypełniona inaczej. Poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej nie może prowadzić więc do
wykreowania treści oferty, której wykonawca nigdy by nie złożył, ze względu na jej oderwanie
od rzeczywistego poziomu cen wykonania zamówienia, którego dotyczy.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo zastosował art. 223 ust. 2 pkt 2
Pzp. P
o dokonaniu „poprawienia” omyłki przez Zamawiającego cena oferty Odwołującego
została wyznaczona na poziomie, na jakim z całą pewnością nigdy nie określiłby jej żaden z
wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Jest to bowiem nie
tylko cena nierynkowa w kontekście przedmiotu zamówienia, ale wręcz irracjonalna biorąc
pod uwagę fakt, iż swoim poziomem jest prawie 15.000 razy zawyżona w stosunku do ceny
oferty jaka była złożona przez Odwołującego, i której poziom (335.936,62 zł brutto) jest
prawidłowy. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym o wartości
nieprzekraczającej progów unijnych, a dokonał „poprawienia” omyłki w sposób, który
doprowadził do zwiększenia ceny ofertowej do ponad 5 mld zł i swoimi czynnościami
wyeliminował ofertę T-Mobile z postępowania. Powyższe doprowadziło do wyboru oferty
wykonawcy, który zaoferował wyższą cenę, co nie jest korzystne z punktu widzenia
interesów Zamawiającego (wybór oferty najkorzystniejsze został dokonany w sposób
niezgodny z przepisami Pzp).
Odwołujący stwierdził, że nie jest sporne, że w ofercie T-Mobile doszło do oczywistej
omyłki, która jest widoczna na pierwszy rzut oka. Odwołujący przy przenoszeniu wartości do
wzoru formularza cenowego (załącznik nr 2 do formularza oferty) udostępnionego przez
Zamawiającego omyłkowo przepisał do kolumny drugiej („cena netto”) tabel C1 - C4 wartości
z kolumny 4 stanowiące ogólny koszt dla usług po przeliczeniu przez mnożnik wskazany we
wzorze dokumentu. W efekcie ceny wska
zane w kolumnie 2 i 4 formularza Szczegółowej
Kalkulacji Cenowej by
ły identyczne. Zamawiający dostrzegł, że w ofercie T-Mobile doszło do
omyłki, jednak wybrał błędny kierunek działań matematycznych. Zamawiający przemnożył
bowiem
wartości wskazane w kolumnie 2 tabel C1-C4 przez ilości określone w kolumnie 3
(„mnożnik”) i dokonał modyfikacji wartości wpisanych w kolumnie. Po przesłaniu przez
Zamawiającego informacji o poprawieniu omyłki, T-Mobile sprzeciwił się takiemu
postępowaniu i poinformował Zamawiającego, że jego sposób poprawienia omyłki był
błędny. Prawidłowe działanie Zamawiającego powinno być odwrotne, tzn. Zamawiający
powinien podzielić wartości wpisane do kolumny 4 tabel C1-C4 przez ilości określone we
wzorze dokumentu w kolumnie 2. Takie działanie oddaje intencję, co do oświadczenia woli
złożonego w ofercie i nie prowadzi do zmiany ceny ofertowej, która jest prawidłowa. Sposób
poprawienia omyłki dokonany przez Zamawiającego doprowadził do wypaczenia intencji
wykonawcy. Zamawiający powinien uznać, że wartości określone w kolumnie 4 tabel
Szczegółowej Kalkulacji Cenowej są prawidłowe nie powinno budzić wątpliwości. Poziom
ceny ustalony na ich podstawie jest racjonalny i odpowiada poziomowi cen, dla których
Zamawiający prowadzi postępowanie (wartość szacunkowa została ustalona poniżej progów
unijnych), jak również poziomowi cen wyznaczonego przez średnią arytmetyczną cen ofert.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający powinien dokonać poprawienia omyłek
rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
jednak powinien wybrać rozsądny sposób podejmowania czynności. Podzielenie wartości z
kolumny 4 tabel
przez ilości z kolumny 2 również jest prostym działaniem matematycznym
odpowiadającym zakresowi art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp i jednocześnie nie prowadzi do zmiany
finalnej ceny ofertowej określonej w formularzu ofertowym, w szczególności nie prowadzi do
modyfikacji ceny do nierealnego poziomu ponad 5 mld zł. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp
nie określa jakich cen ma dotyczyć omyłka, to oznacza, że jest możliwe poprawienie na
podstawie ww. przepisu cen jednostkowych,
jeżeli dane umożliwiające zastosowanie art. 223
ust. 2 pkt 2 Pzp zostały zawarte w ofercie.
W przypadku powzięcia wątpliwości, co do prawidłowości przygotowania przez
Odwołującego Szczegółowej Kalkulacji Cenowej Zamawiający, przed zastosowaniem art.
223 ust. 2 pkt 2 Pzp
Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień
treści oferty. Dzięki temu Odwołujący mógłby wyjaśnić Zamawiającemu sposób obliczenia
ceny.
W o
cenie Odwołującego poziom ceny ofertowej wskazanej w formularzu jego oferty
był prawidłowy, a sposób poprawienia omyłki przez Zamawiającego był niedopuszczalny,
gdyż doprowadził nie do jej poprawienia a do wyeliminowania oferty, która powinna być w
świetle ustalonych w SWZ kryteriów oceny ofert najkorzystniejsza.
Pismem z
22 października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający wskazał, że zgodnie z
postanowieniami rozdzia
łu XII ust. 8 pkt 3 SWZ Wykonawca był zobowiązany do dołączenia
do oferty indywidualnej kalkulacji ceny oferty, uwzględniającej wymagania i zapisy SWZ. W
postępowaniu złożono dwie oferty: tj. przez Orange Polska S.A. z ceną 462 971,90 zł i T-
Mobile Polska S.A.
z ceną 335 936,62 zł. W załączniku nr 2 do oferty złożonej przez T-
Mobile kolumna nr 2 (cena netto) i kolumna nr 4 (koszt miesięczny – cena netto x mnożnik)
jest tożsama. Oznacza to, że Wykonawca w kosztach oferty nie uwzględnił mnożnika
wskazanego
w kolumnie nr 3. Wobec powyższego Zamawiający dokonał przeliczenia oferty
i w kolumnie 4 wskazał prawidłowy iloczyn wartości wskazanych w kolumnie 2 i 3. Ze
stanowiskiem Zamawiaj
ącego nie zgodził się Wykonawca T-Mobile S.A., który w piśmie z 7
września 2021 r. wskazał, że przy przygotowaniu oferty nastąpiła omyłka edytorska –
polegająca na tym, że „przy przenoszeniu danych z exela do word źle skopiowały się
kolumny i w cenach jednostkowych pojawiły się sumy netto zamiast cena jednostkowa (ta
sama kwota co
w kolumnie 3)”. Wykonawca wskazał przy tym, że jeżeli Zamawiający chciał
poprawić omyłkę rachunkową powinien to zrobić następująco: „trzecia kolumna dzielona
przez drugą – wtedy otrzymałby ceny jednostkowe za poszczególne usługi”.
Odnos
ząc się do zarzutów odwołania Zamawiający wskazał, że odwołanie jest
bezzasadne. W ocenie Zamawiającego oczekiwana przez Odwołującego ingerencja w treść
oferty jest niedopuszczalna, gdyż doprowadziłaby do zmiany poszczególnych elementów
cenowych składających się na ofertę Wykonawcy. Stosownie do treści postanowień art. 223
ust. 2 pkt 2 Pzp
Zamawiający jest uprawniony i zobowiązany do poprawienia w ofercie
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek. Jako
omyłki rachunkowe definiuje się takie błędy w ofercie, które
wynikają z błędnego dokonania obliczeń rachunkowych, matematycznych. Jak wskazuje J.
Jarnicka w komentarzu do art. 223 PZP (red. Jaworska 2021, wyd. 2/J. Jarnicka, Legalis
2021), poprawieniu pod
legają nie tylko omyłki rachunkowe, które widoczne są na pierwszy
rzut oka. Czasami w c
elu zidentyfikowania, czy wykonawca rzeczywiście popełnił oczywistą
omyłkę rachunkową, konieczne jest wykonanie różnego rodzaju obliczeń, które wskażą
zamawiającemu, w którym miejscu wykonawca popełnił omyłkę. Ważne jest jednak, że
zamawiający powinien mieć pewność, w jaki sposób poprawić omyłkę rachunkową. Tym
samym w sytuacji, gdy możliwe jest poprawienie omyłki na kilka sposobów, co wpływa np. na
cenę oferty, zamawiający nie może decydować o tym, w jaki sposób poprawić omyłkę.
Wówczas konieczne może okazać się odrzucenie oferty ze względu na błąd w obliczeniu
ceny. Co do zasady nie jest również możliwe poprawienie omyłek rachunkowych wskutek
prowadzonych wyjaśnień, ponieważ pozbawiałoby to owe omyłki przymiotu oczywistości.
Przepis nakłada obowiązek uwzględnienia po poprawieniu omyłki rachunkowej konsekwencji
rachunkowych, co skutkuje koniecznością poprawienia wszystkich wartości w ofercie, na
które wpływ miało poprawienie omyłki. Jeżeli zatem Wykonawca wskazuje, że omyłka
rachunkowa powinna być poprawiona w inny sposób, to traci ona przymiot oczywistości.
Gdyby zatem przyjąć, że rację ma Wykonawca to jego oferta powinna zostać odrzucona na
podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10,
gdyż zawiera błąd w obliczeniu ceny, którego nie
można poprawić. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy niedopuszczalne byłoby wezwanie T-
Mobile S.A. do złożenia w tym zakresie dodatkowych wyjaśnień, gdyż doprowadziłoby to do
modyfikacji treści oferty. Wykonawca wprost bowiem w treści odwołania wskazuje, że treść
kalkulacji powinna być inna, niż dołączona do oferty.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Orange Polska S.A. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikiem.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołania, uwzględniając
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska
Stron,
ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazuj
ąc swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał, że ̇w wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów ustawy,
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem
czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Na skutek nieprawidłowego zastosowania w stosunku do oferty Odwołującego
przepisu art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp doszło do zniekształcenia oświadczenia woli
Odwołującego. W wyniku dokonanej poprawki, cena oferty Odwołującego za wykonanie
zamówienia została zwiększona do 5.034.956.723 04 zł brutto podczas, gdy prawidłowa
cena oferty to 335.936,62 zł brutto (cena wynikająca z formularza ofertowego). Po dokonaniu
poprawienia omyłki cena oferty Odwołującego stała się absurdalnie wysoka, co doprowadziło
do przyznania w jedynym kryterium oceny ofert, jakim jest cena 0 pkt, w sytuacji, gdy oferta
T-
Mobile powinna być uznana za najkorzystniejszą. Objęte odwołaniem czynności
Zamawiającego prowadzą więc do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego
polegającej na uniemożliwieniu uzyskania zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w
tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę
uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem XIV pkt 1 SWZ zawierającym opis sposobu obliczenia ceny: „1.
Cenę ofert należy podać w złotych polskich i wyliczyć na podstawie indywidualnej kalkulacji
uwzględniając podatki, opusty, upusty, itp., których Wykonawca zamierza udzielić oraz
wszelkie koszty związane z realizacją umowy.”
Stosownie
do rozdziału XV SWZ jako jedyne kryterium oceny ofert została podana
cena-100%.
W załączniku nr 2 do oferty - Szczegółowa kalkulacja cenowa zostały przedstawione
cztery tabele zawiera
jące szczegółową kalkulację tj. C1- Cena eksploatacji telefonów
komórkowych, C2 - Mobilny dostęp do Internetu, C3 - Bramka SMS, C4 - Usługa M2M.
Każda z nich zawiera cztery kolumny: pierwsza odnosi się do parametru wskazanego przez
Zamawiającego, zaś kolejne zawierają odpowiednio: cenę netto, mnożnik (określony przez
Zamawiającego), cenę netto x mnożnik oraz podsumowanie wartości z czwartej kolumny.
Projektowane postanowienia umowy zawierają m.in. treści:
„§1 Przedmiot umowy
1.
Przedmiotem niniejszej Umowy jest świadczenie usług telekomunikacyjnych w
zakresie łączności GSM dla Uniwersytetu Jagiellońskiego, w tym Uniwersytetu
Jagiellońskiego – Collegium Medicum, z siedzibą w Krakowie.
(…)
4.
Wykonawca świadczy usługi telekomunikacyjne w Sieci Telekomunikacyjnej
Wykonawcy na rzecz Zamawiającego zgodnie z:
4.1.
Regulaminem Świadczenia Usług Telekomunikacyjnych w sieci telekomunikacyjnej
GSM 900/1800 i UMTS przez ________________________ -
stanowiącym Załącznik nr 1
do niniejszej umowy.
4.2.
Cennikiem usług telekomunikacyjnych głosowych GSM wynikającym z oferty złożonej
przez Wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia oraz dla usług nie ujętych w
Specyfikacji Warunków Zamówienia, a świadczonych przez Wykonawcę, stanowiącym
Załącznik nr 2 do niniejszej umowy.
4.3.
Cennikiem usług mobilnego dostępu do Internetu wynikającym z oferty złożonej przez
Wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 3 do niniejszej
umowy.
4.4.
Cennikiem usługi „Bramka SMS” wynikającym z oferty złożonej przez Wykonawcę w
ramach niniejszego zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 4 do niniejszej umowy.
4.5.
Cennikiem usługi M2M wynikającym z oferty złożonej przez Wykonawcę w ramach
niniejszego zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 5 do niniejszej umowy.
5.
Wartość niniejszej umowy określona na podstawie oferty wykonawcy wynosi kwotę
netto ……… PLN, co po doliczeniu należnej stawki podatku od towarów i usług VAT w
wysokości…% daje kwotę brutto ____________ PLN (słownie:
____________________).
6.
Faktyczna wartość końcowa umowy wynikać będzie z wystawianych comiesięcznie
faktur, obliczanych na podstawie cenników zawartych w Załącznikach nr 2, 3, 4 i 5 do
niniejszej umowy.
7.
Wykonawca gwarantuje niezmienność wartości (cen) netto przez cały okres trwania
umowy. Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy określonego ust. 5 niniejszego paragrafu
umowy wymaga zwarcia przez Strony pisemnego aneksu.
(…)
§ 8
1.
Za wykonane usługi telekomunikacyjne wymienione w §3, §4, §6 i §7 Zamawiający
będzie uiszczał opłaty zgodnie z cenami zawartymi odpowiednio:
1.1
w cenniku usług telekomunikacyjnych głosowych wynikających z oferty złożonej przez
Wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia oraz usług nie ujętych w Specyfikacji
Warunków Zamówienia a świadczonych przez Wykonawcę, stanowiącym Załącznik nr 3
do umowy,
1.2
w cenniku usług mobilnego dostępu do Internetu stanowiącym Załącznik nr 4 do umowy,
1.3
w cenniku usługi „Bramka SMS” stanowiącym załącznik nr 6 do umowy,
1.4
w cenniku usługi M2M,
1.5 w cenniku Wy
konawcy w przypadku skorzystania z usług nie opisanych w Umowie i
warunkach niniejszego postępowania stanowiącym Załączniki nr 8.
2.
Miesięczna opłata abonamentowa będzie płatna z góry, a opłata za usługi
telekomunikacyjne z dołu.
3.
Podstawą zapłaty będą faktury miesięczne wystawiane przez Wykonawcę z
załączonymi bilingami rozmów i dokładną specyfikacją usług dla poszczególnych numerów,
w szczególności ze wskazaniem daty aktywacji / deaktywacji usługi. Zamawiający dopuszcza
dostarczan
ie bilingów wyłącznie w formie elektronicznej.
(…)
Załączniki:
Załącznik nr 1 - Regulamin Świadczenia Usług GSM
Załącznik nr 2 - Cennik Usług Głosowych GSM
Załącznik nr 3 - Cennik Usług Mobilnego Dostępu do Internetu
Załącznik nr 4 - Cennik usługi „Bramka SMS”
Załącznik nr 5 - Cennik usług M2M
Załącznik nr 6 – Publiczny cennik wykonawcy (dla usług nie ujętych w SIWZ) Załącznik nr 7 -
Wzór umowy o Świadczenie Usług Telekomunikacyjnych”
W Formularzu oferty Odwołujący wskazał m.in., że oferuje cenę łączną za całość
prze
dmiotu zamówienia (tj. suma cen wykazanych w załączniku nr 2 do formularza oferty, tj.
C1+C2+C3+C4) za łączną kwotę netto 273 119,20 zł (słownie: dwieście siedemdziesiąt trzy
tysiące sto dziewiętnaście złotych i dwadzieścia groszy), co po doliczeniu podatku VAT w
wysokości 23%, daje kwotę brutto 335 936,62 zł (słownie: trzysta trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych i sześćdziesiąt dwa grosze).
We wszystkich czterech tabelach szczegółowej kalkulacji ceny oferty Odwołującego
w kol
umnie drugiej (cena netto) i kolumnie czwartej (cena netto x mnożnik) zostały podane
takie same ceny.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania,
w granicach których Izba orzeka.
Stosownie do art. 237 ust. 1 i 2 Pzp:
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2.
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub ofer
ta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp: 2.
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 16 pkt 1-3 stanowi:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
W myśl art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 Pzp 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowad
zenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwie
k zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 2) oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek
(…).
Odwołanie zostało wniesione wobec dokonanej przez Zamawiającego czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty,
która w ocenie Odwołującego była wynikiem
nieprawidłowego badania i oceny oferty Odwołującego oraz poprawienia przez
Zamawiającego omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego, w wyniku czego cena tej
oferty z najniższej stała się najwyższą w postępowaniu.
Zważywszy na treść zarzutów odwołania, w tym okoliczność, iż Odwołujący nie
kwestionuje uznania przez Zamawiającego, że w jego ofercie pojawiły się nieprawidłowości,
które podlegały poprawie jako omyłki rachunkowe, oraz to, że Zamawiający nie odrzucił
oferty Odwołującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, przedmiotem rozpoznania Izby jest
sp
ór dotyczący sposobu poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego.
Na wstępie zauważenia wymaga, że poprawie przez zamawiającego podlegają
oczywiste omyłki rachunkowe, przez które rozumie się błędy, powstałe na skutek
niezamierzonego działania wykonawcy w działaniach arytmetycznych, które naruszają
stosowanie reguł matematycznych. Oczywistość omyłki występuje, gdy dla przeciętnego
człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik określonego działania matematycznego został
określony w sposób wadliwy, a omyłki da się poprawić tylko w jeden sposób. Dla
poprawienia takich omyłek nie jest istotna ich liczba, jak też ich znaczenie dla wysokości
zaoferowanej przez wykonawcę ceny.
Przechodząc na grunt analizowanego postępowania wskazania wymaga, że sposób
obliczenia ceny oferty
został określony w SWZ, gdzie jak wynika z powyżej przedstawionych
ustaleń, zostało wskazane, iż powinna ona być wyliczona na podstawie indywidualnej
kalkulacji. Z kolei z indywidualnej kalkulacji wynika,
że wykonawcy mieli wstawić w niej
zaoferowaną cenę netto (kolumna 2.) oraz wynik przemnożenia tej ceny przez mnożnik
określony przez Zamawiającego w kolumnie 4. Nadto jak wynika z projektowanych
postanowień umowy za wykonane usługi telekomunikacyjne Zamawiający będzie uiszczał
opłaty zgodnie z cenami zawartymi w cennikach, stanowiących załączniki nr 2, 3, 4 i 5 do
umowy, które, jak wynika z ich analizy, zawierają dane z tabel nr C1, C2, C3 i C4 z oferty w
zak
resie parametru i ceny netto. Podstawą zapłaty będą faktury miesięczne wystawiane
przez Wykonawcę z załączonymi bilingami rozmów i dokładną specyfikacją usług dla
poszczególnych numerów, w szczególności ze wskazaniem daty aktywacji lub deaktywacji
usługi.
Powyższe oznacza, że kluczowe znaczenie w postępowaniu miała treść
oświadczenia woli wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny netto, a więc treść kolumny 2.
tj.
indywidualnej kalkulacji w każdej tabeli (C1,C2,C3, C4). Miała ona bowiem znaczenie nie
tylko dla określenia ceny ofert, celem możliwości ich porównania i oceny w kryterium oceny
ofert (treść kolumny 4. była bowiem przewidziana jako wynik przemnożenia ceny netto przez
mnożnik, a suma wartości z tej kolumny z każdej tabeli służyła do określenia ceny oferty), ale
też dla rozliczenia stron w trakcie realizacji umowy.
W związku z tym w ocenie Izby za uzasadnione treścią SWZ i przewidzianą w niej
kolejnością działań matematycznych było przyjęcie przez Zamawiającego, że poprawie
podlegają wartości z kolumny 4. Tym bardziej, że na podstawie oferty nie było możliwe inne
ustalenie miejsca popełnienia błędu przez Odwołującego.
Z
auważenia wymaga, że w reakcji na dokonaną przez Zamawiającego poprawę
oferty,
Odwołujący podał, że chodziło o błąd edytorski, polegający na błędnym przeniesieniu
kwot z arkusza kalkulacyjnego
, jednocześnie nie kwestionując istnienia w jego ofercie
oczywistej omyłki rachunkowej i domagając się jej poprawienia w odmienny sposób, tj. w
miejsce przewidzianego w SWZ przemnożenia ceny netto przez mnożnik, dokonania
dzielenia, czyli podzielenia kwot z kolumny 4., które miały być wynikiem mnożenia przez
mnożnik podany przez Zamawiającego. Taki sposób poprawy oferty Odwołującego jest
przez niego wskazywany także w rozpatrywanym odwołaniu, jako jedyny właściwy ze
wskazaniem argumentacji, że sposób poprawy zastosowany przez Zamawiającego
doprowadził do radykalnego podwyższenia ceny jego oferty, której wysokość nie była objęta
jego zamiarem.
Na rozprawie Odwołujący stwierdził, że problem w jego ofercie polega na
tym, że w 2. kolumnie tabel podał wynik mnożenia zamiast wyniku dzielenia, co jest jego
z
daniem na pierwszy rzut oka dostrzegalne, błąd ten ma charakter systemowy dotyczy
bowiem wszystkich tabel, a Zamawiający był w stanie go zauważyć i zauważył, ale dokonał
poprawy w sposób wadliwy.
W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego.
Po pierwsze, stanowisko to wskazuje na brak konsekwencji Odwołującego. Z jednej
strony bowiem twierdzi, że chodzi o błąd edytorski, a z drogiej, że o omyłkę rachunkową,
nadto oczywistą, a więc jako oczywistą omyłkę w działaniach arytmetycznych, które
naruszają stosowanie reguł matematycznych. Odwołujący podkreśla zdecydowane
podwyższenie ceny jego oferty na skutek poprawy dokonanej przez Zamawiającego i
stwierdza, że omyłka miała charakter systemowy, bowiem dotyczyła wszystkich tabel,
pomijając, że do takiego podwyższenia doszło jedynie w tabelach C2-C4, natomiast w tabeli
C1 doszło w wyniku tej poprawy do zmniejszenia ceny.
Po drugie, jakkolwiek
można zgodzić się z Odwołującym, że w wyniku poprawy
dokonanej przez Zamawiającego cena jego oferty uzyskała wielkość przekraczającą progi
unijne i trudno przyjąć, że w postępowaniu podprogowym taki był zamiar Wykonawcy, to
jednak nie może umknąć uwadze, że zwiększenie ceny nie dotyczy ceny eksploatacji
telefonów komórkowych (tabela C1).
Po trzecie,
jak wyżej zostało wskazane, w postępowaniu nie chodzi o cenę
ryczałtową dla której ceny jednostkowe z tabel C1-C4 byłyby jedynie pomocniczą informacją
dla Z
amawiającego, zaś istotna byłaby jedynie całkowita cena oferty. Sposób obliczenia
ceny podany w SWZ, jak te
ż projektowane postanowienia umowy wskazują, że Wykonawca
ma
świadczyć usługi zgodnie z cennikami stanowiącymi załącznik do umowy, które
odpowiadają cenom netto z każdej tabeli tj. C1-C4. Oznacza to, że treści w nich zawarte
mają zastosowanie nie tylko przy ocenie ofert, gdzie cena jest jedynym kryterium oceny, ale
też przy rozliczeniu umowy.
Po czwarte, argumentacja Odwołującego pokazuje, że poprawa mogłaby nastąpić na
dwa sposoby, tj. ten oparty na postanowieniach SWZ
, który został zastosowany przez
Zam
awiającego, oraz inny, polegający na przyjęciu, że to cena podana w kolumnie 4. tabeli,
gdzie miał być podany wynik mnożenia jest właściwa, a w konsekwencji na odwróceniu
działań matematycznych, jakie winni przeprowadzić wykonawcy. Nie chodzi zatem jedynie o
inny wariant poprawy prowadzący do tego samego wyniku, lecz o dwa zdecydowanie różne
sposoby poprawy
, skutkujące zdecydowanie różnymi wynikami.
N
ie można zatem zgodzić się z Odwołującym, że powinno być oczywistym, że
poprawa omyłki powinna nastąpić poprzez podzielenie wielkości z kolumny 4. przez mnożnik
z kolumny 3. i
wynik takiego dzielenia wstawić do kolumny 2. jako cenę netto, ponieważ nie
wynika to z SWZ. Nadto
oznaczałoby to zmianę oświadczenia woli wykonawcy wyrażonego
w ofercie
odnośnie ceny netto za poszczególne usługi, które w tabeli C1 uległyby one
zwiększeniu, a nie jest oczywistym, że taka była wola Wykonawcy, jedynie w pozostałych
tabelach uległyby zmniejszeniu.
Nie można także podzielić stanowiska Odwołującego, że Zamawiający powinien
wys
tąpić do niego w tym zakresie o wyjaśnienia w trybie przewidzianym w art. 223 ust. 1
Pzp.
Jak wyżej wskazano dla przyjęcia, że Zamawiający jest zobowiązany do poprawy
oferty zawierającej nieprawidłowości przy obliczeniu ceny, a nie jej automatyczne odrzucenie
np. z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, jest stwierdzenie przez niego, że wystąpiła oczywista
omyłka rachunkowa i wie jakie działania na liczbach zostały wykonane przez wykonawcę
nieprawidłowo, a w konsekwencji, jak ją poprawić. Istnienie po stronie Zamawiającego
wątpliwości, wbrew stanowisku Odwołującego, wskazywałoby na brak charakteru
oczywistości omyłki.
Powyższe wskazuje, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia art. 223
ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
, jak też naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp.
Zauważenia również wymaga, że Odwołujący nie wykazuje na czym miałoby polegać
naruszenie przez Zamawiającego zasad określonych w art. 16 Pzp np., że Zamawiający w
analogicznej sytuacji w tym
postępowaniu inaczej postąpił wobec innego wykonawcy.
W konsekwencji, nie pot
wierdziły się zarzuty dotyczące wyboru najkorzystniejszej
oferty. Odwołujący nie stawia zarzutu, że np. oferta wybrana jako najkorzystniejsza podlega
odrzuceniu, a jedynie wskazuje,
że zawiera wyższą cenę, niż cena wskazana przez niego w
formularzu oferty przed popraw
ą omyłki dokonaną przez Zamawiającego. Jak wyżej
wskazano, nie potwierdziły się zarzuty dotyczące niewłaściwego dokonania przez
Zamawiającego poprawy omyłek uznawanych przez Strony za omyłki rachunkowe
podlega
jące poprawie. W związku z tym w wyniku poprawy dokonanej przez Zamawiającego
cena oferty Odwołującego zdecydowanie wzrosła, znacznie przekraczając cenę oferty
wybranej jako najkorzystniejsza.
Jak wyżej ustalono jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
Zam
awiający dokonał zatem wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przyjętym w SWZ
kryterium oceny ofert.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego
przez Odwołującego naruszenia przepisów Pzp, które miałoby wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego o opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a
takżei koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
