rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2717/21
KIO 2717/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
12 października 2021 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Recycling Logo
Group sp. z o.o. sp.k., ul. Hutnicza 2; 41-
709 Ruda Śląska, 2) SEVITEL sp. z o.o.,
ul. Leopolda 29; 40-189 Katowice, 3) Universal Energy sp. z o.o.,
ul. Oświęcimska 54;
41-
400 Mysłowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółka
Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-914 Bytom,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A., ul. Hutnicza 5-9;
42-
600 Tarnowskie Góry, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego -
po stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Górnicze ROW-JAS sp. z o.o.,
ul. Kasztanowa 2; 44-330 Jas
trzębie-Zdrój, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
12 października 2021 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Recycling Logo
Group sp. z o.o. sp.k., ul. Hutnicza 2; 41-
709 Ruda Śląska, 2) SEVITEL sp. z o.o.,
ul. Leopolda 29; 40-189 Katowice, 3) Universal Energy sp. z o.o.,
ul. Oświęcimska 54;
41-
400 Mysłowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółka
Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-914 Bytom,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A., ul. Hutnicza 5-9;
42-
600 Tarnowskie Góry, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego -
po stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Górnicze ROW-JAS sp. z o.o.,
ul. Kasztanowa 2; 44-330 Jas
trzębie-Zdrój, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k., ul. Hutnicza 2; 41-709 Ruda
Śląska, 2) SEVITEL sp. z o.o., ul. Leopolda 29; 40-189 Katowice, 3) Universal Energy
sp. z o.o.,
ul. Oświęcimska 54; 41-400 Mysłowice i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy
) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k., ul. Hutnicza 2; 41-709 Ruda
Śląska, 2) SEVITEL sp. z o.o., ul. Leopolda 29; 40-189 Katowice, 3) Universal Energy
sp. z o.o.,
ul. Oświęcimska 54; 41-400 Mysłowice, tytułem wpisu od odwołania.
Stoso
wnie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2717/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Pompowni Głębinowej „Jan
Kanty” dla SRK S.A. Oddział Centralny Zakład Odwadniania Kopalń w ramach zadania:
„Zmiana systemu odwadniania w pompowni „Jan Kanty” Oddziału CZOK, ze stacjonarnego
na głębinowy”, znak sprawy ZP-CZOK-0021/21”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 17 maja 2021 r., pod nr 2021/S 094-245850.
Dnia
3 września 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia
13 września 2021 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: 1) Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k., 2) SEVITEL sp. z o.o., 3) Universal
Energy sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odw
ołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5) i art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
poprawienia omyłek w ofercie odwołującego w zakresie zaoferowanego okresu
gwarancji
na pozostałe obiekty i urządzenia i zaoferowanej stawki wynagrodzenia za
gotowość ruchową oraz poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo
że niezgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia w zakresie
zaoferowanego okresu gwarancji na po
zostałe obiekty i urządzenia i zaoferowanej
stawki wynagrodzenia za gotowość ruchową stanowią omyłki, które podlegają
poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5) i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
o
dwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji
na pozostałe obiekty i urządzenia i zaoferowanej stawki wynagrodzenia za gotowość
ruchową oraz poprzez odrzucenie oferty odwołującego bez uprzedniego wezwania do
wyjaśnienia oferty w powyższym zakresie.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności, które
z
amawiający podjął lub podejmie po odrzuceniu oferty odwołującego, w
s
zczególności zaproszenia pozostałych wykonawców do aukcji elektronicznej lub
wyboru oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3)
poprawienia omyłek popełnionych przez odwołującego w formularzu ofertowym
poprzez:
-
zastąpienie w punkcie 1.1. w pozycji „Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto
(w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy-
max 92 dni)” sformułowania „20 000,00 zł/
za dobę” sformułowaniem „1 230 zł/dobę”,
-
zastąpienie w punkcie 1.1. w pozycji „Okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia
(w miesiącach)” sformułowania „36 m-cy” sformułowaniem „48 miesięcy”,
oraz o
zobowiązanie zamawiającego do zwrotu na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Inte
res odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania
wobec wska
zanych na wstępie czynności i zaniechań zamawiającego. Uwzględniając
kryteria oceny ofert, aktualnie oferta o
dwołującego zajmuje wprawdzie ostatnią pozycję
w rankingu ofert, ale z
amawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ranking ofer
t nie jest jeszcze ostateczny, ponieważ ciągle trwa badanie i ocena ofert.
Ponadto zgodnie z postanowieniami SWZ, z
amawiający przewidział przeprowadzenie aukcji
elek
tronicznej, jeżeli w postępowaniu zostaną złożone, co najmniej dwie oferty nie
podlegające odrzuceniu. Jeżeli odwołanie odwołującego zostanie uwzględnione, odwołujący
powinien zostać zaproszony do udziału w aukcji, a w wyniku przeprowadzenia aukcji jego
ofe
rta może okazać się najkorzystniejsza. Dodatkowo możliwe jest odrzucenie ofert
złożonych przez innych wykonawców lub wykluczenie tych wykonawców z postępowania.
Efektem uwzględnienia odwołania może być zatem wybór oferty odwołującego, jako
najkorzystniejsze
j i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odrzucenie oferty
o
dwołującego nastąpiło z naruszeniem wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp,
w wyniku którego odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania
za
mówienia.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający w dniu 28 czerwca 2021 r., działając na podstawie
art. 135 ust. 2 ustawy Pzp,
udzielił wykonawcom następujących wyjaśnień w zakresie
dotyczącym gwarancji:
Pytanie 10: „Jaki jest wymagany okres gwarancji 60 miesięcy na roboty budowlane i 36
miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia (str. 41 SWZ), czy 48 miesięcy na całość
przedmiotu zamówienia (str. 40 SWZ)”.
Odpowiedź: „Zamawiający usuwa pkt. II ppkt 1.41. Załącznika nr 1 do SWZ (Szczegółowy
Opis Przedmiotu Zamówienia) dotyczący udzielenia gwarancji na okres określony w umowie
nie krótszy niż 48 miesięcy, na całość przedmiotu zamówienia rozpoczynający się od dnia
odbioru końcowego. zamawiający zmienia treść pkt. III ppkt. 1, który otrzymuje następujące
brzmienie:
„Wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji na okres: minimum 60 miesięcy
na obiekty budowlane oraz minimum 48 miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia, w tym
urządzenia stacji transformatorowo-rozdzielczej zasilającej urządzenia pompowni
głębinowej, licząc od dnia odbioru końcowego”.
Pyta
nie 67: „Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności dotyczących wymaganego okresu
gwarancji
”.
Odpowiedź: „Zamawiający usuwa pkt. II ppkt 1.41. Załącznika nr 1 do SWZ (Szczegółowy
Opi
s Przedmiotu Zamówienia) dotyczący udzielenia gwarancji na okres określony w umowie
nie krótszy niż 48 miesięcy, na całość przedmiotu zamówienia rozpoczynający się od dnia
odbioru końcowego. Obowiązujący jest zapis pkt. III ppkt 1. „Wykonawca udzieli
Zamawiającemu gwarancji na okres: minimum 60 miesięcy na obiekty budowlane oraz
minimum
48 miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia, w tym urządzenia stacji
transformatorowo-
rozdzielczej zasilającej urządzenia pompowni głębinowej, licząc od dnia
odbioru końcowego”.
Pytanie 68: „II. SZCZEGÓŁOWE WYMAGANIA TECHNICZNE – pkt 1, ppkt 1.41 –
Wykonawca udzieli gwarancji na okres określony w umowie nie krótszy niż 48 miesięcy, na
całość zamówienia”.
Odpowiedź: „Odpowiedź jak w pytaniu 67”.
Pytanie 69: „III. WYMAGANIA DOTYCZĄCE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA pkt. 1 –
Wykona
wca udzieli Zamawiającemu gwarancji na okres: minimum 60 miesięcy na obiekty
budowlane oraz minimum 36 miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia”.
Odpowiedź: „Odpowiedź jak w pytaniu 67”.
Wyjaśnienia treści SWZ z 28 czerwca 2021 r. obejmowały 30 stron i odpowiedzi na 81
pytań. W tym samym piśmie zamawiający zamieścił zarówno wyjaśnienia treści SWZ, jak
i zmiany SWZ. Ponadto z
amawiający równocześnie z wyjaśnieniami udostępnił
wykonawcom 9 z
ałączników, wymienionych na liście załączników znajdującej się na końcu
pisma.
W części I punkcie 7 (2.7.) załącznika nr 1 do SWZ (str. 36 SWZ) zamawiający
zobowiązał się wobec wykonawców do zapłaty wynagrodzenia za gotowość ruchową
w przypadku wstrzymani
a prac z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy: „Jeżeli
wstrzy
manie prac będzie skutkowało koniecznością postoju maszyn i urządzeń
technologicznych, które będą powodowały koszty po stronie Wykonawcy, Zamawiający
zobowiązany będzie do zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia za gotowość ruchową
w wysokości zgodnej z ceną określoną w umowie. Zamawiający przewiduje, że maksymalny
łączny okres na jaki mogą zostać wstrzymane prace, wynosi trzy miesiące. Ewentualne
przeglądy i rewizje w niezbędnym zakresie, wykonywane w okresie postoju, wykonuje na
własny koszt Wykonawca. Zamawiający informuje, że maksymalna cena za gotowość
ruchową nie może być wyższa niż 1000,- zł netto za jedną dobę postoju”.
Załącznikiem do SWZ był wzór elektronicznego formularza ofertowego, który pierwotnie
przewidywał konieczność uzupełnienia następujących pól z cenami:
-
Etap 1
– realizacja w 2021 roku,
-
Etap 2
– realizacja w 2022 roku,
-
Etap 3
– realizacja w 2023 roku,
-
Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju z winy Wykonawcy
- max 92 doby).
Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego z 3 sierpnia 2021 r., Elektroniczny Formularz
Oferty uległ zmianie: „Wykonawca zobowiązany jest złożyć ofertę cenową obejmującą
jedynie całkowity koszt realizacji zadania. Rozbicie na poszczególne etapy zadania,
realizowane w kolejnych latach trwania inwe
stycji, nastąpi po przedłożeniu i akceptacji przez
Zamawiającego Harmonogramu rzeczowo-finansowego, który będzie stanowił Zał. nr 4 do
Umowy i podzielonego
na etapy według stanu na dzień podpisania umowy”.
Po powyższej zmianie w Elektronicznym Formularzu Oferty w punkcie 1.1. należało
wypełnić następujące pozycje z cenami/ wynagrodzeniem:
-
Budowa Pompowni Głębinowej „Jan Kanty” w ramach zadania: „Zmiana systemu
odwadniania w pompowni „Jan Kanty” Oddziału CZOK, ze stacjonarnego na głębinowy”,
-
Stawka za
gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy
Wykonawcy-max 92 dni).
Odwołujący uzupełnił pozycje w punkcie 1.1. formularza ofertowego w następujący
sposób:
-
Budowa P
ompowni Głębinowej „Jan Kanty” w ramach zadania: „Zmiana systemu
odwa
dniania w pompowni „Jan Kanty” Oddziału CZOK, ze stacjonarnego na głębinowy” –
cena jedn. netto: 59 640 637,00 zł, wartość netto: 59 640 637,00 zł, wartość brutto: 73 357
983,51 zł
-
Sta
wka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy
Wykonawcy-max 92 dni)
– 20 000,00 zł/ za dobę,
-
Okres gwarancji na obiekty budowlane (w miesiącach) – 60 m-cy,
-
Okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia ( w miesiącach) – 36 m-cy.
Pismem z 3 września 2021 r., zamawiający powiadomił odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
, ponieważ odwołujący w formularzu
ofertowym złożył oświadczenie, że okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia wynosi
36 m-
cy, oraz podał w formularzu stawkę za gotowość ruchową w wysokości 20 000 zł/dobę.
W ocenie z
amawiającego treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SWZ.
Zamawiający przed odrzuceniem oferty nie zwracał się do odwołującego o wyjaśnienie
treści oferty oraz nie powiadomił odwołującego o poprawieniu omyłek w ofercie
o
dwołującego w powyższym zakresie.
O
dwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego.
Zarzut naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5) i art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że rzeczywiście wpisał w formularzu ofertowym 36-miesięczny okres
gwaranc
ji na pozostałe obiekty i urządzenia (zamiast minimalnego dopuszczonego przez
zamaw
iającego 48-miesięcznego okresu gwarancji) oraz wynagrodzenie za gotowość
ruchową w wysokości 20 000 zł brutto/dobę (zamiast maksymalnego dopuszczonego przez
Zamawiającego wynagrodzenia w wysokości 1 000 zł netto/dobę).
Powyższe oświadczenia stanowią część oferty w sensie ścisłym (oświadczenia woli
wykonawcy). Wprawdzie w punkcie 5.1.1. SWZ z
amawiający zaliczył oświadczenie
w sprawie gwara
ncji do przedmiotowych środków dowodowych. Kwalifikacja ta nie jest
jednak poprawna. Potwierdza to również treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty, gdzie
z
amawiający stwierdził „Wykonawca w ofercie złożył oświadczenie woli w zakresie
udzielonej gwarancji n
a pozostałe obiekty i urządzenia na okres 36-mcy”.
Powyższe niezgodności między treścią oferty odwołującego a warunkami zamówienia nie
są wynikiem celowego działania odwołującego. Zamiarem odwołującego było bowiem
złożenie oferty zgodnej z warunkami zamówienia, co potwierdza w szczególności
oświadczenie odwołującego w punkcie 3 na str. 3 formularza ofertowego: „Zapoznaliśmy się
ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz przyjmujemy
warunki w niej zawarte
”.
Powyższe niezgodności pomiędzy treścią oferty a warunkami zamówienia są wynikiem
przeoczenia przez o
dwołującego postanowienia określającego maksymalną wysokość stawki
w
ynagrodzenia za gotowość ruchową (części I punkt 7 (2.7.) załącznika nr 1 do SWZ na str.
36 SWZ) oraz zmian
y postanowień dotyczących gwarancji dokonanej przez zamawiającego
w dniu 28 czerwca 2021 r. (Część II, punkt 1.41. i Część III, punkt 1 w załączniku nr 1 do
SWZ).
O
dwołujący podkreślił, że dokumentacja postępowania jest bardzo obszerna, ponieważ
planowana
inwestycja jest skomplikowanym przedsięwzięciem. Z tego względu do SWZ
załączono szereg dokumentów (projekty, pozwolenia, przedmiary itp.). Projekt techniczny
składa się 21 części (wykaz części projektu zawarto w punkcie 2.3 w części I w załączniku nr
1 d
o SWZ). Do SWZ załączono 20 przedmiarów robót (wykaz przedmiarów robót określa
punkt 2.4.6. w części I w załączniku nr I do SWZ). Kolejne załączniki zamawiający udostępnił
po ogłoszeniu postępowania w trybie wyjaśniania postanowień SWZ; w szczególności do
wyjaśnień z 28 czerwca 2021 r., zamawiający załączył 9 kolejnych załączników. Ostateczny
kształt warunków udziału w postępowaniu zamówienia został ustalony dopiero
w wyjaśnieniach z 12 lipca 2021 r., na mniej niż miesiąc przed terminem składania ofert.
Z
uwagi na obszerność dokumentów zamówienia oraz zakres i dynamikę wyjaśnień
i zmian wprowadzanych do dokument
acji zamówienia po ogłoszeniu postępowania
o
dwołujący przeoczył zmianę postanowień SWZ dotyczących gwarancji, dokonaną w dniu
28 czerwca 2021 r. i
powtórzył w formularzu ofertowym minimalne terminy składania ofert
określone w części III punkcie 1 załącznika nr 1 do SWZ w ich pierwotnym brzmieniu przed
zmianą SWZ zawartą w wyjaśnieniach z 28 czerwca 2021 r. Z uwagi na obszerność
dokumentów zamówienia odwołujący przeoczył również postanowienie w części I punkcie 7
(2.7.) załącznika nr 1 do SWZ na str. 36 SWZ, określające maksymalną wysokość stawki
wynagrodzenia za gotowość ruchową. Postanowienie to zostało bowiem zamieszczone
w załączniku nr 1 do SWZ w punkcie 7 (2.7.) w części I tego załącznika, określającej zasady
współpracy wykonawcy z zamawiającym i innymi wykonawcami.
Zasady obliczenia ceny, w tym wynagrodzenia za gotowość ruchową, powinny być
zawarte w p
unkcie 20 SWZ o tytule „Sposób obliczenia ceny”. W rzeczywistości punkt 20
SWZ zawiera jedynie bardzo ogólne wytyczne dotyczące ustalenia wynagrodzenia za
realizację przedmiotu zamówienia (w ogóle nie odnosi się do wynagrodzenia za gotowość
ruchową). Zamawiający zamieścił bardziej szczegółowe wytyczne dotyczące obliczenia ceny
za wykonani
e przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia),
a to w punkcie 2.5 w części I o tytule „Zasady ustalenia ceny za realizację zadania oraz
zasady wypłaty wynagrodzeń” oraz w załącznikach do opisu przedmiotu zamówienia
(przedmiary, harmonogram rzeczowo-
finansowy, harmonogram prac itd.). Również ten punkt
oraz załączniki do opisu przedmiotu zamówienia nie zawierają postanowień dotyczących
wynagrodzenia
za gotowość ruchową. Zaskakujące jest, że postanowienie o maksymalnej
stawce wynagrodz
enia za gotowość ruchową zostało zamieszczone w części SWZ, z której
tytułu wynika, iż ma ona regulować zasady współpracy z zamawiającym i innymi
wykonawcami. Ponadto jes
t to jedyne miejsce w SWZ, formułujące wymaganie w tym
zakresie.
Sposób konstrukcji SWZ przez zamawiającego przyczynił się zatem do popełnienia
omyłki przez odwołującego. Zamieszczenie wymagania dotyczącego maksymalnej
wysokości stawki wynagrodzenia za gotowość ruchową w innej części SWZ niż
przezn
aczona na określenie wymagań dotyczących sposobu obliczenia ceny oraz
obszerność dokumentacji były źródłem omyłki odwołującego w tym zakresie zwłaszcza,
że wymaganie to nie zostało powtórzone w innych postanowieniach SWZ.
O
dwołujący podniósł, że niezgodność między ofertą odwołującego a dokumentami
zamówienia jest wynikiem omyłki odwołującego, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3)
ustawy Pzp
, a obowiązkiem zamawiającego było rozważenie możliwości poprawienia omyłki
na podstawie wskazanego przepisu.
Uwzględniając treść SWZ i wprowadzonych do niej zmian oraz treść oferty odwołującego,
poprawienie omyłek popełnionych przez odwołującego w punkcie 1.1. formularza ofertowego
powinno polegać na:
-
zastąpieniu w pozycji „Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku
postoju NIE z winy Wykonawcy-
max 92 dni)” sformułowania „20 000,00 zł/ za dobę”
sformułowaniem „1 230 zł/dobę”,
-
zastąpieniu w pozycji „Okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia
(w miesiącach)” sformułowania „36 m-cy” sformułowaniem „48 miesięcy”.
O
dwołujący podniósł, że w pozycji dotyczącej okresu gwarancji na pozostałe obiekty
i urządzenia, odwołujący powtórzył pierwotnie wymagany minimalny okres gwarancji. Termin
gwarancji nie stanowi w tym p
ostępowaniu kryterium oceny ofert. Uwzględniając te dwie
okoliczności, oczywistym jest, że intencją odwołującego było zaoferowanie minimalnego
dopuszczonego przez z
amawiającego terminu gwarancji. Analogicznie postąpili pozostali
wykonawcy, biorący udział w postępowaniu. Zamawiający jest zatem w stanie poprawić
ofertę, opierając się na treści oferty i SWZ, zastępując wartość „36 - mcy” (minimalny termin
gw
arancji na pozostałe obiekty i urządzenia określony pierwotnie w SWZ) wartością „48
miesięcy” (minimalny termin gwarancji w tym zakresie po zmianie SWZ z 28 czerwca 2021
r.).
Zamawiający, opierając się na treści oferty i SWZ, jest w stanie poprawić omyłkę,
zastępując wartość „20 000,00 zł/ za dobę” (stawka wynagrodzenia za gotowość ruchową
zaoferowana w wyni
ku omyłki) wartością „1 230 zł/dobę” (maksymalna stawka
wynagrodzenia za d
obę, tj. 1 000 zł netto, powiększona o 23% podatku VAT). Poprawienie
omyłki w ten sposób nie wymaga dalszych zmian w ofercie odwołującego; wynagrodzenie za
gotowość ruchową nie jest bowiem składnikiem kalkulacyjnym wynagrodzenia za wykonanie
pompowni (oferowanego w pierwszej pozycji w punkcie 1.1. formularza ofertowego). Zmiany
wpr
owadzone do oferty wskutek powyższego poprawienia omyłek nie będą miały charakteru
istotnego. Kwantyfika
tor "istotnych zmian" należy bowiem odnieść do całości treści oferty.
W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że zarówno termin gwarancji, jak i wynagrodzenie
za gotowość ruchową nie stanowią przedmiotowo istotnych postanowień umowy o roboty
budowlane (essentialia negotii). Do essentialia negotii
tej umowy należy bowiem
zobowiązanie wykonawcy do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
zgodnie
z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, oraz odpowiadające mu zobowiązanie
inwestora do dokonania
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych
z przygotowaniem robót oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia
(w tym wypad
ku wynagrodzenia za wybudowanie pompowni ujętego w pierwszej pozycji
punktu 1.1. formularza ofertowego).
Gwarancja jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym,
akcesoryjnym w stosunku
do głównego przedmiotu świadczenia wykonawcy. W przypadku
wad w wykonanych robotach z
amawiającemu z mocy przepisów Kodeksu cywilnego
przysługują wobec wykonawcy przede wszystkim roszczenia o wykonanie przedmiotu
umowy,
roszczenia z tytułu rękojmi oraz roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy.
W przypadku, którego dotyczy odwołanie, omyłka nie dotyczy gwarancji
na cały przedmiot zamówienia, lecz na jeden jego zakres, tj. obiekty i urządzenia inne niż
obiekty budowlane. Przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na roboty
budowlane, a głównym świadczeniem wykonawcy jest wykonanie obiektu budowlanego.
Odwołujący prawidłowo zaoferował 60-miesięczny termin gwarancji na obiekty budowlane,
które są podstawowym i głównym świadczeniem wykonawcy w przypadku tego zamówienia.
Gwarancja na pozostałe obiekty i urządzenia, których dotyczy omyłka, ma dodatkowy,
wtórny charakter. Ponadto termin gwarancji nie stanowi kryterium oceny ofert; poprawienie
omyłki nie wpłynie zatem na ranking wykonawców.
O
dwołujący wskazał, iż zamawiający wyraźnie rozróżnia w dokumentach zamówienia
wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu zamówienia (wskazywane w pozycji
pierwszej w punkcie 1.1. formularza ofertowego ora
z w § 3 ust. 1 projektowanych
postanowień umownych, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ) od wynagrodzenia za
gotowość ruchową (wskazywane w pozycji „Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto
w punkcie 1.1 formularz
a ofertowego oraz w § 3 ust. 2 projektowanych postanowień
umownych).
Wynagrodzenie za gotowość ruchową nie stanowi składnika wynagrodzenia za
wykonanie pompowni. Wycena tego składnika nie została przewidziana w przedmiarach,
harmonogramie rzeczowo
– finansowym (załącznik nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia)
czy w dokumencie „Przyporządkowanie poszczególnych pozycji przedmiarów robót do
okr
eślonych zadań częściowych w harmonogramie rzeczowo – finansowym” (załącznik nr 3
do opisu przedmiotu zamówienia), w oparciu o które wykonawcy mieli sporządzić kosztorys,
załączany do oferty. Wynagrodzenie to ma ponadto potencjalny charakter, zamawiający
będzie zobowiązany do jego zapłaty wyłącznie, jeżeli wstrzyma prace z przyczyn nie
dotyczących wykonawcy (punkt 7 (2.7) w części I w załączniku nr 1 do SWZ oraz § 3 ust. 2
projektowanych postanowień umownych, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ). Nie
wiadom
o, czy dojdzie w ogóle do wstrzymania robót i jak długo to wstrzymanie będzie trwało.
Nie można wykluczyć, że do wstrzymania robót, a tym samym do zapłaty tego
wyn
agrodzenia, w ogóle nie dojdzie.
Również porównanie wysokości wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia
zaoferowanego przez wykonawcę (73 357 983,51 zł) i dobowej stawki wynagrodzenia za
gotowość ruchową (20 000 zł) jednoznacznie wskazuje, że w kontekście całej oferty
wynagrodzenie za goto
wość roboczą nie ma istotnego znaczenia i jego obniżenie do
maksymalnego poziomu dopuszczonego przez z
amawiającego nie spowoduje istotnej
zmiany oferty. Nawet łączne wynagrodzenie za maksymalnie 92 doby gotowości ruchowej
stanowi zaledwie 2,45% sumy wynagrodzenia zaoferowanego przez o
dwołującego za
wykonan
ie przedmiotu umowy i za gotowość ruchową. Z punktu widzenia całej oferty
i całego przedmiotu zamówienia wynagrodzenie za gotowość ruchową nie stanowi zatem
istotnego składnika oferty odwołującego, a jego zmiana w trybie poprawienia omyłki będzie
miała charakter znikomy.
Biorąc pod uwagę powyższe, niezgodności w ofercie odwołującego z dokumentami
zamówienia stanowią inne omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Spełnione są warunki poprawienia tych omyłek: zamawiający jest w stanie poprawić omyłki,
bez zwracania się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień, a poprawienie omyłek nie
spowoduje istotnych zmian w ofercie.
Zarzut naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5) i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania o
dwołującego do wyjaśnienia treści oferty.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego bez zwracania się do odwołującego
o udzielenie ja
kichkolwiek wyjaśnień dotyczących treści oferty, w szczególności odnośnie do
przyczyn złożenia oferty o takiej treści.
Zdaniem
odwołującego, zamawiający na podstawie dokumentacji postępowania i oferty
o
dwołującego, jest w stanie samodzielnie stwierdzić, że niezgodność w ofercie odwołującego
jest wynikiem omyłki. Zamawiający jest również w stanie, bez udziału odwołującego,
po
prawić omyłki w ofercie odwołującego. Zaniechanie przez zamawiającego poprawienia
omyłek w ofercie odwołującego może świadczyć o tym, że zamawiający miał wątpliwości
w tym zakresie lub odmiennie ocenił stan faktyczny. W takiej sytuacji zamawiający powinien
był zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień co do treści oferty, przed odrzuceniem
oferty o
dwołującego.
Wprawdzie w orzeczn
ictwie Krajowej Izby Odwoławczej wypracowano wskazówkę,
że zasadniczo powinna istnieć możliwość poprawienia omyłki przez zamawiającego bez
udziału wykonawcy. Wymaganie takie nie zostało jednakże sformułowane zarówno w art. 87
ust. 2 pkt 3) ustawy z ustawy
z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jak i w art.
223 ust.
2 pkt 3) ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Wprawdzie przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,
przewiduje prawo zamawiającego do
zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia. W pewnych sytuacjach prawo to przekształca
się w obowiązek.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający podniósł, co następuje.
Jak wskazał sam odwołujący, powodem błędów była obszerność dokumentów
zamówienia oraz zakres i dynamika wyjaśnień i zmian wprowadzonych do dokumentacji
zamówienia po ogłoszeniu postępowania - w zakresie błędnego wskazania gwarancji, oraz
n
iewłaściwy sposób konstrukcji SWZ cyt. „Sposób konstrukcji SWZ przez Zamawiającego
przyczynił się zatem do popełnienia omyłki przez Odwołującego” (str.7 odwołania).
Tego typu rozumowanie, przerzucające odpowiedzialność za niedochowanie obowiązku
przygotowania oferty zgodnej z SWZ na z
amawiającego, jest działaniem zupełnie
nie
zrozumiałym zwłaszcza wobec faktu, iż oczywistym jest, że wykonawcy biorący udział
w postępowaniu i zainteresowani w uzyskaniu zamówienia są zobowiązani do rzetelnego
p
rzenalizowania i zapoznania się z treścią wymogów zamawiającego. Z jednej strony
od
wołujący tłumaczy się dynamiką zmian SWZ, z drugiej zaś niewłaściwym
skonstruowaniem SWZ -
są to tłumaczenia nie zasługujące na aprobatę zwłaszcza,
iż pozostali wykonawcy nie mieli problemów ze złożeniem prawidłowej oferty. W ocenie
z
amawiającego odnotowane w przedmiotowym postępowaniu rażące niezgodności nie mogą
- jak chce o
dwołujący - być potraktowane w charakterze „omyłek”. Ponadto, wszelkie
zastrzeżenia lub wątpliwości co do treści SWZ wykonawcy zobowiązani są zgłaszać na
etapie zadawania pyt
ań, odwołanie zaś wobec treści ogłoszenia wszczynającego
postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkursu lub wobec treści dokumentów
zamówienia wnosi się w określonym ustawowo terminie. Na marginesie zaznaczenia
wymaga, iż brak zapoznania się z treścią dokumentów zamówienia z uwagi na ich
„obszerność”, nie stanowi w ocenie zamawiającego uzasadnienia. W orzecznictwie
wyrażono przy tym zapatrywanie, iż: „Zamawiający konstruuje zapisy SWZ tak, aby
w możliwie jak najlepszy sposób ułatwiały wybór najkorzystniejszej oferty. Jeżeli, zdaniem
wykonawcy, postanowienia SWZ są niezgodne z ustawą, to powinien wnieść odwołanie
w tym zakresie w odpowiednim terminie
. W przeciwnym razie będzie on zobowiązany do
sporządzenia swojej oferty zgodnie z wymogami zamawiającego. Jeżeli treść oferty nie
będzie odpowiadała treści SWZ, zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
(dawny art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp)
”.
Na gruncie przepisu art. 223 ustawy Pzp,
wyrażono zapatrywanie, iż poprawieniu
podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja
poprzez odniesienie do „istotności zmian” wyraża zasadę, że skoro to zamawiający ma
dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla
zamawiającego. Tym samym zamawiający ofertę może „poprawiać”, ale nie może
zastępować wykonawcy w jej tworzeniu. Tytułem przykładu warto zwrócić uwagę, że przy
wynagrodzeniu koszto
rysowym nie jest dopuszczalne uznanie za omyłkę polegającą na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści
oferty braku wyceny pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej
uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić
prawidłowej treści oświadczenia woli. Z analogiczną sytuacją mamy miejsce
w przedmiotowej sprawie - nie wiadomo na jakiej podstawie z
amawiający miałaby ustalić
rzeczywistą intencję wykonawcy w zakresie zawartych w ofercie oświadczeń i dokonać ich
samodzielnej „poprawy”.
W
literaturze zwrócono uwagę, iż: „w sytuacji gdy zamawiający w dokumentach
zamówienia zażądał od wykonawców złożenia wraz ofertą przedmiotowych środków
dowodowych (art. 107 ust. 1 PZP), badanie i oc
ena ofert dokonywane są dodatkowo przy
uwzględnieniu informacji wynikających z tych dowodów. Zgodnie art. 7 pkt 20 PZP służą one
bowiem potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych
wymaganiami, cechami lub
kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub
opisie kryteriów oceny ofert, lub z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.
Przedmiotowe środki dowodowe podlegają w sytuacjach wskazanych w art. 107 ust. 2 i 4
PZP uzupełnieniu, z wyjątkiem przypadku, gdy dotyczą cech lub kryteriów określonych w
opisie kryteriów oceny ofert. Ponadto, zgodnie z art. 107 ust. 4 PZP, wszystkie przedmiotowe
środki dowodowe mogą także podlegać wyjaśnieniu. W konsekwencji, jeśli w toku badania
lub oceny ofert treść złożonych przedmiotowych środków dowodowych będzie budziła
wątpliwości zamawiającego, może on wezwać do ich wyjaśnienia. Pamiętać jednak należy,
że dowody te mają służyć potwierdzeniu, czy oferowane przez wykonawcę rozwiązania są
zgodne z wymaganiami zam
awiającego, dlatego też muszą dotyczyć treści oferty złożonej
przez wykonawcę. Skoro zatem oferta po upływie terminu na składanie ofert nie może być
zmieniana, to także wyjaśnienia treści dotyczące tych dowodów (ani także ich ewentualne
uzupełnienia w oparciu o art. 107 ust. 2 i 4 PZP) nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty”
(Art. 223 PZP red. Jaworska 2021, wyd. 2/J. Jarnicka)
. Nie ulega wątpliwości, iż zmiana
okresu gw
arancji czy zmiana stawki godzinowej związanej z postojem byłaby jednoznaczna
ze zmianą oferty.
Co istotne, w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prow
adzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 223 ust. 1
ustawy Pzp, wy
raża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie
terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji
powinno zatem mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej
oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty (Art. 223 PZP red. Jaworska
2021, wyd. 2/J. Jarnicka). Ni
e ulega wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie brak było
możliwości „wyjaśnienia treści” ponieważ wykonawca zaoferował zupełnie inne wielkości, niż
były wymagane przez zamawiającego. Ich „wyjaśnienie” oznaczałoby de facto jej istotną
zmianę oraz negocjowanie jej treści, w tym poprzez znaczące obniżenie godzinowej stawki
postoju podanej przez o
dwołującego.
Z definicji warunków zamówienia, a także obligatoryjnych elementów SWZ lub OPiW
wynika, że oprócz wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia i jego realizacji
(merytorycznych), określane są również wymagania proceduralne (formalne), dotyczące
postępowania o udzielenie zamówienia. W doktrynie wyrażono zapatrywanie, iż odrzucenie
oferty na podstawie tego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść
oferty, rozumianej jako
oświadczone woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie
odpowiada warunkom
zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy:
niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności
zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania
którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Zamawiający,
badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc
zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (Art. 226 PZP
red. Jaworska 2021, wyd. 2/M. Jaworska).
Podkreślenia także wymaga, iż wykonawca, składając ofertę, powinien zakresem
zawar
tego w niej zobowiązania objąć taki sposób wykonania zamówienia, który będzie
uwzględniał wszystkie wymagania określone w dokumentach zamówienia. Oferta, rozumiana
zgodnie z art. 66
§ 1 KC, stanowi oświadczenie drugiej stronic woli zawarcia umowy, jeżeli
o
kreśla istotne postanowienia tej umowy. „Przy czym dla uznania zgodności treści oferty
z warunkami zamówienia nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia
w formularzu ofertowym, wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zgodność treści oferty z warunkami
zamówienia powinna wynikać ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną
treść oferty, rozumianą jako treść zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia” (Art.
226 PZP red. Jaworska 2021, wyd. 2/M. Jaworska). Tym samym brak jest podstaw do
podzielenia stanowiska o
dwołującego, iż z faktu złożenia standardowego oświadczenia
o treści: „zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i nie wnosimy do niej
zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w niej zawarte” (str.6 odwołania), należy
automatycznie wyprowadzić wniosek o istnieniu „omyłki” w zakresie okresu gwarancji czy
stawki godzinowej, poniewa
ż rozumowanie takie przekreślałoby chociażby sens
wprowadzenia przez ustawodawcę regulacji określonej w art. 226 ust. 1 pkt.5) ustawy Pzp.
Zamawiający może żądać złożenia przez wykonawców wraz z ofertą przedmiotowych
środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań lub cech określonych przez zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia lub wymaganiach związanych z jego realizacją (art. 106-107 ustawy Pzp).
W
świetle art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków
dowodowych lub złożył je niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie tylko w przypadku, kiedy przewidział taką możliwość
w
ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. „Zauważenia jednakże wymaga,
że przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, nie pozwala na wezwanie do poprawienia złożonych
przedmiotowych środków dowodowych, jak to miało miejsce na gruncie ustawy Pzp z 2004 r.
Jeżeli zatem złożone wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają, że
przedmiot oferty nie
spełnia określonych przez zamawiającego cech lub wymagań,
zamawiający nie może wezwać do poprawienia tych środków w celu potwierdzenia
wyma
ganej zdolności. W takim przypadku zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
” (Art. 226 PZP red. Jaworska 2021, wyd.
2/M. Jaworska).
Nie sposób także zrozumieć stwierdzenia odwołującego, iż poprawienie omyłek
w przedmiotowej sprawie nie wymagało udziału wykonawcy. Nie wiadomo w jaki sposób
z
amawiający byłby w stanie samodzielnie ustalić, jaka jest oferowana przez odwołującego
stawka wynagrodzenia za
gotowość ruchową wobec faktu, iż postanowienie w tym zakresie -
część I pkt. 7 załącznika nr 1 do SWZ str. 36 stanowi, iż: „Zamawiający informuje,
że maksymalna cena za gotowość ruchową nie może być wyższa niż 1000,- zł netto za
jedną dobę postoju”. Oczywistym jest zatem, iż wykonawcy mogli wskazać różne stawki,
z tym że nie wyższe niż 1000 zł netto. Nie wiadomo zatem na jakiej podstawie odwołujący
twierdzi, iż zamawiający był zobowiązany do przyjęcia „omyłki” i samodzielnego poprawienia
formularza ofertowego poprzez:
-
zastąpienie w pozycji „stawka za gotowość ruchową zł/ dobę brutto (w przypadku
postoju NIE z winy Wykonawcy - max 92 dni)
” sformułowania „20 000,00 zł/za dobę”
sformułowaniem „1 230 zł/dobę”,
-
zastąpieniu w pozycji „Okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia
(w
miesiącach)” sformułowania „36 miesięcy” sformułowaniem „48 miesięcy” (str.8
odwołania).
Oczekiwanie takiego
postępowania zamawiającego nie znajduje jakiegokolwiek
uzasadnienia w treści przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiąc
jednocześnie istotne naruszenie statuowanych nim zasad niezmienności oferty oraz
zachowania uczciwej konkurencji.
Prz
ystępujący wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. (dalej: „PBS”), złożył
pismo procesowe,
w którym wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naru
szenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnik
ów postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Podzielając merytoryczne stanowisko zamawiającego oraz przystępujących, Izba
wskazuje co następuje.
Wskazane przez
odwołującego przepisy stanowią, iż w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści (art. 223 ust. 1). Zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istot
nych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona (art. 223 ust. 2 pkt 3). Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niez
godna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5).
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający zamówienia udziela
się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 16 pkt 1 i 17 ust. 2 ustawy
Pzp).
Oceniając czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, Izba stwierdziła,
że były one prawidłowe, znajdujące oparcie w przepisach ustawy Pzp. Wskazać bowiem
należy, iż aby zamawiający mógł zastosować procedurę opisaną w przepisie art. 223 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp,
musi dokonać wnikliwej oceny treści złożonej oferty i ocenić czy
stwierdzo
ne omyłki są na tyle nieistotne, iż dają się poprawić przez zamawiającego. Jeżeli
zamawiający stwierdzi, że omyłki w ofercie wykonawcy, polegające na niezgodności oferty
z dokumenta
mi zamówienia, nie dają się poprawić i powodują istotne zmiany w treści oferty,
to zamawiaj
ący ma obowiązek taką ofertę odrzucić.
Analizując charakter popełnionych przez odwołującego omyłek i ich istotność oraz
ok
oliczności z tym związane, Izba stoi na stanowisku, że omyłki popełnione przez
odwołującego były omyłkami na tyle istotnymi, że nie dawały się poprawić w trybie art. 223
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wskazać należy, iż błędy popełnione przez odwołującego de facto
nie
stanowią omyłek, o których stanowią wyżej cytowane przepisy ustawy, a ponadto
stanowią essentialia negotii przyszłej umowy. Nadto, aby zamawiający mógł stwierdzić,
że mamy do czynienia z omyłką powinna ona dać się zidentyfikować w oparciu o pozostałe
dokumenty i
oświadczenia składane przez wykonawcę w ofercie i dokumentach załączonych
do niej (vide:
wyroku Sąd Okręgowy w Łodzi z dnia 30 grudnia 2015 r., sygn. II Ca 1583/15,
cyt.
„zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę jedynie wtedy, gdy sposób w jaki ma
być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę i nie może
żądać wyjaśnienia treści oferty, którą uważa za niejasną lub niezgodną z treścią siwz.”).
W przedmiotowym post
ępowaniu nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Wyraźne
i jednoznaczne oświadczenia odwołującego, nie mogą być zatem następnie sanowane
w trybie ich popraw
ienia na zasadzie wynikającej z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jak
słusznie wskazała przystępujący PBS, zamawiający w SWZ nie wskazał „na sztywno”
zarówno okresu gwarancji „na pozostałe obiekty i urządzenia (w miesiącach)”, jak również
stawki za jedną dobę pozostawania w gotowości ruchowej. W obu przypadkach zamawiający
określił jedynie wartości graniczne deklarowanego okresu świadczenia - w przypadku
gwarancji j
est to wartość minimalna („Wykonawca udzieli gwarancji zamawiającemu na
okres: (...) minimum 48 miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia” vide np. odpowiedź na
pytanie nr 10 do SWZ), natomiast w przypadku stawki gotowości ruchowej - stawka
maksymalna (
„maksymalna cena za gotowość ruchową nie może być niższa wyższa niż
1000,-
netto za jedną dobę postoju” - vide pkt 7.2.7 OPZ). Każdy z wykonawców miał zatem
swobodę podjęcia decyzji o sposobie deklarowanego sposobu realizacji zamówienia.
O powyższym świadczy przykładowo fakt, że przystępujący PBS zaoferował kwotę 1200 zł
brutto/doba.
Powyższe potwierdza sam wzór umowy, który w § 3 ust. 1 nie określa stawki po jakiej
będzie rozliczana doba postoju - z dokumentu wynika, że ta część wzoru dokumentu
zostanie
uzupełniona po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, na podstawie
formularza ofertowego wykonawcy.
W przypadku wyliczenia stawki za pozostawanie
w gotowości ruchowej, wykonawcy byli
zobowiązani wyliczyć, jaki koszt będzie ponoszony przez 1 dobę zawieszenia wykonania
prac. Koszt te
n powinien uwzględniać koszty pracy personelu (zamawiający określił wymóg
zatrudnienia części kadry na podstawie umowy o pracę), koszty wynajmowanych/
użyczanych urządzeń do realizacji zamówienia etc. Nie jest zatem tak, jak próbuje dowieść
o
dwołujący, że wykonawcy byli obowiązani uzupełnić formularz w z góry określony sposób
(tj. wpisać kwotę „1.230 zł brutto/doba”), a dokonanie poprawy omyłki w jego ofercie, należy
uznać za obowiązek zamawiającego wynikający z mocy ustawy. Gdyby taka bowiem była
intencja z
amawiającego, to formularz ofertowy powinien określać odgórnie stawkę za jedną
dobę postoju, bez możliwości ich modyfikacji (np. jak miało to miejsce w przypadku
określonych przez zamawiającego terminów wykonania zamówienia).
Okoliczności podnoszone przez odwołującego, związane z obszernością dokumentacji
postępowania oraz licznymi pytaniami wykonawców i odpowiedziami zamawiającego nie
mogą stanowić podstawy do uwzględnienia wyjaśnień odwołującego za zasadne. Podmiot
profesjonalny, jakim z całą pewnością jest odwołujący, winien dołożyć wszelkich starań, aby
treść opracowanej i następnie złożonej zamawiającemu oferty, była zgodna z warunkami
zamówienia. Dziwi zatem stanowisko odwołującego w tej materii, które pozostaje wprost
w op
ozycji do okoliczności związanych z możliwością złożenia prawidłowej treści oferty przez
innych wykonawców. Niebagatelna wartość zamówienia nakłada szczególne wymagania na
wykonawców względem dołożenia należytej staranności przy sporządzaniu oferty.
O istotności popełnionych omyłek mogą świadczyć różnego rodzaju okoliczności mające
lub mogące mieć wpływ na realizację zamówienia. Jednakże każdy przypadek musi być
oceniany
indywidualnie, nie ma bowiem dwóch identycznych postępowań czy dokumentacji
postępowania, które można by analogicznie zastosować do innych postępowań.
Izba stwierdziła, iż w przedmiotowym postępowaniu, ze względu na charakter omyłek
i braku możliwości ich samodzielnego (przez zamawiającego) poprawienia, nie zachodziła
podstawa do zastosowania przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem w wyniku
pozyskania wyjaśnień od odwołującego, zostałaby wytworzona zupełnie nowa treść oferty,
a co za tym idzie
można by uznać, że w takim przypadku zamawiający przeprowadziłby
niedozwolone negocjacje
z wykonawcą, co do treści oferty. Takie czynności zamawiającego
sprzeczne by były z przepisami ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kos
ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
ora
z wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k., ul. Hutnicza 2; 41-709 Ruda
Śląska, 2) SEVITEL sp. z o.o., ul. Leopolda 29; 40-189 Katowice, 3) Universal Energy
sp. z o.o.,
ul. Oświęcimska 54; 41-400 Mysłowice i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy
) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k., ul. Hutnicza 2; 41-709 Ruda
Śląska, 2) SEVITEL sp. z o.o., ul. Leopolda 29; 40-189 Katowice, 3) Universal Energy
sp. z o.o.,
ul. Oświęcimska 54; 41-400 Mysłowice, tytułem wpisu od odwołania.
Stoso
wnie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2717/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Pompowni Głębinowej „Jan
Kanty” dla SRK S.A. Oddział Centralny Zakład Odwadniania Kopalń w ramach zadania:
„Zmiana systemu odwadniania w pompowni „Jan Kanty” Oddziału CZOK, ze stacjonarnego
na głębinowy”, znak sprawy ZP-CZOK-0021/21”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 17 maja 2021 r., pod nr 2021/S 094-245850.
Dnia
3 września 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia
13 września 2021 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: 1) Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k., 2) SEVITEL sp. z o.o., 3) Universal
Energy sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odw
ołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5) i art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
poprawienia omyłek w ofercie odwołującego w zakresie zaoferowanego okresu
gwarancji
na pozostałe obiekty i urządzenia i zaoferowanej stawki wynagrodzenia za
gotowość ruchową oraz poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo
że niezgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia w zakresie
zaoferowanego okresu gwarancji na po
zostałe obiekty i urządzenia i zaoferowanej
stawki wynagrodzenia za gotowość ruchową stanowią omyłki, które podlegają
poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5) i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
o
dwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji
na pozostałe obiekty i urządzenia i zaoferowanej stawki wynagrodzenia za gotowość
ruchową oraz poprzez odrzucenie oferty odwołującego bez uprzedniego wezwania do
wyjaśnienia oferty w powyższym zakresie.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności, które
z
amawiający podjął lub podejmie po odrzuceniu oferty odwołującego, w
s
zczególności zaproszenia pozostałych wykonawców do aukcji elektronicznej lub
wyboru oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3)
poprawienia omyłek popełnionych przez odwołującego w formularzu ofertowym
poprzez:
-
zastąpienie w punkcie 1.1. w pozycji „Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto
(w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy-
max 92 dni)” sformułowania „20 000,00 zł/
za dobę” sformułowaniem „1 230 zł/dobę”,
-
zastąpienie w punkcie 1.1. w pozycji „Okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia
(w miesiącach)” sformułowania „36 m-cy” sformułowaniem „48 miesięcy”,
oraz o
zobowiązanie zamawiającego do zwrotu na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Inte
res odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania
wobec wska
zanych na wstępie czynności i zaniechań zamawiającego. Uwzględniając
kryteria oceny ofert, aktualnie oferta o
dwołującego zajmuje wprawdzie ostatnią pozycję
w rankingu ofert, ale z
amawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ranking ofer
t nie jest jeszcze ostateczny, ponieważ ciągle trwa badanie i ocena ofert.
Ponadto zgodnie z postanowieniami SWZ, z
amawiający przewidział przeprowadzenie aukcji
elek
tronicznej, jeżeli w postępowaniu zostaną złożone, co najmniej dwie oferty nie
podlegające odrzuceniu. Jeżeli odwołanie odwołującego zostanie uwzględnione, odwołujący
powinien zostać zaproszony do udziału w aukcji, a w wyniku przeprowadzenia aukcji jego
ofe
rta może okazać się najkorzystniejsza. Dodatkowo możliwe jest odrzucenie ofert
złożonych przez innych wykonawców lub wykluczenie tych wykonawców z postępowania.
Efektem uwzględnienia odwołania może być zatem wybór oferty odwołującego, jako
najkorzystniejsze
j i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odrzucenie oferty
o
dwołującego nastąpiło z naruszeniem wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp,
w wyniku którego odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania
za
mówienia.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający w dniu 28 czerwca 2021 r., działając na podstawie
art. 135 ust. 2 ustawy Pzp,
udzielił wykonawcom następujących wyjaśnień w zakresie
dotyczącym gwarancji:
Pytanie 10: „Jaki jest wymagany okres gwarancji 60 miesięcy na roboty budowlane i 36
miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia (str. 41 SWZ), czy 48 miesięcy na całość
przedmiotu zamówienia (str. 40 SWZ)”.
Odpowiedź: „Zamawiający usuwa pkt. II ppkt 1.41. Załącznika nr 1 do SWZ (Szczegółowy
Opis Przedmiotu Zamówienia) dotyczący udzielenia gwarancji na okres określony w umowie
nie krótszy niż 48 miesięcy, na całość przedmiotu zamówienia rozpoczynający się od dnia
odbioru końcowego. zamawiający zmienia treść pkt. III ppkt. 1, który otrzymuje następujące
brzmienie:
„Wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji na okres: minimum 60 miesięcy
na obiekty budowlane oraz minimum 48 miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia, w tym
urządzenia stacji transformatorowo-rozdzielczej zasilającej urządzenia pompowni
głębinowej, licząc od dnia odbioru końcowego”.
Pyta
nie 67: „Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności dotyczących wymaganego okresu
gwarancji
”.
Odpowiedź: „Zamawiający usuwa pkt. II ppkt 1.41. Załącznika nr 1 do SWZ (Szczegółowy
Opi
s Przedmiotu Zamówienia) dotyczący udzielenia gwarancji na okres określony w umowie
nie krótszy niż 48 miesięcy, na całość przedmiotu zamówienia rozpoczynający się od dnia
odbioru końcowego. Obowiązujący jest zapis pkt. III ppkt 1. „Wykonawca udzieli
Zamawiającemu gwarancji na okres: minimum 60 miesięcy na obiekty budowlane oraz
minimum
48 miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia, w tym urządzenia stacji
transformatorowo-
rozdzielczej zasilającej urządzenia pompowni głębinowej, licząc od dnia
odbioru końcowego”.
Pytanie 68: „II. SZCZEGÓŁOWE WYMAGANIA TECHNICZNE – pkt 1, ppkt 1.41 –
Wykonawca udzieli gwarancji na okres określony w umowie nie krótszy niż 48 miesięcy, na
całość zamówienia”.
Odpowiedź: „Odpowiedź jak w pytaniu 67”.
Pytanie 69: „III. WYMAGANIA DOTYCZĄCE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA pkt. 1 –
Wykona
wca udzieli Zamawiającemu gwarancji na okres: minimum 60 miesięcy na obiekty
budowlane oraz minimum 36 miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia”.
Odpowiedź: „Odpowiedź jak w pytaniu 67”.
Wyjaśnienia treści SWZ z 28 czerwca 2021 r. obejmowały 30 stron i odpowiedzi na 81
pytań. W tym samym piśmie zamawiający zamieścił zarówno wyjaśnienia treści SWZ, jak
i zmiany SWZ. Ponadto z
amawiający równocześnie z wyjaśnieniami udostępnił
wykonawcom 9 z
ałączników, wymienionych na liście załączników znajdującej się na końcu
pisma.
W części I punkcie 7 (2.7.) załącznika nr 1 do SWZ (str. 36 SWZ) zamawiający
zobowiązał się wobec wykonawców do zapłaty wynagrodzenia za gotowość ruchową
w przypadku wstrzymani
a prac z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy: „Jeżeli
wstrzy
manie prac będzie skutkowało koniecznością postoju maszyn i urządzeń
technologicznych, które będą powodowały koszty po stronie Wykonawcy, Zamawiający
zobowiązany będzie do zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia za gotowość ruchową
w wysokości zgodnej z ceną określoną w umowie. Zamawiający przewiduje, że maksymalny
łączny okres na jaki mogą zostać wstrzymane prace, wynosi trzy miesiące. Ewentualne
przeglądy i rewizje w niezbędnym zakresie, wykonywane w okresie postoju, wykonuje na
własny koszt Wykonawca. Zamawiający informuje, że maksymalna cena za gotowość
ruchową nie może być wyższa niż 1000,- zł netto za jedną dobę postoju”.
Załącznikiem do SWZ był wzór elektronicznego formularza ofertowego, który pierwotnie
przewidywał konieczność uzupełnienia następujących pól z cenami:
-
Etap 1
– realizacja w 2021 roku,
-
Etap 2
– realizacja w 2022 roku,
-
Etap 3
– realizacja w 2023 roku,
-
Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju z winy Wykonawcy
- max 92 doby).
Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego z 3 sierpnia 2021 r., Elektroniczny Formularz
Oferty uległ zmianie: „Wykonawca zobowiązany jest złożyć ofertę cenową obejmującą
jedynie całkowity koszt realizacji zadania. Rozbicie na poszczególne etapy zadania,
realizowane w kolejnych latach trwania inwe
stycji, nastąpi po przedłożeniu i akceptacji przez
Zamawiającego Harmonogramu rzeczowo-finansowego, który będzie stanowił Zał. nr 4 do
Umowy i podzielonego
na etapy według stanu na dzień podpisania umowy”.
Po powyższej zmianie w Elektronicznym Formularzu Oferty w punkcie 1.1. należało
wypełnić następujące pozycje z cenami/ wynagrodzeniem:
-
Budowa Pompowni Głębinowej „Jan Kanty” w ramach zadania: „Zmiana systemu
odwadniania w pompowni „Jan Kanty” Oddziału CZOK, ze stacjonarnego na głębinowy”,
-
Stawka za
gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy
Wykonawcy-max 92 dni).
Odwołujący uzupełnił pozycje w punkcie 1.1. formularza ofertowego w następujący
sposób:
-
Budowa P
ompowni Głębinowej „Jan Kanty” w ramach zadania: „Zmiana systemu
odwa
dniania w pompowni „Jan Kanty” Oddziału CZOK, ze stacjonarnego na głębinowy” –
cena jedn. netto: 59 640 637,00 zł, wartość netto: 59 640 637,00 zł, wartość brutto: 73 357
983,51 zł
-
Sta
wka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy
Wykonawcy-max 92 dni)
– 20 000,00 zł/ za dobę,
-
Okres gwarancji na obiekty budowlane (w miesiącach) – 60 m-cy,
-
Okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia ( w miesiącach) – 36 m-cy.
Pismem z 3 września 2021 r., zamawiający powiadomił odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
, ponieważ odwołujący w formularzu
ofertowym złożył oświadczenie, że okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia wynosi
36 m-
cy, oraz podał w formularzu stawkę za gotowość ruchową w wysokości 20 000 zł/dobę.
W ocenie z
amawiającego treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SWZ.
Zamawiający przed odrzuceniem oferty nie zwracał się do odwołującego o wyjaśnienie
treści oferty oraz nie powiadomił odwołującego o poprawieniu omyłek w ofercie
o
dwołującego w powyższym zakresie.
O
dwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego.
Zarzut naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5) i art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że rzeczywiście wpisał w formularzu ofertowym 36-miesięczny okres
gwaranc
ji na pozostałe obiekty i urządzenia (zamiast minimalnego dopuszczonego przez
zamaw
iającego 48-miesięcznego okresu gwarancji) oraz wynagrodzenie za gotowość
ruchową w wysokości 20 000 zł brutto/dobę (zamiast maksymalnego dopuszczonego przez
Zamawiającego wynagrodzenia w wysokości 1 000 zł netto/dobę).
Powyższe oświadczenia stanowią część oferty w sensie ścisłym (oświadczenia woli
wykonawcy). Wprawdzie w punkcie 5.1.1. SWZ z
amawiający zaliczył oświadczenie
w sprawie gwara
ncji do przedmiotowych środków dowodowych. Kwalifikacja ta nie jest
jednak poprawna. Potwierdza to również treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty, gdzie
z
amawiający stwierdził „Wykonawca w ofercie złożył oświadczenie woli w zakresie
udzielonej gwarancji n
a pozostałe obiekty i urządzenia na okres 36-mcy”.
Powyższe niezgodności między treścią oferty odwołującego a warunkami zamówienia nie
są wynikiem celowego działania odwołującego. Zamiarem odwołującego było bowiem
złożenie oferty zgodnej z warunkami zamówienia, co potwierdza w szczególności
oświadczenie odwołującego w punkcie 3 na str. 3 formularza ofertowego: „Zapoznaliśmy się
ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz przyjmujemy
warunki w niej zawarte
”.
Powyższe niezgodności pomiędzy treścią oferty a warunkami zamówienia są wynikiem
przeoczenia przez o
dwołującego postanowienia określającego maksymalną wysokość stawki
w
ynagrodzenia za gotowość ruchową (części I punkt 7 (2.7.) załącznika nr 1 do SWZ na str.
36 SWZ) oraz zmian
y postanowień dotyczących gwarancji dokonanej przez zamawiającego
w dniu 28 czerwca 2021 r. (Część II, punkt 1.41. i Część III, punkt 1 w załączniku nr 1 do
SWZ).
O
dwołujący podkreślił, że dokumentacja postępowania jest bardzo obszerna, ponieważ
planowana
inwestycja jest skomplikowanym przedsięwzięciem. Z tego względu do SWZ
załączono szereg dokumentów (projekty, pozwolenia, przedmiary itp.). Projekt techniczny
składa się 21 części (wykaz części projektu zawarto w punkcie 2.3 w części I w załączniku nr
1 d
o SWZ). Do SWZ załączono 20 przedmiarów robót (wykaz przedmiarów robót określa
punkt 2.4.6. w części I w załączniku nr I do SWZ). Kolejne załączniki zamawiający udostępnił
po ogłoszeniu postępowania w trybie wyjaśniania postanowień SWZ; w szczególności do
wyjaśnień z 28 czerwca 2021 r., zamawiający załączył 9 kolejnych załączników. Ostateczny
kształt warunków udziału w postępowaniu zamówienia został ustalony dopiero
w wyjaśnieniach z 12 lipca 2021 r., na mniej niż miesiąc przed terminem składania ofert.
Z
uwagi na obszerność dokumentów zamówienia oraz zakres i dynamikę wyjaśnień
i zmian wprowadzanych do dokument
acji zamówienia po ogłoszeniu postępowania
o
dwołujący przeoczył zmianę postanowień SWZ dotyczących gwarancji, dokonaną w dniu
28 czerwca 2021 r. i
powtórzył w formularzu ofertowym minimalne terminy składania ofert
określone w części III punkcie 1 załącznika nr 1 do SWZ w ich pierwotnym brzmieniu przed
zmianą SWZ zawartą w wyjaśnieniach z 28 czerwca 2021 r. Z uwagi na obszerność
dokumentów zamówienia odwołujący przeoczył również postanowienie w części I punkcie 7
(2.7.) załącznika nr 1 do SWZ na str. 36 SWZ, określające maksymalną wysokość stawki
wynagrodzenia za gotowość ruchową. Postanowienie to zostało bowiem zamieszczone
w załączniku nr 1 do SWZ w punkcie 7 (2.7.) w części I tego załącznika, określającej zasady
współpracy wykonawcy z zamawiającym i innymi wykonawcami.
Zasady obliczenia ceny, w tym wynagrodzenia za gotowość ruchową, powinny być
zawarte w p
unkcie 20 SWZ o tytule „Sposób obliczenia ceny”. W rzeczywistości punkt 20
SWZ zawiera jedynie bardzo ogólne wytyczne dotyczące ustalenia wynagrodzenia za
realizację przedmiotu zamówienia (w ogóle nie odnosi się do wynagrodzenia za gotowość
ruchową). Zamawiający zamieścił bardziej szczegółowe wytyczne dotyczące obliczenia ceny
za wykonani
e przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia),
a to w punkcie 2.5 w części I o tytule „Zasady ustalenia ceny za realizację zadania oraz
zasady wypłaty wynagrodzeń” oraz w załącznikach do opisu przedmiotu zamówienia
(przedmiary, harmonogram rzeczowo-
finansowy, harmonogram prac itd.). Również ten punkt
oraz załączniki do opisu przedmiotu zamówienia nie zawierają postanowień dotyczących
wynagrodzenia
za gotowość ruchową. Zaskakujące jest, że postanowienie o maksymalnej
stawce wynagrodz
enia za gotowość ruchową zostało zamieszczone w części SWZ, z której
tytułu wynika, iż ma ona regulować zasady współpracy z zamawiającym i innymi
wykonawcami. Ponadto jes
t to jedyne miejsce w SWZ, formułujące wymaganie w tym
zakresie.
Sposób konstrukcji SWZ przez zamawiającego przyczynił się zatem do popełnienia
omyłki przez odwołującego. Zamieszczenie wymagania dotyczącego maksymalnej
wysokości stawki wynagrodzenia za gotowość ruchową w innej części SWZ niż
przezn
aczona na określenie wymagań dotyczących sposobu obliczenia ceny oraz
obszerność dokumentacji były źródłem omyłki odwołującego w tym zakresie zwłaszcza,
że wymaganie to nie zostało powtórzone w innych postanowieniach SWZ.
O
dwołujący podniósł, że niezgodność między ofertą odwołującego a dokumentami
zamówienia jest wynikiem omyłki odwołującego, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3)
ustawy Pzp
, a obowiązkiem zamawiającego było rozważenie możliwości poprawienia omyłki
na podstawie wskazanego przepisu.
Uwzględniając treść SWZ i wprowadzonych do niej zmian oraz treść oferty odwołującego,
poprawienie omyłek popełnionych przez odwołującego w punkcie 1.1. formularza ofertowego
powinno polegać na:
-
zastąpieniu w pozycji „Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku
postoju NIE z winy Wykonawcy-
max 92 dni)” sformułowania „20 000,00 zł/ za dobę”
sformułowaniem „1 230 zł/dobę”,
-
zastąpieniu w pozycji „Okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia
(w miesiącach)” sformułowania „36 m-cy” sformułowaniem „48 miesięcy”.
O
dwołujący podniósł, że w pozycji dotyczącej okresu gwarancji na pozostałe obiekty
i urządzenia, odwołujący powtórzył pierwotnie wymagany minimalny okres gwarancji. Termin
gwarancji nie stanowi w tym p
ostępowaniu kryterium oceny ofert. Uwzględniając te dwie
okoliczności, oczywistym jest, że intencją odwołującego było zaoferowanie minimalnego
dopuszczonego przez z
amawiającego terminu gwarancji. Analogicznie postąpili pozostali
wykonawcy, biorący udział w postępowaniu. Zamawiający jest zatem w stanie poprawić
ofertę, opierając się na treści oferty i SWZ, zastępując wartość „36 - mcy” (minimalny termin
gw
arancji na pozostałe obiekty i urządzenia określony pierwotnie w SWZ) wartością „48
miesięcy” (minimalny termin gwarancji w tym zakresie po zmianie SWZ z 28 czerwca 2021
r.).
Zamawiający, opierając się na treści oferty i SWZ, jest w stanie poprawić omyłkę,
zastępując wartość „20 000,00 zł/ za dobę” (stawka wynagrodzenia za gotowość ruchową
zaoferowana w wyni
ku omyłki) wartością „1 230 zł/dobę” (maksymalna stawka
wynagrodzenia za d
obę, tj. 1 000 zł netto, powiększona o 23% podatku VAT). Poprawienie
omyłki w ten sposób nie wymaga dalszych zmian w ofercie odwołującego; wynagrodzenie za
gotowość ruchową nie jest bowiem składnikiem kalkulacyjnym wynagrodzenia za wykonanie
pompowni (oferowanego w pierwszej pozycji w punkcie 1.1. formularza ofertowego). Zmiany
wpr
owadzone do oferty wskutek powyższego poprawienia omyłek nie będą miały charakteru
istotnego. Kwantyfika
tor "istotnych zmian" należy bowiem odnieść do całości treści oferty.
W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że zarówno termin gwarancji, jak i wynagrodzenie
za gotowość ruchową nie stanowią przedmiotowo istotnych postanowień umowy o roboty
budowlane (essentialia negotii). Do essentialia negotii
tej umowy należy bowiem
zobowiązanie wykonawcy do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
zgodnie
z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, oraz odpowiadające mu zobowiązanie
inwestora do dokonania
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych
z przygotowaniem robót oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia
(w tym wypad
ku wynagrodzenia za wybudowanie pompowni ujętego w pierwszej pozycji
punktu 1.1. formularza ofertowego).
Gwarancja jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym,
akcesoryjnym w stosunku
do głównego przedmiotu świadczenia wykonawcy. W przypadku
wad w wykonanych robotach z
amawiającemu z mocy przepisów Kodeksu cywilnego
przysługują wobec wykonawcy przede wszystkim roszczenia o wykonanie przedmiotu
umowy,
roszczenia z tytułu rękojmi oraz roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy.
W przypadku, którego dotyczy odwołanie, omyłka nie dotyczy gwarancji
na cały przedmiot zamówienia, lecz na jeden jego zakres, tj. obiekty i urządzenia inne niż
obiekty budowlane. Przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na roboty
budowlane, a głównym świadczeniem wykonawcy jest wykonanie obiektu budowlanego.
Odwołujący prawidłowo zaoferował 60-miesięczny termin gwarancji na obiekty budowlane,
które są podstawowym i głównym świadczeniem wykonawcy w przypadku tego zamówienia.
Gwarancja na pozostałe obiekty i urządzenia, których dotyczy omyłka, ma dodatkowy,
wtórny charakter. Ponadto termin gwarancji nie stanowi kryterium oceny ofert; poprawienie
omyłki nie wpłynie zatem na ranking wykonawców.
O
dwołujący wskazał, iż zamawiający wyraźnie rozróżnia w dokumentach zamówienia
wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu zamówienia (wskazywane w pozycji
pierwszej w punkcie 1.1. formularza ofertowego ora
z w § 3 ust. 1 projektowanych
postanowień umownych, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ) od wynagrodzenia za
gotowość ruchową (wskazywane w pozycji „Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto
w punkcie 1.1 formularz
a ofertowego oraz w § 3 ust. 2 projektowanych postanowień
umownych).
Wynagrodzenie za gotowość ruchową nie stanowi składnika wynagrodzenia za
wykonanie pompowni. Wycena tego składnika nie została przewidziana w przedmiarach,
harmonogramie rzeczowo
– finansowym (załącznik nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia)
czy w dokumencie „Przyporządkowanie poszczególnych pozycji przedmiarów robót do
okr
eślonych zadań częściowych w harmonogramie rzeczowo – finansowym” (załącznik nr 3
do opisu przedmiotu zamówienia), w oparciu o które wykonawcy mieli sporządzić kosztorys,
załączany do oferty. Wynagrodzenie to ma ponadto potencjalny charakter, zamawiający
będzie zobowiązany do jego zapłaty wyłącznie, jeżeli wstrzyma prace z przyczyn nie
dotyczących wykonawcy (punkt 7 (2.7) w części I w załączniku nr 1 do SWZ oraz § 3 ust. 2
projektowanych postanowień umownych, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ). Nie
wiadom
o, czy dojdzie w ogóle do wstrzymania robót i jak długo to wstrzymanie będzie trwało.
Nie można wykluczyć, że do wstrzymania robót, a tym samym do zapłaty tego
wyn
agrodzenia, w ogóle nie dojdzie.
Również porównanie wysokości wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia
zaoferowanego przez wykonawcę (73 357 983,51 zł) i dobowej stawki wynagrodzenia za
gotowość ruchową (20 000 zł) jednoznacznie wskazuje, że w kontekście całej oferty
wynagrodzenie za goto
wość roboczą nie ma istotnego znaczenia i jego obniżenie do
maksymalnego poziomu dopuszczonego przez z
amawiającego nie spowoduje istotnej
zmiany oferty. Nawet łączne wynagrodzenie za maksymalnie 92 doby gotowości ruchowej
stanowi zaledwie 2,45% sumy wynagrodzenia zaoferowanego przez o
dwołującego za
wykonan
ie przedmiotu umowy i za gotowość ruchową. Z punktu widzenia całej oferty
i całego przedmiotu zamówienia wynagrodzenie za gotowość ruchową nie stanowi zatem
istotnego składnika oferty odwołującego, a jego zmiana w trybie poprawienia omyłki będzie
miała charakter znikomy.
Biorąc pod uwagę powyższe, niezgodności w ofercie odwołującego z dokumentami
zamówienia stanowią inne omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Spełnione są warunki poprawienia tych omyłek: zamawiający jest w stanie poprawić omyłki,
bez zwracania się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień, a poprawienie omyłek nie
spowoduje istotnych zmian w ofercie.
Zarzut naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5) i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania o
dwołującego do wyjaśnienia treści oferty.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego bez zwracania się do odwołującego
o udzielenie ja
kichkolwiek wyjaśnień dotyczących treści oferty, w szczególności odnośnie do
przyczyn złożenia oferty o takiej treści.
Zdaniem
odwołującego, zamawiający na podstawie dokumentacji postępowania i oferty
o
dwołującego, jest w stanie samodzielnie stwierdzić, że niezgodność w ofercie odwołującego
jest wynikiem omyłki. Zamawiający jest również w stanie, bez udziału odwołującego,
po
prawić omyłki w ofercie odwołującego. Zaniechanie przez zamawiającego poprawienia
omyłek w ofercie odwołującego może świadczyć o tym, że zamawiający miał wątpliwości
w tym zakresie lub odmiennie ocenił stan faktyczny. W takiej sytuacji zamawiający powinien
był zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień co do treści oferty, przed odrzuceniem
oferty o
dwołującego.
Wprawdzie w orzeczn
ictwie Krajowej Izby Odwoławczej wypracowano wskazówkę,
że zasadniczo powinna istnieć możliwość poprawienia omyłki przez zamawiającego bez
udziału wykonawcy. Wymaganie takie nie zostało jednakże sformułowane zarówno w art. 87
ust. 2 pkt 3) ustawy z ustawy
z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jak i w art.
223 ust.
2 pkt 3) ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Wprawdzie przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,
przewiduje prawo zamawiającego do
zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia. W pewnych sytuacjach prawo to przekształca
się w obowiązek.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający podniósł, co następuje.
Jak wskazał sam odwołujący, powodem błędów była obszerność dokumentów
zamówienia oraz zakres i dynamika wyjaśnień i zmian wprowadzonych do dokumentacji
zamówienia po ogłoszeniu postępowania - w zakresie błędnego wskazania gwarancji, oraz
n
iewłaściwy sposób konstrukcji SWZ cyt. „Sposób konstrukcji SWZ przez Zamawiającego
przyczynił się zatem do popełnienia omyłki przez Odwołującego” (str.7 odwołania).
Tego typu rozumowanie, przerzucające odpowiedzialność za niedochowanie obowiązku
przygotowania oferty zgodnej z SWZ na z
amawiającego, jest działaniem zupełnie
nie
zrozumiałym zwłaszcza wobec faktu, iż oczywistym jest, że wykonawcy biorący udział
w postępowaniu i zainteresowani w uzyskaniu zamówienia są zobowiązani do rzetelnego
p
rzenalizowania i zapoznania się z treścią wymogów zamawiającego. Z jednej strony
od
wołujący tłumaczy się dynamiką zmian SWZ, z drugiej zaś niewłaściwym
skonstruowaniem SWZ -
są to tłumaczenia nie zasługujące na aprobatę zwłaszcza,
iż pozostali wykonawcy nie mieli problemów ze złożeniem prawidłowej oferty. W ocenie
z
amawiającego odnotowane w przedmiotowym postępowaniu rażące niezgodności nie mogą
- jak chce o
dwołujący - być potraktowane w charakterze „omyłek”. Ponadto, wszelkie
zastrzeżenia lub wątpliwości co do treści SWZ wykonawcy zobowiązani są zgłaszać na
etapie zadawania pyt
ań, odwołanie zaś wobec treści ogłoszenia wszczynającego
postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkursu lub wobec treści dokumentów
zamówienia wnosi się w określonym ustawowo terminie. Na marginesie zaznaczenia
wymaga, iż brak zapoznania się z treścią dokumentów zamówienia z uwagi na ich
„obszerność”, nie stanowi w ocenie zamawiającego uzasadnienia. W orzecznictwie
wyrażono przy tym zapatrywanie, iż: „Zamawiający konstruuje zapisy SWZ tak, aby
w możliwie jak najlepszy sposób ułatwiały wybór najkorzystniejszej oferty. Jeżeli, zdaniem
wykonawcy, postanowienia SWZ są niezgodne z ustawą, to powinien wnieść odwołanie
w tym zakresie w odpowiednim terminie
. W przeciwnym razie będzie on zobowiązany do
sporządzenia swojej oferty zgodnie z wymogami zamawiającego. Jeżeli treść oferty nie
będzie odpowiadała treści SWZ, zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
(dawny art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp)
”.
Na gruncie przepisu art. 223 ustawy Pzp,
wyrażono zapatrywanie, iż poprawieniu
podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja
poprzez odniesienie do „istotności zmian” wyraża zasadę, że skoro to zamawiający ma
dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla
zamawiającego. Tym samym zamawiający ofertę może „poprawiać”, ale nie może
zastępować wykonawcy w jej tworzeniu. Tytułem przykładu warto zwrócić uwagę, że przy
wynagrodzeniu koszto
rysowym nie jest dopuszczalne uznanie za omyłkę polegającą na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści
oferty braku wyceny pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej
uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić
prawidłowej treści oświadczenia woli. Z analogiczną sytuacją mamy miejsce
w przedmiotowej sprawie - nie wiadomo na jakiej podstawie z
amawiający miałaby ustalić
rzeczywistą intencję wykonawcy w zakresie zawartych w ofercie oświadczeń i dokonać ich
samodzielnej „poprawy”.
W
literaturze zwrócono uwagę, iż: „w sytuacji gdy zamawiający w dokumentach
zamówienia zażądał od wykonawców złożenia wraz ofertą przedmiotowych środków
dowodowych (art. 107 ust. 1 PZP), badanie i oc
ena ofert dokonywane są dodatkowo przy
uwzględnieniu informacji wynikających z tych dowodów. Zgodnie art. 7 pkt 20 PZP służą one
bowiem potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych
wymaganiami, cechami lub
kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub
opisie kryteriów oceny ofert, lub z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.
Przedmiotowe środki dowodowe podlegają w sytuacjach wskazanych w art. 107 ust. 2 i 4
PZP uzupełnieniu, z wyjątkiem przypadku, gdy dotyczą cech lub kryteriów określonych w
opisie kryteriów oceny ofert. Ponadto, zgodnie z art. 107 ust. 4 PZP, wszystkie przedmiotowe
środki dowodowe mogą także podlegać wyjaśnieniu. W konsekwencji, jeśli w toku badania
lub oceny ofert treść złożonych przedmiotowych środków dowodowych będzie budziła
wątpliwości zamawiającego, może on wezwać do ich wyjaśnienia. Pamiętać jednak należy,
że dowody te mają służyć potwierdzeniu, czy oferowane przez wykonawcę rozwiązania są
zgodne z wymaganiami zam
awiającego, dlatego też muszą dotyczyć treści oferty złożonej
przez wykonawcę. Skoro zatem oferta po upływie terminu na składanie ofert nie może być
zmieniana, to także wyjaśnienia treści dotyczące tych dowodów (ani także ich ewentualne
uzupełnienia w oparciu o art. 107 ust. 2 i 4 PZP) nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty”
(Art. 223 PZP red. Jaworska 2021, wyd. 2/J. Jarnicka)
. Nie ulega wątpliwości, iż zmiana
okresu gw
arancji czy zmiana stawki godzinowej związanej z postojem byłaby jednoznaczna
ze zmianą oferty.
Co istotne, w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prow
adzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 223 ust. 1
ustawy Pzp, wy
raża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie
terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji
powinno zatem mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej
oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty (Art. 223 PZP red. Jaworska
2021, wyd. 2/J. Jarnicka). Ni
e ulega wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie brak było
możliwości „wyjaśnienia treści” ponieważ wykonawca zaoferował zupełnie inne wielkości, niż
były wymagane przez zamawiającego. Ich „wyjaśnienie” oznaczałoby de facto jej istotną
zmianę oraz negocjowanie jej treści, w tym poprzez znaczące obniżenie godzinowej stawki
postoju podanej przez o
dwołującego.
Z definicji warunków zamówienia, a także obligatoryjnych elementów SWZ lub OPiW
wynika, że oprócz wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia i jego realizacji
(merytorycznych), określane są również wymagania proceduralne (formalne), dotyczące
postępowania o udzielenie zamówienia. W doktrynie wyrażono zapatrywanie, iż odrzucenie
oferty na podstawie tego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść
oferty, rozumianej jako
oświadczone woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie
odpowiada warunkom
zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy:
niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności
zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania
którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Zamawiający,
badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc
zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (Art. 226 PZP
red. Jaworska 2021, wyd. 2/M. Jaworska).
Podkreślenia także wymaga, iż wykonawca, składając ofertę, powinien zakresem
zawar
tego w niej zobowiązania objąć taki sposób wykonania zamówienia, który będzie
uwzględniał wszystkie wymagania określone w dokumentach zamówienia. Oferta, rozumiana
zgodnie z art. 66
§ 1 KC, stanowi oświadczenie drugiej stronic woli zawarcia umowy, jeżeli
o
kreśla istotne postanowienia tej umowy. „Przy czym dla uznania zgodności treści oferty
z warunkami zamówienia nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia
w formularzu ofertowym, wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zgodność treści oferty z warunkami
zamówienia powinna wynikać ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną
treść oferty, rozumianą jako treść zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia” (Art.
226 PZP red. Jaworska 2021, wyd. 2/M. Jaworska). Tym samym brak jest podstaw do
podzielenia stanowiska o
dwołującego, iż z faktu złożenia standardowego oświadczenia
o treści: „zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i nie wnosimy do niej
zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w niej zawarte” (str.6 odwołania), należy
automatycznie wyprowadzić wniosek o istnieniu „omyłki” w zakresie okresu gwarancji czy
stawki godzinowej, poniewa
ż rozumowanie takie przekreślałoby chociażby sens
wprowadzenia przez ustawodawcę regulacji określonej w art. 226 ust. 1 pkt.5) ustawy Pzp.
Zamawiający może żądać złożenia przez wykonawców wraz z ofertą przedmiotowych
środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań lub cech określonych przez zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia lub wymaganiach związanych z jego realizacją (art. 106-107 ustawy Pzp).
W
świetle art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków
dowodowych lub złożył je niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie tylko w przypadku, kiedy przewidział taką możliwość
w
ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. „Zauważenia jednakże wymaga,
że przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, nie pozwala na wezwanie do poprawienia złożonych
przedmiotowych środków dowodowych, jak to miało miejsce na gruncie ustawy Pzp z 2004 r.
Jeżeli zatem złożone wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają, że
przedmiot oferty nie
spełnia określonych przez zamawiającego cech lub wymagań,
zamawiający nie może wezwać do poprawienia tych środków w celu potwierdzenia
wyma
ganej zdolności. W takim przypadku zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
” (Art. 226 PZP red. Jaworska 2021, wyd.
2/M. Jaworska).
Nie sposób także zrozumieć stwierdzenia odwołującego, iż poprawienie omyłek
w przedmiotowej sprawie nie wymagało udziału wykonawcy. Nie wiadomo w jaki sposób
z
amawiający byłby w stanie samodzielnie ustalić, jaka jest oferowana przez odwołującego
stawka wynagrodzenia za
gotowość ruchową wobec faktu, iż postanowienie w tym zakresie -
część I pkt. 7 załącznika nr 1 do SWZ str. 36 stanowi, iż: „Zamawiający informuje,
że maksymalna cena za gotowość ruchową nie może być wyższa niż 1000,- zł netto za
jedną dobę postoju”. Oczywistym jest zatem, iż wykonawcy mogli wskazać różne stawki,
z tym że nie wyższe niż 1000 zł netto. Nie wiadomo zatem na jakiej podstawie odwołujący
twierdzi, iż zamawiający był zobowiązany do przyjęcia „omyłki” i samodzielnego poprawienia
formularza ofertowego poprzez:
-
zastąpienie w pozycji „stawka za gotowość ruchową zł/ dobę brutto (w przypadku
postoju NIE z winy Wykonawcy - max 92 dni)
” sformułowania „20 000,00 zł/za dobę”
sformułowaniem „1 230 zł/dobę”,
-
zastąpieniu w pozycji „Okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia
(w
miesiącach)” sformułowania „36 miesięcy” sformułowaniem „48 miesięcy” (str.8
odwołania).
Oczekiwanie takiego
postępowania zamawiającego nie znajduje jakiegokolwiek
uzasadnienia w treści przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiąc
jednocześnie istotne naruszenie statuowanych nim zasad niezmienności oferty oraz
zachowania uczciwej konkurencji.
Prz
ystępujący wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. (dalej: „PBS”), złożył
pismo procesowe,
w którym wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naru
szenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnik
ów postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Podzielając merytoryczne stanowisko zamawiającego oraz przystępujących, Izba
wskazuje co następuje.
Wskazane przez
odwołującego przepisy stanowią, iż w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści (art. 223 ust. 1). Zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istot
nych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona (art. 223 ust. 2 pkt 3). Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niez
godna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5).
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający zamówienia udziela
się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 16 pkt 1 i 17 ust. 2 ustawy
Pzp).
Oceniając czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, Izba stwierdziła,
że były one prawidłowe, znajdujące oparcie w przepisach ustawy Pzp. Wskazać bowiem
należy, iż aby zamawiający mógł zastosować procedurę opisaną w przepisie art. 223 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp,
musi dokonać wnikliwej oceny treści złożonej oferty i ocenić czy
stwierdzo
ne omyłki są na tyle nieistotne, iż dają się poprawić przez zamawiającego. Jeżeli
zamawiający stwierdzi, że omyłki w ofercie wykonawcy, polegające na niezgodności oferty
z dokumenta
mi zamówienia, nie dają się poprawić i powodują istotne zmiany w treści oferty,
to zamawiaj
ący ma obowiązek taką ofertę odrzucić.
Analizując charakter popełnionych przez odwołującego omyłek i ich istotność oraz
ok
oliczności z tym związane, Izba stoi na stanowisku, że omyłki popełnione przez
odwołującego były omyłkami na tyle istotnymi, że nie dawały się poprawić w trybie art. 223
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wskazać należy, iż błędy popełnione przez odwołującego de facto
nie
stanowią omyłek, o których stanowią wyżej cytowane przepisy ustawy, a ponadto
stanowią essentialia negotii przyszłej umowy. Nadto, aby zamawiający mógł stwierdzić,
że mamy do czynienia z omyłką powinna ona dać się zidentyfikować w oparciu o pozostałe
dokumenty i
oświadczenia składane przez wykonawcę w ofercie i dokumentach załączonych
do niej (vide:
wyroku Sąd Okręgowy w Łodzi z dnia 30 grudnia 2015 r., sygn. II Ca 1583/15,
cyt.
„zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę jedynie wtedy, gdy sposób w jaki ma
być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę i nie może
żądać wyjaśnienia treści oferty, którą uważa za niejasną lub niezgodną z treścią siwz.”).
W przedmiotowym post
ępowaniu nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Wyraźne
i jednoznaczne oświadczenia odwołującego, nie mogą być zatem następnie sanowane
w trybie ich popraw
ienia na zasadzie wynikającej z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jak
słusznie wskazała przystępujący PBS, zamawiający w SWZ nie wskazał „na sztywno”
zarówno okresu gwarancji „na pozostałe obiekty i urządzenia (w miesiącach)”, jak również
stawki za jedną dobę pozostawania w gotowości ruchowej. W obu przypadkach zamawiający
określił jedynie wartości graniczne deklarowanego okresu świadczenia - w przypadku
gwarancji j
est to wartość minimalna („Wykonawca udzieli gwarancji zamawiającemu na
okres: (...) minimum 48 miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia” vide np. odpowiedź na
pytanie nr 10 do SWZ), natomiast w przypadku stawki gotowości ruchowej - stawka
maksymalna (
„maksymalna cena za gotowość ruchową nie może być niższa wyższa niż
1000,-
netto za jedną dobę postoju” - vide pkt 7.2.7 OPZ). Każdy z wykonawców miał zatem
swobodę podjęcia decyzji o sposobie deklarowanego sposobu realizacji zamówienia.
O powyższym świadczy przykładowo fakt, że przystępujący PBS zaoferował kwotę 1200 zł
brutto/doba.
Powyższe potwierdza sam wzór umowy, który w § 3 ust. 1 nie określa stawki po jakiej
będzie rozliczana doba postoju - z dokumentu wynika, że ta część wzoru dokumentu
zostanie
uzupełniona po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, na podstawie
formularza ofertowego wykonawcy.
W przypadku wyliczenia stawki za pozostawanie
w gotowości ruchowej, wykonawcy byli
zobowiązani wyliczyć, jaki koszt będzie ponoszony przez 1 dobę zawieszenia wykonania
prac. Koszt te
n powinien uwzględniać koszty pracy personelu (zamawiający określił wymóg
zatrudnienia części kadry na podstawie umowy o pracę), koszty wynajmowanych/
użyczanych urządzeń do realizacji zamówienia etc. Nie jest zatem tak, jak próbuje dowieść
o
dwołujący, że wykonawcy byli obowiązani uzupełnić formularz w z góry określony sposób
(tj. wpisać kwotę „1.230 zł brutto/doba”), a dokonanie poprawy omyłki w jego ofercie, należy
uznać za obowiązek zamawiającego wynikający z mocy ustawy. Gdyby taka bowiem była
intencja z
amawiającego, to formularz ofertowy powinien określać odgórnie stawkę za jedną
dobę postoju, bez możliwości ich modyfikacji (np. jak miało to miejsce w przypadku
określonych przez zamawiającego terminów wykonania zamówienia).
Okoliczności podnoszone przez odwołującego, związane z obszernością dokumentacji
postępowania oraz licznymi pytaniami wykonawców i odpowiedziami zamawiającego nie
mogą stanowić podstawy do uwzględnienia wyjaśnień odwołującego za zasadne. Podmiot
profesjonalny, jakim z całą pewnością jest odwołujący, winien dołożyć wszelkich starań, aby
treść opracowanej i następnie złożonej zamawiającemu oferty, była zgodna z warunkami
zamówienia. Dziwi zatem stanowisko odwołującego w tej materii, które pozostaje wprost
w op
ozycji do okoliczności związanych z możliwością złożenia prawidłowej treści oferty przez
innych wykonawców. Niebagatelna wartość zamówienia nakłada szczególne wymagania na
wykonawców względem dołożenia należytej staranności przy sporządzaniu oferty.
O istotności popełnionych omyłek mogą świadczyć różnego rodzaju okoliczności mające
lub mogące mieć wpływ na realizację zamówienia. Jednakże każdy przypadek musi być
oceniany
indywidualnie, nie ma bowiem dwóch identycznych postępowań czy dokumentacji
postępowania, które można by analogicznie zastosować do innych postępowań.
Izba stwierdziła, iż w przedmiotowym postępowaniu, ze względu na charakter omyłek
i braku możliwości ich samodzielnego (przez zamawiającego) poprawienia, nie zachodziła
podstawa do zastosowania przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem w wyniku
pozyskania wyjaśnień od odwołującego, zostałaby wytworzona zupełnie nowa treść oferty,
a co za tym idzie
można by uznać, że w takim przypadku zamawiający przeprowadziłby
niedozwolone negocjacje
z wykonawcą, co do treści oferty. Takie czynności zamawiającego
sprzeczne by były z przepisami ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kos
ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
ora
z wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
