rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-11
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-11
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2623/21
KIO 2623/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
11 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez
wykonawcę SAFEGE S.A.S., 15-27 rue du Port, Parc de I/lle 92022 Nanterre CEDEX,
Francja,
działającego przez SAFEGE Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-305
Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Strzegom, Rynek 38, 58-150
Strzegom,
przy udziale wykonawcy
PBW Inżynieria sp. z o.o., ul. Sokolnicza 5/74-75, 53-676
Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamaw
iającego,
11 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez
wykonawcę SAFEGE S.A.S., 15-27 rue du Port, Parc de I/lle 92022 Nanterre CEDEX,
Francja,
działającego przez SAFEGE Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-305
Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Strzegom, Rynek 38, 58-150
Strzegom,
przy udziale wykonawcy
PBW Inżynieria sp. z o.o., ul. Sokolnicza 5/74-75, 53-676
Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamaw
iającego,
orzeka:
1.
oddala odw
ołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: SAFEGE S.A.S., 15-27 rue du Port, Parc
de I/ll
e 92022 Nanterre CEDEX, Francja, działającego przez SAFEGE Oddział
w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: SAFEGE S.A.S.,
15-27 rue du Port, Parc de I/ll
e 92022 Nanterre CEDEX, Francja, działającego przez
SAFEGE Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania.
KIO 2623/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2623/21
Sygn. akt KIO 2623/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Strzegom, Rynek 38, 58-150 Strzegom, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Granitowa obwodnica -
wyprowadzenie transpor
tu górniczego z miejscowości na terenie Gminy Strzegom,
Dobromierz
i
Mściwojów
w
obrębie
Gminy
Strzegom”,
nr
referencyjny:
WliZP.271.13.2021.MKs
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26.05.2021 r., nr 2021/S 100-264165.
Pismem z dnia 27.08.2021 r.
zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy SAFEGE S.A.S., 15-27 rue du Port, Parc de I/lle
92022 Nanterre CEDEX, Francja, działającego przez SAFEGE Oddział w Polsce,
Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa
(dalej: „odwołujący”).
W dniu 06.09.2021 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw.
z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty odwołującego i zaniechanie
poprawienia niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, pomimo iż stanowiła ona inną
omyłkę, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, której poprawienie nie spowodowałoby
istotnych zmian w treści oferty.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „W dniu 27 sierpnia 2021 r.
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na jej niezgodność
z warunkami zamówienia, polegającą na złożeniu oferty na pierwotnym formularzu
ofertowym, pomimo zmiany jego wzoru w toku prowadzonego postępowania.
Odwołujący, wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, oświadczył, iż
zastosowanie nieaktualnego formularza nie było intencjonalne i stanowiło inną omyłkę w
rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, wskazując zarazem na sposób jej poprawienia przez
Zamawiającego. Mimo to, Zamawiający odrzucił ofertę, a w uzasadnianiu wskazał, że: „Treść
złożonej oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia w sposób
zasadniczy i nieusuwalny. Zaoferowany przedmiot usługi nie odpowiada opisanemu
w
specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, warunków realizacji istotnych
dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
Zamawiającego”. (…)
1.
Zamiarem Odwołującego było przedłożenie oferty zgodnej z warunkami zamówienia.
Nieintencjonalny i jedynie formalny charakter omyłki (polegający na wykorzystaniu
pierwotnego wzoru formularza) został podkreślony w wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia
KIO 2623/21
21 lipca 2021 r. Złożenie oferty na nieaktualnym formularzu, jako niezamierzona omyłka
podlega poprawie zgodnie z treścią art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.
2. Wbrew twierdzeniom Zamaw
iającego zawartym w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nic nie
wskazuje na merytoryczną niezgodność oświadczenia woli Odwołującego ani co do zakresu
zamówienia, jego wartości, czy wykonania zgodnie z wymaganiami określonymi
w warunkach zamówienia.
3.
Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z oświadczeniami zawartymi w pkt IV Formularza
ofertowego, Odwołujący zaakceptował i zobowiązał się do wykonania zamówienia zgodnie
ze wszystkimi warunkami określonymi przez Zamawiającego. Ponadto, co potwierdzają
złożone w dniu 21.07.2021 r. wyjaśnienia, wycenie podlegał pełny zakres zamówienia, objęty
ryczałtową ceną łączną oferty, która nie podlegałaby zmianie w wyniku poprawienia oferty i
wyszczególnienia cen za poszczególne elementy prac projektowych.
a.
Zgodnie z Rozdziałem 10, pkt 10.1 i 10.4 SWZ (zaktualizowanym w dniu 25.06.2021 r.,
a zatem po udzieleniu wyjaśnień, w wyniku których Zamawiający zmienił wzór formularza
oferty), Wykonawcy zobowiązani byli do podania ceny za realizację przedmiotu
zamówienia zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, przy czym, cena ofertowa brutto
dotyczy całego przedmiotu zamówienia.
b. Po
nadto, w pkt 10.3, 10.5 i 10.6 SWZ jednoznacznie potwierdził postanowienia zawarte
również w załączonych do specyfikacji istotnych postanowieniach umowy, i określił, że:
10.3 Obowiązującym wynagrodzeniem w niniejszym postępowaniu jest wynagrodzenie
ryczałtowe.
10.4 Cena ofertowa brutto dotyczy całego przedmiotu zamówienia.
10.5 Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane
z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz
postanowieniami umowy
określonymi w SWZ. W cenie ryczałtowej należy ująć wszystkie
roboty i prace, gdziekolwiek je opisano lub zasugerowano w opisie przedmiotu
zamówienia (czytając łącznie wszystkie dokumenty), ale również te, które nie zostały
opisane lub zasugerowane, ale w d
omyśle są niezbędne dla prawidłowego, zgodnego ze
sztuką budowlaną, wykonania przedmiotu umowy i jego prawidłowego funkcjonowania.
10.6 Cena podana na formularzu ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą
negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego
związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
c.
Również dla porównania i oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert, zgodnie
z Rozdziałem 12 pkt 12.3 SWZ, służyła cena ofertowa brutto, a więc wartość prawidłowo
podana przez Odwołującego w Formularzu oferty i niepodlegająca jakiejkolwiek zmianie
w wyniku poprawienia omyłki w sposób przez niego wskazany w udzielonych
wyjaśnieniach. Dodanie cen jednostkowych za poszczególne elementy prac (sumujących
KIO 2623/21
się do ceny oferty) nie wpływa na ocenę punktową Odwołującego i nie prowadzi do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Poprawienie oferty umożliwia ponadto
Zamawiającemu dalsze badanie w tym zakresie, również pod kątem wyjaśnień treści
oferty i rażąco niskiej ceny, zatem zastrzeżenia Zamawiającego wyrażane w uzasadnieniu
odrzucenia oferty są bezpodstawne.
4.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, brak podstaw do uznania, że z wykorzystania
nieaktualnego formularza oferty, w jakikolwiek sposób wynikało, że zakres zamówienia, do
jakiego zobowiązał się Odwołujący w złożonej ofercie i jaki podlegał przez niego wycenie,
jest inny niż określony przez Zamawiającego w opublikowanych dokumentach zamówienia.
Sam zmieniony Formularz ofertowy nie wprowadzał nowej merytorycznej treści oferty, gdyż
zakres przedmiotu zamówienia, do którego wykonania zobowiązani są wykonawcy, wynikał
z treści opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności pkt 15 Załącznika nr 10 do SWZ -
Zakres dokumentacji projektowej, doprecyzowany w wyniku odpowiedzi na pytania
wykonawców z dnia 24.06 2021 r. Zamawiający w sposób bezpodstawny uznał zatem,
iż treść złożonej oferty nie odpowiada w zakresie merytorycznym warunkom zamówienia -
w sposób niewątpliwy (i potwierdzony dodatkowo przez Odwołującego w wyjaśnieniach
z dnia 21.07.2021 r.),
oświadczenie woli Odwołującego obejmowało wykonanie pełnego
przedmiotu
zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia, a zatem również prace
wyszczególnione w dodanej do Formularza ofertowego tabeli.
5.
Omyłka w ofercie Odwołującego miała zatem charakter nieistotny i nie wpływający na
zasadniczą treść oświadczenia woli Odwołującego. Niezgodność nie polegała wcale na
niezgodności zobowiązania Wykonawcy, które obejmowało pełny zakres przedmiotu
zamówienia, ale wyłącznie na jego wyrażeniu w sposób określony w Formularzu ofertowym.
Podział wynagrodzenia na poszczególne zakresy prac nie miał wpływu na ocenę ofert ani jej
wartość i służył jedynie pomocniczo na etapie realizacji zamówienia. (…)
Podsumowując, poprawa formularza cenowego złożonego przez Odwołującego nie
spowodowałaby istotnych zmian w treści oferty Odwołującego. Zarówno cena zaoferowana
w przez Wykonawcę, jak i zakres świadczenia po dokonaniu poprawienia oferty na
podstawie wyjaśnień przedłożonych przez Wykonawcę, nie uległyby zmianie. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
poprawienia omyłki zgodnie z wyjaśnieniami odwołującego z dnia 21.07.2021 r. i
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego,
3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
KIO 2623/21
Pismem z dnia 09.09.2021 r. wykonawca
PBW Inżynieria sp. z o.o., ul. Sokolnicza
5/74-75, 53-676
Wrocław (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 06.10.2021
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 10.10.2021 r. przystępujący przedstawił
swoją argumentację w sprawie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
P
rzedmiotem zamówienia jest wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej dla zadania:
Opracowanie dokumentacji projektowej dla budowy „Granitowej obwodnicy - wyprowadzenie
transportu górniczego z miejscowości na terenie Gminy Strzegom, Dobromierz i Mściwojów”.
Pismem z dnia 24.06.2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 16 nr 22:
Pytanie 16
: „Ponieważ opis przedmiotu zamówienia powinien w sposób precyzyjny określić
wszystkie elementy objęte zamówieniem prosimy o podanie ilości nieruchomości do
podziału, które należy ująć w cenie ofertowej. Nie podanie ilości działek do podziału
doprowadzi do nieporównywalności ofert”. Odpowiedź 16: „Wykonawca w cenie oferty
uwzględni wykonanie podziału 200 działek oraz określi jednostkową cenę za wykonanie
pod
ziału działki. Ostateczne rozliczenie nastąpi wg faktycznie dokonanych podziałów i
oferowanej ceny jednostkowej za podział. Zamawiający załącza Zestawienie cenowe,
w którym należy wyszczególnić koszt opracowania poszczególnych części dokumentacji.
Zmianie ulega załącznik nr 1 do SWZ — formularz oferty”.
Pytanie 22
: „Prosimy o potwierdzenie, że wynikające z decyzji środowiskowej elementy
wymagające opracowania dokumentacji, których nie można przewidzieć na obecnym etapie
(ekrany akusty
czne, przejścia dla zwierzą itp.) będą traktowane jako dodatkowe prace
projektowe za które przysługiwać będzie dodatkowe wynagrodzenie”. Odpowiedź 22:
„Wykonawca uwzględni w ofercie koszt zaprojektowania 1 km ekranów akustycznych, oraz
100 m
przejść dla zwierząt wraz z podaniem ceny jednostkowej za 100 m projektowanych
urządzeń. Rozliczenie prac projektowych nastąpi na podstawie faktycznie zaprojektowanych
urządzeń oraz oferowanej ceny jednostkowej. Zamawiający załącza Zestawienie cenowe,
w którym należy wyszczególnić koszt opracowania poszczególnych części dokumentacji”.
KIO 2623/21
W dniu 25.06.2021 r. zamawiający udostępnił wykonawcom zmodyfikowany wzór
formularza oferty. Pod miejscem przeznaczonym
na wskazanie ceny oferty, zamawiający
zamieścił następującą tabelę, której nie było w pierwotnej wersji formularza:
Wyszczególnienie prac
Wartość zł
netto
1.
Mapy do celów projektowych
2.
Dokumentacja geologiczno-
inżynierska i opinia geotechniczna
3.
Inwentaryzacja zieleni i projekt nasadzeń
4.
Projekt podziału nieruchomości - 200 szt. (cena razem/cena jednostkowa)
5.
PBiW branży drogowej
6.
PBiW obiektów inżynierskich
7.
Projekt organizacji ruchu docelowego
8.
PBiW oświetlenia na skrzyżowaniach
9.
PBiW kanalizacji
10. PBiW kol
izji sieci gazowej wysokiego ciśnienia
11. PBiW kolizji kanalizacji sanitarnej
12.
PBiW kolizji sieci wodociągowej
13. PBiW kolizji sieci teletechnicznej
14. PBiW przebudowy sieci energetycznej WN
15. PBiW przebudowy sieci energetycznej SN
16. PBiW przebudowy sieci energetycznej NN
17.
PBiW kanału technologicznego
18. Operat wodno-prawny z pozwoleniem wodno-prawnym
19. Raport
Oddziaływania na Środowisko
20.
Pozyskanie decyzji środowiskowej
21.
Karta Informacyjna Przedsięwzięcia
22.
PBiW ekranów akustycznych (cena za 1 km / cena jednostkowa za 100 m)
23.
PBiW przejść dla zwierząt (cena za 100 m / cena jednostkowa za 100 m)
24. Uzyskanie decyzji ZRID
25.
Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych
26. Przed
miary robót
KIO 2623/21
27. Kosztorysy inwestorskie
ŁĄCZNY KOSZT CAŁEGO ZADANIA (netto):
Odwołujący złożył ofertę na pierwotnym wzorze formularza, czyli ofertę
niezawierającą ww. tabeli, i w efekcie – niezawierającą cen za ww. elementy zamówienia.
Pismem z dn
ia 19.07.2021 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w związku z brakiem w ofercie tabeli
„Wyszczególnienie prac”.
Pismem z dnia 21.07.2021 r. odwołujący wyjaśnił, „iż zaistniała sytuacja miała
charakter omyłki, natomiast wolą Wykonawcy (co Wykonawca dodatkowo potwierdza) było i
jest wykonanie zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymaganiami narzuconymi przez
Zamawiającego. Omyłka miała charakter techniczny (wynikający z istnienia kilku wersji
formularzy i ostatecznym załączeniu dokumentu z niezmodyfikowaną częścią I formularz
ofertowego), nieintencjonalny, związana była również z warunkami pracy zdalnej i rotacyjnej,
jakiej wprowadzenie zostało wymuszone na Wykonawcy obecną pandemią koronawirusa
Sars-Cov-2.
Zaistniałą sytuację należy zatem traktować jako oczywistą omyłkę pisarską,
względnie inną omyłkę polegającą na niezgodności formularza ofertowego, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP.
W związku z powyższym Wykonawca zwraca się do Zamawiającego o dokonanie poprawy
ww. omyłki (na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP poprzez wskazanie, zgodnie
z intencją Wykonawcy, wyszczególnienia prac zgodnie z poniższym zestawieniem (…)”.
Odwołujący zamieścił w ww. piśmie wypełnioną tabelę „Wyszczególnienie prac”,
a dodatkowo dołączył formularz ofertowy w wersji obowiązującej po jego zmianie.
Pismem z dnia 27.09.2021
r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
. W uzasadnieniu zamawiający wskazał m.in.:
„W ocenie Zmawiającego z przedstawionych dokumentów i zgromadzonego
materiału dowodowego wynika, że niezgodność nie ma charakteru omyłki, o której mowa w
art. 223 ust, 2 pkt. 3 ustawy Pzp, a poprawienie niezgodności uchybi wymogowi nie
spowodowania istotnych zmian w treści oferty tj. w treści oświadczenia woli Wykonawcy. (…)
W zaktualizowanym w dokumentach zamówienia tj. w formularzu oferty stanowiącym
załącznik do SWZ Zamawiający wymagał wyszczególnienia prac wraz z podaniem ich
wartości netto w złotych. Wykonawca nie wypełnił tych wymagań, tym samym nie potwierdził,
że przedmiot zamówienia spełnia określone przez Zamawiającego wymogi. Ponadto
KIO 2623/21
Wykonawca nie potwierdził, że zakres oferowanego świadczenia odpowiada warunkom
zamówienia i że uwzględnił w wycenie wszystkie wymogi i elementy, jakie postawił
Zamawiający. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i
złożeniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia w zakresie merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
Wykon
awcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań Zamawiającego w szczególności
co do zakresu świadczenia jego ilości i elementów istotnych dla wykonania zamówienia. (…)
Zaoferowany przedmiot usługi nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi
zamówienia co do zakresu, ilości, warunków realizacji istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
a)
oczywiste omyłki pisarskie,
b)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
c)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
KIO 2623/21
W przedmiotowej sprawie odwołujący złożył ofertę na nieaktualnym formularzu oferty.
Formularz aktualny (zmodyfikowany) różni się od pierwotnego tym, że zawiera tabelę,
w której wykonawcy mieli wpisać ceny jednostkowe za poszczególne elementy zamówienia,
w tym szczególną uwagę należy zwrócić na pozycje nr 4, 22 i 23 (podział działek, ekrany
akustyczne, przejścia dla zwierząt), które – mimo ogólnie obowiązującego w tym
postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego – w zakresie dodatkowym mają być rozliczane
kosztorysowo.
W żadnym innym miejscu oferty ww. ceny jednostkowe nie zostały wskazane,
zatem nie ma możliwości ich ustalenia w oparciu o inne dokumenty oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, przede wszystkim należy stwierdzić, że
niezgodność oferty odwołującego z swz z powodu złożenia tej oferty na nieaktualnym
formularzu ofertowym nie ma wyłącznie charakteru formalnego. Niezgodność ta nie dotyczy
bowiem wyłącznie takich aspektów oferty, które mogą być ocenione jako formalne (np.
miejsce zamieszczenia określonych informacji, czy
kolejność ich podawania), ale dotyczy
informacji merytorycznych, tj. cen za poszczególne elementy zamówienia. Dodatkowo wyżej
wskazane informacje merytoryczne, tj. ceny, są potrzebne zamawiającemu do dokonania
czynności badania oferty, np. w zakresie badania, czy istotne części składowe ceny oferty
nie są rażąco niskie, jak też są potrzebne na etapie realizacji zamówienia, zwłaszcza
w zakresie ww. trzech pozycji, do rozliczenia z wy
konawcą.
W tym stanie rzeczy nie można uznać, że dopuszczalne byłoby poprawienie omyłki
w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zastosowanie ww. przepisu musiałoby w praktyce
polegać na uzupełnieniu oferty o ww. tabelę zawierającą ceny jednostkowe za poszczególne
elementy zamówienia. Takie działanie sprzeciwiałoby się przede wszystkim treści art. 223
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, w którym ustawodawca wyraźnie zakazał dokonywania
zmiany oferty. Uzupełnianie oferty o treści, które nie były w niej wcześniej zawarte, stanowi
właśnie zmianę oferty i jak wskazano wyżej – jest niedopuszczalne. Wyjątek od powyższej
reguły został przewidziany w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie w pkt 3 dopuszczono
poprawianie innych
omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Przy czym szczególną uwagę
nale
ży zwrócić na sformułowanie: „niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”.
Wprowadzenie do oferty nowych cen, pierwotnie w niej niewska
zanych, stanowi istotną,
merytoryczną zmianę treści oferty. Oznacza to, że poprawienie oferty poprzez jej
uzupełnienie o ww. tabelę, stanowiłoby także naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Nie ma przy tym znaczenia, że co do zasady wynagrodzenie w przedmiotowym
postępowaniu ma charakter ryczałtowy, a ceny jednostkowe podane przez odwołującego
w tabeli w ramach udzielonych wyjaśnień z dnia 21.07.2021 r. sumują się do całkowitej ceny
oferty. Jak wskazano
już wyżej, podanie cen jednostkowych za poszczególne elementy
zamówienia, miało na celu dokonanie badania ofert w trakcie postępowania oraz rozliczenie
KIO 2623/21
z wykonawcą po wykonaniu zamówienia. Tym samym, niezależnie od ryczałtowego (co do
zasady) charakteru wynagrodzenia, podanie ww. cen jed
nostkowych było zamawiającemu
niezbędne i dlatego samo wskazanie całkowitej ceny oferty nie konwaliduje pierwotnego
braku ww. tabeli, czyli braku podania cen jednostkowych.
Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że dopuszczenie do uzupełnienia
oferty
o ww. tabelę w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp po terminie otwarcia ofert,
umożliwiłoby wykonawcy wypełnienie tabeli takimi cenami, które wprawdzie sumują się do
ceny całkowitej oferty, ale również są dla wykonawcy dogodne z punktu widzenia realizacji
zamówienia. Tym samym poprawienie omyłki poprzez uzupełnienie cen jednostkowych
mogłoby doprowadzić do naruszenia art. 16 ustawy Pzp, w szczególności zasady uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ odrzucenie oferty odwołującego było zasadne. Izba postanowiła
zatem
jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione
na rozprawie i w pismach procesowych.
O k
osztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący ………………………….
1.
oddala odw
ołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: SAFEGE S.A.S., 15-27 rue du Port, Parc
de I/ll
e 92022 Nanterre CEDEX, Francja, działającego przez SAFEGE Oddział
w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: SAFEGE S.A.S.,
15-27 rue du Port, Parc de I/ll
e 92022 Nanterre CEDEX, Francja, działającego przez
SAFEGE Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania.
KIO 2623/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2623/21
Sygn. akt KIO 2623/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Strzegom, Rynek 38, 58-150 Strzegom, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Granitowa obwodnica -
wyprowadzenie transpor
tu górniczego z miejscowości na terenie Gminy Strzegom,
Dobromierz
i
Mściwojów
w
obrębie
Gminy
Strzegom”,
nr
referencyjny:
WliZP.271.13.2021.MKs
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26.05.2021 r., nr 2021/S 100-264165.
Pismem z dnia 27.08.2021 r.
zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy SAFEGE S.A.S., 15-27 rue du Port, Parc de I/lle
92022 Nanterre CEDEX, Francja, działającego przez SAFEGE Oddział w Polsce,
Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa
(dalej: „odwołujący”).
W dniu 06.09.2021 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw.
z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty odwołującego i zaniechanie
poprawienia niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, pomimo iż stanowiła ona inną
omyłkę, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, której poprawienie nie spowodowałoby
istotnych zmian w treści oferty.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „W dniu 27 sierpnia 2021 r.
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na jej niezgodność
z warunkami zamówienia, polegającą na złożeniu oferty na pierwotnym formularzu
ofertowym, pomimo zmiany jego wzoru w toku prowadzonego postępowania.
Odwołujący, wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, oświadczył, iż
zastosowanie nieaktualnego formularza nie było intencjonalne i stanowiło inną omyłkę w
rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, wskazując zarazem na sposób jej poprawienia przez
Zamawiającego. Mimo to, Zamawiający odrzucił ofertę, a w uzasadnianiu wskazał, że: „Treść
złożonej oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia w sposób
zasadniczy i nieusuwalny. Zaoferowany przedmiot usługi nie odpowiada opisanemu
w
specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, warunków realizacji istotnych
dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
Zamawiającego”. (…)
1.
Zamiarem Odwołującego było przedłożenie oferty zgodnej z warunkami zamówienia.
Nieintencjonalny i jedynie formalny charakter omyłki (polegający na wykorzystaniu
pierwotnego wzoru formularza) został podkreślony w wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia
KIO 2623/21
21 lipca 2021 r. Złożenie oferty na nieaktualnym formularzu, jako niezamierzona omyłka
podlega poprawie zgodnie z treścią art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.
2. Wbrew twierdzeniom Zamaw
iającego zawartym w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nic nie
wskazuje na merytoryczną niezgodność oświadczenia woli Odwołującego ani co do zakresu
zamówienia, jego wartości, czy wykonania zgodnie z wymaganiami określonymi
w warunkach zamówienia.
3.
Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z oświadczeniami zawartymi w pkt IV Formularza
ofertowego, Odwołujący zaakceptował i zobowiązał się do wykonania zamówienia zgodnie
ze wszystkimi warunkami określonymi przez Zamawiającego. Ponadto, co potwierdzają
złożone w dniu 21.07.2021 r. wyjaśnienia, wycenie podlegał pełny zakres zamówienia, objęty
ryczałtową ceną łączną oferty, która nie podlegałaby zmianie w wyniku poprawienia oferty i
wyszczególnienia cen za poszczególne elementy prac projektowych.
a.
Zgodnie z Rozdziałem 10, pkt 10.1 i 10.4 SWZ (zaktualizowanym w dniu 25.06.2021 r.,
a zatem po udzieleniu wyjaśnień, w wyniku których Zamawiający zmienił wzór formularza
oferty), Wykonawcy zobowiązani byli do podania ceny za realizację przedmiotu
zamówienia zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, przy czym, cena ofertowa brutto
dotyczy całego przedmiotu zamówienia.
b. Po
nadto, w pkt 10.3, 10.5 i 10.6 SWZ jednoznacznie potwierdził postanowienia zawarte
również w załączonych do specyfikacji istotnych postanowieniach umowy, i określił, że:
10.3 Obowiązującym wynagrodzeniem w niniejszym postępowaniu jest wynagrodzenie
ryczałtowe.
10.4 Cena ofertowa brutto dotyczy całego przedmiotu zamówienia.
10.5 Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane
z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz
postanowieniami umowy
określonymi w SWZ. W cenie ryczałtowej należy ująć wszystkie
roboty i prace, gdziekolwiek je opisano lub zasugerowano w opisie przedmiotu
zamówienia (czytając łącznie wszystkie dokumenty), ale również te, które nie zostały
opisane lub zasugerowane, ale w d
omyśle są niezbędne dla prawidłowego, zgodnego ze
sztuką budowlaną, wykonania przedmiotu umowy i jego prawidłowego funkcjonowania.
10.6 Cena podana na formularzu ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą
negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego
związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
c.
Również dla porównania i oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert, zgodnie
z Rozdziałem 12 pkt 12.3 SWZ, służyła cena ofertowa brutto, a więc wartość prawidłowo
podana przez Odwołującego w Formularzu oferty i niepodlegająca jakiejkolwiek zmianie
w wyniku poprawienia omyłki w sposób przez niego wskazany w udzielonych
wyjaśnieniach. Dodanie cen jednostkowych za poszczególne elementy prac (sumujących
KIO 2623/21
się do ceny oferty) nie wpływa na ocenę punktową Odwołującego i nie prowadzi do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Poprawienie oferty umożliwia ponadto
Zamawiającemu dalsze badanie w tym zakresie, również pod kątem wyjaśnień treści
oferty i rażąco niskiej ceny, zatem zastrzeżenia Zamawiającego wyrażane w uzasadnieniu
odrzucenia oferty są bezpodstawne.
4.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, brak podstaw do uznania, że z wykorzystania
nieaktualnego formularza oferty, w jakikolwiek sposób wynikało, że zakres zamówienia, do
jakiego zobowiązał się Odwołujący w złożonej ofercie i jaki podlegał przez niego wycenie,
jest inny niż określony przez Zamawiającego w opublikowanych dokumentach zamówienia.
Sam zmieniony Formularz ofertowy nie wprowadzał nowej merytorycznej treści oferty, gdyż
zakres przedmiotu zamówienia, do którego wykonania zobowiązani są wykonawcy, wynikał
z treści opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności pkt 15 Załącznika nr 10 do SWZ -
Zakres dokumentacji projektowej, doprecyzowany w wyniku odpowiedzi na pytania
wykonawców z dnia 24.06 2021 r. Zamawiający w sposób bezpodstawny uznał zatem,
iż treść złożonej oferty nie odpowiada w zakresie merytorycznym warunkom zamówienia -
w sposób niewątpliwy (i potwierdzony dodatkowo przez Odwołującego w wyjaśnieniach
z dnia 21.07.2021 r.),
oświadczenie woli Odwołującego obejmowało wykonanie pełnego
przedmiotu
zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia, a zatem również prace
wyszczególnione w dodanej do Formularza ofertowego tabeli.
5.
Omyłka w ofercie Odwołującego miała zatem charakter nieistotny i nie wpływający na
zasadniczą treść oświadczenia woli Odwołującego. Niezgodność nie polegała wcale na
niezgodności zobowiązania Wykonawcy, które obejmowało pełny zakres przedmiotu
zamówienia, ale wyłącznie na jego wyrażeniu w sposób określony w Formularzu ofertowym.
Podział wynagrodzenia na poszczególne zakresy prac nie miał wpływu na ocenę ofert ani jej
wartość i służył jedynie pomocniczo na etapie realizacji zamówienia. (…)
Podsumowując, poprawa formularza cenowego złożonego przez Odwołującego nie
spowodowałaby istotnych zmian w treści oferty Odwołującego. Zarówno cena zaoferowana
w przez Wykonawcę, jak i zakres świadczenia po dokonaniu poprawienia oferty na
podstawie wyjaśnień przedłożonych przez Wykonawcę, nie uległyby zmianie. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
poprawienia omyłki zgodnie z wyjaśnieniami odwołującego z dnia 21.07.2021 r. i
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego,
3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
KIO 2623/21
Pismem z dnia 09.09.2021 r. wykonawca
PBW Inżynieria sp. z o.o., ul. Sokolnicza
5/74-75, 53-676
Wrocław (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 06.10.2021
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 10.10.2021 r. przystępujący przedstawił
swoją argumentację w sprawie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
P
rzedmiotem zamówienia jest wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej dla zadania:
Opracowanie dokumentacji projektowej dla budowy „Granitowej obwodnicy - wyprowadzenie
transportu górniczego z miejscowości na terenie Gminy Strzegom, Dobromierz i Mściwojów”.
Pismem z dnia 24.06.2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 16 nr 22:
Pytanie 16
: „Ponieważ opis przedmiotu zamówienia powinien w sposób precyzyjny określić
wszystkie elementy objęte zamówieniem prosimy o podanie ilości nieruchomości do
podziału, które należy ująć w cenie ofertowej. Nie podanie ilości działek do podziału
doprowadzi do nieporównywalności ofert”. Odpowiedź 16: „Wykonawca w cenie oferty
uwzględni wykonanie podziału 200 działek oraz określi jednostkową cenę za wykonanie
pod
ziału działki. Ostateczne rozliczenie nastąpi wg faktycznie dokonanych podziałów i
oferowanej ceny jednostkowej za podział. Zamawiający załącza Zestawienie cenowe,
w którym należy wyszczególnić koszt opracowania poszczególnych części dokumentacji.
Zmianie ulega załącznik nr 1 do SWZ — formularz oferty”.
Pytanie 22
: „Prosimy o potwierdzenie, że wynikające z decyzji środowiskowej elementy
wymagające opracowania dokumentacji, których nie można przewidzieć na obecnym etapie
(ekrany akusty
czne, przejścia dla zwierzą itp.) będą traktowane jako dodatkowe prace
projektowe za które przysługiwać będzie dodatkowe wynagrodzenie”. Odpowiedź 22:
„Wykonawca uwzględni w ofercie koszt zaprojektowania 1 km ekranów akustycznych, oraz
100 m
przejść dla zwierząt wraz z podaniem ceny jednostkowej za 100 m projektowanych
urządzeń. Rozliczenie prac projektowych nastąpi na podstawie faktycznie zaprojektowanych
urządzeń oraz oferowanej ceny jednostkowej. Zamawiający załącza Zestawienie cenowe,
w którym należy wyszczególnić koszt opracowania poszczególnych części dokumentacji”.
KIO 2623/21
W dniu 25.06.2021 r. zamawiający udostępnił wykonawcom zmodyfikowany wzór
formularza oferty. Pod miejscem przeznaczonym
na wskazanie ceny oferty, zamawiający
zamieścił następującą tabelę, której nie było w pierwotnej wersji formularza:
Wyszczególnienie prac
Wartość zł
netto
1.
Mapy do celów projektowych
2.
Dokumentacja geologiczno-
inżynierska i opinia geotechniczna
3.
Inwentaryzacja zieleni i projekt nasadzeń
4.
Projekt podziału nieruchomości - 200 szt. (cena razem/cena jednostkowa)
5.
PBiW branży drogowej
6.
PBiW obiektów inżynierskich
7.
Projekt organizacji ruchu docelowego
8.
PBiW oświetlenia na skrzyżowaniach
9.
PBiW kanalizacji
10. PBiW kol
izji sieci gazowej wysokiego ciśnienia
11. PBiW kolizji kanalizacji sanitarnej
12.
PBiW kolizji sieci wodociągowej
13. PBiW kolizji sieci teletechnicznej
14. PBiW przebudowy sieci energetycznej WN
15. PBiW przebudowy sieci energetycznej SN
16. PBiW przebudowy sieci energetycznej NN
17.
PBiW kanału technologicznego
18. Operat wodno-prawny z pozwoleniem wodno-prawnym
19. Raport
Oddziaływania na Środowisko
20.
Pozyskanie decyzji środowiskowej
21.
Karta Informacyjna Przedsięwzięcia
22.
PBiW ekranów akustycznych (cena za 1 km / cena jednostkowa za 100 m)
23.
PBiW przejść dla zwierząt (cena za 100 m / cena jednostkowa za 100 m)
24. Uzyskanie decyzji ZRID
25.
Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych
26. Przed
miary robót
KIO 2623/21
27. Kosztorysy inwestorskie
ŁĄCZNY KOSZT CAŁEGO ZADANIA (netto):
Odwołujący złożył ofertę na pierwotnym wzorze formularza, czyli ofertę
niezawierającą ww. tabeli, i w efekcie – niezawierającą cen za ww. elementy zamówienia.
Pismem z dn
ia 19.07.2021 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w związku z brakiem w ofercie tabeli
„Wyszczególnienie prac”.
Pismem z dnia 21.07.2021 r. odwołujący wyjaśnił, „iż zaistniała sytuacja miała
charakter omyłki, natomiast wolą Wykonawcy (co Wykonawca dodatkowo potwierdza) było i
jest wykonanie zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymaganiami narzuconymi przez
Zamawiającego. Omyłka miała charakter techniczny (wynikający z istnienia kilku wersji
formularzy i ostatecznym załączeniu dokumentu z niezmodyfikowaną częścią I formularz
ofertowego), nieintencjonalny, związana była również z warunkami pracy zdalnej i rotacyjnej,
jakiej wprowadzenie zostało wymuszone na Wykonawcy obecną pandemią koronawirusa
Sars-Cov-2.
Zaistniałą sytuację należy zatem traktować jako oczywistą omyłkę pisarską,
względnie inną omyłkę polegającą na niezgodności formularza ofertowego, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP.
W związku z powyższym Wykonawca zwraca się do Zamawiającego o dokonanie poprawy
ww. omyłki (na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP poprzez wskazanie, zgodnie
z intencją Wykonawcy, wyszczególnienia prac zgodnie z poniższym zestawieniem (…)”.
Odwołujący zamieścił w ww. piśmie wypełnioną tabelę „Wyszczególnienie prac”,
a dodatkowo dołączył formularz ofertowy w wersji obowiązującej po jego zmianie.
Pismem z dnia 27.09.2021
r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
. W uzasadnieniu zamawiający wskazał m.in.:
„W ocenie Zmawiającego z przedstawionych dokumentów i zgromadzonego
materiału dowodowego wynika, że niezgodność nie ma charakteru omyłki, o której mowa w
art. 223 ust, 2 pkt. 3 ustawy Pzp, a poprawienie niezgodności uchybi wymogowi nie
spowodowania istotnych zmian w treści oferty tj. w treści oświadczenia woli Wykonawcy. (…)
W zaktualizowanym w dokumentach zamówienia tj. w formularzu oferty stanowiącym
załącznik do SWZ Zamawiający wymagał wyszczególnienia prac wraz z podaniem ich
wartości netto w złotych. Wykonawca nie wypełnił tych wymagań, tym samym nie potwierdził,
że przedmiot zamówienia spełnia określone przez Zamawiającego wymogi. Ponadto
KIO 2623/21
Wykonawca nie potwierdził, że zakres oferowanego świadczenia odpowiada warunkom
zamówienia i że uwzględnił w wycenie wszystkie wymogi i elementy, jakie postawił
Zamawiający. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i
złożeniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia w zakresie merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
Wykon
awcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań Zamawiającego w szczególności
co do zakresu świadczenia jego ilości i elementów istotnych dla wykonania zamówienia. (…)
Zaoferowany przedmiot usługi nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi
zamówienia co do zakresu, ilości, warunków realizacji istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
a)
oczywiste omyłki pisarskie,
b)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
c)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
KIO 2623/21
W przedmiotowej sprawie odwołujący złożył ofertę na nieaktualnym formularzu oferty.
Formularz aktualny (zmodyfikowany) różni się od pierwotnego tym, że zawiera tabelę,
w której wykonawcy mieli wpisać ceny jednostkowe za poszczególne elementy zamówienia,
w tym szczególną uwagę należy zwrócić na pozycje nr 4, 22 i 23 (podział działek, ekrany
akustyczne, przejścia dla zwierząt), które – mimo ogólnie obowiązującego w tym
postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego – w zakresie dodatkowym mają być rozliczane
kosztorysowo.
W żadnym innym miejscu oferty ww. ceny jednostkowe nie zostały wskazane,
zatem nie ma możliwości ich ustalenia w oparciu o inne dokumenty oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, przede wszystkim należy stwierdzić, że
niezgodność oferty odwołującego z swz z powodu złożenia tej oferty na nieaktualnym
formularzu ofertowym nie ma wyłącznie charakteru formalnego. Niezgodność ta nie dotyczy
bowiem wyłącznie takich aspektów oferty, które mogą być ocenione jako formalne (np.
miejsce zamieszczenia określonych informacji, czy
kolejność ich podawania), ale dotyczy
informacji merytorycznych, tj. cen za poszczególne elementy zamówienia. Dodatkowo wyżej
wskazane informacje merytoryczne, tj. ceny, są potrzebne zamawiającemu do dokonania
czynności badania oferty, np. w zakresie badania, czy istotne części składowe ceny oferty
nie są rażąco niskie, jak też są potrzebne na etapie realizacji zamówienia, zwłaszcza
w zakresie ww. trzech pozycji, do rozliczenia z wy
konawcą.
W tym stanie rzeczy nie można uznać, że dopuszczalne byłoby poprawienie omyłki
w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zastosowanie ww. przepisu musiałoby w praktyce
polegać na uzupełnieniu oferty o ww. tabelę zawierającą ceny jednostkowe za poszczególne
elementy zamówienia. Takie działanie sprzeciwiałoby się przede wszystkim treści art. 223
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, w którym ustawodawca wyraźnie zakazał dokonywania
zmiany oferty. Uzupełnianie oferty o treści, które nie były w niej wcześniej zawarte, stanowi
właśnie zmianę oferty i jak wskazano wyżej – jest niedopuszczalne. Wyjątek od powyższej
reguły został przewidziany w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie w pkt 3 dopuszczono
poprawianie innych
omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Przy czym szczególną uwagę
nale
ży zwrócić na sformułowanie: „niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”.
Wprowadzenie do oferty nowych cen, pierwotnie w niej niewska
zanych, stanowi istotną,
merytoryczną zmianę treści oferty. Oznacza to, że poprawienie oferty poprzez jej
uzupełnienie o ww. tabelę, stanowiłoby także naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Nie ma przy tym znaczenia, że co do zasady wynagrodzenie w przedmiotowym
postępowaniu ma charakter ryczałtowy, a ceny jednostkowe podane przez odwołującego
w tabeli w ramach udzielonych wyjaśnień z dnia 21.07.2021 r. sumują się do całkowitej ceny
oferty. Jak wskazano
już wyżej, podanie cen jednostkowych za poszczególne elementy
zamówienia, miało na celu dokonanie badania ofert w trakcie postępowania oraz rozliczenie
KIO 2623/21
z wykonawcą po wykonaniu zamówienia. Tym samym, niezależnie od ryczałtowego (co do
zasady) charakteru wynagrodzenia, podanie ww. cen jed
nostkowych było zamawiającemu
niezbędne i dlatego samo wskazanie całkowitej ceny oferty nie konwaliduje pierwotnego
braku ww. tabeli, czyli braku podania cen jednostkowych.
Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że dopuszczenie do uzupełnienia
oferty
o ww. tabelę w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp po terminie otwarcia ofert,
umożliwiłoby wykonawcy wypełnienie tabeli takimi cenami, które wprawdzie sumują się do
ceny całkowitej oferty, ale również są dla wykonawcy dogodne z punktu widzenia realizacji
zamówienia. Tym samym poprawienie omyłki poprzez uzupełnienie cen jednostkowych
mogłoby doprowadzić do naruszenia art. 16 ustawy Pzp, w szczególności zasady uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ odrzucenie oferty odwołującego było zasadne. Izba postanowiła
zatem
jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione
na rozprawie i w pismach procesowych.
O k
osztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
