rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-21
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-21
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2800/21
KIO 2800/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2021 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2021 r. przez
Odwołującego Rebus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Dąbrowie Chotomowskiej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Powiatowe Cen
trum Zdrowia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Malborku
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2021 r. przez
Odwołującego Rebus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Dąbrowie Chotomowskiej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Powiatowe Cen
trum Zdrowia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Malborku
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu określonego w pkt 3 b) petitum
odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę
Smakpol
-Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu oraz przez wykonawcę Zakład
Aktywności Zawodowej „Pod dobrym Aniołem” w Sztumie, oraz w zakresie zarzutu
określonego w pkt 3 c) petitum odwołania, dotyczącego zaniechanie przyznania ofertom
złożonym przez ww. wykonawców „0” punktów w kryterium „czas transportu posiłku”,
2. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu określonego w pkt 3 a) petitum odwołania
w
zakresie unieważnienia postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert,
3. o
ddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4. Koszta
mi postępowania obciąża Zamawiającego Powiatowe Centrum Zdrowia Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Malborku w części ½ oraz Odwołującego
Rebus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Chotomowskiej
w części ½ i:
4.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie:
pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów
postępowania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
z
amówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …….………………….…
Sygn. akt 2800/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Powiatowe Centrum Zdrowia Sp. z o.o. z siedzibą w Malborku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług
żywieniowych dla pacjentów Powiatowego Centrum Zdrowia spółka z o.o. – Szpitale
w Malborku i Nowym Dworze Gdańskim – V postępowanie”, z podziałem na dwie części:
− Zadanie 1: Szpital w Malborku,
− Zadanie 2: Szpital w Nowym Dworze Gdańskim.
oznaczenie sprawy: PCZ.ZP.07/2021 (dalej jako postępowanie).
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości
zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych, na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych ( tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn.zm.)
zwaną dalej „Ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00076098/01 w dniu 8 czerwca 2021 r.
W dniu 22 września 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Rebus sp. z o.o. z siedzibą w Chotomowie (dalej jako
Odwołujący) od niezgodnych z przepisami Prawa zamówień publicznych czynności
Zamawiającego podjętych w postępowanie oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany odpowiednio w Zadaniu 1 – Szpital w Malborku oraz w
Zadaniu nr 2
– Szpital w Nowym Dworze Gdańskim, tj. od:
• czynności unieważnienia postępowania,
• czynności badania i oceny ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol – Catering Sp.
z o.o. (dalej zwany: „Smakpol”) oraz przez wykonawcę Zakład Aktywności
Zawodowej „Pod dobrym Aniołem” w Sztumie (dalej zwany: „ZAZ”),
• zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol oraz przez
wykonawcę ZAZ,
• z ostrożności – od zaniechania przyznania ofertom złożonym przez wykonawcę
Sma
kpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu
posiłku”,
• zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Wobec powyższego, Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty:
a) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6 Pzp
w zw. z art. 240 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez unieważnienie postępowania,
pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)
Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez
wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ, pomimo, że ww. wykonawcy nie
złożyli w przewidzianym terminie wymaganego w SWZ przedmiotowego środka
dowodowego, służącego potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie
kryteriów oceny ofert,
c)
z ostrożności – zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239
ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp
poprzez zaniechanie przyznania ofertom złożonym
przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas
transp
ortu posiłku”,
d) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 Pzp w zw. z art.
266 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej oferty,
i wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odpowiednio w Zadaniu
1 - Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 -
Szpital w Nowym Dworze Gdańskim:
• unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
• dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert,
• odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ,
• z ostrożności – przyznania ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz przez
wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”,
• w konsekwencji dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący oświadczył, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest
zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia w Zadaniu 1 - Szpital
w Malborku oraz Zadaniu 2 -
Szpital w Nowym Dworze Gdańskim. W tym celu Odwołujący
złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ),
i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp
może ponieść szkodę, bowiem unieważnienie postępowania uniemożliwiło Odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia w obu ww. Zadaniach. Ponadto, w świetle przyjętych
przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego nie znajduje
się na pierwszym miejscu w rankingu ofert ani w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku, ani w
Zadaniu 2 -
Szpital w Nowym Dworze Gdańskim. W Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oferta
Odwołującego znajduje się na drugim miejscu w rankingu ofert, za ofertą wykonawcy ZAZ,
natomiast w Zadaniu 2 -
Szpital w Nowym Dworze Gdańskim oferta Odwołującego znajduje
się na drugim miejscu w rankingu ofert, za ofertą wykonawcy Smakpol. Gdyby Zamawiający
postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to nie unieważniłby postępowania lecz dokonałby
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ, co
fin
alnie mogłoby doprowadzić do uzyskania przedmiotowego zamówienia przez
Odwołującego w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze
Gdańskim. Ewentualnie, gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp oraz
postano
wieniami SWZ, to nie unieważniłby postępowania, lecz przyznałby ofertom złożonym
przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas
transportu posiłku”, w rezultacie czego oferta Odwołującego znalazłby się na pierwszym
miejscu w
rankingu ofert, co finalnie mogłoby doprowadzić do uzyskania przedmiotowego
zamówienia przez Odwołującego w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 - Szpital
w Nowym Dworze Gdańskim.
Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził
zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia zarówno
w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku jak i w Zadaniu 2 -
Szpital w Nowym Dworze Gdańskim
oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji ww.
Zadań (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez
Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp
niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania w Zadaniu 1 -
Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 -
Szpital w Nowym Dworze Gdańskim, a zatem biorąc
pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze
odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem
uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w Zadaniu 1 -
Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 -
Szpital w Nowym Dworze Gdańskim, co w istotny
sposób wpłynęło na wynik postępowania w obu ww. Zadaniach.
Zamawiający pismem z dnia 17 września 2021 r., przekazanym Odwołującemu w tym
samym dniu, zawiadomił Odwołującego, że działając na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp
unieważnił postępowanie. Z ww. pisma wynika ponadto, że Zamawiający nie odrzucił żadnej
z ofert złożonych w postępowaniu.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6
Pzp w zw. z art. 240 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez unie
ważnienie postępowania, pomimo
że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający w piśmie z dnia 17 września 2021 r., informującym o unieważnieniu
postępowania, jako podstawę prawną unieważnienia wskazał art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp
(powinno być: art. 255 pkt 6 Pzp – przyp. Odwołującego), natomiast podstawę faktyczną
unieważnienia opisał w następujący sposób:
„W prowadzonym w trybie podstawowym bez negocjacji postępowaniu świadczenie usług
żywieniowych dla pacjentów Powiatowego Centrum Zdrowia Sp. z o.o. — Szpitale w
Malborku i Nowym Dworze Gdańskim wprowadzono oprócz kryterium ceny, pozacenowe
kryterium oceny oferty t
j. codzienny dodatek oraz czas transportu posiłku.
Zgodnie z przepisami Z
amawiający powinien opisać kryteria oceny ofert w sposób
jednoznaczny i zrozumiały (art. 240 ust. 1 ustawy Pzp). Dodatkowo kryteria oceny ofert
powinna cechować: zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego
traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji.
Opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i
niepozostawiający swobody interpretacji (wyrok z dnia 23 kwietnia 2015 r., KIO 712/15).
W prowadzonym postępowaniu w SWZ Zamawiający określił kryterium dot. czasu
transportu posiłku w sposób uniemożliwiający obiektywną ocenę ofert:
Ocena w zakresie kryterium czas transportu posiłku z miejsca jego wykonywania, tj.
kuchnia wykonawcy do miejsca docelowego tj. szpitala w Malborku
–zad.1/w Nowym Dworze
Gdańskim zad.2, na podstawie średniego szacowanego czasu na Google Maps. Ocena
zostanie dokonana w oparciu o następujące wskaźniki przelicznikowe:
Kryterium cza
s transportu posiłku
TAK
NIE
Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20’00”)
20 pkt.
0 pkt.
Przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20’00”)
5 pkt.
0 pkt
Przy czym Wykonawca musi wyliczyć średni czas transportu na podstawie 3 pomiarów czasu
(pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni
robocze od poniedziałku do piątku. Wszystkie pomiary Wykonawca musi udokumentować
(print screen) i załączyć do oferty.
Wprowad
zając wskazane kryterium Zamawiający przewidział dwie opcje umożliwiające
uzyskanie przez Wykonawcę określonej ilości punktów w trzech wariantach — 20 pkt.; 5 pkt.;
0 pkt. Zastosowane kryterium nie wypełnia przesłanek określonych w art. 240 ustawy —
Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym kryteria winny być opisane w sposób
jednoznaczny
z zrozumiały i nie mogą zamawiającemu pozostawić nieograniczonej swobody
wyboru najkorzystniejszej oferty.
W trakcie oceny ofert Z
amawiający dokonując ich weryfikacji powziął wątpliwości,
bowiem przy
założeniu, że Wykonawca wykazując, iż nie spełnia kryterium jakościowego
polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut mógł uzyskać zarówno 0
punktów, jak również 5 punktów.
Przyjęta trzywariantowa skala punktów pozostawiała Zamawiającemu nieograniczoną
swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający w kontekście zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób pozwalający na zweryfikowanie
prawidłowości postępowania postanawia jak na wstępie i unieważnia postępowanie jako
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
Z powyższym wywodem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący wskazując,
że w żadnym wypadku nie uzasadnia on unieważnienia postępowania na podstawie art. 255
pkt 6 Pzp. Abstrahując tutaj od tego, czy faktycznie przyjęte przez Zamawiającego kryterium
oceny ofert nie wypełnia przesłanek określonych w art. 240 Pzp i czy rzeczywiście przyjęta
trzywariantowa skala punktów pozostawiała Zamawiającemu nieograniczoną swobodę
wyboru najkorzystniejszej oferty, to nawet zaistnienie ww. okoliczności nie uprawniałoby
Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Trzeba
bowiem podkreślić, że art. 255 pkt 6 Pzp, stanowiący o niemożliwej do usunięcia wadzie
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, pozostaje w ścisłym związku z art. 457 ust. 1 Pzp, który zawiera zamknięty
i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego
podlega unieważnieniu. Pojęcie unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego
jest pojęciem ustawowym a przesłanki unieważnienia umowy zostały wyczerpująco
wskazane w art. 457 ust. 1 Pzp. Ty
lko i wyłącznie przesłanki unieważniania umowy w
sprawie zamówienia publicznego wskazane w art. 457 ust. 1 Pzp mogą stanowić podstawę
oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu
w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Analogicznie, na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako „Pzp2004”), w
orzecznictwie KIO wskazywano konsekwentnie na ścisły związek pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt
7 a art. 146 ww. ustawy (por. wyrok z dnia 29 kwietnia 2015, sygn. akt KIO 782/15, wyrok z
dnia 17 czerwca 2013, sygn. akt KIO 1307/13, wyrok z dnia 5 listopada 2012 r., sygn. akt
KIO 2259/12, KIO 2261/12, KIO 2274/12).
Zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp umow
a podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający:
1)
z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekaza
nia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego
ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2)
zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo
art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania
przed zawarciem umowy;
3)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z
naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił
zamówienia objętego umową ramową;
5)
z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego
dynamicznym systemem zakupów.
Jak łatwo stwierdzić żadna z sytuacji przewidzianych w art. 457 ust. 1 Pzp nie
obejmuje takiej podstawy faktycznej, jaka została wskazana przez Zamawiającego, tj.
naruszenia art. 240 Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny
ofert, które pozostawia
Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty.
W art. 457 ust. 1 Pzp, analogicznie jak w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp2004, zawarto
zamkniętą listę ściśle określonych i zarazem bardzo poważnych naruszeń przepisów, których
popełnienie przez zamawiającego skutkuje unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Nie ma wśród nich generalnego wskazania na dokonanie przez zamawiającego
czynności lub zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Ustawa Pzp, jakkolwiek wśród przesłanek
unieważnienia postępowania wskazanych w art. 255 wymienia również przesłankę
dotyczącą niemożliwej do usunięcia wady postępowania, uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jednak nie
zawiera regulacji analogicznej do tej z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp2004 r. Innymi słowy Pzp
nie uprawnia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o
uniew
ażnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania d
okonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 459 ust. 1 Pzp Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do
sądu o unieważnienie wyłącznie:
1) zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 454 i art. 455;
2) umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1.
Zatem, aby Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógł na drodze sądowej dochodzić
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, musi wykazać, że zaistniała
jedna z przesłanek unieważnienia umowy przewidziana w art. 457 ust. 1 Pzp. Analogicznie
Zamawia
jący, jeśli chce unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, musi
wykazać, że zaistniała jedna z przesłanek unieważnienia umowy przewidziana w art. 457
ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający nie tylko, że nie wykazał zaistnienia żadnej
z wymienionych tam przesłanek, to jeszcze w uzasadnieniu unieważnienie postępowania
nawet nie wskazał, która konkretnie z przesłanek unieważnienia umowy, przewidzianych
w art. 457 ust. 1 Pzp, rzekomo zaistniała. Zamawiający, uzasadniając unieważnienie
pos
tępowania, w żaden sposób nie odniósł się do art. 457 ust. 1 Pzp. Jedynym artykułem
wskazanym przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia, oprócz art. 255 pkt 6 Pzp,
jest art. 240 Pzp, o którym w art. 457 ust. 1 Pzp nie ma najmniejszej nawet wzmianki i
którego naruszenia art. 457 ust. 1 Pzp w ogóle nie dotyczy.
Do unieważnienia umowy w Pzp odnosi się jeszcze art. 460, zgodnie z którym
o unieważnienie takie może wystąpić wykonawca, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia, w przypadku, o którym mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1. Zatem również
uprawnienie wykonawcy w tym zakresie zostało ograniczone wyłącznie do sytuacji opisanej
w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. jeżeli Zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia,
zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego
zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały
znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.
podkre
ślić tutaj, że w literaturze przedmiotu zgodnie przyjmuje się, że dyspozycją przepisu
art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp
są objęte przypadki, w których Zamawiający z naruszeniem
przepisów:
1) w ogóle nie zamieścił lub nie przekazał do publikacji ogłoszenia wszczynającego
postępowanie, lub
2) nie zamieścił w BZP lub nie przekazał do publikacji Urzędowi Publikacji UE ogłoszenia
zm
ieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, przy czym w takim przypadku
umowa nie będzie podlegała unieważnieniu, jeżeli zmiany tego ogłoszenia nie miały
znaczenia dla sporządzenia wniosków albo ofert.
Jest poza sporem, że w niniejszej sprawie taki przypadek nie zachodzi i nie na taką
sytuację wskazał Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania.
Podsumowując, aby (rzekome) naruszenie art. 240 Pzp poprzez zastosowanie
kryterium oceny ofert, które (rzekomo) pozostawia Zamawiającemu nieograniczoną swobodę
wyboru najkorzystniejszej oferty, mogło stanowić podstawę unieważnienia postępowania na
zasadzie art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiaj
ący musiałby wykazać, że naruszenie to pociąga za
sobą (przynajmniej potencjalnie) możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zamawiający tymczasem niczego takiego nie wykazał i nie jest w stanie
wykazać, gdyż Pzp nie przewiduje przesłanki unieważnienia umowy, opartej na naruszeniu
art. 240 Pzp w toku postępowania poprzedzającego zawarcie umowy. Tym samym
unieważnienie postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 Pzp było i jest pozbawione
jakichkolwiek
podstaw a zostało dokonane z rażącym naruszeniem powyższego przepisu.
Raz jeszcze podkreślić też trzeba, że Pzp nie zawiera odpowiednika art. 146 ust. 6
ustawy Pzp2004 r., który pozwalał Zamawiającym na unieważnienie postępowań na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp2004 w przyp
adku wystąpienia innych okoliczności
niż wskazane wprost w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp2004 r. W art. 459 Pzp przyjęto inną
konstrukcję prawną, tj. przewidziano jedynie możliwość wystąpienia przez Prezesa UZP do
sądu o unieważnienie zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 454 i 455 Pzp oraz
umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 Pzp. Zatem na gruncie Pzp możliwość unieważniania
postępowań została istotnie ograniczona. Tym samym ewentualne uzasadnianie
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia tym, że Zamawiający dokonał
czynności lub zaniechał dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, w aktualnym stanie prawnym nie ma żadnych
podstaw i jest działaniem bezprawnym.
Odwołujący pragnie zaznaczyć, że Pzp w art. 255 wylicza w sposób wyczerpujący
wszystkie sytuacje w których Zamawiający musi unieważnić postępowanie o udzielenie
zamówienia. Podkreślić trzeba, że Zamawiający nie może unieważnić postępowania w
żadnej innej sytuacji niż wskazana wprost w przepisach Pzp. Jedną z podstawowych zasad
zamówień publicznych jest bowiem zasada trwałości postępowania oraz realizacji celu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie umowy z
wykonawcą. Tym samym unieważnienie postępowania zawsze należy traktować jako
wyjątek od zasady. Mając powyższe na uwadze, przy uwzględnieniu zasady exceptiones
non sunt extendendae, przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować jako
wyjątek od zasady, a zatem w sposób ścisły. Pogląd powyższy wielokrotnie potwierdziła w
swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza. Jak wskazała KIO w wyroku z 31 marca
2010 r. (KIO/UZP 315/10): „niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienia postępowania
przez zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wszakże sam fakt ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom
zaproszenia do składania ofert i złożenie w danym postępowaniu oferty nie podlegającej
odrzuceniu przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania powinno
poskutkować zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
Przesłanki określone w art. 255 Pzp nie mogą być więc interpretowane rozszerzająco.
Podlegają one ścisłej wykładni, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie
okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na Zamawiającym (por. wyroki KIO: z 11
kwietnia 2017 r., KIO 593/17; z 12 lutego 2016 r., KIO 99/16, KIO 110/16). Powyższe nie
budzi także wątpliwości w orzecznictwie Sądów Okręgowych oraz Sądu Najwyższego.
Przykładowo, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2010 roku, sygn. akt IV
Ca 429/10, podkreślił, iż wykładnia rozszerzająca jednej z podstaw unieważnienia
postępowania powodowałaby powstanie nowej przesłanki unieważnienia postępowania, nie
przewidzianej
przez ustawodawcę. Z kolei Sąd Najwyższy w uchwale z 27 stycznia 2005 r.,
III CZP 78/04, wskazał, że katalog przesłanek wymienionych w art. 93 ustawy Pzp2004 r.
(obecnie art. 255 Pzp), stanowiących przyczynę unieważnienia postępowania ma charakter
zamknięty. Ustawa nie przewiduje bowiem innych przesłanek unieważnienia, poza
wskazanymi w omawianym przepisie i powinny być one traktowane jako wyjątkowy sposób
zakończenia postępowania.
Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że w postępowaniu Zamawiający
nie dopuścił się jakiegokolwiek naruszenia art. 240 Pzp a już zwłaszcza nie zastosował
kryterium oceny ofert, które pozostawia Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru
najkorzystniejszej oferty. W celu wyjaśnienia powyższego, Odwołujący przedstawia poniżej
fakty, które potwierdzają prawdziwość powyższych twierdzeń. Mianowicie, od kilkunastu
lat Zamawiający corocznie ogłasza przetarg na usługę żywienia pacjentów w szpitalach
w Malborku i Nowym Dworze Gdańskim. Można przyjąć, iż tylko z tego jednego powodu
Zamawiający posiada wystarczającą wiedzę profesjonalną, pozwalającą na sprawne
przeprowadzenie postępowania i wyłonienie wykonawcy. Tymczasem w „tegorocznej” edycji
postępowania na żywienie pacjentów Zamawiający trzy razy z rzędu unieważnił kolejne
post
ępowania, za każdym razem uznając, że dane postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, tj.:
a) II przetarg nr PCZ.ZP.12/2020, gdzie w dniu 27 listopada 2020
r. Zamawiający przekazał
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania,
b) III przetarg nr PCZ.ZP.16/2020, gdzie w dniu 16 lutego 2021 r. Zamawiający przekazał
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania,
c) IV przetarg nr PCZ.ZP.05/2021, gdzie w dniu 25 maj
a 2021 r. Zamawiający przekazał
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania.
We wszystkich trzech ww. postępowaniach sytuacja była podobna: gdy w
postępowaniu nie mogła wygrać oferta wskazanego konkretnego wykonawcy / wykonawców,
z uwagi na fakt, że obarczona była wadą skutkującą koniecznością jej odrzucenia (na co
wykazywał Odwołujący w kolejnych pismach adresowanych do Zamawiającego w trakcie
trzech ww. poprzednich postępowań), Zamawiający unieważniał postępowanie, motywując to
faktem popełnienia błędów w postanowieniach SWZ, i wszczynał kolejne postępowanie.
Sytuacja w aktualnym postępowaniu jest o tyle specyficzna, że w trakcie poprzedniego
postępowania nr PCZ.ZP.05/2021 Zamawiający po raz pierwszy wprowadził kryterium „czas
transportu posiłku” i zapoznał się z czasami dojazdu zainteresowanych wykonawców.
Zgodnie bowiem z wymogami odnośnej SWZ i oświadczeniem Zamawiającego, zawartym
w zawiadomieniem o unieważnieniu postępowania (unieważnienie IV przetargu z dnia 25
maja 2021 r.), Zamawiający analizował ten parametr w odniesieniu do trzech wykonawców,
którzy złożyli oferty, tj.: Odwołującego, wykonawcy ZAZ i wykonawcy Smakpol. W
poprzedniej procedurze Zamawiający również wymagał od wykonawców określenia
„szacunkowego czasu dojazdu na podstawie Google Maps”. Zamawiający unieważnił
poprzednie postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, wskazując w uzasadnieniu, że:
„ocena w zakresie kryterium czas transportu posiłku z miejsca jego wykonywania, do miejsca
docelowego miała opierać się na podstawie szacowanego czasu na Google Maps. Podanie
tylko tej informacji jest sprzeczne z art. 240 ustawy
— Prawo zamówień publicznych, bowiem
skoro Zamawiający wskazał, że ma to być szacunkowy czas przejazdu, powinien
jednocześnie wskazać dni i godziny, w których ten pomiar czasu byłby dokonywany, i na
podstawie której wykonawca mógłby wyliczyć średni czas transportu, co byłoby najbardziej
obiektywne i zgodne z równym traktowaniem wykonawców. Określenie wyłącznie
szacunkowy czas pozwala na nieograniczoną swobodę wyboru ofert. W trakcie oceny ofert
Z
amawiający próbował zweryfikować czas podany przez jednego z wykonawców, który
kilkukrotnie przy użyciu Google Maps okazywał się dłuższy niż ten podany w ofercie. W
takim przypadku trudno potwierdzić prawdziwość podanej informacji.”
W
aktualnie
pro
wadzonym
postępowaniu
(PCZ.ZP.07/2021)
Zamawiający
doprecyzował sposób oceny ofert w ramach kryterium „czasu transportu posiłku”, tj. wskazał,
że: „Wykonawca musi wyliczyć średni czas transportu na podstawie 3 pomiarów czasu
(pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni
robocze od poniedziałku do piątku.” Tym samym Zamawiający usunął wadliwość kryterium
„czasu transportu posiłku”, stwierdzoną w poprzednim postępowaniu, gdyż wskazał dni i
godziny,
w których ten pomiar czasu ma być dokonywany, i na podstawie której wykonawca
ma wyliczyć średni czas transportu. Co jednak najistotniejsze, zarówno w poprzednim jak i w
aktualnie prowadzonym postępowaniu Zamawiający przyjął dokładnie te same zasady
punktacji w
ramach kryterium „czasu transportu posiłku”, tj.:
Kryterium
czas transportu posiłku
TAK
NIE
Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20’00”)
20 pkt.
0 pkt.
Przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20’00”)
5 pkt.
0 pkt
Jed
nak w poprzednim postępowaniu Zamawiający nie miał żadnych problemów
z ustaleniem jaką liczbę punktów przyznać ofercie, w której wykonawca zadeklarował, że nie
spełnia kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut.
Innym
i słowy, mimo identycznych zasad punktacji przyjętych w poprzednim postępowaniu
Zamawiający nie stwierdził wówczas, że: „Przyjęta trzywariantowa skala punktów
pozostawiała Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty”.
Do takiego
wniosku Zamawiający doszedł dopiero w aktualnie prowadzonym
postępowaniu, zapewne po stwierdzeniu, że jedyną ofertę niepodlegającą odrzuceniu
w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 -
Szpital w Nowym Dworze Gdańskim
złożył Odwołujący. Podkreślić trzeba, że przyczyna unieważnienia poprzedniego
postępowania była zupełnie inna niż obecnie i została przez Zamawiającego wyeliminowana
poprzez odpowiednie uzupełnienie postanowień SWZ. Mimo tego, w aktualnie prowadzonym
postępowaniu, Zamawiający po otwarciu ofert dopatrzył się jeszcze innej wadliwości
postępowania, której wcześniej nie dostrzegł. W ocenie Odwołującego jest oczywiste,
że „odkryta” przez Zamawiającego rzekoma wadliwość postępowania, i to jeszcze mająca
uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, w rzeczywistości nie istnieje a jej stwierdzenie i w konsekwencji unieważnienie
postępowania ma być wyłącznie wymówką dla braku wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Wbrew twierdz
eniom Zamawiającego w świetle postanowień SWZ nie ma żadnych
wątpliwości jaką liczbę punktów przyznać ofercie, w której wykonawca zadeklarował, że nie
spełnia kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut.
Nie jest też tak, że: „Przyjęta trzywariantowa skala punktów pozostawiała Zamawiającemu
nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty”.
W świetle zapisów SWZ, w ramach kryterium „czas transportu posiłku” Zamawiający przyjął
dwa szczegółowe podkryteria, tj.:
a) podkryterium -
przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20’00”), w ramach którego
oferta wykonawcy mogła otrzymać albo 20 pkt, albo 0 pkt,
b) podkryterium -
przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20’00”), w ramach
którego oferta wykonawcy mogła otrzymać albo 5 pkt, albo 0 pkt.
Zatem jeśli wykonawca wykazał w swojej ofercie, iż nie spełnia kryterium jakościowego
polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut, to jest oczywiste, że punktacja
jego oferty w kryterium „czas transportu posiłku” powinna wyglądać następująco:
a) w ramach podkryterium -
przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20’00”) 0 pkt (gdyż
oferta nie spełnia tego podkryterium),
b) w ramach podkryterium -
przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20’00”)
5 pkt (gd
yż oferta spełnia to podkryterium),
łącznie w ramach kryterium „czas transportu posiłku” 5 pkt.
O tym, że tak właśnie powinna wyglądać punktacja oferty w ww. sytuacji, świadczy również
treść formularza ofertowego (Załącznik Nr 1 do SWZ), gdzie Zamawiający pod tabelami:
Kryterium
czas transportu posiłku
TAK
NIE
Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20’00”)
Przewidywany czas dojazdu
powyżej 20 min (powyżej 20’00”)
zamieścił następujące pouczenie: „Proszę zaznaczyć tylko jedną opcję”. Zatem jeśli tak jak
w podanym przez Zamawiającego przykładzie wykonawca zaznaczyłby opcję NIE
w podkryterium -
przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20’00”), to ramach tego
podkryterium jego oferta powinna otrzymać 0 punktów, natomiast w ramach podkryterium -
przewidywany
czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20’00”) jego oferta powinna otrzymać
5 pkt, gdyż jest oczywiste, że skoro według deklaracji wykonawcy przewidywany czas
dojazdu nie będzie wynosił do 20 min (do 20’00”), to przewidywany czas dojazdu musi
wynosić powyżej 20 min (powyżej 20’00”) – tertium non datur. Przyjęte przez Zamawiającego
w SWZ podkryteria są bowiem rozłączne, zatem niespełnienie jednego z nich automatycznie
powoduje, że spełnione zostaje drugie. Dlatego też właśnie w ww. tabeli w formularzu
ofertowy
m należało zaznaczyć tylko jedną opcję – gdyż już na podstawie jednej wybranej
opcji (jednej odpowiedzi) można bez żadnych wątpliwości ustalić jak brzmi odpowiedź (jaką
opcję wybrano) w ramach pozostałego podkryterium. Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie
Zamawiającego, że we wskazanej przez niego sytuacji wykonawca (czy raczej jego oferta)
w kryterium „czas transportu posiłku” mógł uzyskać zarówno 0 punktów, jak również
5 punktów.
Podsumowując, w świetle postanowień SWZ jest oczywiste, że Zamawiający nie
przyjął w SWZ trzywariantowej skali punktów, tylko dwuwariantową dla każdego z
podkryteriów i w żadnym wypadku skala ta nie pozostawiała Zamawiającemu
nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz ściśle określała jaką liczbę
punktów w ramach danego podkryterium ma otrzymać oferta wykonawcy w zależności od
tego jaki przewidywany czas dojazdu wykonawca zaoferował.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. c) Pzp w zw. z art. 266
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ, pomimo że ww. wykonawcy nie złożyli
w przewidzianym terminie wymaganego w SWZ przedmiotowego środka dowodowego,
służącego potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert,
oraz odnośnie podniesionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw.
z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie przyznania
ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów
w kryterium „czas transportu posiłku”, wskazać należy, co następuje.
Zamawiający w pkt XVIII ppkt 3 SWZ zawarł następujące postanowienia dotyczące kryterium
„czas transportu posiłku”:
„3. Ocena w zakresie kryterium czas transportu posiłku z miejsca jego wykonywania,
tj. kuchnia wykonawcy do miejsca docelowego tj. szpitala w Malborku
–zad.1/w Nowym
Dworze Gdańskim zad.2, na podstawie średniego szacowanego czasu na Google Maps.
Ocena zostanie dokonana w oparciu o n
astępujące wskaźniki przelicznikowe:
Kryterium
czas transportu posiłku
TAK
NIE
Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20’00”)
20 pkt.
0 pkt.
Przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20’00”)
5 pkt.
0 pkt
Przy czym
Wykonawca musi wyliczyć średni czas transportu na podstawie 3 pomiarów czasu
(pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni
robocze od poniedziałku do piątku. Wszystkie pomiary Wykonawca musi udokumentować
(print sc
reen) i załączyć do oferty.”
Odpowiednio do powyższego wymagania Zamawiający w pkt X ppkt 5.1) SWZ wskazał, że:
„5. Przedmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują:
1) Zdjęcia (print screen) pomiarów czasu na Google Maps”
Ponadto w pkt XIII,
ppkt 1 SWZ Zamawiający wskazał, że: „Komunikacja
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów
lub oświadczeń między Zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków
określonych w ustawie p.z.p., odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Przez środki komunikacji elektronicznej rozumie się środki komunikacji elektronicznej
zdefiniowane w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o
świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.
U. z 2019 r. poz. 123 i 730).”
Wreszcie w pkt XIV, ppkt 6 SWZ Zamawiający wskazał, że: „Ofertę składa się pod
rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej
podpisem zaufany
m lub podpisem osobistym”.
Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że zgodnie z art. 107 Pzp:
1.
Jeżeli Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca
składa je wraz z ofertą.
2.
Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu
lub dokumentac
h zamówienia.
3.
Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu
zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub,
pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Ponadto, zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań
technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz.
2452) podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4
Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki
dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 Pzp, niewystawione przez
upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i
opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub
konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Podsumowując, w świetle powyższego nie budzi żadnych wątpliwości, że wykonawcy
winni złożyć wraz z ofertą żądane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe,
tj. zdjęcia (print screen) pomiarów czasu na Google Maps, przedstawiające 3 pomiary czasu
(pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni
robocze, osobno dla Zadania 1 - Szpital w Malborku oraz dla Zadania 2 - Szpital w Nowym
Dworze Gdańskim, czyli po 6 zdjęć (print screen) dla każdego z ww. Zadań (3 pomiary czasu
x dwa dni robocze). Ww. przedmio
towe środki dowodowe powinny zostać przekazane
w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym. Ponadto, ponieważ żądane przez Zamawiającego
ww. przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami
ok
reślonymi w opisie kryteriów oceny ofert, nie jest możliwe wezwanie do ich złożenia
lub uzupełnienia na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp.
Odwołujący, po zapoznaniu się z plikami przekazanymi przez wykonawcę Smakpol
oraz przez wykonawcę ZAZ w ramach składania ofert, stwierdza, że ww. wykonawcy nie
dostosowali się do powyższych wymagań SWZ i obowiązujących przepisów, gdyż nie złożyli
wraz z ofertą wymaganych w SWZ przedmiotowych środków dowodowych. O powyższym
prz
esądzają następujące względy. Wbrew jasnym i wyraźnym postanowieniom SWZ
wykonawca Smakpol nie przedstawił wymaganych zdjęć (print screen) pomiarów czasu na
Google Maps przedstawiających 3 pomiary czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz.
12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni robocze, lecz tylko przez jeden i ten sam
dzień roboczy, tj. 15 czerwca 2021 r. Co więcej, wszystkie zdjęcia (print screen) z 15
czerwca 2021 r. dotyczą tylko i wyłącznie trzeciego wymaganego pomiaru czasu, tj. w
godz.17-
19, nie ma natomiast żadnych zdjęć (print screen) przedstawiających dwa pozostałe
wymagane pomiary czasu, tj. pierwszego w godz. 8-10 i drugiego w godz. 12-14.
Wykonawca Smakpol dla Zadania 2 -
Szpital w Nowym Dworze Gdańskim
nie przedstawił wymaganych zdjęć (print screen) pomiarów czasu na Google Maps
przedstawiających 3 pomiary czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w
godz.17-
19) przez wybrane dwa dni robocze, lecz przez cztery różne dni robocze, tj. 9, 10,
14 i 15 czerwca 2021 r. Co
więcej, gdyby nawet pominąć zdjęcia (print screen) dotyczące 9 i
10 czerwca 2021 r. i oceniać wyłącznie zdjęcia (print screen) dotyczące 14 i 15 czerwca
2021 r., to i tak wymóg SWZ nie jest spełniony, gdyż zdjęcia (print screen) dotyczące 14 i 15
czerwca
2021 r. przedstawiają pierwszy pomiar czasu (tj. w godz. 8-10) tylko i wyłącznie w
dniu 15 czerwca 2021 r., czyli nie przez wybrane dwa dni robocze jak tego wymagano w
SIWZ.
Wykonawca ZAZ dla Zadania 1 -
Szpital w Malborku nie przedstawił wymaganych
zdj
ęć (print screen) pomiarów czasu na Google Maps przedstawiających 3 pomiary czasu
(pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni
robocze, lecz przez cztery różne dni robocze, tj. 10, 11, 14 i 15 czerwca 2021 r. Co więcej,
gdyby nawet pominąć zdjęcia (print screen) dotyczące 10 i 14 czerwca 2021 r. i oceniać
wyłącznie zdjęcia (print screen) dotyczące 11 i 15 czerwca 2021 r., to i tak wymóg SWZ nie
jest spełniony, gdyż zdjęcia (print screen) dotyczące 11 i 15 czerwca 2021 r. przedstawiają
tylko pierwszy i drugi pomiar czasu (tj. pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14), nie ma
natomiast żadnych zdjęć (print screen) z tych dni przedstawiających pozostały wymagany
pomiar czasu, tj. trzeci w godz.17-19.
Ponadto pliki
zawierające zdjęcia (print screen) pomiarów czasu na Google Maps, złożone
przez wykonawcę ZAZ, nie zostały opatrzone jakimkolwiek podpisem elektronicznym,
w szczególności nie zostały opatrzone ani kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
ani podpisem zaufanym, ani podpisem osobistym, niezgo
dnie z przepisami powołanymi
powyżej. Tym samym ww. zdjęcia (print screen) nie spełniają wymagań co do formy.
W świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że wykonawca Smakpol oraz
wykonawcę ZAZ nie złożyli w przewidzianym terminie wymaganych w SWZ przedmiotowych
środków dowodowych, służących potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie
kryteriów oceny ofert. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń. Zatem w świetle Pzp już samo niezłożenie wymaganego przedmiotowego
środka dowodowego powoduje konieczność odrzucenia oferty. Odwołujący podkreśla tutaj
raz jeszcze, że Pzp w art. art. 107 ust. 3 całkowicie wyłącza możliwość uzupełnienia
przed
miotowych środków dowodowych, które są składane na potwierdzenie zgodności
z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Regulacja ta oddaje
zatem w pełni dotychczasową i ugruntowaną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej,
która zabraniała uzupełniania oświadczeń bądź dokumentów podlegających ocenie w
ramach kryteriów oceny ofert.
Zatem w świetle przepisów Pzp brak w ofertach wykonawcy Smakpol oraz wykonawcy ZAZ
wymaganych przedmiotowych środków dowodowych ma charakter nieusuwalny i powoduje
konieczność ich odrzucenia.
Odnosząc się do sformułowanego wyłącznie z daleko idącej ostrożności procesowej
zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266
Pzp poprzez zaniechanie przyznania of
ertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz
przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”, Odwołujący
wskazuje,
iż zarzut ten został sformułowany jedynie na wypadek gdyby Krajowa Izba
Odwoławcza doszła do przekonania, iż w zaistniałym stanie faktycznym brak w ofertach
wykonawcy Smakpol
oraz wykonawcy ZAZ przedmiotowych środków dowodowych nie
powoduje konieczność ich odrzucenia. Jeśli Izba doszłaby do takiej konkluzji, to Odwołujący
wskazuje, że w świetle SWZ konieczne byłoby wówczas przyznanie ofertom złożonym przez
wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu
posiłku”. Skoro bowiem niezłożone przez ww. wykonawców przedmiotowe środki dowodowe
(tj. zdjęcia (print screen) pomiarów czasu na Google Maps) były wymagane na potwierdzenie
zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, a dokładnie w
opisie kryterium „czas transportu posiłku”, to jest oczywiste, że wobec braku ww.
przedmiot
owych środków dowodowych oferty złożone przez ww. wykonawców nie powinny
otrzymać jakichkolwiek punktów w ramach ww. kryterium. Za powyższym przemawia cel
żądania ww. przedmiotowych środków dowodowych, którym było potwierdzenie deklaracji
złożonej przez wykonawcę w formularzu ofertowym co do oferowanego czasu transportu
posiłku, niezależnie od tego, czy wykonawca zadeklarował tam przewidywany czas dojazdu
do 20 min (do 20’00”) czy też przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20’00”).
Zamawiający wskazał na to jasno i wyraźnie w SIWZ, stwierdzając, że: „Wszystkie pomiary
Wykonawca musi udokumentować (print screen) i załączyć do oferty.” Za niedopuszczalną i
sprzeczną z ww. przepisami oraz postanowieniami SWZ uznać zatem należy sytuację, w
której wykonawca, który nie złożyłby ww. przedmiotowych środków dowodowych i tak
otrzymałby punkty w ramach w kryterium „czas transportu posiłku”.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 Pzp w zw.
z art. 266 Pzp poprzez zanie
chanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, wskazać należy, co następuje.
Przedmiotowy zarz
ut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś zgodnie z ust. 2
powołanego przepisu najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ponieważ,
jak to zostało wykazane powyżej, brak jest jakichkolwiek podstaw do unieważnienia
postępowania a ponadto oferty złożone przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę
ZAZ powinny zostać odrzucone przez Zamawiającego (ewentualnie ww. ofertom
Zamawiający winien przyznać 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”),
Zamawiający, zarówno w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku jak i w Zadaniu 2 - Szpital w
Nowym Dworze Gdańskim, jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego,
która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert
przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu.
Odwołujący za wyrokiem Izby z 25 września 2017 r., KIO 1928/17, wskazuje,
że: „Z rozpatrywanych łącznie norm art. 93 ust. 3 pkt 2 i art. 192 ust. 7 p.z.p. (obecnie art.
260 ust. 1 i art. 555 Pzp
– przyp. Odwołującego) wynika, że w razie wniesienia odwołania
na decyzję zamawiającego o unieważnieniu postępowania, kognicja Izby ogranicza się do
zbadania jej zasadności w kontekście podanych wykonawcy w zawiadomieniu powodów
faktycznych i prawnych jej podjęcia.” Zamawiający jest bowiem związany podanym
wykonawcy uzasadnieniem faktycznym i prawnym unieważnienia i nie może go rozszerzać
ani uzupełniać po wniesieniu odwołania. Ponadto z oczywistych względów odwołanie nie
będzie dotyczyć kwestii podniesionych przez zamawiającego dopiero w ramach rozszerzenia
czy uzupełnienia uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania. Izba natomiast jest
uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętej czynności lub
zaniechania czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności
faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia
granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający
rozpoznaniu. Z tego względu Odwołujący już teraz wnosi o pominięcie przez Izbę wszelkich
ewentualnych dodatkowych okoliczności czy argumentów Zamawiającego, które będą
wykraczały poza to, co zostało zakomunikowane wykonawcom w uzasadnieniu faktycznym i
prawnym unieważnienia postępowania.
W dniu 1
8 października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt
sprawy, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk
złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego na rozprawie zarzutu odwołania
d
otyczącego naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 266 Pzp poprzez zaniechanie przyznania ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol
oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”, oraz
wy
cofaniem przez Odwołującego na rozprawie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z
naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ, pomimo,
że ww. wykonawcy nie złożyli w przewidzianym terminie wymaganego w SWZ
przedmiotowego środka dowodowego, służącego potwierdzeniu zgodności z kryteriami
określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze
w powyższym zakresie, bez merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2)
Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 240 Pzp w zw. z art. 266 Pzp
poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonan
ie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych w powyższym zakresie.
Zamawiający w dniu 17 września 2021 r. unieważnił przedmiotowe postępowanie
na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp
wskazując, iż postępowanie obarczone było
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Izba zauważa (jak też podkreślił to Odwołujący),
iż treść przywołanego przepisu odpowiada art. 255 pkt 6 Pzp, a nie jak wskazał
Zamawiający, nieistniejącemu art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp. Jednakże, po analizie treści
oświadczenia Zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że intencją Zamawiającego było
powołanie się na art. 255 pkt 6 Pzp – zgodnie z przywołaną jego treścią, a błędnie wskazany
artyku
ł stanowił oczywistą omyłkę pisarską.
W uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał, że:
Zgodnie z przepisami zamawiający powinien opisać kryteria oceny ofert w sposób
jednoznaczny i z
rozumiały (art. 240 ust. 1 ustawy Pzp). Dodatkowo „kryteria oceny ofert
powinna cechować: zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego
traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji.
Opis
stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i
niepozostawia
jący swobody interpretacji” (wyrok z dnia 23 kwietnia 2015 r., KIO 712/15).
W prowadzonym postępowaniu w SWZ zamawiający określił kryterium dot. czasu transportu
posiłku w sposób uniemożliwiający obiektywną ocenę ofert:
1.
Ocena w zakresie kryterium „czas transportu posiłku” z miejsca jego wykonywania, tj.
kuchnia wykonawcy do miejsca docelowego tj. szpitala w Malborku
—zad.I/w Nowym
Dworze Gdańskim zad.2, na podstawie średniego szacowanego czasu na Google Maps.
Ocena zostanie dokonana w oparciu o następujące wskaźniki przelicznikowe:
Kryterium „czas transportu posiłku”
TAK
NIE
Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”)
20 pkt.
0 pkt.
Przewidywany czas dojazdu
powyżej 20 min (powyżej
20'00”)
5 pkt.
0 pkt.
Przy czym Wykonawca musi wyliczyć średni czas transportu na podstawie 3 pomiarów
czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane
dwa dni robocze od
poniedziałku do piątku. Wszystkie pomiary Wykonawca musi
udokumentować (print screen) i załączyć do oferty.
Wprowadz
ając wskazane kryterium Zamawiający przewidział dwie opcje umożliwiające
uzyskanie przez Wykonawcę określonej ilości punktów w trzech wariantach — 20 pkt.;
5 pkt.; 0 pkt. Zastosowane kryterium nie wypełnia przesłanek określonych w art. 240
ustawy
— Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym kryteria winny być opisane w
sposób jednoznaczny z zrozumiały i nie mogą zamawiającemu pozostawić
nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty.
W trakcie oceny ofert zamawiający dokonując ich weryfikacji powziął wątpliwości, bowiem
przy założeniu, że Wykonawca wykazując, iż nie spełnia kryterium jakościowego
polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut mógł uzyskać zarówno
0 punktów, jak również 5 punktów. Przyjęta trzywariantowa skala punktów pozostawiała
Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający w kontekście zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób pozwalający na zweryfikowanie
prawidłowości postępowania postanawia jak na wstępie i unieważnia postępowanie jako
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby zarzut odwołania należy uznać za zasadny.
Zgodnie z art. 240 ust. 1 Pzp
Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób
jednoznaczny i zrozumiały. Z kolei ust. 2. wskazuje, że kryteria oceny ofert i ich opis nie
mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz
muszą umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Wskazać należy, iż art. 255 Pzp wprowadza obowiązek unieważnienia postępowania
o udzielenie
zamówienia w razie zaistnienia jednej z określonych w nim przesłanek.
Brzmienie przepisu
jednoznacznie wskazuje na to, iż w razie zaistnienia opisanej w nim
okoliczności unieważnienie postępowania o udzielenie Zamówienia nie jest jedynie
uprawnieniem Z
amawiającego, ale jego obowiązkiem, ponieważ wskazany w art. 255 Pzp
katalog podstaw unieważnienia postępowania ma charakter obligatoryjny. W przypadku
zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiający będzie miał
obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące
okoliczności:
po pierwsze,
postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze, po
drugie wada taka, musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez
którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą
być skorygowane przez Zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie
l
ub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność bowiem usunięcia wady
postępowania, powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Ponadto,
wada taka musi
uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zatem błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu,
pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy,
nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania.
Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy
wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej
unieważnieniu.
Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez
odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta
umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią
konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się
do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez Zamawiającego. Dostrzec należy,
że do zastosowania tego przepisu wystarczające jest ustalenie, że umowa może podlegać
unieważnieniu (tzw. nieważność względna umowy). Nie jest wymagane ustalenie, że umowa
będzie bezwzględnie nieważna, tj. od momentu jej zawarcia, ale należy brać pod uwagę
również przypadki zawarcia umowy obarczonej nieważnością bezwzględną, np. z przyczyn
określonych w art. 58 KC. (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena
Jawor
ska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak 2021).
Kwestie obligatoryjnych
przesłanek unieważnienia umowy reguluje art. 457 ust. 1
Pzp, których okoliczności zastosowania szeroko omówił Odwołujący w treści odwołania, i
które w tym zakresie Izba w pełni podziela, przyjmując je za własne, bez konieczności
powielania przywołanej argumentacji.
W art. 457 ust. 1 Pzp
wskazane zostały przypadki rażącego naruszenia przepisów
Pzp
w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. W sytuacji ich
wystąpienia, jeśli nie są spełnione okoliczności, określone w ust. 2, umowa podlega
unieważnieniu. Możliwość unieważnienia umowy z powodu wskazanych w tym przepisie
naruszeń podyktowana jest nadrzędnością interesu publicznego, polegającego
na eliminowaniu z obrotu umów zawartych z rażącym naruszeniem prawa lub jawnym
obejściem prawa, nad interesami ekonomicznymi poszczególnych jednostek dystrybuujących
środki publiczne (por. wyr. SA z 20 września 2013 r., I ACa 391/13, Legalis). Przy czym
samo naruszenie przepisów Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia,
niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w art. 457 ust. 1, nie stanowi podstawy
do żądania unieważnienia umowy.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła
do przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie stanowią podstawy
do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Powyższe oznacza,
iż Zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał unieważnienia postępowania, co czyni
zasadnym zarzut odwołania.
W uzasadnianiu unieważnienie postępowania, Zamawiający wskazał, że jedno
z kryteriów oceny ofert dotyczyło czasu transportu posiłku i zostało określone w sposób
uniemożliwiający obiektywną ocenę ofert, ponieważ przyjęta trzywariantowa skala punktów
pozostawiała Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty,
czym Zamawiający naruszył postanowienia art. 240 Pzp. „Wykonawca wykazując, iż nie
spełnia kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut
mógł uzyskać zarówno 0 punktów, jak również 5 punktów, a zatem postępowanie, jako
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podlegało unieważnieniu”.
W ocenie Izby powyższa argumentacja nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W zakresie kryterium oceny ofert „czas transportu posiłków” Zamawiający dokonał
opisu sposobu przyznawania punktów w oparciu o dwa wskaźniki przeliczeniowe:
„Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20’00”)” oraz „Przewidywany czas dojazdu
powyżej 20 min (powyżej 20’00”)”. W formularzu ofertowym Zamawiający wskazał, aby
wykonawca zaznaczył tylko jedną opcję, jednakże nigdzie nie zdefiniował, jak należy
rozumieć określenie „ jedna opcja”. Wykonawcy byli zatem uprawnieni, aby uznać iż opcją
jest odniesienie si
ę wyłącznie do jednej z wartości wskazanego przedziału czasowego
określonego w SWZ jako wskaźnik przeliczeniowy i zaznaczenie odpowiednio (TAK/NIE)
wyłącznie dla jednego wiersza tabeli (tak jak uczynił to Odwołujący), jak i również byli
uprawnieni, aby uzn
ać że opcją jest zaznaczenie w każdym wierszu odnoszącym się do
wskazanego przedziału czasowego odpowiednio tylko jednej wartości TAK lub NIE - jako
jednej opcji dla przyjętych wskaźników przeliczeniowych (tak jak uczynili to pozostali
wykonawcy).
W świetle braku definicji określenia „jedna opcja” oba sposoby wypełnienia tabeli
zaprezentowane przez wykonawców były uprawnione.
Podkreślenia wymaga również, że w każdym ze wskaźników przeliczeniowych wartość
punktowana powyżej „0” pkt przyznawana była wyłącznie za odpowiedź „TAK”, co
całkowicie obala twierdzenie Zamawiającego, iż „Wykonawca wykazując, iż nie spełnia
kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut mógł
uzyskać zarówno 0 punktów, jak również 5 punktów”. W takim przypadku, Wykonawca
winien uzyskać 5 pkt – zgodnie z treścią SWZ (zaznaczając TAK w pozycji „Przewidywany
czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20’00”)”), co jak słusznie zauważył Odwołujący -
p
rzyjęte przez Zamawiającego w SWZ podkryteria są rozłączne, zatem niespełnienie
jednego z nich automatycznie powoduje, że spełnione zostaje drugie zgodnie z zasadą
tertium non datur.
Wobec powyższego, nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż kryterium oceny ofert
„czas transportu posiłków” daje Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru oferty
najkorzystniejszej, czym
Zamawiający naruszył art. 240 Pzp. Jedyna nieścisłość jaką można
zarzucić zamawiającemu w ramach tego kryterium, to brak doprecyzowania określenia
„jedna opcja”, którą wykonawcy mieli wskazać w formularzu oferty, przez co w taki sam
sposób wypełniliby tabelę dla czasu transportu posiłków. Jednakże podkreślić należ, że
nawet przy jednoz
nacznym wyjaśnieniu jak należy interpretować określenie „jedna opcja”
pozostawałoby to bez wpływu na sposób obliczania przyznanych punktów.
Izba, analizując stan sprawy, Izba nie dopatrzyła się wady uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem
unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp było niezasadne.
Izba pominęła argumentację, podniesioną dopiero w odpowiedzi na odwołanie
w zakresie nowej
przesłanki unieważnienia postępowania, odnoszącej się do różnic
pomiędzy postanowieniami SWZ a treścią oświadczeń oraz podniesioną na rozprawie w
zakresie naruszenia art. 457 ust. 1 Pzp, jako
nieobjętą treścią uzasadnienia unieważnienia
postępowania, do której Odwołujący nie mógł się odnieść w treści odwołania. Dodatkowo
Izba wskazuje, że nowe argumenty Zamawiającego nie zostały uzasadnione.
Izba za nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego, które
dotyczyły poprzedniego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w tej samej
sprawie. Postępowanie to zostało unieważnione przez Zamawiającego, a unieważnienie
dotyczyło innej podstawie faktycznej. W związku z unieważnieniem postępowania,
Zamawiający nie przyznawał punktów w ramach kryterium oceny ofert „czas transportu
po
siłku”, mógł zatem nie dostrzec okoliczności, która stała się postawą unieważnienia
analizowanego postępowania.
Wobec powyższego, zarzut unieważnienia postępowania pomimo, że postępowanie
nie jest
obarczone niemożliwa do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należało uznać za zasadny.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 Pzp
w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru ofert
y złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, uznając go za przedwczesny.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty.
Zgodnie z art. 239 Pzp ust. 1
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Art. 239 ust 2
Pzp mówi, że najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca
najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub
kosztem.
Zgodnie z art. 266 Pzp do przygotowania i prowadzenia przez Z
amawiających publicznych
postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne
stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90,
art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-
188, art. 2
20, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu
stanowią inaczej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, tj. w wariancie
w którym po dokonaniu oceny ofert, Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Zamawiający oświadczył, iż wobec unieważnienia postępowania, nie dokonywał oceny
i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Izby, wobec braku dokona
nia przez Zamawiającego czynności oceny i
wyboru oferty najkorzystniejszej,
jednocześnie wobec braku oceny żadnej ze złożonych
ofert, w tym oferty Odwołującego, nie można Zamawiającemu zarzucić zaniechania wyboru
oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Wybór oferty najkorzystniejszej jest czynnością
następczą w stosunku do oceny ofert. Oferta Odwołującego nie została jeszcze oceniona
przez Zamawiającego, nie zaistniały zatem przesłanki uzasadniające zaniechanie jej wyboru
jako najkorzystniejszej.
Reasumując, wobec braku oceny oferty Odwołującego, zarzut zaniechania jej wyboru jako
najkorzystniejszej w ocenie Izby stanowi zarzut przedwczesny
i podlegający oddaleniu.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw
. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b, § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 oraz § 9 ust. 3 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego w części ½ oraz Odwołującego
w części ½ Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 7 500 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł (łącznie 11 100 zł).
Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nieuzasadnionego unieważnienia
postępowania oraz oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu zaniechanie dokonania wyboru
oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Izba zasądziła
od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł stanowiącą ½ kosztów wpisu
od odwołania oraz ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, stanowiących koszty
postępowania za jakie odpowiadał Zamawiający w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ………………………
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu określonego w pkt 3 b) petitum
odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę
Smakpol
-Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu oraz przez wykonawcę Zakład
Aktywności Zawodowej „Pod dobrym Aniołem” w Sztumie, oraz w zakresie zarzutu
określonego w pkt 3 c) petitum odwołania, dotyczącego zaniechanie przyznania ofertom
złożonym przez ww. wykonawców „0” punktów w kryterium „czas transportu posiłku”,
2. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu określonego w pkt 3 a) petitum odwołania
w
zakresie unieważnienia postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert,
3. o
ddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4. Koszta
mi postępowania obciąża Zamawiającego Powiatowe Centrum Zdrowia Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Malborku w części ½ oraz Odwołującego
Rebus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Chotomowskiej
w części ½ i:
4.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie:
pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów
postępowania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
z
amówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …….………………….…
Sygn. akt 2800/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Powiatowe Centrum Zdrowia Sp. z o.o. z siedzibą w Malborku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług
żywieniowych dla pacjentów Powiatowego Centrum Zdrowia spółka z o.o. – Szpitale
w Malborku i Nowym Dworze Gdańskim – V postępowanie”, z podziałem na dwie części:
− Zadanie 1: Szpital w Malborku,
− Zadanie 2: Szpital w Nowym Dworze Gdańskim.
oznaczenie sprawy: PCZ.ZP.07/2021 (dalej jako postępowanie).
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości
zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych, na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych ( tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn.zm.)
zwaną dalej „Ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00076098/01 w dniu 8 czerwca 2021 r.
W dniu 22 września 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Rebus sp. z o.o. z siedzibą w Chotomowie (dalej jako
Odwołujący) od niezgodnych z przepisami Prawa zamówień publicznych czynności
Zamawiającego podjętych w postępowanie oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany odpowiednio w Zadaniu 1 – Szpital w Malborku oraz w
Zadaniu nr 2
– Szpital w Nowym Dworze Gdańskim, tj. od:
• czynności unieważnienia postępowania,
• czynności badania i oceny ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol – Catering Sp.
z o.o. (dalej zwany: „Smakpol”) oraz przez wykonawcę Zakład Aktywności
Zawodowej „Pod dobrym Aniołem” w Sztumie (dalej zwany: „ZAZ”),
• zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol oraz przez
wykonawcę ZAZ,
• z ostrożności – od zaniechania przyznania ofertom złożonym przez wykonawcę
Sma
kpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu
posiłku”,
• zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Wobec powyższego, Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty:
a) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6 Pzp
w zw. z art. 240 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez unieważnienie postępowania,
pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)
Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez
wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ, pomimo, że ww. wykonawcy nie
złożyli w przewidzianym terminie wymaganego w SWZ przedmiotowego środka
dowodowego, służącego potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie
kryteriów oceny ofert,
c)
z ostrożności – zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239
ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp
poprzez zaniechanie przyznania ofertom złożonym
przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas
transp
ortu posiłku”,
d) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 Pzp w zw. z art.
266 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej oferty,
i wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odpowiednio w Zadaniu
1 - Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 -
Szpital w Nowym Dworze Gdańskim:
• unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
• dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert,
• odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ,
• z ostrożności – przyznania ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz przez
wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”,
• w konsekwencji dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący oświadczył, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest
zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia w Zadaniu 1 - Szpital
w Malborku oraz Zadaniu 2 -
Szpital w Nowym Dworze Gdańskim. W tym celu Odwołujący
złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ),
i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp
może ponieść szkodę, bowiem unieważnienie postępowania uniemożliwiło Odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia w obu ww. Zadaniach. Ponadto, w świetle przyjętych
przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego nie znajduje
się na pierwszym miejscu w rankingu ofert ani w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku, ani w
Zadaniu 2 -
Szpital w Nowym Dworze Gdańskim. W Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oferta
Odwołującego znajduje się na drugim miejscu w rankingu ofert, za ofertą wykonawcy ZAZ,
natomiast w Zadaniu 2 -
Szpital w Nowym Dworze Gdańskim oferta Odwołującego znajduje
się na drugim miejscu w rankingu ofert, za ofertą wykonawcy Smakpol. Gdyby Zamawiający
postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to nie unieważniłby postępowania lecz dokonałby
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ, co
fin
alnie mogłoby doprowadzić do uzyskania przedmiotowego zamówienia przez
Odwołującego w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze
Gdańskim. Ewentualnie, gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp oraz
postano
wieniami SWZ, to nie unieważniłby postępowania, lecz przyznałby ofertom złożonym
przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas
transportu posiłku”, w rezultacie czego oferta Odwołującego znalazłby się na pierwszym
miejscu w
rankingu ofert, co finalnie mogłoby doprowadzić do uzyskania przedmiotowego
zamówienia przez Odwołującego w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 - Szpital
w Nowym Dworze Gdańskim.
Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził
zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia zarówno
w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku jak i w Zadaniu 2 -
Szpital w Nowym Dworze Gdańskim
oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji ww.
Zadań (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez
Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp
niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania w Zadaniu 1 -
Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 -
Szpital w Nowym Dworze Gdańskim, a zatem biorąc
pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze
odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem
uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w Zadaniu 1 -
Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 -
Szpital w Nowym Dworze Gdańskim, co w istotny
sposób wpłynęło na wynik postępowania w obu ww. Zadaniach.
Zamawiający pismem z dnia 17 września 2021 r., przekazanym Odwołującemu w tym
samym dniu, zawiadomił Odwołującego, że działając na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp
unieważnił postępowanie. Z ww. pisma wynika ponadto, że Zamawiający nie odrzucił żadnej
z ofert złożonych w postępowaniu.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6
Pzp w zw. z art. 240 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez unie
ważnienie postępowania, pomimo
że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający w piśmie z dnia 17 września 2021 r., informującym o unieważnieniu
postępowania, jako podstawę prawną unieważnienia wskazał art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp
(powinno być: art. 255 pkt 6 Pzp – przyp. Odwołującego), natomiast podstawę faktyczną
unieważnienia opisał w następujący sposób:
„W prowadzonym w trybie podstawowym bez negocjacji postępowaniu świadczenie usług
żywieniowych dla pacjentów Powiatowego Centrum Zdrowia Sp. z o.o. — Szpitale w
Malborku i Nowym Dworze Gdańskim wprowadzono oprócz kryterium ceny, pozacenowe
kryterium oceny oferty t
j. codzienny dodatek oraz czas transportu posiłku.
Zgodnie z przepisami Z
amawiający powinien opisać kryteria oceny ofert w sposób
jednoznaczny i zrozumiały (art. 240 ust. 1 ustawy Pzp). Dodatkowo kryteria oceny ofert
powinna cechować: zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego
traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji.
Opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i
niepozostawiający swobody interpretacji (wyrok z dnia 23 kwietnia 2015 r., KIO 712/15).
W prowadzonym postępowaniu w SWZ Zamawiający określił kryterium dot. czasu
transportu posiłku w sposób uniemożliwiający obiektywną ocenę ofert:
Ocena w zakresie kryterium czas transportu posiłku z miejsca jego wykonywania, tj.
kuchnia wykonawcy do miejsca docelowego tj. szpitala w Malborku
–zad.1/w Nowym Dworze
Gdańskim zad.2, na podstawie średniego szacowanego czasu na Google Maps. Ocena
zostanie dokonana w oparciu o następujące wskaźniki przelicznikowe:
Kryterium cza
s transportu posiłku
TAK
NIE
Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20’00”)
20 pkt.
0 pkt.
Przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20’00”)
5 pkt.
0 pkt
Przy czym Wykonawca musi wyliczyć średni czas transportu na podstawie 3 pomiarów czasu
(pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni
robocze od poniedziałku do piątku. Wszystkie pomiary Wykonawca musi udokumentować
(print screen) i załączyć do oferty.
Wprowad
zając wskazane kryterium Zamawiający przewidział dwie opcje umożliwiające
uzyskanie przez Wykonawcę określonej ilości punktów w trzech wariantach — 20 pkt.; 5 pkt.;
0 pkt. Zastosowane kryterium nie wypełnia przesłanek określonych w art. 240 ustawy —
Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym kryteria winny być opisane w sposób
jednoznaczny
z zrozumiały i nie mogą zamawiającemu pozostawić nieograniczonej swobody
wyboru najkorzystniejszej oferty.
W trakcie oceny ofert Z
amawiający dokonując ich weryfikacji powziął wątpliwości,
bowiem przy
założeniu, że Wykonawca wykazując, iż nie spełnia kryterium jakościowego
polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut mógł uzyskać zarówno 0
punktów, jak również 5 punktów.
Przyjęta trzywariantowa skala punktów pozostawiała Zamawiającemu nieograniczoną
swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający w kontekście zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób pozwalający na zweryfikowanie
prawidłowości postępowania postanawia jak na wstępie i unieważnia postępowanie jako
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
Z powyższym wywodem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący wskazując,
że w żadnym wypadku nie uzasadnia on unieważnienia postępowania na podstawie art. 255
pkt 6 Pzp. Abstrahując tutaj od tego, czy faktycznie przyjęte przez Zamawiającego kryterium
oceny ofert nie wypełnia przesłanek określonych w art. 240 Pzp i czy rzeczywiście przyjęta
trzywariantowa skala punktów pozostawiała Zamawiającemu nieograniczoną swobodę
wyboru najkorzystniejszej oferty, to nawet zaistnienie ww. okoliczności nie uprawniałoby
Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Trzeba
bowiem podkreślić, że art. 255 pkt 6 Pzp, stanowiący o niemożliwej do usunięcia wadzie
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, pozostaje w ścisłym związku z art. 457 ust. 1 Pzp, który zawiera zamknięty
i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego
podlega unieważnieniu. Pojęcie unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego
jest pojęciem ustawowym a przesłanki unieważnienia umowy zostały wyczerpująco
wskazane w art. 457 ust. 1 Pzp. Ty
lko i wyłącznie przesłanki unieważniania umowy w
sprawie zamówienia publicznego wskazane w art. 457 ust. 1 Pzp mogą stanowić podstawę
oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu
w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Analogicznie, na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako „Pzp2004”), w
orzecznictwie KIO wskazywano konsekwentnie na ścisły związek pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt
7 a art. 146 ww. ustawy (por. wyrok z dnia 29 kwietnia 2015, sygn. akt KIO 782/15, wyrok z
dnia 17 czerwca 2013, sygn. akt KIO 1307/13, wyrok z dnia 5 listopada 2012 r., sygn. akt
KIO 2259/12, KIO 2261/12, KIO 2274/12).
Zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp umow
a podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający:
1)
z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekaza
nia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego
ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2)
zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo
art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania
przed zawarciem umowy;
3)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z
naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił
zamówienia objętego umową ramową;
5)
z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego
dynamicznym systemem zakupów.
Jak łatwo stwierdzić żadna z sytuacji przewidzianych w art. 457 ust. 1 Pzp nie
obejmuje takiej podstawy faktycznej, jaka została wskazana przez Zamawiającego, tj.
naruszenia art. 240 Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny
ofert, które pozostawia
Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty.
W art. 457 ust. 1 Pzp, analogicznie jak w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp2004, zawarto
zamkniętą listę ściśle określonych i zarazem bardzo poważnych naruszeń przepisów, których
popełnienie przez zamawiającego skutkuje unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Nie ma wśród nich generalnego wskazania na dokonanie przez zamawiającego
czynności lub zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Ustawa Pzp, jakkolwiek wśród przesłanek
unieważnienia postępowania wskazanych w art. 255 wymienia również przesłankę
dotyczącą niemożliwej do usunięcia wady postępowania, uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jednak nie
zawiera regulacji analogicznej do tej z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp2004 r. Innymi słowy Pzp
nie uprawnia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o
uniew
ażnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania d
okonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 459 ust. 1 Pzp Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do
sądu o unieważnienie wyłącznie:
1) zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 454 i art. 455;
2) umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1.
Zatem, aby Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógł na drodze sądowej dochodzić
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, musi wykazać, że zaistniała
jedna z przesłanek unieważnienia umowy przewidziana w art. 457 ust. 1 Pzp. Analogicznie
Zamawia
jący, jeśli chce unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, musi
wykazać, że zaistniała jedna z przesłanek unieważnienia umowy przewidziana w art. 457
ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający nie tylko, że nie wykazał zaistnienia żadnej
z wymienionych tam przesłanek, to jeszcze w uzasadnieniu unieważnienie postępowania
nawet nie wskazał, która konkretnie z przesłanek unieważnienia umowy, przewidzianych
w art. 457 ust. 1 Pzp, rzekomo zaistniała. Zamawiający, uzasadniając unieważnienie
pos
tępowania, w żaden sposób nie odniósł się do art. 457 ust. 1 Pzp. Jedynym artykułem
wskazanym przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia, oprócz art. 255 pkt 6 Pzp,
jest art. 240 Pzp, o którym w art. 457 ust. 1 Pzp nie ma najmniejszej nawet wzmianki i
którego naruszenia art. 457 ust. 1 Pzp w ogóle nie dotyczy.
Do unieważnienia umowy w Pzp odnosi się jeszcze art. 460, zgodnie z którym
o unieważnienie takie może wystąpić wykonawca, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia, w przypadku, o którym mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1. Zatem również
uprawnienie wykonawcy w tym zakresie zostało ograniczone wyłącznie do sytuacji opisanej
w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. jeżeli Zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia,
zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego
zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały
znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.
podkre
ślić tutaj, że w literaturze przedmiotu zgodnie przyjmuje się, że dyspozycją przepisu
art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp
są objęte przypadki, w których Zamawiający z naruszeniem
przepisów:
1) w ogóle nie zamieścił lub nie przekazał do publikacji ogłoszenia wszczynającego
postępowanie, lub
2) nie zamieścił w BZP lub nie przekazał do publikacji Urzędowi Publikacji UE ogłoszenia
zm
ieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, przy czym w takim przypadku
umowa nie będzie podlegała unieważnieniu, jeżeli zmiany tego ogłoszenia nie miały
znaczenia dla sporządzenia wniosków albo ofert.
Jest poza sporem, że w niniejszej sprawie taki przypadek nie zachodzi i nie na taką
sytuację wskazał Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania.
Podsumowując, aby (rzekome) naruszenie art. 240 Pzp poprzez zastosowanie
kryterium oceny ofert, które (rzekomo) pozostawia Zamawiającemu nieograniczoną swobodę
wyboru najkorzystniejszej oferty, mogło stanowić podstawę unieważnienia postępowania na
zasadzie art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiaj
ący musiałby wykazać, że naruszenie to pociąga za
sobą (przynajmniej potencjalnie) możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zamawiający tymczasem niczego takiego nie wykazał i nie jest w stanie
wykazać, gdyż Pzp nie przewiduje przesłanki unieważnienia umowy, opartej na naruszeniu
art. 240 Pzp w toku postępowania poprzedzającego zawarcie umowy. Tym samym
unieważnienie postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 Pzp było i jest pozbawione
jakichkolwiek
podstaw a zostało dokonane z rażącym naruszeniem powyższego przepisu.
Raz jeszcze podkreślić też trzeba, że Pzp nie zawiera odpowiednika art. 146 ust. 6
ustawy Pzp2004 r., który pozwalał Zamawiającym na unieważnienie postępowań na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp2004 w przyp
adku wystąpienia innych okoliczności
niż wskazane wprost w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp2004 r. W art. 459 Pzp przyjęto inną
konstrukcję prawną, tj. przewidziano jedynie możliwość wystąpienia przez Prezesa UZP do
sądu o unieważnienie zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 454 i 455 Pzp oraz
umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 Pzp. Zatem na gruncie Pzp możliwość unieważniania
postępowań została istotnie ograniczona. Tym samym ewentualne uzasadnianie
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia tym, że Zamawiający dokonał
czynności lub zaniechał dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, w aktualnym stanie prawnym nie ma żadnych
podstaw i jest działaniem bezprawnym.
Odwołujący pragnie zaznaczyć, że Pzp w art. 255 wylicza w sposób wyczerpujący
wszystkie sytuacje w których Zamawiający musi unieważnić postępowanie o udzielenie
zamówienia. Podkreślić trzeba, że Zamawiający nie może unieważnić postępowania w
żadnej innej sytuacji niż wskazana wprost w przepisach Pzp. Jedną z podstawowych zasad
zamówień publicznych jest bowiem zasada trwałości postępowania oraz realizacji celu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie umowy z
wykonawcą. Tym samym unieważnienie postępowania zawsze należy traktować jako
wyjątek od zasady. Mając powyższe na uwadze, przy uwzględnieniu zasady exceptiones
non sunt extendendae, przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować jako
wyjątek od zasady, a zatem w sposób ścisły. Pogląd powyższy wielokrotnie potwierdziła w
swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza. Jak wskazała KIO w wyroku z 31 marca
2010 r. (KIO/UZP 315/10): „niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienia postępowania
przez zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wszakże sam fakt ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom
zaproszenia do składania ofert i złożenie w danym postępowaniu oferty nie podlegającej
odrzuceniu przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania powinno
poskutkować zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
Przesłanki określone w art. 255 Pzp nie mogą być więc interpretowane rozszerzająco.
Podlegają one ścisłej wykładni, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie
okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na Zamawiającym (por. wyroki KIO: z 11
kwietnia 2017 r., KIO 593/17; z 12 lutego 2016 r., KIO 99/16, KIO 110/16). Powyższe nie
budzi także wątpliwości w orzecznictwie Sądów Okręgowych oraz Sądu Najwyższego.
Przykładowo, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2010 roku, sygn. akt IV
Ca 429/10, podkreślił, iż wykładnia rozszerzająca jednej z podstaw unieważnienia
postępowania powodowałaby powstanie nowej przesłanki unieważnienia postępowania, nie
przewidzianej
przez ustawodawcę. Z kolei Sąd Najwyższy w uchwale z 27 stycznia 2005 r.,
III CZP 78/04, wskazał, że katalog przesłanek wymienionych w art. 93 ustawy Pzp2004 r.
(obecnie art. 255 Pzp), stanowiących przyczynę unieważnienia postępowania ma charakter
zamknięty. Ustawa nie przewiduje bowiem innych przesłanek unieważnienia, poza
wskazanymi w omawianym przepisie i powinny być one traktowane jako wyjątkowy sposób
zakończenia postępowania.
Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że w postępowaniu Zamawiający
nie dopuścił się jakiegokolwiek naruszenia art. 240 Pzp a już zwłaszcza nie zastosował
kryterium oceny ofert, które pozostawia Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru
najkorzystniejszej oferty. W celu wyjaśnienia powyższego, Odwołujący przedstawia poniżej
fakty, które potwierdzają prawdziwość powyższych twierdzeń. Mianowicie, od kilkunastu
lat Zamawiający corocznie ogłasza przetarg na usługę żywienia pacjentów w szpitalach
w Malborku i Nowym Dworze Gdańskim. Można przyjąć, iż tylko z tego jednego powodu
Zamawiający posiada wystarczającą wiedzę profesjonalną, pozwalającą na sprawne
przeprowadzenie postępowania i wyłonienie wykonawcy. Tymczasem w „tegorocznej” edycji
postępowania na żywienie pacjentów Zamawiający trzy razy z rzędu unieważnił kolejne
post
ępowania, za każdym razem uznając, że dane postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, tj.:
a) II przetarg nr PCZ.ZP.12/2020, gdzie w dniu 27 listopada 2020
r. Zamawiający przekazał
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania,
b) III przetarg nr PCZ.ZP.16/2020, gdzie w dniu 16 lutego 2021 r. Zamawiający przekazał
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania,
c) IV przetarg nr PCZ.ZP.05/2021, gdzie w dniu 25 maj
a 2021 r. Zamawiający przekazał
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania.
We wszystkich trzech ww. postępowaniach sytuacja była podobna: gdy w
postępowaniu nie mogła wygrać oferta wskazanego konkretnego wykonawcy / wykonawców,
z uwagi na fakt, że obarczona była wadą skutkującą koniecznością jej odrzucenia (na co
wykazywał Odwołujący w kolejnych pismach adresowanych do Zamawiającego w trakcie
trzech ww. poprzednich postępowań), Zamawiający unieważniał postępowanie, motywując to
faktem popełnienia błędów w postanowieniach SWZ, i wszczynał kolejne postępowanie.
Sytuacja w aktualnym postępowaniu jest o tyle specyficzna, że w trakcie poprzedniego
postępowania nr PCZ.ZP.05/2021 Zamawiający po raz pierwszy wprowadził kryterium „czas
transportu posiłku” i zapoznał się z czasami dojazdu zainteresowanych wykonawców.
Zgodnie bowiem z wymogami odnośnej SWZ i oświadczeniem Zamawiającego, zawartym
w zawiadomieniem o unieważnieniu postępowania (unieważnienie IV przetargu z dnia 25
maja 2021 r.), Zamawiający analizował ten parametr w odniesieniu do trzech wykonawców,
którzy złożyli oferty, tj.: Odwołującego, wykonawcy ZAZ i wykonawcy Smakpol. W
poprzedniej procedurze Zamawiający również wymagał od wykonawców określenia
„szacunkowego czasu dojazdu na podstawie Google Maps”. Zamawiający unieważnił
poprzednie postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, wskazując w uzasadnieniu, że:
„ocena w zakresie kryterium czas transportu posiłku z miejsca jego wykonywania, do miejsca
docelowego miała opierać się na podstawie szacowanego czasu na Google Maps. Podanie
tylko tej informacji jest sprzeczne z art. 240 ustawy
— Prawo zamówień publicznych, bowiem
skoro Zamawiający wskazał, że ma to być szacunkowy czas przejazdu, powinien
jednocześnie wskazać dni i godziny, w których ten pomiar czasu byłby dokonywany, i na
podstawie której wykonawca mógłby wyliczyć średni czas transportu, co byłoby najbardziej
obiektywne i zgodne z równym traktowaniem wykonawców. Określenie wyłącznie
szacunkowy czas pozwala na nieograniczoną swobodę wyboru ofert. W trakcie oceny ofert
Z
amawiający próbował zweryfikować czas podany przez jednego z wykonawców, który
kilkukrotnie przy użyciu Google Maps okazywał się dłuższy niż ten podany w ofercie. W
takim przypadku trudno potwierdzić prawdziwość podanej informacji.”
W
aktualnie
pro
wadzonym
postępowaniu
(PCZ.ZP.07/2021)
Zamawiający
doprecyzował sposób oceny ofert w ramach kryterium „czasu transportu posiłku”, tj. wskazał,
że: „Wykonawca musi wyliczyć średni czas transportu na podstawie 3 pomiarów czasu
(pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni
robocze od poniedziałku do piątku.” Tym samym Zamawiający usunął wadliwość kryterium
„czasu transportu posiłku”, stwierdzoną w poprzednim postępowaniu, gdyż wskazał dni i
godziny,
w których ten pomiar czasu ma być dokonywany, i na podstawie której wykonawca
ma wyliczyć średni czas transportu. Co jednak najistotniejsze, zarówno w poprzednim jak i w
aktualnie prowadzonym postępowaniu Zamawiający przyjął dokładnie te same zasady
punktacji w
ramach kryterium „czasu transportu posiłku”, tj.:
Kryterium
czas transportu posiłku
TAK
NIE
Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20’00”)
20 pkt.
0 pkt.
Przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20’00”)
5 pkt.
0 pkt
Jed
nak w poprzednim postępowaniu Zamawiający nie miał żadnych problemów
z ustaleniem jaką liczbę punktów przyznać ofercie, w której wykonawca zadeklarował, że nie
spełnia kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut.
Innym
i słowy, mimo identycznych zasad punktacji przyjętych w poprzednim postępowaniu
Zamawiający nie stwierdził wówczas, że: „Przyjęta trzywariantowa skala punktów
pozostawiała Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty”.
Do takiego
wniosku Zamawiający doszedł dopiero w aktualnie prowadzonym
postępowaniu, zapewne po stwierdzeniu, że jedyną ofertę niepodlegającą odrzuceniu
w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 -
Szpital w Nowym Dworze Gdańskim
złożył Odwołujący. Podkreślić trzeba, że przyczyna unieważnienia poprzedniego
postępowania była zupełnie inna niż obecnie i została przez Zamawiającego wyeliminowana
poprzez odpowiednie uzupełnienie postanowień SWZ. Mimo tego, w aktualnie prowadzonym
postępowaniu, Zamawiający po otwarciu ofert dopatrzył się jeszcze innej wadliwości
postępowania, której wcześniej nie dostrzegł. W ocenie Odwołującego jest oczywiste,
że „odkryta” przez Zamawiającego rzekoma wadliwość postępowania, i to jeszcze mająca
uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, w rzeczywistości nie istnieje a jej stwierdzenie i w konsekwencji unieważnienie
postępowania ma być wyłącznie wymówką dla braku wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Wbrew twierdz
eniom Zamawiającego w świetle postanowień SWZ nie ma żadnych
wątpliwości jaką liczbę punktów przyznać ofercie, w której wykonawca zadeklarował, że nie
spełnia kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut.
Nie jest też tak, że: „Przyjęta trzywariantowa skala punktów pozostawiała Zamawiającemu
nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty”.
W świetle zapisów SWZ, w ramach kryterium „czas transportu posiłku” Zamawiający przyjął
dwa szczegółowe podkryteria, tj.:
a) podkryterium -
przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20’00”), w ramach którego
oferta wykonawcy mogła otrzymać albo 20 pkt, albo 0 pkt,
b) podkryterium -
przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20’00”), w ramach
którego oferta wykonawcy mogła otrzymać albo 5 pkt, albo 0 pkt.
Zatem jeśli wykonawca wykazał w swojej ofercie, iż nie spełnia kryterium jakościowego
polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut, to jest oczywiste, że punktacja
jego oferty w kryterium „czas transportu posiłku” powinna wyglądać następująco:
a) w ramach podkryterium -
przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20’00”) 0 pkt (gdyż
oferta nie spełnia tego podkryterium),
b) w ramach podkryterium -
przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20’00”)
5 pkt (gd
yż oferta spełnia to podkryterium),
łącznie w ramach kryterium „czas transportu posiłku” 5 pkt.
O tym, że tak właśnie powinna wyglądać punktacja oferty w ww. sytuacji, świadczy również
treść formularza ofertowego (Załącznik Nr 1 do SWZ), gdzie Zamawiający pod tabelami:
Kryterium
czas transportu posiłku
TAK
NIE
Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20’00”)
Przewidywany czas dojazdu
powyżej 20 min (powyżej 20’00”)
zamieścił następujące pouczenie: „Proszę zaznaczyć tylko jedną opcję”. Zatem jeśli tak jak
w podanym przez Zamawiającego przykładzie wykonawca zaznaczyłby opcję NIE
w podkryterium -
przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20’00”), to ramach tego
podkryterium jego oferta powinna otrzymać 0 punktów, natomiast w ramach podkryterium -
przewidywany
czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20’00”) jego oferta powinna otrzymać
5 pkt, gdyż jest oczywiste, że skoro według deklaracji wykonawcy przewidywany czas
dojazdu nie będzie wynosił do 20 min (do 20’00”), to przewidywany czas dojazdu musi
wynosić powyżej 20 min (powyżej 20’00”) – tertium non datur. Przyjęte przez Zamawiającego
w SWZ podkryteria są bowiem rozłączne, zatem niespełnienie jednego z nich automatycznie
powoduje, że spełnione zostaje drugie. Dlatego też właśnie w ww. tabeli w formularzu
ofertowy
m należało zaznaczyć tylko jedną opcję – gdyż już na podstawie jednej wybranej
opcji (jednej odpowiedzi) można bez żadnych wątpliwości ustalić jak brzmi odpowiedź (jaką
opcję wybrano) w ramach pozostałego podkryterium. Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie
Zamawiającego, że we wskazanej przez niego sytuacji wykonawca (czy raczej jego oferta)
w kryterium „czas transportu posiłku” mógł uzyskać zarówno 0 punktów, jak również
5 punktów.
Podsumowując, w świetle postanowień SWZ jest oczywiste, że Zamawiający nie
przyjął w SWZ trzywariantowej skali punktów, tylko dwuwariantową dla każdego z
podkryteriów i w żadnym wypadku skala ta nie pozostawiała Zamawiającemu
nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz ściśle określała jaką liczbę
punktów w ramach danego podkryterium ma otrzymać oferta wykonawcy w zależności od
tego jaki przewidywany czas dojazdu wykonawca zaoferował.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. c) Pzp w zw. z art. 266
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ, pomimo że ww. wykonawcy nie złożyli
w przewidzianym terminie wymaganego w SWZ przedmiotowego środka dowodowego,
służącego potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert,
oraz odnośnie podniesionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw.
z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie przyznania
ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów
w kryterium „czas transportu posiłku”, wskazać należy, co następuje.
Zamawiający w pkt XVIII ppkt 3 SWZ zawarł następujące postanowienia dotyczące kryterium
„czas transportu posiłku”:
„3. Ocena w zakresie kryterium czas transportu posiłku z miejsca jego wykonywania,
tj. kuchnia wykonawcy do miejsca docelowego tj. szpitala w Malborku
–zad.1/w Nowym
Dworze Gdańskim zad.2, na podstawie średniego szacowanego czasu na Google Maps.
Ocena zostanie dokonana w oparciu o n
astępujące wskaźniki przelicznikowe:
Kryterium
czas transportu posiłku
TAK
NIE
Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20’00”)
20 pkt.
0 pkt.
Przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20’00”)
5 pkt.
0 pkt
Przy czym
Wykonawca musi wyliczyć średni czas transportu na podstawie 3 pomiarów czasu
(pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni
robocze od poniedziałku do piątku. Wszystkie pomiary Wykonawca musi udokumentować
(print sc
reen) i załączyć do oferty.”
Odpowiednio do powyższego wymagania Zamawiający w pkt X ppkt 5.1) SWZ wskazał, że:
„5. Przedmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują:
1) Zdjęcia (print screen) pomiarów czasu na Google Maps”
Ponadto w pkt XIII,
ppkt 1 SWZ Zamawiający wskazał, że: „Komunikacja
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów
lub oświadczeń między Zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków
określonych w ustawie p.z.p., odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Przez środki komunikacji elektronicznej rozumie się środki komunikacji elektronicznej
zdefiniowane w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o
świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.
U. z 2019 r. poz. 123 i 730).”
Wreszcie w pkt XIV, ppkt 6 SWZ Zamawiający wskazał, że: „Ofertę składa się pod
rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej
podpisem zaufany
m lub podpisem osobistym”.
Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że zgodnie z art. 107 Pzp:
1.
Jeżeli Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca
składa je wraz z ofertą.
2.
Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu
lub dokumentac
h zamówienia.
3.
Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu
zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub,
pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Ponadto, zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań
technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz.
2452) podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4
Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki
dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 Pzp, niewystawione przez
upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i
opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub
konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Podsumowując, w świetle powyższego nie budzi żadnych wątpliwości, że wykonawcy
winni złożyć wraz z ofertą żądane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe,
tj. zdjęcia (print screen) pomiarów czasu na Google Maps, przedstawiające 3 pomiary czasu
(pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni
robocze, osobno dla Zadania 1 - Szpital w Malborku oraz dla Zadania 2 - Szpital w Nowym
Dworze Gdańskim, czyli po 6 zdjęć (print screen) dla każdego z ww. Zadań (3 pomiary czasu
x dwa dni robocze). Ww. przedmio
towe środki dowodowe powinny zostać przekazane
w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym. Ponadto, ponieważ żądane przez Zamawiającego
ww. przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami
ok
reślonymi w opisie kryteriów oceny ofert, nie jest możliwe wezwanie do ich złożenia
lub uzupełnienia na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp.
Odwołujący, po zapoznaniu się z plikami przekazanymi przez wykonawcę Smakpol
oraz przez wykonawcę ZAZ w ramach składania ofert, stwierdza, że ww. wykonawcy nie
dostosowali się do powyższych wymagań SWZ i obowiązujących przepisów, gdyż nie złożyli
wraz z ofertą wymaganych w SWZ przedmiotowych środków dowodowych. O powyższym
prz
esądzają następujące względy. Wbrew jasnym i wyraźnym postanowieniom SWZ
wykonawca Smakpol nie przedstawił wymaganych zdjęć (print screen) pomiarów czasu na
Google Maps przedstawiających 3 pomiary czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz.
12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni robocze, lecz tylko przez jeden i ten sam
dzień roboczy, tj. 15 czerwca 2021 r. Co więcej, wszystkie zdjęcia (print screen) z 15
czerwca 2021 r. dotyczą tylko i wyłącznie trzeciego wymaganego pomiaru czasu, tj. w
godz.17-
19, nie ma natomiast żadnych zdjęć (print screen) przedstawiających dwa pozostałe
wymagane pomiary czasu, tj. pierwszego w godz. 8-10 i drugiego w godz. 12-14.
Wykonawca Smakpol dla Zadania 2 -
Szpital w Nowym Dworze Gdańskim
nie przedstawił wymaganych zdjęć (print screen) pomiarów czasu na Google Maps
przedstawiających 3 pomiary czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w
godz.17-
19) przez wybrane dwa dni robocze, lecz przez cztery różne dni robocze, tj. 9, 10,
14 i 15 czerwca 2021 r. Co
więcej, gdyby nawet pominąć zdjęcia (print screen) dotyczące 9 i
10 czerwca 2021 r. i oceniać wyłącznie zdjęcia (print screen) dotyczące 14 i 15 czerwca
2021 r., to i tak wymóg SWZ nie jest spełniony, gdyż zdjęcia (print screen) dotyczące 14 i 15
czerwca
2021 r. przedstawiają pierwszy pomiar czasu (tj. w godz. 8-10) tylko i wyłącznie w
dniu 15 czerwca 2021 r., czyli nie przez wybrane dwa dni robocze jak tego wymagano w
SIWZ.
Wykonawca ZAZ dla Zadania 1 -
Szpital w Malborku nie przedstawił wymaganych
zdj
ęć (print screen) pomiarów czasu na Google Maps przedstawiających 3 pomiary czasu
(pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni
robocze, lecz przez cztery różne dni robocze, tj. 10, 11, 14 i 15 czerwca 2021 r. Co więcej,
gdyby nawet pominąć zdjęcia (print screen) dotyczące 10 i 14 czerwca 2021 r. i oceniać
wyłącznie zdjęcia (print screen) dotyczące 11 i 15 czerwca 2021 r., to i tak wymóg SWZ nie
jest spełniony, gdyż zdjęcia (print screen) dotyczące 11 i 15 czerwca 2021 r. przedstawiają
tylko pierwszy i drugi pomiar czasu (tj. pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14), nie ma
natomiast żadnych zdjęć (print screen) z tych dni przedstawiających pozostały wymagany
pomiar czasu, tj. trzeci w godz.17-19.
Ponadto pliki
zawierające zdjęcia (print screen) pomiarów czasu na Google Maps, złożone
przez wykonawcę ZAZ, nie zostały opatrzone jakimkolwiek podpisem elektronicznym,
w szczególności nie zostały opatrzone ani kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
ani podpisem zaufanym, ani podpisem osobistym, niezgo
dnie z przepisami powołanymi
powyżej. Tym samym ww. zdjęcia (print screen) nie spełniają wymagań co do formy.
W świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że wykonawca Smakpol oraz
wykonawcę ZAZ nie złożyli w przewidzianym terminie wymaganych w SWZ przedmiotowych
środków dowodowych, służących potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie
kryteriów oceny ofert. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń. Zatem w świetle Pzp już samo niezłożenie wymaganego przedmiotowego
środka dowodowego powoduje konieczność odrzucenia oferty. Odwołujący podkreśla tutaj
raz jeszcze, że Pzp w art. art. 107 ust. 3 całkowicie wyłącza możliwość uzupełnienia
przed
miotowych środków dowodowych, które są składane na potwierdzenie zgodności
z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Regulacja ta oddaje
zatem w pełni dotychczasową i ugruntowaną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej,
która zabraniała uzupełniania oświadczeń bądź dokumentów podlegających ocenie w
ramach kryteriów oceny ofert.
Zatem w świetle przepisów Pzp brak w ofertach wykonawcy Smakpol oraz wykonawcy ZAZ
wymaganych przedmiotowych środków dowodowych ma charakter nieusuwalny i powoduje
konieczność ich odrzucenia.
Odnosząc się do sformułowanego wyłącznie z daleko idącej ostrożności procesowej
zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266
Pzp poprzez zaniechanie przyznania of
ertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz
przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”, Odwołujący
wskazuje,
iż zarzut ten został sformułowany jedynie na wypadek gdyby Krajowa Izba
Odwoławcza doszła do przekonania, iż w zaistniałym stanie faktycznym brak w ofertach
wykonawcy Smakpol
oraz wykonawcy ZAZ przedmiotowych środków dowodowych nie
powoduje konieczność ich odrzucenia. Jeśli Izba doszłaby do takiej konkluzji, to Odwołujący
wskazuje, że w świetle SWZ konieczne byłoby wówczas przyznanie ofertom złożonym przez
wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu
posiłku”. Skoro bowiem niezłożone przez ww. wykonawców przedmiotowe środki dowodowe
(tj. zdjęcia (print screen) pomiarów czasu na Google Maps) były wymagane na potwierdzenie
zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, a dokładnie w
opisie kryterium „czas transportu posiłku”, to jest oczywiste, że wobec braku ww.
przedmiot
owych środków dowodowych oferty złożone przez ww. wykonawców nie powinny
otrzymać jakichkolwiek punktów w ramach ww. kryterium. Za powyższym przemawia cel
żądania ww. przedmiotowych środków dowodowych, którym było potwierdzenie deklaracji
złożonej przez wykonawcę w formularzu ofertowym co do oferowanego czasu transportu
posiłku, niezależnie od tego, czy wykonawca zadeklarował tam przewidywany czas dojazdu
do 20 min (do 20’00”) czy też przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20’00”).
Zamawiający wskazał na to jasno i wyraźnie w SIWZ, stwierdzając, że: „Wszystkie pomiary
Wykonawca musi udokumentować (print screen) i załączyć do oferty.” Za niedopuszczalną i
sprzeczną z ww. przepisami oraz postanowieniami SWZ uznać zatem należy sytuację, w
której wykonawca, który nie złożyłby ww. przedmiotowych środków dowodowych i tak
otrzymałby punkty w ramach w kryterium „czas transportu posiłku”.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 Pzp w zw.
z art. 266 Pzp poprzez zanie
chanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, wskazać należy, co następuje.
Przedmiotowy zarz
ut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś zgodnie z ust. 2
powołanego przepisu najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ponieważ,
jak to zostało wykazane powyżej, brak jest jakichkolwiek podstaw do unieważnienia
postępowania a ponadto oferty złożone przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę
ZAZ powinny zostać odrzucone przez Zamawiającego (ewentualnie ww. ofertom
Zamawiający winien przyznać 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”),
Zamawiający, zarówno w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku jak i w Zadaniu 2 - Szpital w
Nowym Dworze Gdańskim, jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego,
która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert
przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu.
Odwołujący za wyrokiem Izby z 25 września 2017 r., KIO 1928/17, wskazuje,
że: „Z rozpatrywanych łącznie norm art. 93 ust. 3 pkt 2 i art. 192 ust. 7 p.z.p. (obecnie art.
260 ust. 1 i art. 555 Pzp
– przyp. Odwołującego) wynika, że w razie wniesienia odwołania
na decyzję zamawiającego o unieważnieniu postępowania, kognicja Izby ogranicza się do
zbadania jej zasadności w kontekście podanych wykonawcy w zawiadomieniu powodów
faktycznych i prawnych jej podjęcia.” Zamawiający jest bowiem związany podanym
wykonawcy uzasadnieniem faktycznym i prawnym unieważnienia i nie może go rozszerzać
ani uzupełniać po wniesieniu odwołania. Ponadto z oczywistych względów odwołanie nie
będzie dotyczyć kwestii podniesionych przez zamawiającego dopiero w ramach rozszerzenia
czy uzupełnienia uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania. Izba natomiast jest
uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętej czynności lub
zaniechania czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności
faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia
granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający
rozpoznaniu. Z tego względu Odwołujący już teraz wnosi o pominięcie przez Izbę wszelkich
ewentualnych dodatkowych okoliczności czy argumentów Zamawiającego, które będą
wykraczały poza to, co zostało zakomunikowane wykonawcom w uzasadnieniu faktycznym i
prawnym unieważnienia postępowania.
W dniu 1
8 października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt
sprawy, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk
złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego na rozprawie zarzutu odwołania
d
otyczącego naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 266 Pzp poprzez zaniechanie przyznania ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol
oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”, oraz
wy
cofaniem przez Odwołującego na rozprawie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z
naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ, pomimo,
że ww. wykonawcy nie złożyli w przewidzianym terminie wymaganego w SWZ
przedmiotowego środka dowodowego, służącego potwierdzeniu zgodności z kryteriami
określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze
w powyższym zakresie, bez merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2)
Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 240 Pzp w zw. z art. 266 Pzp
poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonan
ie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych w powyższym zakresie.
Zamawiający w dniu 17 września 2021 r. unieważnił przedmiotowe postępowanie
na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp
wskazując, iż postępowanie obarczone było
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Izba zauważa (jak też podkreślił to Odwołujący),
iż treść przywołanego przepisu odpowiada art. 255 pkt 6 Pzp, a nie jak wskazał
Zamawiający, nieistniejącemu art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp. Jednakże, po analizie treści
oświadczenia Zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że intencją Zamawiającego było
powołanie się na art. 255 pkt 6 Pzp – zgodnie z przywołaną jego treścią, a błędnie wskazany
artyku
ł stanowił oczywistą omyłkę pisarską.
W uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał, że:
Zgodnie z przepisami zamawiający powinien opisać kryteria oceny ofert w sposób
jednoznaczny i z
rozumiały (art. 240 ust. 1 ustawy Pzp). Dodatkowo „kryteria oceny ofert
powinna cechować: zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego
traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji.
Opis
stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i
niepozostawia
jący swobody interpretacji” (wyrok z dnia 23 kwietnia 2015 r., KIO 712/15).
W prowadzonym postępowaniu w SWZ zamawiający określił kryterium dot. czasu transportu
posiłku w sposób uniemożliwiający obiektywną ocenę ofert:
1.
Ocena w zakresie kryterium „czas transportu posiłku” z miejsca jego wykonywania, tj.
kuchnia wykonawcy do miejsca docelowego tj. szpitala w Malborku
—zad.I/w Nowym
Dworze Gdańskim zad.2, na podstawie średniego szacowanego czasu na Google Maps.
Ocena zostanie dokonana w oparciu o następujące wskaźniki przelicznikowe:
Kryterium „czas transportu posiłku”
TAK
NIE
Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”)
20 pkt.
0 pkt.
Przewidywany czas dojazdu
powyżej 20 min (powyżej
20'00”)
5 pkt.
0 pkt.
Przy czym Wykonawca musi wyliczyć średni czas transportu na podstawie 3 pomiarów
czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane
dwa dni robocze od
poniedziałku do piątku. Wszystkie pomiary Wykonawca musi
udokumentować (print screen) i załączyć do oferty.
Wprowadz
ając wskazane kryterium Zamawiający przewidział dwie opcje umożliwiające
uzyskanie przez Wykonawcę określonej ilości punktów w trzech wariantach — 20 pkt.;
5 pkt.; 0 pkt. Zastosowane kryterium nie wypełnia przesłanek określonych w art. 240
ustawy
— Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym kryteria winny być opisane w
sposób jednoznaczny z zrozumiały i nie mogą zamawiającemu pozostawić
nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty.
W trakcie oceny ofert zamawiający dokonując ich weryfikacji powziął wątpliwości, bowiem
przy założeniu, że Wykonawca wykazując, iż nie spełnia kryterium jakościowego
polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut mógł uzyskać zarówno
0 punktów, jak również 5 punktów. Przyjęta trzywariantowa skala punktów pozostawiała
Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający w kontekście zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób pozwalający na zweryfikowanie
prawidłowości postępowania postanawia jak na wstępie i unieważnia postępowanie jako
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby zarzut odwołania należy uznać za zasadny.
Zgodnie z art. 240 ust. 1 Pzp
Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób
jednoznaczny i zrozumiały. Z kolei ust. 2. wskazuje, że kryteria oceny ofert i ich opis nie
mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz
muszą umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Wskazać należy, iż art. 255 Pzp wprowadza obowiązek unieważnienia postępowania
o udzielenie
zamówienia w razie zaistnienia jednej z określonych w nim przesłanek.
Brzmienie przepisu
jednoznacznie wskazuje na to, iż w razie zaistnienia opisanej w nim
okoliczności unieważnienie postępowania o udzielenie Zamówienia nie jest jedynie
uprawnieniem Z
amawiającego, ale jego obowiązkiem, ponieważ wskazany w art. 255 Pzp
katalog podstaw unieważnienia postępowania ma charakter obligatoryjny. W przypadku
zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiający będzie miał
obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące
okoliczności:
po pierwsze,
postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze, po
drugie wada taka, musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez
którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą
być skorygowane przez Zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie
l
ub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność bowiem usunięcia wady
postępowania, powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Ponadto,
wada taka musi
uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zatem błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu,
pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy,
nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania.
Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy
wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej
unieważnieniu.
Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez
odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta
umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią
konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się
do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez Zamawiającego. Dostrzec należy,
że do zastosowania tego przepisu wystarczające jest ustalenie, że umowa może podlegać
unieważnieniu (tzw. nieważność względna umowy). Nie jest wymagane ustalenie, że umowa
będzie bezwzględnie nieważna, tj. od momentu jej zawarcia, ale należy brać pod uwagę
również przypadki zawarcia umowy obarczonej nieważnością bezwzględną, np. z przyczyn
określonych w art. 58 KC. (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena
Jawor
ska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak 2021).
Kwestie obligatoryjnych
przesłanek unieważnienia umowy reguluje art. 457 ust. 1
Pzp, których okoliczności zastosowania szeroko omówił Odwołujący w treści odwołania, i
które w tym zakresie Izba w pełni podziela, przyjmując je za własne, bez konieczności
powielania przywołanej argumentacji.
W art. 457 ust. 1 Pzp
wskazane zostały przypadki rażącego naruszenia przepisów
Pzp
w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. W sytuacji ich
wystąpienia, jeśli nie są spełnione okoliczności, określone w ust. 2, umowa podlega
unieważnieniu. Możliwość unieważnienia umowy z powodu wskazanych w tym przepisie
naruszeń podyktowana jest nadrzędnością interesu publicznego, polegającego
na eliminowaniu z obrotu umów zawartych z rażącym naruszeniem prawa lub jawnym
obejściem prawa, nad interesami ekonomicznymi poszczególnych jednostek dystrybuujących
środki publiczne (por. wyr. SA z 20 września 2013 r., I ACa 391/13, Legalis). Przy czym
samo naruszenie przepisów Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia,
niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w art. 457 ust. 1, nie stanowi podstawy
do żądania unieważnienia umowy.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła
do przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie stanowią podstawy
do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Powyższe oznacza,
iż Zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał unieważnienia postępowania, co czyni
zasadnym zarzut odwołania.
W uzasadnianiu unieważnienie postępowania, Zamawiający wskazał, że jedno
z kryteriów oceny ofert dotyczyło czasu transportu posiłku i zostało określone w sposób
uniemożliwiający obiektywną ocenę ofert, ponieważ przyjęta trzywariantowa skala punktów
pozostawiała Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty,
czym Zamawiający naruszył postanowienia art. 240 Pzp. „Wykonawca wykazując, iż nie
spełnia kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut
mógł uzyskać zarówno 0 punktów, jak również 5 punktów, a zatem postępowanie, jako
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podlegało unieważnieniu”.
W ocenie Izby powyższa argumentacja nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W zakresie kryterium oceny ofert „czas transportu posiłków” Zamawiający dokonał
opisu sposobu przyznawania punktów w oparciu o dwa wskaźniki przeliczeniowe:
„Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20’00”)” oraz „Przewidywany czas dojazdu
powyżej 20 min (powyżej 20’00”)”. W formularzu ofertowym Zamawiający wskazał, aby
wykonawca zaznaczył tylko jedną opcję, jednakże nigdzie nie zdefiniował, jak należy
rozumieć określenie „ jedna opcja”. Wykonawcy byli zatem uprawnieni, aby uznać iż opcją
jest odniesienie si
ę wyłącznie do jednej z wartości wskazanego przedziału czasowego
określonego w SWZ jako wskaźnik przeliczeniowy i zaznaczenie odpowiednio (TAK/NIE)
wyłącznie dla jednego wiersza tabeli (tak jak uczynił to Odwołujący), jak i również byli
uprawnieni, aby uzn
ać że opcją jest zaznaczenie w każdym wierszu odnoszącym się do
wskazanego przedziału czasowego odpowiednio tylko jednej wartości TAK lub NIE - jako
jednej opcji dla przyjętych wskaźników przeliczeniowych (tak jak uczynili to pozostali
wykonawcy).
W świetle braku definicji określenia „jedna opcja” oba sposoby wypełnienia tabeli
zaprezentowane przez wykonawców były uprawnione.
Podkreślenia wymaga również, że w każdym ze wskaźników przeliczeniowych wartość
punktowana powyżej „0” pkt przyznawana była wyłącznie za odpowiedź „TAK”, co
całkowicie obala twierdzenie Zamawiającego, iż „Wykonawca wykazując, iż nie spełnia
kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut mógł
uzyskać zarówno 0 punktów, jak również 5 punktów”. W takim przypadku, Wykonawca
winien uzyskać 5 pkt – zgodnie z treścią SWZ (zaznaczając TAK w pozycji „Przewidywany
czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20’00”)”), co jak słusznie zauważył Odwołujący -
p
rzyjęte przez Zamawiającego w SWZ podkryteria są rozłączne, zatem niespełnienie
jednego z nich automatycznie powoduje, że spełnione zostaje drugie zgodnie z zasadą
tertium non datur.
Wobec powyższego, nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż kryterium oceny ofert
„czas transportu posiłków” daje Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru oferty
najkorzystniejszej, czym
Zamawiający naruszył art. 240 Pzp. Jedyna nieścisłość jaką można
zarzucić zamawiającemu w ramach tego kryterium, to brak doprecyzowania określenia
„jedna opcja”, którą wykonawcy mieli wskazać w formularzu oferty, przez co w taki sam
sposób wypełniliby tabelę dla czasu transportu posiłków. Jednakże podkreślić należ, że
nawet przy jednoz
nacznym wyjaśnieniu jak należy interpretować określenie „jedna opcja”
pozostawałoby to bez wpływu na sposób obliczania przyznanych punktów.
Izba, analizując stan sprawy, Izba nie dopatrzyła się wady uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem
unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp było niezasadne.
Izba pominęła argumentację, podniesioną dopiero w odpowiedzi na odwołanie
w zakresie nowej
przesłanki unieważnienia postępowania, odnoszącej się do różnic
pomiędzy postanowieniami SWZ a treścią oświadczeń oraz podniesioną na rozprawie w
zakresie naruszenia art. 457 ust. 1 Pzp, jako
nieobjętą treścią uzasadnienia unieważnienia
postępowania, do której Odwołujący nie mógł się odnieść w treści odwołania. Dodatkowo
Izba wskazuje, że nowe argumenty Zamawiającego nie zostały uzasadnione.
Izba za nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego, które
dotyczyły poprzedniego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w tej samej
sprawie. Postępowanie to zostało unieważnione przez Zamawiającego, a unieważnienie
dotyczyło innej podstawie faktycznej. W związku z unieważnieniem postępowania,
Zamawiający nie przyznawał punktów w ramach kryterium oceny ofert „czas transportu
po
siłku”, mógł zatem nie dostrzec okoliczności, która stała się postawą unieważnienia
analizowanego postępowania.
Wobec powyższego, zarzut unieważnienia postępowania pomimo, że postępowanie
nie jest
obarczone niemożliwa do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należało uznać za zasadny.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 Pzp
w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru ofert
y złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, uznając go za przedwczesny.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty.
Zgodnie z art. 239 Pzp ust. 1
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Art. 239 ust 2
Pzp mówi, że najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca
najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub
kosztem.
Zgodnie z art. 266 Pzp do przygotowania i prowadzenia przez Z
amawiających publicznych
postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne
stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90,
art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-
188, art. 2
20, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu
stanowią inaczej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, tj. w wariancie
w którym po dokonaniu oceny ofert, Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Zamawiający oświadczył, iż wobec unieważnienia postępowania, nie dokonywał oceny
i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Izby, wobec braku dokona
nia przez Zamawiającego czynności oceny i
wyboru oferty najkorzystniejszej,
jednocześnie wobec braku oceny żadnej ze złożonych
ofert, w tym oferty Odwołującego, nie można Zamawiającemu zarzucić zaniechania wyboru
oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Wybór oferty najkorzystniejszej jest czynnością
następczą w stosunku do oceny ofert. Oferta Odwołującego nie została jeszcze oceniona
przez Zamawiającego, nie zaistniały zatem przesłanki uzasadniające zaniechanie jej wyboru
jako najkorzystniejszej.
Reasumując, wobec braku oceny oferty Odwołującego, zarzut zaniechania jej wyboru jako
najkorzystniejszej w ocenie Izby stanowi zarzut przedwczesny
i podlegający oddaleniu.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw
. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b, § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 oraz § 9 ust. 3 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego w części ½ oraz Odwołującego
w części ½ Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 7 500 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł (łącznie 11 100 zł).
Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nieuzasadnionego unieważnienia
postępowania oraz oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu zaniechanie dokonania wyboru
oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Izba zasądziła
od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł stanowiącą ½ kosztów wpisu
od odwołania oraz ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, stanowiących koszty
postępowania za jakie odpowiadał Zamawiający w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
