rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2753/21
KIO 2753/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2021 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez wykonawcę Z. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria Sanitarna Z. K., ul. Ojcowska
45, 33-048 Jerzmanowice
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wadowice, Plac
Jana Pawła II 23, 34-100 Wadowice
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez wykonawcę Z. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria Sanitarna Z. K., ul. Ojcowska
45, 33-048 Jerzmanowice
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wadowice, Plac
Jana Pawła II 23, 34-100 Wadowice
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego Z. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Inżynieria Sanitarna Z. K., ul. Ojcowska 45, 33-048
Jerzmanowice, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od odwołującego
Z. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Inżynieria Sanitarna Z. K.
na rzecz zamawiającego
Gminy Wadowice
kwotę 4 278 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt osiem złotych
zero groszy)
w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 678 zł 00 gr (słownie:
sześćset siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) związaną z dojazdem na
posiedzenie i rozprawę strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2753/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Wadowice
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie
ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.
Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „ustawa Pzp” lub „ustawa” postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa odcinka sieci wodociągowej w m. Wysoka
(Kolejny etap” numer 1.271.69.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 30 lipca 2021 roku
zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych, pod numerem 2021/BZP 00132484/01.
14 września 2021 roku Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o
odrzuceniu m.in. oferty wykonawcy Z. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Inżynieria Sanitarna Z. K. (dalej: „Odwołujący”) oraz o unieważnieniu postępowania. Z
zachowaniem
terminu
ustawowego
Odwołujący
wniósł
odwołanie
zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy, na skutek bezprawnego odrzucenia
oferty Odwołującego pomimo że sporządził ofertę zgodnie z zapisami specyfikacji
warunków zamówienia (dalej: „SWZ”);
-
art. 223 ust 2 ppkt 1 i
3 ustawy poprzez zaniechanie dokonania obowiązkowych
poprawek w treści oferty Odwołującego,
-
a
rt 225 pkt 2 ustawy poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy w
postępowaniu znajduje się ważna oferta.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
o
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, a także nakazanie Zamawiającemu:
1) powt
órzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i
do
konania w niej obowiązkowych poprawek;
2) p
owtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających
odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z
postępowania.
3) c
ofnięcia unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu
Odwołujący wskazał m.in., że pkt 13.14.4 stanowi: Kosztorys
ofertowy (uproszczony) spor
ządzony zgodnie z dostarczonym „Przedmiarem robót” ze
wskazaniem w kosztorysie składników cenotwórczych: robocizny, kosztów pośrednich i
zysku (z cenami jednost
kowymi i wartością pozycji bez podatku VAT), kwotę podatku VAT
lub oświadczenie Wykonany, jest zwolniony z płacenia podatku VAT; Stosowanie się do
katalogów KNR, KNNR i innych nie jest obowiązujące. W myśl dalszych zapisów SWZ
zawierających opis sposobu obliczenia ceny ofert: 16.1. Cena oferty winna być obliczona
przez wykon
awcę w oparciu o SWZ, opis przedmiotu zamówienia, przedmiar robót,
STW
iORB oraz dokumentację projektową. 16.2. Cena oferty winna obejmować całkowity
koszt wy
konania zamówienia i ma mieć charakter kosztorysowy. Cena oferty winna być
wyra
żona w PLN, do dwóch miejsc po przecinku.
Następnie Odwołujący podał, że zgodnie z ww. zapisami sporządził ofertę, z tą
różnicą, że zamiast kosztorysu uproszczonego (bez materiałów), jaki żądał Zamawiający, ze
względu na posiadany program obliczeniowy, załączył kosztorys szczegółowy z wpisanymi
materiałami i za tą dodatkową precyzję jego oferta została odrzucona. W ocenie
Odwołującego skoro Zamawiający nie żądał kosztorysu szczegółowego z pokazaniem w
pozycjach materiałów i ich ilości/wymiarów, to po złożeniu ofert nie może dokonywać ich
oceny w oparciu o ja
kiekolwiek rozbieżności w ich określeniu w stosunku do posiadanych
przedmiarów robót. Ponadto, Zamawiającego obligują przepisy ustawy Pzp, która w tej
sytuacji nakłada obowiązek dokonania poprawek oczywistych omyłek pisarskich i poprawek
innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w jej treści, a wszystkie pomyłki, które wskazał w
odrzuceniu oferty Zamawiający, kwalifikują się do poprawek. Powyższe zdaniem
Odwo
łującego dowodzi, że czynność odrzucenia jego oferty jako dokonana z naruszeniem
prawa i
powinna zostać unieważniona. W konsekwencji koniecznym jest cofnięcie
u
nieważnienie postępowania oraz ponowne dokonanie badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Zamawiający na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał m.in.,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie mógł i nie powinien był poprawiać
treści oferty Odwołującego, lecz był zobowiązany ją odrzucić, a wobec odrzucenia także
pozostałych ofert, musiał unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp,
gdyż nie została w nim złożona żadna oferta, niepodlegająca odrzuceniu.
Zamawiający stwierdził, że w opisie przedmiotu zamówienia w SWZ wskazał wprost,
że szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawarte jest w przedmiarze robót,
specyfikacji technicznej, wykonania i odbioru robót oraz dokumentacji projektowej,
i
nkorporując treść przedmiaru do opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym przesłanka
odrz
ucenia oferty, wynikająca z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy tj. niezgodność z warunkami
zamówienia, która odnosi się do strony przedmiotowej oferty, a więc niezgodności
świadczenia oferowanego przez wykonawcę z wymaganiami przedmiotowymi określonymi w
dokume
ntacji zamówienia, odnosi się także do przypadku niezgodności z przedmiarem.
Potwierdza to art. 7 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do pkt 13.2 SWZ t
reść oferty musi
odpowiadać treści SWZ. Zgodnie z punktem 13.14. 4 SWZ oferta miała zawierać kosztorys
ofertowy u
proszczony sporządzony zgodnie z dostarczonym przedmiarem robót ze
wskaz
aniem w kosztorysie składników cenotwórczych robocizny kosztów pośrednich i zysku
z cenami jednostkowymi i wartością pozycji bez podatku VAT, kwotę podatku VAT lub
oświadczenie wykonawcy, że jest zwolniony z płacenia podatku VAT, a stosowanie się do
katalogów KNR KNNR i innych nie było obowiązkowe. Wynagrodzenie za wykonanie
zamówienia ma charakter kosztorysowy, co potwierdza treść § 5 rozdziału III projektowane
postanowienia umowy. Po
wodem, dla którego Zamawiający wskazuje na przedmiar robót,
jako na opis przedmiotu zamówienia jest to, aby uzyskać wprost gwarancję, że to co jest
przez niego zamówione zostanie zaoferowane, oraz że będzie mógł ocenić zaoferowane
części składowe zamówienia pod kątem cen jednostkowych. W przypadku kosztorysu
załączonego do oferty przez Odwołującego doszło do sytuacji, że wykonawca wycenił
pozycje kosztowe inne od podanych przez Z
amawiającego w przedmiarze. Jeśli wykonawca
korzystał z programu obliczeniowego, to jego obowiązkiem było, aby sprawdzić tak
przetworzony przedmiar i dostosować go do przedmiaru oczekiwanego przez
Z
amawiającego. W innym przypadku wykonawca naraża się na zaoferowanie przedmiotu
niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie na odrzucenie oferty.
Wykonawca w swojej ofercie przedstawił wykaz materiałów niezgodnie z przedmiotem
zamówienia, wynikającym z załączonego przez Zamawiającego przedmiaru robót i
zaoferował nieobjęte przedmiarem elementy, a zatem zaoferował przedmiot, którego
Z
amawiający nie zamawiał. Tym samym złożył ofertę niezgodną z SWZ, i to niezgodną w
zakresie istotnym, i Z
amawiający nie był uprawniony do jej poprawienia na podstawie żadnej
z podstaw z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. S
tanowiłoby to bowiem niedozwolone
zmodyfikowanie treści oferty wykonawcy. Istotnym jest, że w unieważnionym postępowaniu
Zamawiający nie wymagał kosztorysu jako dokumentu pomocniczego, lecz dokument ten
stanowił merytoryczną treść oferty oraz wchodził w skład oświadczenie woli wykonawcy,
które zawarł i wycenił w złożonej ofercie. Kosztorys miał zostać opracowany jako
uproszczony, i wykonawca nie miał w tym zakresie dowolności, albowiem określał to pkt
13.14.4 SWZ. Zamawiający musiał badać kosztorys, jaki przedstawił wykonawca i porównać
go z treścią przedmiotu zamówienia, wynikającego z przedmiaru, jednak nie powinien brać
pod uwagę dowolnych dokumentów, które wykonawca załączył, gdyż byłoby to nierówne
traktowanie wykonawców. Chodzi o dodatkowe zestawienie materiałów, z którego i tak nie
wynika podstawa do s
prostowania omyłek. Badając ofertę, którą przedstawił wykonawca i
biorąc ją pod uwagę wraz z opisem w niej zawartym, dokonując tej oceny Zamawiający nie
mógł nie zauważyć, że opis zawarty w przedstawionym przez wykonawcę kosztorysie
up
roszczonym z wykazem materiałów, a nie jak podaje w odwołaniu, kosztorysie
szczegółowym, jest istotnie niezgodny z przedmiotem zamówienia, a jego poprawa
prowadziłaby do zmiany oświadczenia woli wykonawcy. Zamawiający nie ma możliwości
poprawy, gdyż z treści oferty ani żadnych do niej załączników nie wynika, na jaką treść
miałby dokonać poprawy. Różnice w zaoferowanych przez Odwołującego pozycjach
kosztorysu mają charakter istotny, zmieniają przedmiot, materiały lub technologie, założone
w projekcie i w przedmiarze.
Zamawiający podkreślił że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego podał
jedynie pozycje, które uznał za rażąco niespójne w pozycjami w przedmiarze. Natomiast
oprócz wskazanych błędów oferta Odwołującego zawierała liczne omyłki pisarskie,
w
skazujące na jej niestaranne opracowanie. Wbrew temu, co Odwołujący wskazuje w
odwołaniu, do oferty nie przedstawił on kosztorysu szczegółowego z wpisaniem materiałów,
a kosztorys uproszczony z wykazem materiałów, przy czym wykaz ten nie był wymagany i
nie
podlegał weryfikacji Zamawiającego. Również jednak na podstawie tego dokumentu nie
ma możliwości porównywania czy odniesienia się do oferty, gdyż z zestawienia materiałów
do poszczególnych pozycji kosztorysu nie da się wnioskować o treści i wartości pozycji
kosztorysu. W związku z powyższym brak jest możliwości poprawienia dokumentu
przedłożonego przez wykonawcę z odniesieniem się do tego dokumentu.
W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że Odwołujący samodzielnie określił i
wycenił odmienny zakres prac, niż chciał Zamawiający, co skutkuje niezgodnością jego
oferty z SWZ. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, że wycena prac
samodzielnie o
kreślonych przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym, będzie taka sama,
jak w przypadku prac określonych przez Zamawiającego. Zakres prac i materiałów,
zaproponowany przez O
dwołującego w ofercie z kosztorysem, był inny, niż wskazany przez
Zamawiającego w przedmiarze robót. To, że na etapie postępowania odwoławczego
O
dwołujący twierdzi, że wycenił prace, zawarte w przedmiarze, a jedynie błędnie wskazał je
w kosztorysie, nie może decydować o zgodności oferty z SWZ. Ocenie podlega
oświadczenie woli, złożone przez wykonawcę w ofercie, a jego zmiana na etapie badania i
oceny ofert stanowiłaby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiający podniósł także błąd co do zarzutów odwołania w zakresie dotyczącym
naruszenia art 225 punkt 2 ustawy, który nie odnosi się do unieważnienia postępowania, co
oznacza, że wykonawca także formalnie błędnie sformułował zarzut odwołania, co również
wskazuje na konieczność jego oddalenia.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
o
raz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci dokumentów dwóch
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonych przez Zamawiającego w
2020 r. i 2021 r. oraz
złożone przez Zamawiającego w postaci wydruków z KNNR.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołania,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku
przeprowadz
enia oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty może ona zostać uznana za
najkorzystniejszą. W obecnym stanie sprawy Odwołujący na skutek wadliwych czynności
Zamawiającego może ponieść szkodę wynikającą z możliwości nieuzyskania zamówienia, a
tym samym braku
otrzymania wynagrodzenia w wysokości wynikającej ze złożonej oferty.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w
tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę
uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
W piśmie z 14 września 2021 r. zawierającym informację o odrzuceniu m.in. oferty
Odwołującego i unieważnieniu postępowania Zamawiający podał:
„(…) Il. Zamawiający-Gmina Wadowice na podstawie art. 226 ust. I pkt 5 ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo Zamówień Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz.
1129), -
odrzuca ofertę Wykonawcy INŻYNIERIA SANITARNA Zdzisław Kurek, ul. Ojcowska
45, 32-048 Jerzmanowice -
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Wykonawca sporządził kosztorys ofertowy niezgodnie z punktem 13.14.4 SWZ - opisy
pozycji w kosztorysie
ofertowym nie odpowiadają opisom pozycji w przedmiarze robót.
1. Poz.6.10-KNNR 4 1411-04 analogia-
Jest: Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich, grubość 25-cm Đdrogi asfaltowe
gminne, zagęszczanie warstwami studnia połączeniowa Dn 1000, komora redukcyjna
Powinno być: Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich - piasku grub. 30 cm -
obsypka studni.
2. Poz.7.40- KNR 2-28 0305-04 analogia -
Jest: analogia. Kształtki PE na rurociągach PE, Fi-160-mm, kolano/fuk SDRII PN16 Fi
180/900 - 3 szt. kolano/
łuk SDRII PN16 Fi 180/450 - 8 szt. kolano/łuk SDRII PN16 Fi 180/220
- 2 szt., kolano/
łuk SDRII PN16 Fi 180/150-1 szt., kolano/łuk SDRII PN16 Fi 180/110-19 szt.
Powinno być: Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm. Kształtki PE na
rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm Kolano / łuk PE SDRII PN16 - 0180/900 3 Kolano /
łuk PE SDRII PN16 - 0180/450 8 Kolano / łuk PE SDRII PN16 - 0180/220 2 Kolano / łuk PE
SDRII PN16 -
0180/1501 Kolano łuk PE SDRII PN16 - 0180/110 19
3.
Poz.7.41 - KNR 2-28 0305-04 analogia-
Jest: analogia. Kształtki PE na rurociągach PE, Fi-160-mm,reukcja SDRII PN16 Fi 180/1100-
1 szt. reukcja SDRII PN16 Fi 180/900 - 5 szt.
Powinno być: Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm. Kształtki PE na
ruroci
ągach PE o śr. zewn. rury 180 mm Redukcja PE SDRII PN16 - 0180/110 1 Redukcja
PE SDR11 PN16 0180/90 5
4.
Poz.7.42 KNR 2-28 0305-04 analogia -
Jest: analogia. Kształtki PE na rurociągach PE, Fi-160-mm, trójnik równoprzelotowy SDRII
PN16Fi 180-4 szt.
Powinno być: Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm. Kształtki PE na
ruroc
iągach PE o śr. zewn. rury 180 mm Trójnik równoprzelotowy PE SDRII PN16 – 0180 4
5. Poz.7.43 - KNR 2-28 0305-04 analogia -
Jest: analog
ia. Kształtki PE na rurociągach PE, Fi-160-mm, trójnik rerukcyjny SDRII PN16 Fi
180/160-
1 szt. trójnik rerukcyjny SDRII PN16 Fi 180/110-1 szt. trójnik rerukcyjnySDR11
PlV16 Fi 180/90 - 36 szt.
Powinno być: Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm. Kształtki PE na
rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm Trójnik redukcyjny. PE SDRII PN16 - 0180/160 1
Trójnik redukcyjny PE SDRII PN16 - 0180/110 1 Trójnik redukcyjny PE SDRII PN16 -
0180/90 36
6. Poz.7.44- KNR 2-28 0305-04 analogia-
Jest: analogia.
Kształtki PE na rurociągach PE, Fi-160-mm,czwórnik równoprzelotowy SDRII
PN 16 Fi 180 - 2 szt.
Powinno być: Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm. Kształtki PE na
rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm Czwórnik równoprzelotowy PE SDRII PN16 - 0180
2
7.
Poz.7.59-KNR 2-28 0310-04 analogia -
Jest: analog
ia. Zawór redukcyjny żeliwny PN16 Dn 100 mm
Powinno być: Zawór redukcyjny żeliwny PN16 Dn150
8.
Poz.7.66 - 4 1016-04 analogia -
Jest: analogia. Spawanie kołnierzy do rur stalowych, Fi-159/5,6 mm
Powinno być: Sieci wodociągowe - spawanie kołnierzy do rur żeliwnych o śr. nominalnej
DN150
9. Poz.10.i.6 - KNNR 6 0308-03
Jest: analogia. Nawierzchnie z mieszanek mineralno-
bitumicznych (warstwa wiążąca),
mieszanka asfaltowa, grubość po zagęszczeniu 7-cm, masa grysowa, samochód do 5-t
Powinno być: Nawierzchnie z mieszanek mineralno-bitumicznych asfaltowych stand. I o
grubości 6 cm (warstwa wiążąca)
(…)
IV. Na podstawie art. 255 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo Zamówień
Publicznych (teks
t jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ), Zamawiający-Gmina Wadowice
unieważnia postępowanie, gdyż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty
odwołania, w granicach których Izba orzeka.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zg
odnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 3 ustawy Pzp, przez dokumenty zamówienia
należy rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których
zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania
warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i
wymagań. Natomiast w myśl definicji zawartej w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez warunki
zamówienia należy rozumieć m.in. warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia.
W związku z tym treść złożonych przez wykonawców ofert należy porównywać do
wymogów postawionych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, przy czym
chodzi o merytoryczne wymagania, w tym
co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i
innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym
opisane przez zamawiającego oczekiwania, chodzi zatem o merytoryczny aspekt
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego
przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z
opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. Dla
odrzucenia oferty na podstawie ww. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezbędne jest
stwierdzenie i wykazanie przez Zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi
przez niego warunkami zamówienia.
W ocenie Izby
Zamawiający zasadnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie ww. przepisu. Z
ostało potwierdzone, że treść oferty tego wykonawcy jest
niezgodna z waru
nkami zamówienia określonymi w SWZ. Odwołujący nie wykazał, że
kwestionowane przez Zamawiającego rozbieżności podlegają poprawie jako oczywiste
omyłki pisarskie lub inne omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Nadto próby
w tym zakresie Odw
ołujący podjął się dopiero na rozprawie.
Stosownie do pkt 5.7 SWZ
szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zostało
zawarte w przedmiarze robót, specyfikacji technicznej, wykonania i odbioru robót (STWiOR)
oraz dokumentacji projektowej. Zgodnie z pkt 13.14 SWZ
oferta powinna zawierać
wypełniony formularz oferty oraz m.in. kosztorys ofertowy (uproszczony) sporządzony
zgodnie z dostarczonym „przedmiarem robót” (…) że wskazaniem, że stosowanie się do
katalogów KNR, KNNR i innych nie jest obowiązujące. Przedłożony przez Zamawiającego
przedmiar
zawiera pięć kolumn tj. Lp., Podstawa (gdzie były wprowadzone m.in. nr KNR lub
KNNR), Opis i wyliczenia
(gdzie był wskazany opis poszczególnych pozycji, w tym rodzaj i
zakres robót do wykonania), j.m., Poszcz. Razem. Z dalszych postanowień SWZ w tym pkt:
16.1 i 16.2 wynika, że cena oferty winna być obliczona przez wykonawcę w oparciu o SWZ,
opis przedmiotu zamówienia, przedmiar robót, STWiORB oraz dokumentację projektową.
Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia i ma charakter
kosztorysowy. Stosownie do postanowień § 5 Projektowanych Postanowień Umowy:
1.
Wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1,
strony ustalają na kwotę netto..... zł (słownie:…………………….) powiększoną o
obowiązujący 23 % podatek VAT…... zł co łącznie stanowi kwotę brutto........ zł (słownie:
……….)
2.
W przypadku, gdy ilość faktycznie wykonanych robót będzie odbiegało od ilości robót
wynikających z zestawienia prac planowanych (przedmiaru robót) będącego podstawą
obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, wynagrodzenie okre
ślone w ust. 1 zostanie
proporcjonalnie zmniejszone lub zwiększone przy zachowaniu cen jednostkowych
zawartych w kosztorysie ofertowym.
3. Zmiana wynagrodzenia wymaga formy pisemn
ego aneksu pod rygorem nieważności.
4.
Wynagrodzenie określone w ust. 1 jest wynagrodzeniem kosztorysowym wynikającym z
kosztorysu ofertowego i odpowiada zakresowi robót opisanym w: dokumentacji
projektowej, STWiORB, a także przedmiarze robót – stanowiących załączniki do SWZ
oraz do oferty Wykonawcy.
5.
Ostateczna wysokość wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia - będzie
określona w oparciu o faktycznie zrealizowany zakres robót, wynikający z dokonanych i
potwierdzonych przez Inspektorów Nadzoru obmiarów powykonawczych oraz
sporządzonych na ich podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych kosztorysów
powykonawczych.
6.
Ceny jednostkowe robót podstawowych użyte przez Wykonawcę w kosztorysie
ofertowym pozostają niezmienne przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia.
7. Kosztorys powykonawczy -
stanowi kalkulację sporządzoną metodą uproszczoną, która
jest podstawą wynagrodzenia Wykonawcy ustalonego w ust. 1.
8.
W przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych, które nie zostały ujęte w
przekazane
j dokumentacji projektowej, a których wykonanie jest konieczne do
zrealizowan
ia i oddania do użytkowania przedmiotu zamówienia, zostaną wykonane po
sporządzeniu przez Kierownika Budowy protokołu konieczności wykonania robót wraz ze
wstępną kalkulacją ich wykonania - potwierdzonego przez Inspektorów Nadzoru.
9.
Rozliczenie robót dodatkowych, o których mowa w ust. 6, nastąpi na podstawie
sporządzonych, przez Kierownika Budowy zatwierdzonych przez Inspektora Nadzoru
kosztorysów powykonawczych, obliczonych na podstawie cen jednostkowych zawartych
w kosztorysie ofertowym. W przypadku gdy
nie będzie możliwe rozliczenie danej roboty
w oparciu o dane zawarte w kosztorysie ofertowym, brakujące ceny czynników produkcji
(M,S) zostaną przyjęte z informatora Sekocenbud (jako średnia) z kwartału
poprzedzającego termin wykonania robót. Podstawą do określenia nakładów rzeczowych
będą normy zawarte w kosztorysie ofertowym w przypadku braku odpowiednich pozycji
w KNR odpowiednie pozycje Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR) zatwierdzone
przez Inspektora Nadzoru.
10.
W przypadku wystąpienia robót zamiennych, rozliczenie nastąpi na podstawie
kosztorysów różnicowych sporządzonych przez Kierownika budowy, zatwierdzonych
przez Inspektora Nadzoru z zastosowaniem cen czynników produkcji (R,M.S,Ko,Z), na
podstawie których został sporządzony kosztorys ofertowy, gdy nie będzie możliwe
rozliczenie danej roboty w oparciu o dane z kosztorysu ofertowego, brakujące ceny
czynników produkcji (M,S) zostaną przyjęte z informatora Sekocenbud (jako średnia) dla
kwartału poprzedzającego termin wykonania robót. W przypadku braku odpowiednich
pozycji w KNR odpowiednie pozycje Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR)
zatwierdzone przez Inspektora Nadzoru.
11.
Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust.1, nie podlega waloryzacji. (…)
Z powyższych postanowień SWZ wynika, że wykonawcy byli obowiązani wraz z
ofertą przedłożyć kosztorys uproszczony odpowiadający przedmiarowi, sporządzonemu
przez Zamawiającego. Kosztorys ofertowy stanowił element oferty, który zawiera
oświadczenia wykonawcy dotyczące m.in. oferowanego przedmiotu zamówienia, jego
zakresu i wyceny
, które są istotne dla oceny oferty w zakresie zgodności z warunkami
zamówienia określonymi przez Zamawiającego, w tym z opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w przedmiarze
, jak też są istotne dla rozliczeń stron w toku realizacji zamówienia.
Nie jest sporne
między Stronami, że kosztorys złożony przez Odwołującego w
kolumnie Opis robót, która odpowiada kolumnie Opis i wyliczenia z przedmiaru, w pozycjach
wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy nie odpowiada opisowi
przedstawionemu przez Zamawiającego.
Różnica stanowisk dotyczy natomiast tego, czy powyższa rozbieżność pozostaje bez
znaczenia wobec tego, iż Odwołujący prawidłowo podał w odpowiednich pozycjach nr KNR
lub KNNR, bądź podlegają one obligatoryjnej poprawie przez Zamawiającego, jak twierdzi
Odwołujący, czy jednak powyższa rozbieżność jest istotna i wskazuje na niezgodność z
warunkami zamówienia bowiem KNR lub KNNR nie są w tym zakresie miarodajne, liczy się
natomiast opis robót, a ten we wskazanych pozycjach odbiega od wymagań Zamawiającego,
nadto nie podlega on poprawie, jako omyłka.
Na wstępie zauważenia wymaga brak konsekwencji w prezentowaniu stanowiska
przez Odwołującego, który w odwołaniu podał, że złożył kosztorys szczegółowy zamiast
uproszonego i to w związku z tą okolicznością jego oferta została odrzucona, natomiast na
rozprawie stwierdził, że złożył kosztorys uproszczony, do którego jedynie został dołączony
niewymagany przez Z
amawiającego wykaz materiałów. Zdaniem Odwołującego nawet jeśli
przyjąć, że złożył kosztorys szczegółowy, to zakwestionowane przez Zamawiającego
pozycje podlegają poprawie jako omyłki, część z nich jako omyłki pisarskie, tj. FI 160
powinno być poprawione na Fi 180, natomiast pozostałe pozycje powinny być poprawione
jako nieistotne omyłki niemające wpływu na zgodność oferty z SWZ, np. poz. 1.13.10
kosztorysu ofertowego, która odpowiada poz. 6.10 przedmiaru robót, czy poz. 1.16.46.,
odpowiadająca pozycji z przedmiaru 7.66. a poprawa powinna polegać na tym, że w miejsce
FI 159 powinno być wpisane FI 150. W ocenie Odwołującego powstałe rozbieżności
wynikają z tego, iż korzysta z innego programu do kosztorysowania, niż Zamawiający, w
kt
órym nie mógł np. wstawić średnicy dla rur Fi 180 w przedmiotowych pozycjach. Ze
stanowiska Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie wynika, że kluczowe znaczenie
ma to, że prawidłowo wskazał w swoim kosztorysie pozycje KNR czy KNNR i w opisie
wprowadził wyraz „analogia”. Nadto zdaniem Odwołującego przewidziane przez
Zamawiającego wynagrodzenie jest ryczałtowe, co wywiódł z kosztorysu uproszczonego,
stwierdzając, że w przypadku takiego kosztorysu każda pozycja jest „podryczałtem”, a w
konsekwencji cały kosztorys jest ryczałtem Odwołujący wskazał również, że Zamawiający
zmienił sposób oceny, bowiem złożony przez Odwołującego kosztorys uproszczony
potraktował jako szczegółowy, podczas gdy we wcześniejszych postępowaniach
prowadzonych przez Zamawiającego w 2020 i 2021 r., w których Odwołujący składał
analogiczne kosztorysy, Zamawiający uznawał je za uproszczone.
Z
daniem Zamawiającego złożony przez Odwołującego kosztorys jest kosztorysem
uproszczonym, a
istniejące w nim rozbieżności z przedmiarem robót nie podlegają poprawie.
Wynagrodzenie jest kosztorysowe, co wynika z SWZ,
w tym postanowień umowy. Nadto nie
chodziło o prawidłowe wskazanie KNR czy KNNR, lecz ich prawidłowy opis, który w
przedmiarze
robót w niektórych pozycjach, w tym zakwestionowanych w piśmie
informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego, został zmodyfikowany przez
Zamawiającego w przedmiarze w stosunku do opisu w KNR. Nadto Zamawiający podważył
brak możliwości wskazania dla rur Fi 180 w zakwestionowanych pozycjach, stwierdzając, że
w innej pozycji było to możliwe.
W ocenie Izby n
ależy zgodzić się z Zamawiającym, że kluczowy był opis pozycji
przedstawiony
przez Odwołującego w złożonym kosztorysie, który miał odpowiadać opisowi
z przedmiaru, a nie wskazany KNR czy KNNR. Tymczasem opis
robót w pozycjach
wskazanych w
ww. zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego był inny, niż
wymagany przez Zamawiającego. Oznacza to, że Odwołujący wycenił pozycje kosztowe
inne
, niż określone przez Zamawiającego w przedmiarze robót. I tak: W przypadku pozycji
6.10
przedmiaru robót, której odpowiada poz. 1.13.10 kosztorysu ofertowego, gdzie
Zamawiający wymagał, aby grubość podłoża wynosiła 30 cm, Odwołujący zaoferował
grubość podłoża 25 cm. Na rozprawie Odwołujący zmianę grubości podłoża marginalizował,
stwierdzając, że 5 cm grubości podsypki odpowiada półtorej taczki piasku, pomijając przy
tym wskazaną w przedmiarze jednostkę miary (m
3
) oraz przewidziane w nim ilości. Jak
natomiast
zauważył Zamawiający chodzi o różnicę grubości w stosunku do projektu, która
wpływa na wycenę w sposób istotny. W pozycjach 7.40, 7.41, 7.42, 7.43 i 7.44 przedmiaru
robót (poz. 1.14.40, 1.14.41, 1.14.42, 1.14.43, 1.14.44 kosztorysu ofertowego) Odwołujący
za
oferował kształtki na rury o średnicy węższej, niż wymagana w przedmiarze, co wpływa na
cenę, w relacji do rur, wynikających z przedmiaru i projektu. W tym zakresie Odwołujący
stwierdził na rozprawie, że używany przez niego program do kosztorysowania nie przewiduje
średnicy dla rur Fi 180 w materiale rura, natomiast przewiduje kształtki o tej średnicy. Jak
natomiast słusznie zauważył Zamawiający w poz. 1.14.39 Odwołujący przewidział rury o
średnicy Fi 180, co pokazuje, że jednak taka średnica rur była możliwa do wprowadzenia do
kosztorysu ofertowego, a w konsekwencji do zaoferowania. W pozycji 7.59 przedmi
aru robót
(poz. 1.14.59 kosztorysu ofertowego) O
dwołujący zaoferował inny zawór, niż wymagany w
projekcie
, tj. w miejsce Dn 150 zaoferował zawór Dn 100. Z kolei w pozycji 7.66 przedmiaru
robót (poz. 1.14.66 kosztorysu ofertowego) Odwołujący zaoferował spawanie innego rodzaju
materiału, tj. w miejsce spawania rur żeliwnych, wynikających z projektu, przewidział
spawanie rur stalowych, które, jak stwierdził Zamawiający, mają inną technologię spawania,
inną wytrzymałość i inne właściwości. Żeliwo jest uznawane za trudno spawalne, co
powoduje że koszt takiego materiału jest wyższy, ale również generuje wyższe koszty
robocizny, związane z bardziej czasochłonnym wykonaniem. Natomiast w ostatniej
kwestionowanej pozycji przedmiaru (
1.19.5 kosztorysu ofertowego) Odwołujący zaoferował
grubszą warstwę nawierzchni, niż wymagana, co w ocenie Zamawiającego ma wpływ na
cenę oraz technikę wykonania.
Powyższe wskazuje, że zaoferowane przez Odwołującego elementy mają inne
parametry, niż wymagane przez Zamawiającego, przy czym nie zostało wykazane, aby
różnice te powstały na skutek omyłek podlegających poprawie zgodnie z oczekiwaniami
Odwołującego. Odwołujący na rozprawie stwierdził, że średnica rur powinna zostać
poprawiona jako
oczywista omyłka pisarska. Tymczasem oferta nie zawiera informacji
wskazujących, jaka była wola Odwołującego i jak ma być dokonana ich ewentualna poprawa.
N
ie jest wiadomo, czy wolą wykonawcy było właściwe określenie średnicy kształtek czy rur, a
w konsekwencji jak miałaby nastąpić poprawa celem ich wzajemnego dostosowania. W
pozostałych przypadkach Odwołujący, chociaż na nim spoczywał ciężar dowodu w tym
zakresie, nie wykazał, że ewentualna poprawa wskazanych rozbieżności nie spowoduje
istotnych zmian w treści jego oferty.
W ocenie Izby nie ma znaczenia
czy, a jeśli tak, to z jakiego programu do
kosztorysowania
Odwołujący korzystał. Nie jest bowiem sporne, że Zamawiający nie narzucił
określonego programu do kosztorysowania. Obowiązkiem wykonawców było dopilnowanie,
aby opis pozycji kosztorysu ofertowego b
ył dostosowany do opisu przedstawionego w
przedmiarze
sporządzonym przez Zamawiającego i taki wycenić, bowiem miało to służyć na
etapie oceny ofert do weryfikacji
złożonych kosztorysów i ich porównania z warunkami
postawionymi w SWZ,
zaś na etapie realizacji umowy przez wybranego wykonawcę do jej
rozliczenia.
Nie można podzielić stanowiska Odwołującego z którego wynika, że kwestie ww.
różnic rozwiązuje użycie przez niego w opisie wyrazu „analogia”, który miałby oznaczać, jak
stwierdził na rozprawie, że np. w pozycji dotyczącej średnicy rur, miałyby być w
rzeczywistości zastosowane rury Fi 180, a nie wskazane w jego kosztorysie ofertowym rury
Fi 160. J
ak stwierdził Zamawiający wyraz „analogia”, używany przez niego w niektórych
pozycjach przedmiaru robót, oznacza modyfikację opisu w stosunku do KNR po to, aby
uzyskać opis zawarty w przedmiarze. Oznacza to, że rolą wykonawców było analogiczne
zmodyfikowanie opisu w
przedłożonym kosztorysie ofertowym. Odwołujący tego nie uczynił
skutkiem czego powstały rozbieżności pomiędzy ofertą a warunkami zamówienia
określonymi przez Zamawiającego, dotyczące m.in. zakresu rzeczowego robót i rodzaju
materiałów, a zatem istotnych elementów przedmiotu zamówienia. Tym samym złożona
przez tego wykonawcę oferta jest niezgodna z SWZ, a jak wyżej wskazano, Odwołujący nie
wykazał, że chodzi o omyłki, które podlegają poprawie stosownie do art. 223 ust. 2 ustawy
Pzp, a nie błędy oferty, które nie podlegają poprawie.
Przedstawiona
przez Odwołującego w tym zakresie argumentacja dotycząca innych
postępowań nie może być uznana za wyznacznik oceny działań Zamawiającego w
analizowanym postępowaniu. Ponadto okoliczność, że według Odwołującego w innych
postępowaniach Zamawiający akceptował analogiczne różnice np. dotyczące średnicy rur, w
sytuacji, gdy jak twierdzi
Zamawiający, wcześniej wymóg w tym zakresie został inaczej
określony tj. nie sztywno, jak w obecnym postępowaniu, lecz w przedziale od do, w którym
wielkości podane przez wykonawcę się zawierały, należy uznać za chybioną.
Powyższe wskazuje, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie naruszył
wskazanego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W sytuacji,
gdy nastąpiło odrzucenie także
pozostałych ofert, złożonych w postępowaniu, zaistniała podstawa do unieważnia
postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykon
awców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego
przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz koszty związane z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie i rozprawę.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Oddala odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego Z. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Inżynieria Sanitarna Z. K., ul. Ojcowska 45, 33-048
Jerzmanowice, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od odwołującego
Z. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Inżynieria Sanitarna Z. K.
na rzecz zamawiającego
Gminy Wadowice
kwotę 4 278 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt osiem złotych
zero groszy)
w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 678 zł 00 gr (słownie:
sześćset siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) związaną z dojazdem na
posiedzenie i rozprawę strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2753/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Wadowice
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie
ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.
Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „ustawa Pzp” lub „ustawa” postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa odcinka sieci wodociągowej w m. Wysoka
(Kolejny etap” numer 1.271.69.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 30 lipca 2021 roku
zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych, pod numerem 2021/BZP 00132484/01.
14 września 2021 roku Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o
odrzuceniu m.in. oferty wykonawcy Z. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Inżynieria Sanitarna Z. K. (dalej: „Odwołujący”) oraz o unieważnieniu postępowania. Z
zachowaniem
terminu
ustawowego
Odwołujący
wniósł
odwołanie
zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy, na skutek bezprawnego odrzucenia
oferty Odwołującego pomimo że sporządził ofertę zgodnie z zapisami specyfikacji
warunków zamówienia (dalej: „SWZ”);
-
art. 223 ust 2 ppkt 1 i
3 ustawy poprzez zaniechanie dokonania obowiązkowych
poprawek w treści oferty Odwołującego,
-
a
rt 225 pkt 2 ustawy poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy w
postępowaniu znajduje się ważna oferta.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
o
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, a także nakazanie Zamawiającemu:
1) powt
órzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i
do
konania w niej obowiązkowych poprawek;
2) p
owtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających
odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z
postępowania.
3) c
ofnięcia unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu
Odwołujący wskazał m.in., że pkt 13.14.4 stanowi: Kosztorys
ofertowy (uproszczony) spor
ządzony zgodnie z dostarczonym „Przedmiarem robót” ze
wskazaniem w kosztorysie składników cenotwórczych: robocizny, kosztów pośrednich i
zysku (z cenami jednost
kowymi i wartością pozycji bez podatku VAT), kwotę podatku VAT
lub oświadczenie Wykonany, jest zwolniony z płacenia podatku VAT; Stosowanie się do
katalogów KNR, KNNR i innych nie jest obowiązujące. W myśl dalszych zapisów SWZ
zawierających opis sposobu obliczenia ceny ofert: 16.1. Cena oferty winna być obliczona
przez wykon
awcę w oparciu o SWZ, opis przedmiotu zamówienia, przedmiar robót,
STW
iORB oraz dokumentację projektową. 16.2. Cena oferty winna obejmować całkowity
koszt wy
konania zamówienia i ma mieć charakter kosztorysowy. Cena oferty winna być
wyra
żona w PLN, do dwóch miejsc po przecinku.
Następnie Odwołujący podał, że zgodnie z ww. zapisami sporządził ofertę, z tą
różnicą, że zamiast kosztorysu uproszczonego (bez materiałów), jaki żądał Zamawiający, ze
względu na posiadany program obliczeniowy, załączył kosztorys szczegółowy z wpisanymi
materiałami i za tą dodatkową precyzję jego oferta została odrzucona. W ocenie
Odwołującego skoro Zamawiający nie żądał kosztorysu szczegółowego z pokazaniem w
pozycjach materiałów i ich ilości/wymiarów, to po złożeniu ofert nie może dokonywać ich
oceny w oparciu o ja
kiekolwiek rozbieżności w ich określeniu w stosunku do posiadanych
przedmiarów robót. Ponadto, Zamawiającego obligują przepisy ustawy Pzp, która w tej
sytuacji nakłada obowiązek dokonania poprawek oczywistych omyłek pisarskich i poprawek
innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w jej treści, a wszystkie pomyłki, które wskazał w
odrzuceniu oferty Zamawiający, kwalifikują się do poprawek. Powyższe zdaniem
Odwo
łującego dowodzi, że czynność odrzucenia jego oferty jako dokonana z naruszeniem
prawa i
powinna zostać unieważniona. W konsekwencji koniecznym jest cofnięcie
u
nieważnienie postępowania oraz ponowne dokonanie badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Zamawiający na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał m.in.,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie mógł i nie powinien był poprawiać
treści oferty Odwołującego, lecz był zobowiązany ją odrzucić, a wobec odrzucenia także
pozostałych ofert, musiał unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp,
gdyż nie została w nim złożona żadna oferta, niepodlegająca odrzuceniu.
Zamawiający stwierdził, że w opisie przedmiotu zamówienia w SWZ wskazał wprost,
że szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawarte jest w przedmiarze robót,
specyfikacji technicznej, wykonania i odbioru robót oraz dokumentacji projektowej,
i
nkorporując treść przedmiaru do opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym przesłanka
odrz
ucenia oferty, wynikająca z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy tj. niezgodność z warunkami
zamówienia, która odnosi się do strony przedmiotowej oferty, a więc niezgodności
świadczenia oferowanego przez wykonawcę z wymaganiami przedmiotowymi określonymi w
dokume
ntacji zamówienia, odnosi się także do przypadku niezgodności z przedmiarem.
Potwierdza to art. 7 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do pkt 13.2 SWZ t
reść oferty musi
odpowiadać treści SWZ. Zgodnie z punktem 13.14. 4 SWZ oferta miała zawierać kosztorys
ofertowy u
proszczony sporządzony zgodnie z dostarczonym przedmiarem robót ze
wskaz
aniem w kosztorysie składników cenotwórczych robocizny kosztów pośrednich i zysku
z cenami jednostkowymi i wartością pozycji bez podatku VAT, kwotę podatku VAT lub
oświadczenie wykonawcy, że jest zwolniony z płacenia podatku VAT, a stosowanie się do
katalogów KNR KNNR i innych nie było obowiązkowe. Wynagrodzenie za wykonanie
zamówienia ma charakter kosztorysowy, co potwierdza treść § 5 rozdziału III projektowane
postanowienia umowy. Po
wodem, dla którego Zamawiający wskazuje na przedmiar robót,
jako na opis przedmiotu zamówienia jest to, aby uzyskać wprost gwarancję, że to co jest
przez niego zamówione zostanie zaoferowane, oraz że będzie mógł ocenić zaoferowane
części składowe zamówienia pod kątem cen jednostkowych. W przypadku kosztorysu
załączonego do oferty przez Odwołującego doszło do sytuacji, że wykonawca wycenił
pozycje kosztowe inne od podanych przez Z
amawiającego w przedmiarze. Jeśli wykonawca
korzystał z programu obliczeniowego, to jego obowiązkiem było, aby sprawdzić tak
przetworzony przedmiar i dostosować go do przedmiaru oczekiwanego przez
Z
amawiającego. W innym przypadku wykonawca naraża się na zaoferowanie przedmiotu
niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie na odrzucenie oferty.
Wykonawca w swojej ofercie przedstawił wykaz materiałów niezgodnie z przedmiotem
zamówienia, wynikającym z załączonego przez Zamawiającego przedmiaru robót i
zaoferował nieobjęte przedmiarem elementy, a zatem zaoferował przedmiot, którego
Z
amawiający nie zamawiał. Tym samym złożył ofertę niezgodną z SWZ, i to niezgodną w
zakresie istotnym, i Z
amawiający nie był uprawniony do jej poprawienia na podstawie żadnej
z podstaw z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. S
tanowiłoby to bowiem niedozwolone
zmodyfikowanie treści oferty wykonawcy. Istotnym jest, że w unieważnionym postępowaniu
Zamawiający nie wymagał kosztorysu jako dokumentu pomocniczego, lecz dokument ten
stanowił merytoryczną treść oferty oraz wchodził w skład oświadczenie woli wykonawcy,
które zawarł i wycenił w złożonej ofercie. Kosztorys miał zostać opracowany jako
uproszczony, i wykonawca nie miał w tym zakresie dowolności, albowiem określał to pkt
13.14.4 SWZ. Zamawiający musiał badać kosztorys, jaki przedstawił wykonawca i porównać
go z treścią przedmiotu zamówienia, wynikającego z przedmiaru, jednak nie powinien brać
pod uwagę dowolnych dokumentów, które wykonawca załączył, gdyż byłoby to nierówne
traktowanie wykonawców. Chodzi o dodatkowe zestawienie materiałów, z którego i tak nie
wynika podstawa do s
prostowania omyłek. Badając ofertę, którą przedstawił wykonawca i
biorąc ją pod uwagę wraz z opisem w niej zawartym, dokonując tej oceny Zamawiający nie
mógł nie zauważyć, że opis zawarty w przedstawionym przez wykonawcę kosztorysie
up
roszczonym z wykazem materiałów, a nie jak podaje w odwołaniu, kosztorysie
szczegółowym, jest istotnie niezgodny z przedmiotem zamówienia, a jego poprawa
prowadziłaby do zmiany oświadczenia woli wykonawcy. Zamawiający nie ma możliwości
poprawy, gdyż z treści oferty ani żadnych do niej załączników nie wynika, na jaką treść
miałby dokonać poprawy. Różnice w zaoferowanych przez Odwołującego pozycjach
kosztorysu mają charakter istotny, zmieniają przedmiot, materiały lub technologie, założone
w projekcie i w przedmiarze.
Zamawiający podkreślił że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego podał
jedynie pozycje, które uznał za rażąco niespójne w pozycjami w przedmiarze. Natomiast
oprócz wskazanych błędów oferta Odwołującego zawierała liczne omyłki pisarskie,
w
skazujące na jej niestaranne opracowanie. Wbrew temu, co Odwołujący wskazuje w
odwołaniu, do oferty nie przedstawił on kosztorysu szczegółowego z wpisaniem materiałów,
a kosztorys uproszczony z wykazem materiałów, przy czym wykaz ten nie był wymagany i
nie
podlegał weryfikacji Zamawiającego. Również jednak na podstawie tego dokumentu nie
ma możliwości porównywania czy odniesienia się do oferty, gdyż z zestawienia materiałów
do poszczególnych pozycji kosztorysu nie da się wnioskować o treści i wartości pozycji
kosztorysu. W związku z powyższym brak jest możliwości poprawienia dokumentu
przedłożonego przez wykonawcę z odniesieniem się do tego dokumentu.
W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że Odwołujący samodzielnie określił i
wycenił odmienny zakres prac, niż chciał Zamawiający, co skutkuje niezgodnością jego
oferty z SWZ. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, że wycena prac
samodzielnie o
kreślonych przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym, będzie taka sama,
jak w przypadku prac określonych przez Zamawiającego. Zakres prac i materiałów,
zaproponowany przez O
dwołującego w ofercie z kosztorysem, był inny, niż wskazany przez
Zamawiającego w przedmiarze robót. To, że na etapie postępowania odwoławczego
O
dwołujący twierdzi, że wycenił prace, zawarte w przedmiarze, a jedynie błędnie wskazał je
w kosztorysie, nie może decydować o zgodności oferty z SWZ. Ocenie podlega
oświadczenie woli, złożone przez wykonawcę w ofercie, a jego zmiana na etapie badania i
oceny ofert stanowiłaby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiający podniósł także błąd co do zarzutów odwołania w zakresie dotyczącym
naruszenia art 225 punkt 2 ustawy, który nie odnosi się do unieważnienia postępowania, co
oznacza, że wykonawca także formalnie błędnie sformułował zarzut odwołania, co również
wskazuje na konieczność jego oddalenia.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
o
raz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci dokumentów dwóch
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonych przez Zamawiającego w
2020 r. i 2021 r. oraz
złożone przez Zamawiającego w postaci wydruków z KNNR.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołania,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku
przeprowadz
enia oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty może ona zostać uznana za
najkorzystniejszą. W obecnym stanie sprawy Odwołujący na skutek wadliwych czynności
Zamawiającego może ponieść szkodę wynikającą z możliwości nieuzyskania zamówienia, a
tym samym braku
otrzymania wynagrodzenia w wysokości wynikającej ze złożonej oferty.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w
tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę
uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
W piśmie z 14 września 2021 r. zawierającym informację o odrzuceniu m.in. oferty
Odwołującego i unieważnieniu postępowania Zamawiający podał:
„(…) Il. Zamawiający-Gmina Wadowice na podstawie art. 226 ust. I pkt 5 ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo Zamówień Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz.
1129), -
odrzuca ofertę Wykonawcy INŻYNIERIA SANITARNA Zdzisław Kurek, ul. Ojcowska
45, 32-048 Jerzmanowice -
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Wykonawca sporządził kosztorys ofertowy niezgodnie z punktem 13.14.4 SWZ - opisy
pozycji w kosztorysie
ofertowym nie odpowiadają opisom pozycji w przedmiarze robót.
1. Poz.6.10-KNNR 4 1411-04 analogia-
Jest: Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich, grubość 25-cm Đdrogi asfaltowe
gminne, zagęszczanie warstwami studnia połączeniowa Dn 1000, komora redukcyjna
Powinno być: Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich - piasku grub. 30 cm -
obsypka studni.
2. Poz.7.40- KNR 2-28 0305-04 analogia -
Jest: analogia. Kształtki PE na rurociągach PE, Fi-160-mm, kolano/fuk SDRII PN16 Fi
180/900 - 3 szt. kolano/
łuk SDRII PN16 Fi 180/450 - 8 szt. kolano/łuk SDRII PN16 Fi 180/220
- 2 szt., kolano/
łuk SDRII PN16 Fi 180/150-1 szt., kolano/łuk SDRII PN16 Fi 180/110-19 szt.
Powinno być: Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm. Kształtki PE na
rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm Kolano / łuk PE SDRII PN16 - 0180/900 3 Kolano /
łuk PE SDRII PN16 - 0180/450 8 Kolano / łuk PE SDRII PN16 - 0180/220 2 Kolano / łuk PE
SDRII PN16 -
0180/1501 Kolano łuk PE SDRII PN16 - 0180/110 19
3.
Poz.7.41 - KNR 2-28 0305-04 analogia-
Jest: analogia. Kształtki PE na rurociągach PE, Fi-160-mm,reukcja SDRII PN16 Fi 180/1100-
1 szt. reukcja SDRII PN16 Fi 180/900 - 5 szt.
Powinno być: Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm. Kształtki PE na
ruroci
ągach PE o śr. zewn. rury 180 mm Redukcja PE SDRII PN16 - 0180/110 1 Redukcja
PE SDR11 PN16 0180/90 5
4.
Poz.7.42 KNR 2-28 0305-04 analogia -
Jest: analogia. Kształtki PE na rurociągach PE, Fi-160-mm, trójnik równoprzelotowy SDRII
PN16Fi 180-4 szt.
Powinno być: Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm. Kształtki PE na
ruroc
iągach PE o śr. zewn. rury 180 mm Trójnik równoprzelotowy PE SDRII PN16 – 0180 4
5. Poz.7.43 - KNR 2-28 0305-04 analogia -
Jest: analog
ia. Kształtki PE na rurociągach PE, Fi-160-mm, trójnik rerukcyjny SDRII PN16 Fi
180/160-
1 szt. trójnik rerukcyjny SDRII PN16 Fi 180/110-1 szt. trójnik rerukcyjnySDR11
PlV16 Fi 180/90 - 36 szt.
Powinno być: Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm. Kształtki PE na
rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm Trójnik redukcyjny. PE SDRII PN16 - 0180/160 1
Trójnik redukcyjny PE SDRII PN16 - 0180/110 1 Trójnik redukcyjny PE SDRII PN16 -
0180/90 36
6. Poz.7.44- KNR 2-28 0305-04 analogia-
Jest: analogia.
Kształtki PE na rurociągach PE, Fi-160-mm,czwórnik równoprzelotowy SDRII
PN 16 Fi 180 - 2 szt.
Powinno być: Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm. Kształtki PE na
rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm Czwórnik równoprzelotowy PE SDRII PN16 - 0180
2
7.
Poz.7.59-KNR 2-28 0310-04 analogia -
Jest: analog
ia. Zawór redukcyjny żeliwny PN16 Dn 100 mm
Powinno być: Zawór redukcyjny żeliwny PN16 Dn150
8.
Poz.7.66 - 4 1016-04 analogia -
Jest: analogia. Spawanie kołnierzy do rur stalowych, Fi-159/5,6 mm
Powinno być: Sieci wodociągowe - spawanie kołnierzy do rur żeliwnych o śr. nominalnej
DN150
9. Poz.10.i.6 - KNNR 6 0308-03
Jest: analogia. Nawierzchnie z mieszanek mineralno-
bitumicznych (warstwa wiążąca),
mieszanka asfaltowa, grubość po zagęszczeniu 7-cm, masa grysowa, samochód do 5-t
Powinno być: Nawierzchnie z mieszanek mineralno-bitumicznych asfaltowych stand. I o
grubości 6 cm (warstwa wiążąca)
(…)
IV. Na podstawie art. 255 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo Zamówień
Publicznych (teks
t jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ), Zamawiający-Gmina Wadowice
unieważnia postępowanie, gdyż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty
odwołania, w granicach których Izba orzeka.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zg
odnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 3 ustawy Pzp, przez dokumenty zamówienia
należy rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których
zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania
warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i
wymagań. Natomiast w myśl definicji zawartej w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez warunki
zamówienia należy rozumieć m.in. warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia.
W związku z tym treść złożonych przez wykonawców ofert należy porównywać do
wymogów postawionych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, przy czym
chodzi o merytoryczne wymagania, w tym
co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i
innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym
opisane przez zamawiającego oczekiwania, chodzi zatem o merytoryczny aspekt
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego
przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z
opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. Dla
odrzucenia oferty na podstawie ww. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezbędne jest
stwierdzenie i wykazanie przez Zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi
przez niego warunkami zamówienia.
W ocenie Izby
Zamawiający zasadnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie ww. przepisu. Z
ostało potwierdzone, że treść oferty tego wykonawcy jest
niezgodna z waru
nkami zamówienia określonymi w SWZ. Odwołujący nie wykazał, że
kwestionowane przez Zamawiającego rozbieżności podlegają poprawie jako oczywiste
omyłki pisarskie lub inne omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Nadto próby
w tym zakresie Odw
ołujący podjął się dopiero na rozprawie.
Stosownie do pkt 5.7 SWZ
szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zostało
zawarte w przedmiarze robót, specyfikacji technicznej, wykonania i odbioru robót (STWiOR)
oraz dokumentacji projektowej. Zgodnie z pkt 13.14 SWZ
oferta powinna zawierać
wypełniony formularz oferty oraz m.in. kosztorys ofertowy (uproszczony) sporządzony
zgodnie z dostarczonym „przedmiarem robót” (…) że wskazaniem, że stosowanie się do
katalogów KNR, KNNR i innych nie jest obowiązujące. Przedłożony przez Zamawiającego
przedmiar
zawiera pięć kolumn tj. Lp., Podstawa (gdzie były wprowadzone m.in. nr KNR lub
KNNR), Opis i wyliczenia
(gdzie był wskazany opis poszczególnych pozycji, w tym rodzaj i
zakres robót do wykonania), j.m., Poszcz. Razem. Z dalszych postanowień SWZ w tym pkt:
16.1 i 16.2 wynika, że cena oferty winna być obliczona przez wykonawcę w oparciu o SWZ,
opis przedmiotu zamówienia, przedmiar robót, STWiORB oraz dokumentację projektową.
Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia i ma charakter
kosztorysowy. Stosownie do postanowień § 5 Projektowanych Postanowień Umowy:
1.
Wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1,
strony ustalają na kwotę netto..... zł (słownie:…………………….) powiększoną o
obowiązujący 23 % podatek VAT…... zł co łącznie stanowi kwotę brutto........ zł (słownie:
……….)
2.
W przypadku, gdy ilość faktycznie wykonanych robót będzie odbiegało od ilości robót
wynikających z zestawienia prac planowanych (przedmiaru robót) będącego podstawą
obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, wynagrodzenie okre
ślone w ust. 1 zostanie
proporcjonalnie zmniejszone lub zwiększone przy zachowaniu cen jednostkowych
zawartych w kosztorysie ofertowym.
3. Zmiana wynagrodzenia wymaga formy pisemn
ego aneksu pod rygorem nieważności.
4.
Wynagrodzenie określone w ust. 1 jest wynagrodzeniem kosztorysowym wynikającym z
kosztorysu ofertowego i odpowiada zakresowi robót opisanym w: dokumentacji
projektowej, STWiORB, a także przedmiarze robót – stanowiących załączniki do SWZ
oraz do oferty Wykonawcy.
5.
Ostateczna wysokość wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia - będzie
określona w oparciu o faktycznie zrealizowany zakres robót, wynikający z dokonanych i
potwierdzonych przez Inspektorów Nadzoru obmiarów powykonawczych oraz
sporządzonych na ich podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych kosztorysów
powykonawczych.
6.
Ceny jednostkowe robót podstawowych użyte przez Wykonawcę w kosztorysie
ofertowym pozostają niezmienne przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia.
7. Kosztorys powykonawczy -
stanowi kalkulację sporządzoną metodą uproszczoną, która
jest podstawą wynagrodzenia Wykonawcy ustalonego w ust. 1.
8.
W przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych, które nie zostały ujęte w
przekazane
j dokumentacji projektowej, a których wykonanie jest konieczne do
zrealizowan
ia i oddania do użytkowania przedmiotu zamówienia, zostaną wykonane po
sporządzeniu przez Kierownika Budowy protokołu konieczności wykonania robót wraz ze
wstępną kalkulacją ich wykonania - potwierdzonego przez Inspektorów Nadzoru.
9.
Rozliczenie robót dodatkowych, o których mowa w ust. 6, nastąpi na podstawie
sporządzonych, przez Kierownika Budowy zatwierdzonych przez Inspektora Nadzoru
kosztorysów powykonawczych, obliczonych na podstawie cen jednostkowych zawartych
w kosztorysie ofertowym. W przypadku gdy
nie będzie możliwe rozliczenie danej roboty
w oparciu o dane zawarte w kosztorysie ofertowym, brakujące ceny czynników produkcji
(M,S) zostaną przyjęte z informatora Sekocenbud (jako średnia) z kwartału
poprzedzającego termin wykonania robót. Podstawą do określenia nakładów rzeczowych
będą normy zawarte w kosztorysie ofertowym w przypadku braku odpowiednich pozycji
w KNR odpowiednie pozycje Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR) zatwierdzone
przez Inspektora Nadzoru.
10.
W przypadku wystąpienia robót zamiennych, rozliczenie nastąpi na podstawie
kosztorysów różnicowych sporządzonych przez Kierownika budowy, zatwierdzonych
przez Inspektora Nadzoru z zastosowaniem cen czynników produkcji (R,M.S,Ko,Z), na
podstawie których został sporządzony kosztorys ofertowy, gdy nie będzie możliwe
rozliczenie danej roboty w oparciu o dane z kosztorysu ofertowego, brakujące ceny
czynników produkcji (M,S) zostaną przyjęte z informatora Sekocenbud (jako średnia) dla
kwartału poprzedzającego termin wykonania robót. W przypadku braku odpowiednich
pozycji w KNR odpowiednie pozycje Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR)
zatwierdzone przez Inspektora Nadzoru.
11.
Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust.1, nie podlega waloryzacji. (…)
Z powyższych postanowień SWZ wynika, że wykonawcy byli obowiązani wraz z
ofertą przedłożyć kosztorys uproszczony odpowiadający przedmiarowi, sporządzonemu
przez Zamawiającego. Kosztorys ofertowy stanowił element oferty, który zawiera
oświadczenia wykonawcy dotyczące m.in. oferowanego przedmiotu zamówienia, jego
zakresu i wyceny
, które są istotne dla oceny oferty w zakresie zgodności z warunkami
zamówienia określonymi przez Zamawiającego, w tym z opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w przedmiarze
, jak też są istotne dla rozliczeń stron w toku realizacji zamówienia.
Nie jest sporne
między Stronami, że kosztorys złożony przez Odwołującego w
kolumnie Opis robót, która odpowiada kolumnie Opis i wyliczenia z przedmiaru, w pozycjach
wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy nie odpowiada opisowi
przedstawionemu przez Zamawiającego.
Różnica stanowisk dotyczy natomiast tego, czy powyższa rozbieżność pozostaje bez
znaczenia wobec tego, iż Odwołujący prawidłowo podał w odpowiednich pozycjach nr KNR
lub KNNR, bądź podlegają one obligatoryjnej poprawie przez Zamawiającego, jak twierdzi
Odwołujący, czy jednak powyższa rozbieżność jest istotna i wskazuje na niezgodność z
warunkami zamówienia bowiem KNR lub KNNR nie są w tym zakresie miarodajne, liczy się
natomiast opis robót, a ten we wskazanych pozycjach odbiega od wymagań Zamawiającego,
nadto nie podlega on poprawie, jako omyłka.
Na wstępie zauważenia wymaga brak konsekwencji w prezentowaniu stanowiska
przez Odwołującego, który w odwołaniu podał, że złożył kosztorys szczegółowy zamiast
uproszonego i to w związku z tą okolicznością jego oferta została odrzucona, natomiast na
rozprawie stwierdził, że złożył kosztorys uproszczony, do którego jedynie został dołączony
niewymagany przez Z
amawiającego wykaz materiałów. Zdaniem Odwołującego nawet jeśli
przyjąć, że złożył kosztorys szczegółowy, to zakwestionowane przez Zamawiającego
pozycje podlegają poprawie jako omyłki, część z nich jako omyłki pisarskie, tj. FI 160
powinno być poprawione na Fi 180, natomiast pozostałe pozycje powinny być poprawione
jako nieistotne omyłki niemające wpływu na zgodność oferty z SWZ, np. poz. 1.13.10
kosztorysu ofertowego, która odpowiada poz. 6.10 przedmiaru robót, czy poz. 1.16.46.,
odpowiadająca pozycji z przedmiaru 7.66. a poprawa powinna polegać na tym, że w miejsce
FI 159 powinno być wpisane FI 150. W ocenie Odwołującego powstałe rozbieżności
wynikają z tego, iż korzysta z innego programu do kosztorysowania, niż Zamawiający, w
kt
órym nie mógł np. wstawić średnicy dla rur Fi 180 w przedmiotowych pozycjach. Ze
stanowiska Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie wynika, że kluczowe znaczenie
ma to, że prawidłowo wskazał w swoim kosztorysie pozycje KNR czy KNNR i w opisie
wprowadził wyraz „analogia”. Nadto zdaniem Odwołującego przewidziane przez
Zamawiającego wynagrodzenie jest ryczałtowe, co wywiódł z kosztorysu uproszczonego,
stwierdzając, że w przypadku takiego kosztorysu każda pozycja jest „podryczałtem”, a w
konsekwencji cały kosztorys jest ryczałtem Odwołujący wskazał również, że Zamawiający
zmienił sposób oceny, bowiem złożony przez Odwołującego kosztorys uproszczony
potraktował jako szczegółowy, podczas gdy we wcześniejszych postępowaniach
prowadzonych przez Zamawiającego w 2020 i 2021 r., w których Odwołujący składał
analogiczne kosztorysy, Zamawiający uznawał je za uproszczone.
Z
daniem Zamawiającego złożony przez Odwołującego kosztorys jest kosztorysem
uproszczonym, a
istniejące w nim rozbieżności z przedmiarem robót nie podlegają poprawie.
Wynagrodzenie jest kosztorysowe, co wynika z SWZ,
w tym postanowień umowy. Nadto nie
chodziło o prawidłowe wskazanie KNR czy KNNR, lecz ich prawidłowy opis, który w
przedmiarze
robót w niektórych pozycjach, w tym zakwestionowanych w piśmie
informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego, został zmodyfikowany przez
Zamawiającego w przedmiarze w stosunku do opisu w KNR. Nadto Zamawiający podważył
brak możliwości wskazania dla rur Fi 180 w zakwestionowanych pozycjach, stwierdzając, że
w innej pozycji było to możliwe.
W ocenie Izby n
ależy zgodzić się z Zamawiającym, że kluczowy był opis pozycji
przedstawiony
przez Odwołującego w złożonym kosztorysie, który miał odpowiadać opisowi
z przedmiaru, a nie wskazany KNR czy KNNR. Tymczasem opis
robót w pozycjach
wskazanych w
ww. zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego był inny, niż
wymagany przez Zamawiającego. Oznacza to, że Odwołujący wycenił pozycje kosztowe
inne
, niż określone przez Zamawiającego w przedmiarze robót. I tak: W przypadku pozycji
6.10
przedmiaru robót, której odpowiada poz. 1.13.10 kosztorysu ofertowego, gdzie
Zamawiający wymagał, aby grubość podłoża wynosiła 30 cm, Odwołujący zaoferował
grubość podłoża 25 cm. Na rozprawie Odwołujący zmianę grubości podłoża marginalizował,
stwierdzając, że 5 cm grubości podsypki odpowiada półtorej taczki piasku, pomijając przy
tym wskazaną w przedmiarze jednostkę miary (m
3
) oraz przewidziane w nim ilości. Jak
natomiast
zauważył Zamawiający chodzi o różnicę grubości w stosunku do projektu, która
wpływa na wycenę w sposób istotny. W pozycjach 7.40, 7.41, 7.42, 7.43 i 7.44 przedmiaru
robót (poz. 1.14.40, 1.14.41, 1.14.42, 1.14.43, 1.14.44 kosztorysu ofertowego) Odwołujący
za
oferował kształtki na rury o średnicy węższej, niż wymagana w przedmiarze, co wpływa na
cenę, w relacji do rur, wynikających z przedmiaru i projektu. W tym zakresie Odwołujący
stwierdził na rozprawie, że używany przez niego program do kosztorysowania nie przewiduje
średnicy dla rur Fi 180 w materiale rura, natomiast przewiduje kształtki o tej średnicy. Jak
natomiast słusznie zauważył Zamawiający w poz. 1.14.39 Odwołujący przewidział rury o
średnicy Fi 180, co pokazuje, że jednak taka średnica rur była możliwa do wprowadzenia do
kosztorysu ofertowego, a w konsekwencji do zaoferowania. W pozycji 7.59 przedmi
aru robót
(poz. 1.14.59 kosztorysu ofertowego) O
dwołujący zaoferował inny zawór, niż wymagany w
projekcie
, tj. w miejsce Dn 150 zaoferował zawór Dn 100. Z kolei w pozycji 7.66 przedmiaru
robót (poz. 1.14.66 kosztorysu ofertowego) Odwołujący zaoferował spawanie innego rodzaju
materiału, tj. w miejsce spawania rur żeliwnych, wynikających z projektu, przewidział
spawanie rur stalowych, które, jak stwierdził Zamawiający, mają inną technologię spawania,
inną wytrzymałość i inne właściwości. Żeliwo jest uznawane za trudno spawalne, co
powoduje że koszt takiego materiału jest wyższy, ale również generuje wyższe koszty
robocizny, związane z bardziej czasochłonnym wykonaniem. Natomiast w ostatniej
kwestionowanej pozycji przedmiaru (
1.19.5 kosztorysu ofertowego) Odwołujący zaoferował
grubszą warstwę nawierzchni, niż wymagana, co w ocenie Zamawiającego ma wpływ na
cenę oraz technikę wykonania.
Powyższe wskazuje, że zaoferowane przez Odwołującego elementy mają inne
parametry, niż wymagane przez Zamawiającego, przy czym nie zostało wykazane, aby
różnice te powstały na skutek omyłek podlegających poprawie zgodnie z oczekiwaniami
Odwołującego. Odwołujący na rozprawie stwierdził, że średnica rur powinna zostać
poprawiona jako
oczywista omyłka pisarska. Tymczasem oferta nie zawiera informacji
wskazujących, jaka była wola Odwołującego i jak ma być dokonana ich ewentualna poprawa.
N
ie jest wiadomo, czy wolą wykonawcy było właściwe określenie średnicy kształtek czy rur, a
w konsekwencji jak miałaby nastąpić poprawa celem ich wzajemnego dostosowania. W
pozostałych przypadkach Odwołujący, chociaż na nim spoczywał ciężar dowodu w tym
zakresie, nie wykazał, że ewentualna poprawa wskazanych rozbieżności nie spowoduje
istotnych zmian w treści jego oferty.
W ocenie Izby nie ma znaczenia
czy, a jeśli tak, to z jakiego programu do
kosztorysowania
Odwołujący korzystał. Nie jest bowiem sporne, że Zamawiający nie narzucił
określonego programu do kosztorysowania. Obowiązkiem wykonawców było dopilnowanie,
aby opis pozycji kosztorysu ofertowego b
ył dostosowany do opisu przedstawionego w
przedmiarze
sporządzonym przez Zamawiającego i taki wycenić, bowiem miało to służyć na
etapie oceny ofert do weryfikacji
złożonych kosztorysów i ich porównania z warunkami
postawionymi w SWZ,
zaś na etapie realizacji umowy przez wybranego wykonawcę do jej
rozliczenia.
Nie można podzielić stanowiska Odwołującego z którego wynika, że kwestie ww.
różnic rozwiązuje użycie przez niego w opisie wyrazu „analogia”, który miałby oznaczać, jak
stwierdził na rozprawie, że np. w pozycji dotyczącej średnicy rur, miałyby być w
rzeczywistości zastosowane rury Fi 180, a nie wskazane w jego kosztorysie ofertowym rury
Fi 160. J
ak stwierdził Zamawiający wyraz „analogia”, używany przez niego w niektórych
pozycjach przedmiaru robót, oznacza modyfikację opisu w stosunku do KNR po to, aby
uzyskać opis zawarty w przedmiarze. Oznacza to, że rolą wykonawców było analogiczne
zmodyfikowanie opisu w
przedłożonym kosztorysie ofertowym. Odwołujący tego nie uczynił
skutkiem czego powstały rozbieżności pomiędzy ofertą a warunkami zamówienia
określonymi przez Zamawiającego, dotyczące m.in. zakresu rzeczowego robót i rodzaju
materiałów, a zatem istotnych elementów przedmiotu zamówienia. Tym samym złożona
przez tego wykonawcę oferta jest niezgodna z SWZ, a jak wyżej wskazano, Odwołujący nie
wykazał, że chodzi o omyłki, które podlegają poprawie stosownie do art. 223 ust. 2 ustawy
Pzp, a nie błędy oferty, które nie podlegają poprawie.
Przedstawiona
przez Odwołującego w tym zakresie argumentacja dotycząca innych
postępowań nie może być uznana za wyznacznik oceny działań Zamawiającego w
analizowanym postępowaniu. Ponadto okoliczność, że według Odwołującego w innych
postępowaniach Zamawiający akceptował analogiczne różnice np. dotyczące średnicy rur, w
sytuacji, gdy jak twierdzi
Zamawiający, wcześniej wymóg w tym zakresie został inaczej
określony tj. nie sztywno, jak w obecnym postępowaniu, lecz w przedziale od do, w którym
wielkości podane przez wykonawcę się zawierały, należy uznać za chybioną.
Powyższe wskazuje, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie naruszył
wskazanego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W sytuacji,
gdy nastąpiło odrzucenie także
pozostałych ofert, złożonych w postępowaniu, zaistniała podstawa do unieważnia
postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykon
awców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego
przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz koszty związane z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie i rozprawę.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
