eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 2635/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-04
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 2635/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Beata Pakulska - Banach, Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski

po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 roku
przez
wykonawcę Express spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
z siedzibą w Krakowie
(ul. Rzemieślnicza 26 30-403 Kraków)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Dozoru Technicznego
(ul. Szczęśliwicka 34 02-353 Warszawa)

przy udziale wykonawcy Arval Service Lease
Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(ul. Wołoska 24 02-675 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postepowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2635/21 po
stronie zamawiającego


orzeka:

1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Express spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie


i :
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Express spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

….………………………….

………….………………….



Sygn. akt: KIO 2635/21

Uzasadnienie


Zamawiający Urząd Dozoru Technicznego prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na najem długoterminowy floty samochodów na potrzeby Urzędu
Dozoru Technicznego - znak sprawy ZP-DA-6/21
. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 139
000,00 EURO.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 16 czerwca 2021 r. Nr 2021/S 115-301672.

W dniu
6 września 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Express spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej Odwołującym).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
na skutek bezzasadnego uzn
ania, że złożenie oferty przez Odwołującego stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji określony przez Zamawiającego jako manipulowanie
cenami w celu uzyskania lepszej punktacji, podczas gdy oferta złożona przez
Odwołującego została skalkulowana zgodnie z wytycznymi Zamawiającego,
uwzględniając realia rynkowe oraz zysk Odwołującego, a także cena oferty
Odwołującego nie jest niższa od ceny zaproponowanej przez innych oferentów, co
wyklucza zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji,
2. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 2
23 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust 1 Pzp przez nierówne
traktowanie wykonawców oraz działanie niezapewniające prowadzenia postępowania
z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, skutkujące zaniechaniem wezwania
innych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Arval
Service Lease Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień
dotyczących:
-
opłaty za nadprzebieg w wysokości 0,01 zł netto za kilometr, która jest rażąco
zaniżona w stosunku do stawek rynkowych (ok. 95%), co jest oferowaniem usługi
poniżej kosztów nabycia, a przy tym wskaźnik opłaty za nadprzebieg jest niższy

o ponad 30 % od średniej arytmetycznej wskaźnika wskazanego przez
pozostałych oferentów,
-
wysokości rabatu na paliwo oferowanego przez Arval Service Lease Polska sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, albowiem rabat udzielony Wykonawcy jest
analogiczny jak upust udzielony Zamawiającemu, nie uwzględniając przy tym
kosztów jakie Wykonawca poniesie m.in. w związku z obsługą kart paliwowych,
co może prowadzić do powstania straty finansowej po stronie Wykonawcy,

a w konsekwencji:

3. art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Arval
Service Lease Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pomimo, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
4. art. 239 ust 1 i ust 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Arval Service Lease
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez
zanie
chanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania,
w tym:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
tj. oferty Arval Service Lease Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Arval Service Lease Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
3)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia ofert Odwołującego,
4)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem
oferty Odwołującego, i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty - złożonej przez
Odwołującego na zasadach określonych w Specyfikacji istotnych Warunków
Zamówienia oraz ustawie Pzp.

Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego
Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów
Pzp
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ

Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jego zdaniem, złożył ważną
i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i odrzucenie oferty konkurencyjnej - Arval Service Lease Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, da Odwołującemu możliwość pozyskania
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą, zatem potwierdzenie się zarzutów naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego, tj. bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego oraz zaniechania odrzucenia oferty Arval Service Lease Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, może prowadzić do sytuacji umożliwiającej Odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia i osiągnięcie korzyści z jego realizacji.
Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody
przez odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku
z realizacją zamówienia.

I.
Odrzucenie oferty odwołującego się.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż doszło do manipulacji
cenami. Zamawiający nie bierze pod uwagę tego, iż rabat na paliwo jaki przysługuje
odwołującemu od dostawcy paliw jest rabatem kwotowym a nie procentowym. Tymczasem
Zamawiający w warunkach przetargu zażądał aby wskazać procentową wartość rabatu.
Ze względu na zmieniające się ceny paliw nie ma możliwości dokonania przeliczenia
wartości rabatu kwotowego na procentowy. Jak wskazywał Odwołujący, przysługujący
Odwołującemu rabat w wysokości 12 groszy na przestrzeni ostatnich 12 miesięcy przekładał
się na rabat procentowy w wysokości od 2,71 % do 4 % w zależności od aktualnych cen
paliw. Jeżeli odwołującemu nie przysługuje rabat procentowy a rabat kwotowy to w jaki
sposób ma dokonać przeliczenia na rabat procentowy?

Absolutnym błędem zamawiającego jest zatem kalkulowanie możliwych wyników
postępowania przetargowego w przypadku zaoferowania przez odwołującego się rabatu
w wysokości 3,4 %. Przy warunkach handlowych jakie posiada odwołujący się,
zakładających rabat kwotowy od ceny paliw, nie ma możliwości określenia wskaźnika
procentowego rabatu jaki zagwarantowałby odwołującemu się zysk z samej sprzedaży paliw.
Przyjęty przez zamawiającego rabat w wysokości 3,4 %, przy spadku cen paliw może
przekroczyć rabat kwotowy jakim dysponuje odwołujący się.
Ceny paliw podlegają zmianom i nie można ustalić jaka będzie średnia cena paliw
w okresie realizacji kontraktu a co za tym idzie nie można nawet ocenić czy zaoferowany
rabat będzie skutkował stratą dla Odwołującego czy też zyskiem. Zaoferowany rabat będzie
wykorzystywany przez zamawiającego w toku realizacji trzyletniego kontraktu i nie można

obecnie dokonywać oceny czy na skutek zaoferowania rabatu w wysokości 5 % odwołujący
poniesie stratę w zakresie sprzedaży paliw czy też wypracuje zysk.
Jak wskazano w treści wyjaśnień wyliczona na podstawie aktualnych cen paliw strata
zamawiającego w zakresie kosztów paliwa wynosi 3 % spodziewanej marży przy założeniu,
iż cała kwota wskazana przez zamawiającego zostanie przeznaczona na paliwo. Oczywiście
zostało wykonane przy założeniu, iż aktualne, rekordowe wysokie, ceny paliw nie ulegną
obniżeniu. Maksymalna strata przy sprzedaży paliw odpowiada zatem 0,85 % przychodu
z kontraktu i przewidywany zysk obniża o ledwie 13,68 zł miesięcznie.
Wszelkie wyliczenia w tym zakresie mają charakter czysto hipotetyczny. Nie tylko
nie można mieć pewności odnośnie cen paliw jakie będą obowiązywały w okresie realizacji
kontraktu ale
również nie można mieć pewności jaka ilość paliwa zostanie zakupiona przez
zamawiającego. Okoliczności które doprowadziły do odrzucenia oferty odwołującego
się mają zatem charakter hipotetyczny.
Wskazywane przez orzecznictwo KIO manipulowanie ceną polega na sytuacji
gdy przedmiotem zamówienia jest szereg towarów lub usług a oferent tak ustala ceny
poszczególnych towarów lub usług aby uzyskać przewagę konkurencyjną. W przypadku
oferty
złożonej przez odwołującego tak nie było. Czynsz najmu jest bowiem wynagrodzeniem
za usługi najmu które to wynagrodzenie musi zostać poniesione przez zamawiającego
w przypadku prawidłowego wykonania umowy (zamawiający nie ma możliwości skrócenia
okresu najmu a czynsz najmu jest należny niezależnie od tego jak intensywnie pojazdy będą
eksploatowane). Natomiast oszczędność wynikająca z przyznanego rabatu zależy
od wartości zakupionego paliwa.
Wskazane przez zamawiającego orzecznictwo w ogóle nie znajduje zastosowania
w
niniejszej sprawie. W sprawie o sygnaturze akt KIO 49/18 żadnemu z wykonawcy
nie postawiono zarzutu manipulowania ceną, KIO jedynie przytaczał przykłady czynu
nieuczciwej konkurencji wskazując, iż nie znajduje podstaw do przyjęcia, iż działanie
wykonawcy jest takowym czynem:

W niniejszej sprawie Odwołujący podniósł, że Przystępujący dopuścił się czynu
nieuczciwej konkurencji właśnie w postaci utrudniania dostępu do rynku, bowiem zaoferował
nieistniejący produkt. Jak zostało zaznaczone przy okazji omawiania zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp, Przystępujący nie dołożył należytej staranności składając
ofertę. Najprawdopodobniej na skutek złożonego odwołania i zawartej w nim treści
Przystępujący podjął próbę zamiany niespełniającego wymagań SIWZ oprogramowania
n
a inne. W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że działanie Przystępującego stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby działanie Przystępującego nie było działaniem
utrudniającym dostęp do rynku innym Wykonawcom, a raczej podyktowane było chęcią
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby Odwołujący zaoferował niższą


cenę w niniejszym postępowaniu oferta Przystępującego nie zostałaby wybrana. Zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej za czyn nieuczciwej konkurencji
uznaje się takie okoliczności jak manipulacje ceną, czykryteriami oceny ofert, które stanowią
podstawę wyboru danego wykonawcy i w sposób oczywisty wskazują na zachowanie
nieuczciwe, powodujące wyeliminowanie z rynku innych przedsiębiorców. Pamiętać należy,
że w przypadku nie dostarczenia produktów zgodnych z SIWZ, co na pewno uwidoczniłoby
się na etapie realizacji umowy, Wykonawca poniósłby konsekwencje własnych działań
w postaci kar umownych z odstąpieniem od umowy włącznie”.

W świetle powyższego przyznany rabat na paliwo ma symboliczny wpływ na wypracowany
zysk i nie może skutkować uznaniem oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji.

II. Brak odrzucenie oferty Arval Service Lease Polska Sp. z o.o.

Odwołujący zwrócił uwagę zamawiającemu, iż oferent Arval ustalił warunki cenowe
w taki sposób, iż na części usług może ponieść stratę. W szczególności dotyczy to stawki
za nadprzebieg a więc opłaty za przekroczenie deklarowanego przez zamawiającego limitu
kilometrów.
Należy zaznaczyć, iż przebieg 90 000 km jest przebiegiem jedynie deklarowanym. Nie ma
prawnego obowiązku aby Zamawiający przestrzegał wskazanego limitu. Jedyną
konsekwencją przekroczenia deklarowanego limitu jest konieczność poniesienia dodatkowej
opłaty za nadprzebieg.
Stawka za nadprzebieg została ustalona przez Arval na kwotę 0,01 zł netto za każdy kilometr
nadprzebiegu. Przy przykładowym nadprzebiegu wynoszącym 40.000 km oferent Arval ma
prawo do obciążenia zamawiającego opłatą w kwocie 400 zł netto.
W zakresie zadania I oferent Arval zgłosił 26 sztuk pojazdów marki Hyundai i30 dodatkowe
koszty serwisowania pojazdu wynoszą 4.328,12 zł netto.
Dodatkowo oferent Arval poniesie stratę z tytułu utraty wartości rynkowej pojazdu
w wysokości 2.400 zł netto (według bazy eurotax). Minimalna stawka opłaty za nadprzebieg,
umożliwiająca pokrycie powyższych kosztów to 0,17 zł netto za kilometr nadprzebiegu
(6.728,12 zł netto / 40.000 km) a więc siedemnastokrotność stawki wskazanej przez oferenta
Arval.
W przypadku pokonania pojazdem 130.000 km wynagrodzenie z tytułu opłaty
za
nadprzebieg wynosi ledwie 400 zł netto a więc strata na jednym pojeździe wynosi
6.328,12 zł netto.

Podobnie sytuacja przedstawia się z pojazdami z pozostałej części zamówienia.
Przy założeniu, iż każdy z pojazdów zaoferowanych przez Zamawiającego będzie miał
przekroczony deklarowany przebieg o 40.000 km dodatkowy koszt dla oferenta Arval waha
się od 8.051,99 zł do 13.410,84 zł netto a dodatkowy przychód to jedynie 400 zł netto.
Oczywiście strata ta jest uzależniona od tego czy dojdzie do przekroczenia limitu
przebiegu zadeklarowanego przez zamawiającego. Podobnie jednak odwołujący poniesie
koszty w zakr
esie ceny paliwa wyłącznie wtedy gdy ceny paliw nie ulegną obniżeniu
oraz w zależności od tego jaką ilość paliwa zakupi zamawiający. Zamawiający deklaruje
bowiem jedynie zakup paliwa ale przedmiotem zamówienia nie jest zobowiązanie
zamawiającego do zakupu określonej ilości paliwa.
Ponadto strata oferenta Arval jest bezdyskusyjna co najwyżej może ulec zwiększeniu.
Ceny paliw są obecnie na rekordowym poziomie i można oczekiwać ich spadku natomiast
koszty serwisowania mogą wyłącznie rosnąć ze względu na inflacyjny wzrost cen materiałów
oraz wzrost kosztów robocizny.
Oferent Arval miał pełną świadomość tego, iż zaproponowane stawki opłat
za nadprzebieg są dalekie od stawek które zapewniłyby brak straty na kontrakcie
w przypadku przekroczenia limitu kilometrów — innym klientom oferent Arval proponuje
stawkę ponad czterdziestokrotnie wyższą: 0,4723 zł netto za kilometr.
Ponadto należy zauważyć, iż w zakresie paliwa oferent Arval zaoferował rabat równy
rabatowi jaki otrzymuje od swojego dostawcy. Teoretycznie za
tem w zakresie sprzedaży
paliw oferent Arval nie ponosi straty. Jednakże należy brać pod uwagę fakt, iż sprzedaż
paliwa odbywa się z wykorzystaniem kart paliwowych których koszt obsługi obejmuje stałą
opłatę miesięczną oraz koszt wydania karty. Biorąc pod uwagę ilość pojazdów objętych
zamówieniem publicznym oraz stawki rynkowe za obsługę kart paliwowych strata oferenta
Arval na kosztach obsługi kart paliwowych przekroczy kwotę 20.000 zł. Również w zakresie
sprzedaży paliw oferta Arval skalkulowana jest przy założeniu wypracowania straty.
Na skutek zaoferowania stawki za nadprzebieg w wysokości 0,01 zł netto oferent Arval
uzyskał 10 punktów w kategorii wysokość opłaty za nadprzebieg podczas gdy inny oferent,
Hitachi Capital Sp. z o.o., stosujący stawki rynkowe opłaty za nadprzebieg uzyskał ledwie
0,56 punktu. Cytując powołane przez Zamawiającego orzeczenie KIO z dnia 20 maja 2019
roku, KIO 766/19: „Zdaniem Izby, takie oszacowanie wysokości cen ma na celu
doprowadzenie do sytuacji, w której, ze względu na rażąco niską cenę w którymś z kryteriów
odwołujący uzyskuje maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki
rynkowe, nawet zbliżone do minimów istniejących na rynkuotrzymają praktycznie zerową
ilość punktów. Ponadto opisane działanie ewidentnie narusza również interes klienta, jakim
jest zamawiający, który zmuszony jest do wybrania, jako najkorzystniejszej oferty, która nie
jest ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie.”


Fakt zaoferowania rażąco niskiej ceny, odbiegającej od cen rynkowych jak i od cen
stosowanych przez oferenta Arval wobec innych klientów nie wzbudził żadnych zastrzeżeń
ze
strony Zamawiającego pomimo tego, iż odwołujący się zwrócił zamawiającemu uwagę
na powyższe w treści wyjaśnień z dnia 12 sierpnia 2021 roku. Odwołujący się wskazywał,
iż zaoferowana przez oferenta Arval stawka za nadprzebieg to 0,01 zł podczas gdy stawki
rynkowe, odzwierciedlające rzeczywisty koszt związany z wyższym przebiegiem, wahają się
od 0,20 do 0,55 zł netto za kilometr. Zamawiający nie zdecydował się zwrócić do oferenta
Arval celem uzyskania wyjaśnień i nie dokonał również wykluczenia oferty złożonej przez
oferenta Arval. W treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający
nie odniósł się również do zastrzeżeń zgłaszanych przez odwołującego się.
Powyższe okoliczności pozwalają zrozumieć dlaczego oferent Arval mógł pozwolić
sobie na tak niskie stawki czynszu najmu.

III.
Zasada równego traktowania

Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia
warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też
do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. [por. M. Stachowiak [w:]
W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16.]
Zasada równego traktowania oznacza, że na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania
uczestników postępowania — wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez
stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający
nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów
do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować
z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie
uprzywilejowanej pozycji. [por. A. Wiktorowsk
i [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska,
P. Wójcik, A Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021,
art. 16.]
Niedopuszczaln
a jest sytuacja w której Zmawiający odrzuca ofertę jednego
Wykonawcy, z uwagi na rzekome naruszenie zasad konkurencji i manipulowanie ceną,
a następnie jako ofertę najkorzystniejszą wybiera ofertę tego wykonawcy, który proponuje
sprzedaż usługi poniżej kosztów, w celu wyeliminowania pozostałych oferentów.
Jak wskazano powyżej, przestrzeganie zasady równego traktowania polega przede
wszystkim na stosowaniu wobec wszystkich wykonawców jednej miary, czyli stawianiu takich

samych wymagań, takiej samej weryfikacji ich spełnienia oraz konsekwencji w ich
egzekwowaniu.

W dniu
10 września 2021 r. do postępowania zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawca Arval Service Lease Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(zwany dalej
Przystępującym).
W dniu 28
września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 29
września 2021 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł
o oddalenie odwołania w całości.

Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania na
podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej
sprawie złożonej do akt sprawy, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:


Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stro
nie Zamawiającego przez wykonawcę Arval Service Lease Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze Uczestnika postępowania.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający w Postępowaniu w celu wyboru oferty najkorzystniejszej zastosował
następujące kryteria oceny ofert:

12. OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT
1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi
kryteriami oceny ofert:
Część 1 - samochody osobowe typu Kombi (segment klasy C – niższa średnia):
a) Cena za najem - 70 %
b) Wysokość opłaty za nadprzebieg km - 10%
c) Wysokość zwrotu za niedobieg km - 10%
d) Rabat na zakup paliwa - 10 %

Zgodnie z SWZ
– Załącznik nr 1 Formularz ofertowy, Zamawiający na potrzeby powyższego
kryterium oceny ofert wymagał od wykonawców podania wartości procentowej oferowanego
rabatu na zakup paliwa.
Zgodnie z Formularzem ofertowym:



Powyższe kryterium oceny ofert, jego opis, zasady punktacji jak również wymagana formuła
procentowa co do
podania informacji nt. oferowanego poziomu rabatu nie uległy
modyfikacjom.
Ponadto w powyższym zakresie, Odwołujący nie wnosił ani o udzielenie wyjaśnień ani też
modyfikacji SWZ.

Odwołujący zaoferował w formularzu ofertowym rabat za zakup paliwa w wysokości 5 % oraz
zaoferował opłatę za nadprzebieg w wysokości 0,01 zł netto za 1 km.

Przyst
ępujący zaoferował w formularzu ofertowym rabat za zakup paliwa w wysokości 3,4 %
oraz zaoferował opłatę za nadprzebieg w wysokości 0,01 zł netto za 1 km.

W treści umowy - wzoru (stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ) w § 5 ust. 1 i 2 Zamawiający
zawarł następujące postanowienie:
1.
Zamawiający zobowiązuje się do zapłaty miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy
za każdy pełny miesiąc świadczenia usługi w wysokości i na zasadach określonych
w niniejszej umowie.
2.
Strony ustalają następujące stawki miesięczne najmu:
1) czynsz za wynajem jednego samochodu, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 1, w
wysokości …………… zł netto,

2) stawki miesięczne najmu, o których mowa w § 5 ust. 2 zawierają wszystkie podatki
i opłaty, koszty związane z dostarczeniem i obsługą kart paliwowych, montażem,
demontażem i abonamentem systemu monitoringu GPS, rejestracją i abonamentem
RTV dla rad
ioodbiorników stanowiących wyposażenie wszystkich samochodów.
Stawki są stałe i niezmienne przez cały okres trwania umowy, bez względu na liczbę
szkód komunikacyjnych, współczynnik szkodowości, awaryjność samochodów,
zmiany cen firm podwykonawczych, dostaw
ców, itp.
3) Zamawiający nie ponosi żadnych dodatkowych kosztów po zakończeniu najmu
samochodów za wyjątkiem rozliczenia faktycznego przebiegu zgodnie z § 7 ust. 2.

Izba zważyła:


Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył
przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, na skutek bezzasadnego uznania, że złożenie oferty przez Odwołującego
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określony przez Zamawiającego jako manipulowanie
cenami w celu uzyskania lepszej punktacji, podczas gdy oferta złożona przez Odwołującego
została skalkulowana zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, uwzględniając realia rynkowe
oraz zysk Odwołującego, a także cena oferty Odwołującego nie jest niższa od ceny
zaproponowanej przez innych oferentów, co wyklucza zaistnienie czynu nieuczciwej
konkurencji, w ocenie Izby zarzut nie został potwierdzony.

W pierwszej kolejności, Izba wskazuje że cała argumentacja Odwołującego
podniesiona w odwołaniu, dotycząca trudności Odwołującego w przeliczeniu posiadanego
kwotowego rabatu na paliwo, na wymagany przez Zamawiaj
ącego rabat procentowy,

dotyczy
zapisów specyfikacji warunków zamówienia. Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środków ochrony prawnej, w terminie właściwym dla kwestionowanych
zapisów specyfikacji, tj. w terminie 10 dni, od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia
na stronie internetowej
, czego zaniechał.
Argumentacja podniesiona n
a obecnym etapie postępowania, tj. po wyborze oferty
najkorzystniejszej,
jest podniesiona z uchybieniem terminu na wniesienie odwołania, a zatem
nie może zostać uwzględniona przez Izbę.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei
według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 ze zm.) (dalej
również: „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „uznk”) czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża
lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Natomiast według art. 15 ust. 1 pkt 1
uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
Uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia
na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu
ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego
w tym rozdziale, lecz od
powiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu
Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004 nr 2, poz. 26).
Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK 120/11) wskazał
ponadto, że art. 3 ust. 1 uznk, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze
(por. m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC 1999 nr 5, poz. 97;
9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP 2004 nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP
2008 nr 5, poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą, uzupełniającą
i korygującą. Pierwsza z nich polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu
nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Nie narusza to
zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji,
które zostały zawarte w art. 5-17 uznk (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 uznk) i
wskazanych tam definicji, lecz
– jako klauzula generalna – pozwala na ich właściwe
odczytanie. Funkcja
uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej
konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań,

które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie
zachowani
a, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes
innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony
w art. 3 uznk. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie
podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.
Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06) podkreślił,
że termin „czyn nieuczciwej konkurencji” jest pewnym skrótem myślowym, pod którym – jak
wskazuje się w doktrynie – kryje się wiele, często znacznie różniących się od siebie,
zach
owań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te cechy, które pozwalają na
wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia celu ustawy, wyłożonego w jej
art. 1.
(por. wyrok w sprawach połączonych z dnia 21 kwietnia 2017 r. KIO 679/17, KIO
680/17).

Przenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy, gdzie niewątpliwie mamy
do czynienia z funkcją uzupełniającą art. 3 ust. 1 uznk, w ocenie Izby Odwołujący dokonując
obliczenia rabatu za paliwo, opartego
na zastosowaniu własnego montażu finansowego
(
szczegółowo opisanego w wyjaśnieniach z dnia 12 sierpnia 2021 r.), uwzględnionego
w pozycji „obsługa kart flotowych oraz rezerwa paliwowa” dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji.
Podkreślenia wymaga, że wysokość oferowanego rabatu na paliwo, stanowiła jedno
z kryterium oceny ofert. Kryterium oceny ofert należy rozumieć jako miernik będący
podstawą oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
umożliwiający Zamawiającemu porównanie ofert oraz gwarantujący wybór oferty
rzeczywiście najkorzystniejszej. Aby Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty realnie
najkorzystniejszej, dane podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, muszą
zawierać informacje rzeczywiste, zgodne ze stanem faktycznym i zgodne z prawdą. Tylko
wtedy
Zamawiający będzie miał możliwość dokonania rzeczywistego wartościowania
poszczególnych, elementów podlegających ocenie.
Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wyjaśniając istotę rabatu
na paliwo, w
przypadku gdy wykonawcy przysługuje rabat określony w wartościach
procentowych,
zaoferowany w postępowaniu Zamawiającemu stały rabat na okres realizacji
zamówienia (36 miesięcy) gwarantuje realne obniżenie kosztów eksploatacji pojazdów przez
Zamawiającego, co było istotą i celem ustanowionego kryterium. Zmiany cen paliw pozostają
w przypadku rabatu procentowego
bez wpływu na poziom dostępnego Zamawiającemu
rabatu.

Odwołujący, poprzez własną inżynierię finansową w zakresie konstrukcji rabatu
za paliwo, którego wysokość podlegała ocenie w ramach kryterium oceny ofert i miała
bezpośredni wpływ na ranking wykonawców w postępowaniu, chciał uzyskać przewagę
punktową, oferując zawyżoną wysokość rabatu za paliwo, którego nie posiadał w chwili
składania ofert i którego nie był w stanie wykazać.
Odwołujący sam przyznał w wyjaśnieniach z 12 sierpnia 2021 r., iż zaoferował rabat
w wysokości 5%, który jest znacznie wyższy od tego, który faktycznie uzyskał od dostawcy
paliwa:
Rabat ustalony jest kwotowo i wynosi on 0,12 zł netto (0,15 zł brutto) za litr paliwa.
W związku z tym, ze względu na stałe zmiany cen paliw nie mam możliwości określenia
wskaźnika procentowego uzyskanego rabatu. Przy obecnej cenie oleju napędowego (5,45
zł brutto) rabat wynosi 2,71 % ale przy cenie z maja 2020 roku (4 zł) wynosi 3,69 %.

Również w treści odwołania Odwołujący potwierdził, iż zaoferowana wysokość rabatu na
paliwo nie odpowiada
faktycznej wysokości posiadanego rabatu:
przysługujący odwołującemu rabat w wysokości 12 groszy na przestrzeni ostatnich lat 12
miesięcy przekładał się na rabat procentowy w wysokości od. 2,71 % do 4 % w zależności
od aktualnych cen paliw
. Jeżeli odwołującemu nie przysługuje rabat procentowy a rabat
kwotowy t
o w jako sposób ma dokonać przeliczenia na rabat procentowy?


Powyższe wyjaśnienia, (choć wewnętrznie sprzeczne co do wysokości posiadanego
rabatu i braku możliwości przeliczenia go na wartości procentowe pomimo, że Odwołujący
dokonał takiego przeliczenia) jednoznacznie potwierdzają, że Odwołujący nie posiada
możliwości zaoferowania 5 % rabatu na paliwo, a także że, zaoferowany rabat nie został
skalkulowany w oparciu o realia rynkowe.
Zatem Odwołujący zaoferował rabat na paliwo w wysokości, która nie odpowiada
rzeczywiste
j wysokości posiadanego rabatu. Natomiast w ofercie winna zostać wskazana
rzeczywista wartość posiadanego rabatu, wyrażona w procentach.

Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 6 listopada 2017 r. Sygn. akt XII Ga 739/17
orzekł: „KIO prawidłowo w konsekwencji uznała, iż skarżący dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez dopuszczenie się działania sprzecznego z dobrymi
obyczajami, które narusza interes innego przedsiębiorcy, polegającego na manipulacji ceną,
która stanowiła element kryterium oceny ofert w postępowaniu. Skalkulowanie ceny
w sposób odmienny od warunków rynkowych powoduje niewątpliwie naruszenie interesów

innych przedsiębiorców, którzy wyceniają swoje usługi, odnosząc się do realnych kosztów,
a tym samym tacy przedsiębiorcy, nie mogą realnie konkurować z wykonawcą (skarżącym)”.

Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie,
zgodnie z którym mając na względziefakt, że przedmiotowe kryterium oceny musi mieć
swoje źródło i uzasadnienie ekonomiczne w posiadanym przez wykonawcę rabacie
procen
towym w przetargu konkretnej i stałej dla całego etapu realizacji dystrybutora paliw,
zaoferowanie zamówienia wartości procentowej rabatu, która wykracza poza faktycznie
dostępny poziom rabatu musiało mieć tylko jeden cel jakim jest uzyskanie dodatkowej,
n
ienależnej punktacji w kryterium oceny ofert.


Uwzględniając samodzielny charakter
kryterium oceny ofert „Cena za najem” i „Rabat na zakup paliwa” za absolutne niedozwolone
uznać należy przenoszenie faktycznych kosztów zaoferowania podwyższonego i
niedostępnego wykonawcy poziomu procentowego rabatu na paliwa, w koszty czynszu
najmu samochodów.


Odwołujący dopuścił się w niniejszym postępowaniu do tzw. manipulacji wysokością
oferowanego rabatu, poprzez nieuprawnione
przeniesienie i rozliczenie kosztów
przyznanego rabatu n
a paliwo do innych kosztów związanych z realizacją całej umowy, co
wprost wynika z wyjaśnień Wykonawcy z dnia 12 sierpnia 2021 r. W rzeczywistości,
Zamawiający w ramach kryterium – Rabatu na paliwo - nie oceniał oferowanego mu rabatu,
lecz sztuczni
e wyliczoną wartość procentową, która z faktyczną wysokością rabatu, który
oferuje Odwołujący ma niewiele wspólnego. Odwołujący, poprzez swoje nieuprawnione
działanie wpłynął na końcową punktację wykonawców w rankingu ofert – w ramach której
uplasował się na pierwszym miejscu, w celu uzyskania nieuprawnionej przewagi punktowej.
J
ednocześnie Odwołujący utrudnił pozostałym wykonawcom dostęp do rynku, co w ocenie
Izby obejm
owało także czynności mające na celu utrudnienie dostępu do przedmiotowego
zamówienia, a które miały miejsce w rozstrzyganej sprawie.
Manipulacja taka z kolei, znalazła odzwierciedlenie w ocenie całkowitej oferty i miała
bezpośrednie przełożenie na wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Podsu
mowując w ocenie składu orzekającego, Odwołujący oferując wysokość rabatu
n
a paliwo poprzez uwzględnienie jego kosztów w pozycji „obsługa kart flotowych oraz
rezerwa paliwowa” dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zatem zasadnie
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk
. Odwołujący dokonując własnego montażu finansowego,
do którego nie był uprawniony, zawyżył wartość oferowanego rabatu na paliwo, ocenianego
i punktowanego w ramach kryterium oceny ofert. W wyniku tego działania Odwołujący
w ramach kryterium rabat na zakup paliwa
otrzymał najwyższą ilość punktów,

co s
powodowało że uzyskał nieuzasadnioną przewagę nad pozostałymi wykonawcami.
Powyższe działanie, zdaniem składu orzekającego, wypełniało przesłanki określone w art. 3
ust. 1 uznk., tj. było działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami, obowiązującymi w
praktyce gospoda
rczej i jednocześnie zagrażało interesowi nie tylko innych przedsiębiorców,
ale przede wszystkim Zamawiającemu.
Ponadto j
ak wskazał Zamawiający w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 26 sierpnia 2021 r.
manipulowanie ceną oferty w celu uzyskania korzystnej
punktacji ma istotne znaczenie także na etapie wykonania umowy. Zamawiający oczekuje
realizacji zamówienia na podstawie faktycznych i rynkowych wartości oferowanych usług.
Wysokość środków finansowych poniesionych przez Zamawiającego na zakup paliwa jest
uzależniona od faktycznego użytkowania samochodów (przebiegu km) i rozliczenie kosztów
poniesionych na zakup paliwa winna by
ć realizowana na podstawie faktycznych wartości
(rynkowe stawki usługi, w tym przy uwzględnianiu wysokości udzielonego rabatu na paliwo).
Sztuczne przerzucanie przez Wykonawcę kosztów do zakresu zadań związanych z
realizacją innej usługi powoduje, że Zamawiający traci kontrolę nad rozliczeniem umowy a
wysokość udzielonego rabatu na paliwo realnie wpływa na koszty ponoszone przez
Zamawiającego i pozwala je monitorować.
Zakup paliwa to istotny składnik ceny oferty (około 1/3 wartości zamówienia), który
kształtuje koszty ponoszone przez Zamawiającego, a w zestawieniu z wysokością upustu
od cen detalicznych oferowanych na stacjach paliw, przekłada się na późniejsze faktyczne
rozliczenie umowy. Praktyka przerzucenia kosztów powoduje, że jeśli Zamawiający
nie wy
jeździ zakładanej ilości paliwa, to i tak poniesie częściowe koszty upustu, które zapłaci
w ramach stałego abonamentu na najem pojazdu. Tym samym Wykonawca każdorazowo
wzbogaci się o część kwoty upustu, którego ostatecznie nie udzieli, jeśli Zamawiający
nie wykorzysta pełnej puli paliwa.

Wobec powyższego zarzut należy uznać za niezasadny.

W zakresie zrzutu naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art.
224 ust. 1 Pzp
przez nierówne traktowanie wykonawców oraz działanie niezapewniające
prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, skutkujące
zaniechaniem wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących: opłaty
za nadprzebieg w wysokości 0,01 zł netto za kilometr, która jest rażąco zaniżona w stosunku
do stawek rynkowych (ok. 95%), co jest oferowaniem usługi poniżej kosztów nabycia, a przy
tym wskaźnik opłaty za nadprzebieg jest niższy o ponad 30 % od średniej arytmetycznej
wskaźnika wskazanego przez pozostałych oferentów, oraz wysokości oferowanego rabatu
na paliwo, albowiem rabat udzielony Wykonawcy jest analogiczny jak upust udzielony
Zamawiającemu, nie uwzględniając przy tym kosztów jakie Wykonawca poniesie m.in.

w związku z obsługą kart paliwowych, co może prowadzić do powstania straty finansowej
po stronie Wykonawcy,
w ocenie Izby zarzut nie został potwierdzony.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Natomiast zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i
oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z w
ymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Odnosząc się do zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień zaoferowanej
opłaty za nadprzebieg w wysokości 0,01 zł za km, zdaniem Izby nie zaistniały okoliczności
uzasadniające wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie

celem kryterium oceny była
minimalizacja kosztów opłat z tytułu nadprzebiegu tak aby w przypadku gdyby jednak takie
przekroczenia nastąpiły Zamawiający nie ponosił znacząco wyższych kosztów takich
dodatkowych przebiegów. Zamawiający potwierdza, że uwzględniając dane historyczne
w zakresie przebiegów eksploatowanych aut (do których Odwołujący miałby dostęp jeśli
wyraziłby takie zainteresowanie na etapie ofertowania czego jednak zaniechał) kryterium
stanowiło wyłącznie środek do obniżenia kosztów, które całkowicie teoretycznie mógłby
ponieść Zamawiający. Mechanizm kryterium oceny ofert miał stanowić dla wykonawców
charakter stymulujący do obniżania tych kosztów.

Zamawiający, na potrzeby ustalenia szacunkowej wartości zamówienia dokonał
rozeznania rynku, w wyniku którego uzyskał informacje, iż opłata za nadprzebieg
w wysokości 0,01 zł za przekroczenie wskazanego w SWZ limitu kilometrów jest wartością,
oferowaną przez wykonawców, w innych analogicznych postępowaniach. Taką okoliczność
podnosił również Przystępujący, na co złożył dowody, w postaci zestawienia analogicznych
postępowań prowadzonych przez innych zamawiających, w których wykonawcy oferowali
opłaty za nadprzebieg w wysokości 0,01 zł (w jednym przypadku 0,08 zł).

Co więcej, o realnym i rynkowym charakterze opłaty za nadprzebieg może świadczyć
tożsama wartość w wysokości 0,01 zł netto za 1 km nadprzebiegu zaoferowana
w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego i Przystępującego.

Jak wynika z zapisów SWZ, wysokość opłaty za nadprzebieg podlegała ocenie
i punktacji w ramach kryterium oceny ofert.
Zamawiający w ramach opisu dla tego kryterium
dopuszczał możliwość podania opłaty w wysokości 0,00 gr, w takim przypadku do wyliczeń
miała zostać przyjęta wartość 0,001 PLN. Wskazuje to, iż Zamawiający realnie brał pod
uwagę możliwość zaoferowania w pozycji opłata za nadprzebieg wartości 0,00 zł.
Wyk
onawcy mieli prawo zakładać, iż nadprzebieg nie wystąpi, stąd kalkulacja opłat za
nadprzebieg na minimalnym poziomie była w pełni uzasadniona. Ponadto, zgodnie z
zapisami umowy § 7 ust. 2 faktyczną podstawą rozliczenia nadprzebiegów będą dopiero
przekroczeni
a określonego w SWZ przebiegu o ponad 10%.

Za niezasadny i nieporównywalny do rozpoznawanego stanu faktycznego Izba uznała
d
owód nr 24 – „24. Kontrakt nr K01R21-07000395” w postaci umowy wynajmu 1 sztuki auta
dla klienta indywidualnego
– osoby fizycznej. Warunki umowy dla klienta indywidualnego
dla 1 sztuki samochodu
przyjęte na poziomie 0,4723 zł netto za kilometr nadprzebiegu
są nieporównywalne z umową zawieraną z instytucją publiczną, która charakteryzuje się inną
specyfiką (np. wynajem ponad 200 samochodów jak w przedmiotowym postępowaniu)
i innymi zasadami rozliczenia.

Jak wskazał Zamawiający, Przystępujący aktualnie realizuje analogiczną umowę
z Zamawiającym i znane są mu zarówno realia wykonywania zamówienia, specyfika
zamówienia jak również dysponuje on szczegółowymi danymi dotyczącymi statystyk
przebiegów pojazdów. Te dane pozwoliły Przystępującemu realnie oszacować ryzyko
i wycenić je w ofercie. Skoro Przystępujący, mający dostęp do ww. informacji wycenił opłatę
za
nadprzebieg na poziomie 0,01 zł, tak samo jak wycenił tą opłatę Odwołujący,
to niezasadne jest twierdzenie Odwołującego o rażąco zaniżonej wycenie opłaty
za nadprzebieg, w stosunku do stawek rynkowych. Takiemu stanowisku przecz
ą również
dowody złożone przez Przystępującego oraz rozeznanie rynku przeprowadzone przez
Zamawiającego.

Odwołujący podnosił, iż stawki rynkowe, odzwierciedlające rzeczywisty koszt związany
z wyższym przebiegiem, wahają się od 0,20 do 0,55 zł netto za kilometr, jednak na tą
okoliczność nie przedstawił żadnych dowodów. Sam fakt, iż jeden z wykonawców zaoferował
opłatę za nadprzebieg w wysokości 0,17 zł i 0,19 zł nie dowodzi, że wysokość opłaty
za nadprzebieg zaoferowana w ofercie O
dwołującego i Przystępującego została

skalkulowana w sposób nierynkowy. Ponadto podczas rozprawy sam Odwołujący
oświadczył, że zaoferowana przez niego wysokość opłaty za nadprzebieg „nie jest oderwana
od rzeczywistości”.

Za niezasadn
ą Izba uznała również argumentację Odwołującego, dotyczącą
oferowania
przez Przystępującego usługi w postaci stawki za nadprzebieg poniżej kosztów
jej nabycia.
Odwołujący opiera swoje wyliczenia dotyczące wysokości zrealizowanego nadprzebiegu,
przyjmując niczym nieuzasadnione założenie, że pojazd wykona 130.000 km nadprzebiegu.
Przyjęcie wartości 130.000 km nadprzebiegu nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji
postępowania i stanowi niczym nie popartą hipotetyczną okoliczność, wytworzoną
na potrzeby odwołania.

Ponadto, podczas rozprawy Przystępujący odniósł się do wyliczeń Odwołującego,
wskazując ich błędne założenie, bowiem koszty serwisowania, koszty opon i ich wymiany,
koszty obsługi klimatyzacji, wymiana piór wycieraczek czy klocków hamulcowych, należą
do kosztów stałych i nie mają wpływu na wartość opłaty za nadprzebieg.

Powyższe, w ocenie Izby stanowiło podstawę do oceny przez Zamawiającego,
iż zaoferowane opłaty za nadprzebieg w wysokości 0,01 zł zostały skalkulowane w sposób
rynkowy, co w konsekwencji nie dawało podstawy do skierowania ani do Przystępującego
ani do Odw
ołującego wezwania w zakresie wyjaśnień zaoferowanej opłaty za nadprzebieg.

Wobec powyższego, w przypadku gdy żaden z wykonawców nie został wezwany
do wyjaśnienia tej wartości, nie mogło dojść do nierównego traktowania wykonawców,
co potwierdza niezasa
dność zarzutu.

Ponadto,
Izba podkreśla, że pomimo tego, że Odwołujący zaoferował wysokość opłaty
za nadprzebieg w tej samej wysokości co Przystępujący, podczas rozprawy przyznał,
iż podniesiona argumentacja zmierza do odrzucenia również i jego oferty na tej samej
podstawie, celem doprowadzenia do unieważnienia postępowania. Takie działanie w ocenie
Izby jest niedopuszczalne, bowiem opiera
się wyłącznie na okolicznościach nie znajdujących
potwierdzenia w rzeczywistości, w celu doprowadzenia do niezasadnego unieważnienia
postępowania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego uczciwej konkurencji,
poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia wysokości rabatu na paliwo,
który nie uwzględnia kosztów, jakie wykonawca poniesie m.in. w związku z obsługą kart
paliwowych,
które wygenerują stratę ponad 20.000 zł Izba wskazuje, iż również i ten zarzut
nie został potwierdzony.

Wskazać należy, iż wysokość zaoferowanego rabatu w obu ofertach nie była analogiczna.
Przystępujący zaoferował rabat, którego wysokość była zgodna rabatem wynikającym
z rozeznania
rynku dokonanym przez Zamawiającego. Nie stanowiło to zatem podstawy
do pojawienia się wątpliwości co do wysokości rabatu. W ofercie Odwołującego wysokość
zaoferowanego rabatu n
a paliwo, znacznie odbiegała od wartości wynikających
z rozeznania rynku, co uzasadniało wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie oferowanej
wysokości rabatu.
Ponadto
, Odwołujący stawiając zarzut braku wyceny obsługi kart paliwowych w ramach
rabatu na paliwo, wykaz
ał się brakiem znajomości zapisów dokumentacji postępowania,
bowiem zgodnie z zapisami
§ 5 ust. 2 pkt 2 umowy - wzoru (stanowiącego załącznik nr 8 do
SWZ)
koszt kart paliwowych, należało ująć w kosztach stawek miesięcznego najmu.
Jednocześnie zarzut dotyczący wygenerowania straty dotyczącej obsługi kart paliwowych
w wysokości ponad 20.000 zł, nie został poparty żadną argumentacją i żadnymi dowodami,
nie mógł zatem zostać uwzględniony przez Izbę.

Podsumowując, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wobec Przystępującego
nie zaistniały wątpliwości uzasadniające skierowanie wezwania do złożenia wyjaśnień
w zakresie
wysokości zaoferowanego rabatu na paliwo. Nie doszło zatem do naruszenia
przez
Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców.

Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.

Analiza
wysokości zaoferowanego rabatu za paliwo oraz opłaty
za nadprzebieg zaoferowanych
przez Przystępującego, oraz wyjaśnienia ich konstrukcji
złożone podczas rozprawy, nie pozwalają na stwierdzenie, iż złożenie oferty przez
Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez
dokonanie oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie
dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 239
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą
ceną lub kosztem.
Odwołujący nie wykazał, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił z uchybieniem kryteriów
oceny ofert określonych dokumentach zamówienia.

Reasumując, należało orzec jak w sentencji.

Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: …..….………………………..


Członkowie
:
………..……………………..

……………………………….





Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie