KIO 2697/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2021 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez wykonawcę:
NEOEnergetyka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Paprotnia

orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
……………………………………….

Sygn. akt: KIO 2697/21

UZASADNIENIE

Gmina Paprotnia
(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
- zwanej dalej "ustawa Pzp",
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez negocjacji pn.
„Opracowanie dokumentacji projektowej na rozbudowę
budynku Zespołu Szkolno - Przedszkolnego w Hołubli”, o wartości szacunkowej nie
przekraczającej progów unijnych określonych w art. 3 ustawy Pzp; znak sprawy
RLOZ.271.5.2021
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 lipca 2021 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2020/BZP 00107184/01.
W dniu 13
września 2021 r. przez wykonawcę: NEOEnergetyka Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec
czynności zamawiającego, polegającej na bezpodstawnym unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, jako postępowania obarczonego niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zaskarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił
naruszenie art. 255 ust. 6 w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie
postępowania, pomimo że brak było podstaw do takiej decyzji.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania;
dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu oraz zasądzenie od zamawiającego
na rzecz o
dwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według
przedstawionych na rozprawie rachunków.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego, w terminie
określonym przepisami ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamaw
iającego, jak też dokumentacją dotyczącą postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2352/21,
po zapoznaniu się z odwołaniem, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez odwołującego
przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego
legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu
odwołania przejawia się w następujący sposób. Zgodnie z informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oferta
złożona przez odwołującego została oceniona jako druga, biorąc pod
uwagę kryteria oceny ofert. Czynność zamawiającego polegająca na wyborze
najkorzystniejszej
oferty, która została oceniona jako pierwsza, została zaskarżona przez
o
dwołującego. W konsekwencji uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów,
Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 25 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 2352/21 u
morzyła postępowanie odwoławcze. Mając na uwadze powyższe, oferta
o
dwołującego jest aktualnie ofertą najkorzystniejszą spośród ważnych ofert.
Zamawiający pismem z 6 września 2021 r. poinformował odwołującego
o unieważnieniu postępowania. Tym samym odwołujący utracił możliwość uzyskania
pozytywnego dla niego
rozstrzygnięcia, poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Spowoduje to poniesienie przez o
dwołującego szkody w postaci utraty możliwości wykonania
zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego realizacji.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie ze specyfikacją warunków
zamówienia (dalej „SWZ”) jest opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej, wizualizacji,
przedmiarów, kosztorysów inwestorskich i STWiORB dla zadania polegającego na rozbudowie
budynku Zespołu Szkolno - Przedszkolnego w Hołubli wraz z uzgodnieniami, decyzjami,
przygotowaniem kompletnego wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu n
a budowę oraz
przeniesieniem całości autorskich praw majątkowych, w tym prawa do zezwalania
na wykonywanie zależnego prawa autorskiego do opracowanej dokumentacji,
na zamawiającego oraz pełnienia nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót budowlanych.

Ponadto Izba ustaliła, że oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło czterech
wykonawców, w tym odwołujący. Innym wykonawcą, ubiegającym się o przedmiotowe
zamówienie był M. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. B. Zakład Usługowy
(dalej jako „M. B.”), który w ramach innego postępowania przygotował koncepcję rozbudowy
Zespołu Szkolno - Przedszkolnego (dalej jako „Koncepcja”), którą następnie zamawiający
załączył do SWZ (załącznik nr 8). Koncepcja ta była jednocześnie opisem przedmiotu
zamówienia w niniejszym postępowaniu.
W dniu 30 lipca 2021 r. z
amawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez M.B..
Jak ustalił skład orzekający, na podstawie dokumentacji postępowania o sygn. akt KIO
2352/21, która została dopuszczona przez Izbę z urzędu, jako dowód w sprawie, w tymże
postępowaniu Izba rozpatrywała odwołanie, wniesione w tym samym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, przez tego samego odwołującego. Odwołujący
w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2352/21 podnosił zarzuty naruszenia przez
zamawiającego: (1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust.
1 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty M. B.
jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania ze względu na jego udział w przygotowaniu
Koncepcji, co spowodowało zakłócenie konkurencji, które to zakłócenie nie może być
wyeliminowane
w
inny
sposób
niż
poprzez
wykluczenie
tego
wykonawcy
z postępowania; ewentualnie względem pkt 1: (2) art. 85 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania M. B. -
przed jego wykluczeniem z postępowania - do złożenia wyjaśnień na
podstawie ar
t. 85 ust. 2 ustawy Pzp w celu wykazania, że jego zaangażowanie
w przygotowanie postępowania nie zakłóciło konkurencji; (3) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez M. B. jako
zawieraj
ącej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; (4) art. 239 ust. 1 i 2
ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez M. B., którego oferta
powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę oraz jako złożona przez
wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania; (5) art. 74 ust. 2 w zw. z art. 18 ust.
1 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu po wyborze najkorzystniejszej
oferty podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 9.2 SWZ, złożonych przez
M.
B.
na
potwierdzenie
spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny
ofert w po
stępowaniu oraz odrzucenia oferty złożonej przez M. B. na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp jako
złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, ze względu na jego

ud
ział w przygotowaniu tego postępowania, związany z opracowaniem Koncepcji, stanowiącej
opis przedmiotu zamówienia, co spowodowało zakłócenie konkurencji, które to zakłócenie nie
może być wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego wykonawcy
z
postępowania, odrzucenia oferty M. B. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, nakazania zamawiającemu niezwłocznego udostępnienia odwołującemu
złożonych przez M. B. podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 9.2 SWZ.
Zamawiający w dniu 20 sierpnia 2021 r. poinformował Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania, wobec czego Izba
postanowieniem z dnia 25 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 2352/21) umorzyła postępowanie
odwoławcze.
Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 6 września 2021 r. zamawiający, w piśmie
zatytułowanym „Informacja o wyniku postępowania” zawiadomił, że unieważnia przedmiotowe
postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał,
że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto
stwierdził, że uznał w całości zarzuty odwołującego, formułowane we wcześniej złożonym
odwołaniu, także w zakresie podnoszonych przez niego błędów w Koncepcji, która stanowiła
podstawę do wyceny przyszłych prac projektowych. Zamawiający przytoczył ponadto kilka
orzeczeń KIO, które w jego ocenie potwierdzały słuszność podjętej decyzji w postaci
unieważnienia postępowania z powodu zaistniałych braków w opisie przedmiotu zamówienia.
Przy czym zamawiający przyznał, że cytowane przez niego wyroki zapadły w poprzednio
obowiązującym stanie prawnym, jednakże tezy w nich zawarte pozostają aktualne, gdyż
brzmienie przesłanki opisanej w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp jest takie samo jak art. 93 ust. 1
pkt 7 poprzednio obowiązującej. Zamawiający podkreślał, że realizacja zadania przy błędnym
opisie zamówienia, co słusznie wskazał w wielu punktach odwołujący, naraziłaby
zamawiającego na znaczne trudności w realizacji przedmiotowego zadania, opóźnienia oraz
spowodowałby wydatkowanie środków publicznych w sposób nierzetelny. Poza tym błędnie
przygotowany opis przedmiotu zamówienia narusza zasadę zwartą w art. 99 ustawy Pzp, jak
też art. 16 ust. 1 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba, odnosząc się do treści przedmiotowego pisma, w którym
zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania zauważa,
że zamawiający nie wypełnił, ciążącego na nim obowiązku polegającego na konieczności
wyczerpującego uzasadnienia podstaw prawnych i faktycznych podjętej decyzji. Przepis art.
260 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje bo
wiem, aby zawiadamiając o unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia, zamawiający podał również powody podjęcia takiej decyzji.

Zawiadomienie takie, oprócz podania podstawy prawnej, musi w sposób szczegółowy
opisywać jakie faktyczne przyczyny leżały u podstaw takiej a nie innej czynności
zamawiającego tak, aby wykonawcy którzy z tą decyzją się nie zgadzają mieli możliwość
wywiedzenia skutecznego odwołania. W realiach przedmiotowej sprawy oznaczało
to obowiązek, leżący po stronie zamawiającego, przedstawienia powodów zastosowania
przesłanki wynikającej z art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Tymczasem zamawiający ograniczył się
do informacji, że uwzględnił zarzuty odwołującego, które ten sformułował w odwołaniu w
sprawie o sygn. akt KIO 2352/21,
a dotyczące wskazywanych przez niego błędów w Koncepcji.
Odwołujący nie sformułował wprawdzie w treści odwołania przedmiotowego zarzutu, jednakże
Izba przypomina, że aby ocenić zasadność działań zamawiającego musi poznać powody, dla
których dane decyzje zostały w postępowaniu podjęte i w konsekwencji uzewnętrznione. W
tym przypadku, aby ustalić jakie były przyczyny unieważnienia przedmiotowego postępowania,
odnieść należało się do treści pisma, przekazanego wykonawcom w dniu 6 września 2021 r.
(Informacja o
wyniku postępowania).
W tym miejscu należy podkreślić, na co zwracał uwagę odwołujący w treści złożonego
odwołania, że próżno doparzyć się w poprzednio złożonym przez niego odwołaniu zarzutów
odnoszących się do kwestii wadliwego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwracał
wprawdzie uwagę na okoliczność, że przygotowana przez M. B. Koncepcja zawiera pewne
braki, jednakże nie są to takie uchybienia czy nieścisłości, które powodowałyby niemożność
złożenia oferty w postępowaniu. Zarzuty odwołującego dotyczyły kwestii uprzywilejowania M.
B.
, który korzystając przy sporządzaniu oferty z własnej wiedzy i z wiedzy osób
uczestniczących w czynnościach na etapie przygotowania postępowania, miał tą przewagę
nad pozostałymi uczestnikami postępowania, że dało mu to możliwość przygotowania oferty
na lepszych warunkach. Posiadał on bowiem informacje dodatkowe o okolicznościach
związanych z realizacją zamówienia, przez co miał możliwość głębszej analizy przedmiotu
zamówienia. W konsekwencji, jako autor Koncepcji wykonawca ten miał także najszerszą
wiedzę na temat obszarów występowania większych i mniejszych ryzyk. Przede wszystkim,
jako twórca opisu przedmiotu zamówienia, wiedział jaki zakres tego opisu może być obarczony
nieścisłościami, wymagającymi doprecyzowania, doszczegółowienia, czy też zweryfikowania
(a nawet przeprojektowania). I odwrotnie -
posiadł również najszerszą wiedzę co do tego, w
których elementach opisu przedmiotu zamówienia ryzyka są minimalne, czy nawet nie ma
potrzeby uwzględniania ich w wycenie. Znajomość tych niedoskonałości oraz świadomość,
które obszary mogą lub są tymi niedoskonałościami obarczone, pozwala na precyzyjne
oszacowanie ryzyka związanego z wydłużeniem czasu pracy nad projektem lub nawet
wyeliminowanie tego zakresu z wyceny. Nie sposób zatem, w ocenie Izby, doszukać się we

wskazywanej argumentacji zarzutów, że przygotowana na potrzeby tego postępowania
Koncepcja zawiera takie wady, które skutkują brakiem możliwości przygotowania oferty.
Jeśli z kolei takie wady w Koncepcji, stanowiącej opis przedmiotu zamówienia,
zamawiający dostrzegł na późniejszym etapie postępowania, to podejmując decyzję
o jego
unieważnieniu winien je wyspecyfikować w treści informacji o wyniku. Nie może
stanowić argumentacji w tym zakresie powoływanie się na fragmenty z poprzednio złożonego
przez odwołującego odwołania, z których jak zauważono, takie wady w treści opisu przedmiotu
zamówienia nie wynikają.
Rację ma odwołujący twierdząc, że koncepcja z definicji stanowi wstępne opracowanie
na temat planowanej inwesty
cji, na podstawie której przygotowuje się następnie projekty
będące załącznikami do wniosków o wydanie decyzji o warunkach zabudowy lub do wniosku
o wydanie pozwolenia na budowę. Może mieć ona bardziej lub mniej szczegółowy charakter,
a od stopnia jej szcz
egółowości zależeć będzie margines swobody, jaki będzie miał projektant
przygotowujący projekt budowlany. Nie ulega wątpliwości, że muszą w niej znaleźć się pewne
niezbędne elementy, jednakże ewentualne nieścisłości czy brak doprecyzowania pewnych
obszarów nie skutkuje wadliwością takiego opracowania, a w szczególności taką która
prowadziłaby do wniosku, że przygotowany opis przedmiotu zamówienia narusza przepis art.
99 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie wskazał w treści uzasadnienia jakie to wady stwierdził
w przygotowanej Koncepcji, które powodowałyby skutek w postaci decyzji o unieważnieniu
niniejszego postępowania.
Odnosząc się zatem do przesłanki wynikającej z treści art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, która
przewiduje możliwość unieważnienia postepowania w przypadku wystąpienia w postępowaniu
niemożliwej od usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego Izba zauważa, że do jej zastosowania konieczne
jest ustalenie
, że: (1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
regulujących jego prowadzenie (wada postępowania); (2) naruszenie to stanowi wadę
niemożliwą do usunięcia; (3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie
w pierwszej kolejności nie może być wątpliwości, że mamy do czynienia z wadą postępowania.
Zamawiający, co wynika z treści pisma informującego o wyniku, upatrywał jej w wadliwym
opisie przedmiotu
zamówienia przy czym, na co Izba zwróciła uwagę, zamawiający nie
wyspecyfikował i nie opisał w treści pisma na czym owa wada miała polegać a dodatkowo, jak
owa wadliwość miałaby wpłynąć na brak możliwości złożenia ofert w postępowaniu. Z ustaleń
faktycznyc
h wynika jednocześnie, że czterech wykonawców miało zamiar ubiegać się o to
zamówienie, składając swoje oferty. Jednocześnie żaden z nich w toku prowadzenia

postępowania nie formułował wniosków o wyjaśnienie treści SWZ podnosząc
niejednoznaczność czy też brak precyzji w opisie przedmiotu zamówienia.
Izba zgadza się z poglądem, prezentowanym przez odwołującego, na co zwracały
również uwagę składy orzekające, na gruncie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, że tylko
taki niejednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie
porównywalnych ofert, stanowi podstawę do unieważnienia postępowania. Wówczas nie
będzie możliwe złożenie w postępowaniu ofert, które będą porównywalne a jeśli ma to miejsce
po ich otwarciu to wadliwości tej nie można usunąć (tak np. w sytuacji opisanej w wyroku
o sygn. akt KIO 2176/19).
Z uwagi na powyższe, w ocenie Izby zamawiający błędnie zastosował przesłankę
wynikającą z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp uznając, że zamówienie zostało udzielone
z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 99 i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021
r., poz. 1129 ze zm.) oraz
§7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U., poz. 2437).

Przewodniczący : ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: