rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-05
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-05
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2553/21
KIO 2553/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 września 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2021 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bytomski Zakład Usług
Górniczych Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Beprinż Strefa Sp. z o.o. z siedzibą w
Zabrzu, Beprinż Strefa Bis Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu
prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju
30 września 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2021 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bytomski Zakład Usług
Górniczych Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Beprinż Strefa Sp. z o.o. z siedzibą w
Zabrzu, Beprinż Strefa Bis Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu
prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
k
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Bytomski Zakład Usług Górniczych Sp. z
o.o. z siedzibą w Zabrzu, Beprinż Strefa Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Beprinż
Strefa Bis Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Zabrzu i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
o
dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
poniesione przez
zamawiającego tytułem zastępstwa prawnego przed Izbą oraz
kwotę 120 zł 00 gr (słownie: sto dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą
koszty dojazdu pełnomocnika zamawiającego na posiedzenie i rozprawę
2.2.
zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Bytomski Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o. z siedzibą w
Zabrzu, Beprinż Strefa Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Beprinż Strefa Bis
Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Zabrzu na rzecz zamawiającego Jastrzębskiej
Spółki Węglowej S.A. z siedzibą w Jastrzębiu – Zdroju kwotę 3720 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2553/21
Uzasadnienie
Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu – Zdroju – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Roboty
górnicze związane z drążeniem Przecznicy V na poziomie 850 m w JSW S.A. KWK Knurów -
Sz
czygłowice Ruch Szczygłowice", nr referencyjny: 4/P/21, ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 067-173809 w dniu 7
kwietnia 2021 r.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 30 sierpnia 2021 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Bytomski Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Beprinż
Strefa Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Beprinż Strefa Bis Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w
Zabrzu (dalej: o
dwołujący) wnieśli odwołanie na czynności zamawiającego dokonane w
postępowaniu i ich zaniechanie tj. wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Procarbon Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Bytomiu (dalej zwaną PROCARBON), oraz
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako z
awierającej rażąco niską cenę.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PROCARBON i zaakceptowanie
wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny złożonych w Postępowaniu przez
PROCARBON,
pomimo że wykonawca ten, w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, nie wykazał, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska, a w szczególności złożone wyjaśnienia nie mogą być uznane za
wystarczające w świetle art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ nie zostały poparte
jakimikolwiek dowodami, a zatem PROCARBON nie sprostał obowiązkowi
wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawny
wybór oferty PROCARBON jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo że
zawiera ono rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a
PROCARBON nie wykaza
ł, że zaoferowana cena pozwala na realizację
zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1)
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") odwołania i
jego uwzględnienie w całości,
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów,
które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
3)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu z 18 sierpnia 2021 roku,
4)
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i
oceny ofert złożonych w Postępowaniu, w tym nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty PROCARBON,
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i
zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wskazał co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem pozostaje drążenie Przecznicy
V na poziomie 850m w JSW. S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice" Ruch „Szczygłowice".
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 38 731 061,87 zł brutto. W
postępowaniu została przeprowadzona aukcja elektroniczna, w której wzięło udział dwunastu
wykonawców. W wyniku aukcji elektronicznej oferta PROCARBON opiewała na kwotę 22
201 500,00 zł brutto, tj. była o 42,68% niższa od budżetu zamawiającego. Odwołujący podał,
iż z uwagi na powyższe, zamawiający działając w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
wezwał w dniu 16 czerwca 2021 roku PROCARBON do złożenia wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej w Postępowaniu. W dniu 21 czerwca 2021 roku PROCARBON złożył
wyjaśnienia, w których stwierdził, że zaoferowana przez niego w Postępowaniu cena nie jest
rażąco niska. W dniu 18 sierpnia 2021 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty
PROCARBON jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu. Dalej odwołujący wskazał, że
p
ozostałe elementy stanu faktycznego istotne dla niniejszej sprawy zostaną przedstawione w
uzasadnieniu zarzutów niniejszego odwołania.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący zaznaczył, że zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1)
ustawy Pzp
, w przypadku, w którym cena całkowita oferty jest niższa od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania o co najmniej 30%, zamawiający obligatoryjnie zwraca się o
udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zaznaczył, że przeprowadzenie takiej procedury jest konieczne w każdym
przypadku, o ile u zamawiającego powstaną wątpliwości w zakresie realności zaoferowanej
przez wykonawcę ceny. W takiej sytuacji, zgodnie z art. 224 ustawy Pzp:
1)
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp),
2)
wykonawca ma
obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp),
3)
zamawiający jest zobligowany odrzucić ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny
(art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
Przenosząc powyższe na grunt niniejszego postępowania odwołujący wskazał, że w
niniejszej sprawie zaistniała wskazana w art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp przesłanka do
obligatoryjnego wezwania PROCARBON do wyjaśnienia ceny. Wystosowanie przez
zamawia
jącego wezwania do wyjaśnień ceny ma zaś zasadnicze znaczenie dla
rozstrzygnięcia niniejszego odwołania. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art.
224 ust. 1 ustawy Pzp
ustanawia bowiem domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest
rażąco niska. Odwołujący stwierdził, iż powyższe potwierdza orzecznictwo zarówno Krajowej
Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych ukształtowane na gruncie poprzednio
obowiązującej ustawy Prawo zamówień i zacytował tytułem przykładu wyciąg z wyroku KIO
z 9 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 142/18 oraz wyroku
Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia
18 kwietnia 2012 r., sygn. akt I Ca 117/12.
Reasumując przywołane orzecznictwo odwołujący
stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia domniemania istnienia
rażąco niskiej ceny oferty, które powstaje w momencie wystosowania wezwania przez
Zamawiającego. W powiązaniu z powyższym kluczowy jest przepis art. 224 ust. 5 ustawy
Pzp
, który jasno i wyraźnie stanowi bowiem, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Zgodnie zaś z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, iż w zaistniałym
sprawie faktycznym z
amawiający w istocie zwrócił się do PROCARBON o udzielenie
wyjaśnień, w tym poparcie ich dowodami, jednak PROCARBON nie wykazał, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. W szczególności, odwołujący podkreślił, że PROCARBON
nie przedłożył wraz z wyjaśnieniami żadnych dowodów na potwierdzenie rzetelności
zawartych w nich twie
rdzeń. Dalej odwołujący wskazał, że wyjaśnienia PROCARBON mają
charakter lakoniczny i w żaden sposób nie są ukierunkowane na przedstawienie sposobu
kalkulacji przez tego wykonawcę, a przede wszystkim PROCARBON zaniechał poparcia
złożonych przez siebie wyjaśnień jakimikolwiek dowodami. Rozkładając je na czynniki
pierwsze, przyjmując systematykę zaproponowaną przez PROCARBON, odwołujący
podzielił je na następujące części:
1)
po pierwsze, twierdzenia PROCARBON o
wystąpieniu szczególnych
okoliczności mających być dostępnych jedynie PROCARBON, a związanych z
realizacją podobnych prac dla Zamawiającego („doświadczenie", „sprzęt dający
przewagę konkurencyjną", „przeszkolony zespół ludzi").
W ocenie Odwołującego okoliczność ta nie mogła stanowić dowodu tego, że cena
zaoferowana przez PROCARBON nie jest rażąco niska. Przede wszystkim bowiem
twierdzenia PROCARBON w tym zakresie pozostają ogólne, lakoniczne i gołosłowne.
Ponadto,
odwołujący wskazał, że cechy te są właściwe także dla innych wykonawców
biorących udział w Postępowaniu, w tym dla odwołującego - on również jest w stanie
zmobilizować odpowiednio doświadczone zasoby ludzkie oraz sprzęt w rejonie wykonania
zamówienia.
2)
po drugie, twierdzenia PROCARBON o
korzystności zaoferowanej ceny w
porównaniu z budżetem Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego okoliczność ta nie mogła stanowić dowodu tego, że cena
zaoferowana przez PROCARBON nie jest rażąco niska. Wręcz przeciwnie, to właśnie
znacząca różnica pomiędzy cena ofertowa PROCARBON, a kwota, która może przeznaczyć
Zamawiający na realizację zamówienia (42,68%) stworzyła domniemanie istnienia ceny
rażąco niskiej, którego PROCARBON w żaden sposób nie obalił.
3)
po trzecie, kosztorys ofertowy zaktualizowany przez PROCARBON po aukcji
elektronicznej.
W ocenie Odwołującego okoliczność ta nie mogła stanowić dowodu tego, że cena
zaoferowana przez PROCARBON nie jest rażąco niska. Z przedłożonego kosztorysu
ofertowego
mogło wynikać jedynie to, jak PROCARBON wycenia dane prace, ale w żaden
sposób nie wynika to, czy wskazana wycena jest rynkowa i czy pozwala na wykonanie
zamówienia. PROCARBON nie podjął bowiem nawet próby poparcia swoich obliczeń
jakimikolwiek dowodami, np. ofertami od podwykonawców czy dostawców, wyliczeniami
kosztów pracy personelu, wykazem dostępnego sprzętu i kosztów jego użytkowania, itp., co
niewątpliwie było niezbędne zwłaszcza wobec obniżenia pierwotnej ceny ofertowej o blisko
50%.
Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją opisaną
w powołanym przepisie art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że w świetle
treści ww. przepisów oraz przywołanego powyżej orzecznictwa nie ma bowiem żadnych
wątpliwości, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień ceny. Złożenie
profesjonalnych i popartych dowodami wyjaśnień jest zaś obowiązkiem wykonawcy jako
podmiotu profesjonalnego. W przypadku gdy wykonawca nie wykaże, a więc nie udowodni,
że zaoferowana cena pozwala na realizację zamówienia, to złożone wyjaśnienia należy
uznać za niewystarczające, a w konsekwencji ofertę należy odrzucić. Dalej odwołujący
podkreślił, że powyższe nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w
którym wskazuje się, że wykonawca zobowiązany jest przedłożyć nie tylko własne
twierdzenia i wyliczenia co do zaoferowanej ceny, ale
także poprzeć je stosownymi
dowodami (Wyrok KIO z 25 lutego 2021 roku, sygn. akt KIO 292/21, wyrok z 8 stycznia 2018
roku, sygn. akt KIO 2703/17).
Odwołujący wskazał również, że obowiązek przedstawienia
dowodów przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnień ceny nie budzi żadnych wątpliwości
także w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przywołując wyrok z 6 lipca
2021 roku, w sprawie o sygn. akt KIO 1680/21.
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że
PROCARBON nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego w
Postępowaniu cena nie jest rażąco niska. Jednocześnie, odwołujący zauważył, że
z
amawiający nie jest uprawniony do skierowania do PROCARBON dodatkowego wezwania
w tym zakresie (zob. wyrok KIO z 20 czerwca 2018 roku, sygn. akt KIO 1108/18). Wobec
czego odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez PROCARBON w postępowaniu winna
zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp.
Zamawiający, przed otwarciem rozprawy, złożył odpowiedź na odwołanie w której
przedstawił własną argumentację oraz wniósł o:
1. oddalenie
odwołania
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w
uzasadnieniu odpowiedzi,
3.
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
według przedstawionej na rozprawie faktury VAT oraz rachunków.
P
o przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
spec
yfikacji warunków zamówienia oraz złożonych ofert, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i
zważyła, co następuje.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
P
rzystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego,
iż odwołujący nie ma „interesu we wniesieniu odwołania” ze względu na fakt, iż cena jego
oferty
również podlega badaniu w zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny, a w związku z
brakiem takiego badania nie można obecnie stwierdzić, iż wykonawca posiada interes w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej. W ocenie Izby wykonawca, który złożył ofertę z
ceną, która może być przedmiotem badania w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art.
224
ustawy Pzp, jest wykonawcą uprawnionym na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do
korzystania ze środków ochrony prawnej. Na obecnym etapie postępowania wobec oferty
odwołującego zamawiający nie podjął żadnych czynności, które mogłyby pozbawić go
przymiotu wykonawcy w tym postępowaniu, a teza zamawiającego opiera się na niczym nie
popartych przypuszcze
niach, które nie mogą stanowić podstawy do pozbawienia wykonawcy
legitymacji do korzystania
ze środków ochrony prawnej.
Izba ustaliła, że:
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie
przetargu nieograniczonego,
zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
z późn.zm.) pn. „Roboty górnicze związane z
drążeniem Przecznicy V na poziomie 850 m w JSW S.A. KWK Knurów-Szczygłowice Ruch
Szczygłowice”, znak sprawy: 4/P/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 067-173809 w dn. 7.04.2021 r.
I
zba ustaliła, że zamawiający w dniu 2 listopada 2020 r. ustalił wartość szacunkową
zamówienia na kwotę 31 488 668,19 zł netto. Zamawiający w ramach przeprowadzonego
zapytania ofertowego
, przed ustaleniem wartości szacunkowej zamówienia, pozyskał
odpowiedzi ofertowe firm:
Grupa Carbon Sp. z o.o. z
siedzibą w Łęcznej – 38 880 375 zł netto/ 47 822 861,25 zł brutto;
Gliwicki Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach – 37 440 658, 93 zł netto/
46 052
010,48 zł brutto;
TECHGÓR Sp. z o.o. z siedzibą w Suszcu – 39 238 000 zł netto / 48 262 740 zł brutto;
PBSz S.A. z
siedzibą w Tarnowskich Górach – 35 863 138 zł netto / 44 111 695,74 zł brutto.
Wartość szacunkową ustalono na podstawie stawek roboczodniówek ustalonych w wykazie
stanowisk zgodni
e z Uchwałą nr 216IX/2019 Zarządu JSW S.A. z d. 26.03 2019 r. sprawie
stawek roboczodniówek do oszacowania wartości szacunkowej zamówienia i ich stosowania
przy postępowaniach przetargowych oraz w oparciu o zapytania ofertowe w zakresie
dzierżawy maszyn i urządzeń, na kwotę 31 488 668,19 zł netto.
W celu aktualizacji wartości szacunkowej zamawiający pozyskał w dniu 8 stycznia 2021 r.
potwierdzenie otrzymanych ofert cenowych firm:
Grupa Carbon Sp. z o.o. z
siedzibą w Łęcznej
Gliwicki Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach
TECHGÓR Sp. z o.o. z siedzibą w Suszcu
Uchwałą Zarządu nr 19/X/2021 z dn. 9.01.2021 r. Zarząd wyraził zgodę na wszczęcie
postępowania oraz ustalił, iż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosi 38 731 061,87 zł brutto.
Zgodnie z pkt 16 SWZ w celu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający, po wstępnym
badaniu i ocenie ofert, przeprowadzi jednoetapową, zniżkową aukcję elektroniczną, jeżeli
„złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W tym punkcie SWZ zamawiający
uregulował zasady przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zamawiający wskazał również, że
bezpośrednio po zakończeniu aukcji zamawiający na swej stronie internetowej o adresie
www.jsw.pl
poda nazwę (firmę) oraz adres wykonawcy, którego oferta w wyniku aukcji
została oceniona jako najkorzystniejsza. Ponadto Zamawiający zadeklarował, że po
zamknięciu aukcji elektronicznej dokona oceny ofert w oparciu o kryterium oceny ofert
wskazane w punkcie 15. SWZ, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej.
Zamawiający wymagał od wykonawców, aby po zakończeniu aukcji elektronicznej
wykonawca, który złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza zobowiązany jest do
dokonania aktualizacji (obniżenia) jednostkowych cen netto i cen netto wszystkich pozycji
Kosztorysu. Wykonawca dokonuje obniżenia cen każdej pozycji Kosztorysu proporcjonalnie
do obniżenia ceny netto za całe zamówienie, dokonanego w wyniku aukcji elektronicznej.
Kosztorys w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel
stanowi załącznik nr 3 do Formularza
ofertowego i dostępny jest na stronie internetowej zamawiającego o adresie www.jsw.pl.
Wykonawca przesyła pocztą elektroniczną na skrzynkę mailową o adresie
przetargi@zwp.jsw.pl arkusz kalkulacyjny MS Excel,
zawierający obniżone ceny.
W postępowaniu ofertowym w terminie składania ofert oferty złożyło 12 wykonawców.
Wszyscy wykonawcy
zostali zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej.
W dn. 10 czerwca 2021 r.
zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną.
Po przeprowadzeniu aukcji e
lektronicznej ceny brutto ofert kształtowały się następująco:
Lp.
Cena brutto
Nazwa wykonawcy
1.
22 201 500,00 zł PROCARBON Sp. z o.o. Sp. k., ul. Żołnierska 72, 41-936 Bytom
2.
22 238 400,00 zł REMA-GAD Sp. z.o.o., ul. Bolesława Chrobrego 26 lok. 1, 41-902 Bytom
3.
22 275 300,00 zł Gliwickie PRG Spółka z o.o. Sp. k, ul. Chorzowska 44b, 44-100 Gliwice
4.
26 543 400,00 zł
Konsorcjum firm:
Bytomski Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o. (pełnomocnik), ul. Młodego Górnika 2b, 41-
808 Zabrze;
BEPRINŻ STREFA Sp. z o.o. (uczestnik), ul. Młodego Górnika 2b, 41-808 Zabrze;
BEPRINŻ STREFA BIS Sp. z o.o. Sp. k. (uczestnik), ul. Młodego Górnika 2d, 41-808
Zabrze
5.
28 991 100,00 zł
"EKSPLO-
TECH" Sp. z o.o. (pełnomocnik), ul. Św. Jana 13, 43-267 Suszec;
"EKSPLO-
TECH" Spółka z o.o. Sp. k. (uczestnik), ul. Św. Jana 13, 43-267 Suszec;
"TECHGÓR" Sp. z o.o. (uczestnik), ul. Św. Jana 13, 43-267 Suszec;
WP
BK TUNNELLING Spółka z o.o. Sp. k. (uczestnik), ul. Pużaka nr 13 lok. 45, 42-200
Częstochowa
6.
30 208 800,00 zł
Konsorcjum firm:
Gliwicki Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o. (pełnomocnik),
ul. Jasna 31B, 44-122 Gliwice;
HALDEX S.A. (lider), Plac Grunwaldzki 8-10, 40-951 Katowice
7.
30 430 200,00 zł Górnicze Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp. z o.o., ul. Reymonta 40, 44-200 Rybnik
8.
31 598 700,00 zł
Konsorcjum firm:
Universal Energy Sp. z o.o. (pełnomocnik), ul. Oświęcimska 54, 41-400 Mysłowice;
VACAT Sp. z o.o. (uczestnik), ul. Zebrzydowicka 117, 44-217 Rybnik;
Universal Energy Sp. z o.o. Spółka k. (uczestnik), ul. Oświęcimska 54, 41-400 Mysłowice
9.
33 173 100,0
0 zł Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A., ul. Hutnicza 5-9, 42-600 Tarnowskie Góry
10.
36 740 100,00 zł
Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo EKO-BUD Sp. z o.o. (pełnomocnik), ul. Węglowa 5, 44-245 Żory;
EKO-BUD M.
Sp. k. (uczestnik), ul. Węglowa 5, 44-425 Żory
11.
38 092 116,00 zł Perfekt Sp. z o.o., ul. Romualda Traugutta 295, 44-280 Rydułtowy
12.
49 883 105,10 zł
Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych Wschód S.A. (pełnomocnik), ul. Wrońska 2, 20-
327 Lublin;
Lubelskie Z
akłady Remontowe Sp. z o.o. (uczestnik), ul. Wrońska 2, 20-237 Lublin;
GRUPA CARBON Sp. z o.o. (uczestnik), ul. Stefanii Pawlak 30, 21-
010 Łęczna;
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych CARBON Sp. z o.o. (uczestnik), ul. Stefanii Pawlak 30,
21-
010 Łęczna
W postępowaniu oferty złożyły m.in. podmioty biorące udział w zapytaniu ofertowym
poprzedzającym niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia – wartość ofert złożnych
przez te podmioty (za wyjątkiem oferty podmiotu w skład którego wchodził wykonawca
Grupa Carbon Sp. z
o.o. z siedzibą w Łęcznej) była niższa niż ceny oferowane w
zapytaniu ofertowym.
W wyniku przeprowadzonej aukcji ofertę z najniższą ceną złożył wykonawca
PROCARBON
– cena brutto jego oferty wynosi 22 201 500 zł.
W dniu 16 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PROCARBON do złożenia
wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w trybie art. 224 ust. 1 i 2
ustawy Pzp.
Wykonawca PROCARBON w dn. 21 czerwca 2021 r. złożył wnioskowane wyjaśnienia.
W dniu 19 sierpnia 2021 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy PROCARBON.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzuty podniesione w o
dwołaniu podlegały oddaleniu.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 224 ust. 5 ustawy Pzp tj.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy;
2. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp tj.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny lub kosztu;
3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp tj.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp tj.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców;
5. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp tj.
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Izba
mając na uwadze powyższe ustalenia i zakres zarzutów podnoszonych przez
odwołującego uznała, że zamawiający dokonujący czynności badania i oceny ofert nie
naruszył przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, art. 224 ust. 5 i
6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PROCARBON oraz art. 239 ust 1
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty tego wykonawcy jako
oferty najkorzystniejszej.
Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką,
która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia przedmiotu zamówienia. Za rażąco niską cenę należy uznać także cenę
nieadekwatną do rzeczywistego zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, znacząco odbiegającą od cen przyjętych przez innych wykonawców. Co istotne,
o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest
ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia,
jego specyfiki
oraz rynku danego rodzaju zamówienia.
W niniejszym postępowaniu zamawiający, w związku z faktem, iż cena brutto
zaoferowana przez wykonawcę PROCARBON była niższa o 42,68% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek VAT wezwał tego wykonawcę do złożenia
wyjaśnień a wykonawca te wyjaśnienia złożył, powołując się na szczególnie sprzyjające mu
warunki realizacji zamówienia związane z aktualną realizacją podobnych zamówień na rzecz
zamawiającego oraz dysponowanie odpowiednim personelem.
Z
amawiający może odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, o
ile z
okoliczności sprawy wynika, iż zawiera ona rażąco niską cenę, czynność ta nie może
być czynnością automatyczną i powinna być poprzedzona stosowną analizą oferowanej ceny
w stosunku
do przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie, w ocenie Izby nie wystąpiły
okoliczności uzasadniające stwierdzenie, iż cena zaoferowana przez wykonawcę
PROCARBON jest ceną rażąco niską. Powyższy wniosek wynika z następujących faktów.
Wykonawcy złożyli 12 ofert w postępowaniu. W warunkach dużej konkurencji, w wyniku
przeprowadzonej aukcji, pierwotne
ceny ofert uległy znacznemu obniżeniu – np. cena
PROCARBON z ceny brutto
43 558 605 zł na cenę brutto 22 201 500 zł (obniżka o ponad 21
mln zł), analogicznie cena odwołującego, która z pierwotnej ceny brutto 48 892 684,50 zł,
obniżona została do ceny brutto 26 543 400,00 zł (obniżka o ponad 22 mln). Proporcje
cenowe zostały przez Wykonawców utrzymane, a nawet odwołujący obniżył wartość swojej
oferty o kwotę wyższą niż PROCARBON. Dostrzeżenia wymaga, iż trzy ze złożonych ofert
oscylowały na poziomie nieznacznie przewyższającym 22 200 000 zł brutto i były cenowo
bardzo do siebie zbliżone, a kolejne 5 ofert oscyluje na poziomie od ok. 26 mln do ok. 31 mln
zł. Jednocześnie wskazać należy, iż cena oferty wykonawcy PROCARBON nie
kwalifikowałaby się do obligatoryjnego badania w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji
gdyby zamawiający brał pod uwagę średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert (nawet
uwzględniając, iż jedna z nich była wyższa od pozostałych o ponad 10 mln zł). Ponadto,
zauważyć należy, iż również wykonawcy, którzy brali udział w zapytaniu ofertowym mającym
na celu rozeznanie rynku w celu ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, ostatecznie
(za wyjątkiem konsorcjum, w którego skład wchodził wykonawca GRUPA CARBON Sp. z
o.o.)
złożyli oferty znacząco niższe od tych złożonych na etapie rozpoznania cenowego.
Powyższe w ocenie Izby wskazuje na poziom rzeczywistej ceny rynkowej zamówienia, która
jest znacznie niższa od ustalonej wartości szacunkowej. Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, iż na poziom cen oferowanych w niniejszym postępowaniu może mieć
wpływ, dynamicznie zmieniająca się sytuacja na rynku robót podobnych do przedmiotu
zamówienia tj. ograniczenie działalności przez Polską Grupę Górniczą S.A. oraz likwidacja
wydobycia przez czeskiego zamawiającego - koncern OKD, prowadzącego działalność w
pobliżu granicy z Polską. Sytuacja ta jak obrazuje poziom cen oferowanych w niniejszym
postępowaniu, wpływa na rezygnację przez wykonawców z dotychczasowego poziomu
marż. Jak podnosił Zamawiający i na dowód czego przedstawił protokoły z
przeprowadzonych
w latach ubiegłych postępowań na analogiczne roboty, dotychczas
zainteresowanie wykonawców prowadzonymi postępowaniami było znikome (na cztery
przeprowadzone postępowania w trzech złożono po jednej ofercie, a w jednym wpłynęły
dwie oferty), tak więc zmiany na rynku wpływają również na liczbę składanych ofert i
zwiększenie konkurencji.
Izba zauważa również, iż chociaż dowodzenie w postępowaniu odwoławczym, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego lub na zamawiającym gdy wykonawca składający
ofertę takim uczestnikiem nie jest, to odwołujący twierdzący, że oferta przeciwnika
obarczona jest błędem w postaci rażąco niskiej ceny nie jest zwolniony z przedstawienia i
udowodnienia twierdzeń zawartych w odwołaniu, a odnoszących się do nieprawidłowości
ceny innej oferty.
Odwołujący nie wykazał, że cena oferty jest rażąco niska, tak niska, że
skutkuje to brakiem możliwości wykonania zamówienia. Podkreślić należy, iż w zakresie
zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny oferty, należy rozróżnić potrzebę
uwiarygodnienia podnoszonego zarzutu od ciężaru dowodowego wykazania, że
zaoferowana w ofercie cena nie jest rażąco niska. Nie jest wystarczające wskazanie
ogólnikowe w odwołaniu tylko zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, ale niezbędne jest
wykazanie poprzez opis stanu faktycznego i dokonane wyliczenia, że podniesiony zarzut jest
uprawdopodobniony. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5
listopada 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 423/18
, który pozostaje aktualny w obecnym stanie
prawnym,
„na oferencie spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Odwrócony w ramach oceny zaoferowanej ceny ciężar dowodu nie zwalnia
strony kwestionującej realność ceny konkurenta i jego wyjaśnienia ceny od obowiązku
wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów. Skarżący
zaproponował ogólne twierdzenia, natomiast powinien przedstawić materiał dowodowy, z
którego będzie wynikać, że oferta zawierała rażąco niską cenę, a zamawiający błędnie ją
ocenił. Nie można zapominać, że istotą (...) jest brak realności i możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia za podana kwotę, a nie wykazywanie, iż skoro oferta skarżącego
zawiera się w podanej kwocie, to każda niższa oferta stanowi ofertę z ceną rażąco niską.”
W niniejszej sprawie Odwołujący nie podjął próby wykazania zasadności postawionego
zarzutu. O
dwołujący zaniechał w złożonym odwołaniu jakiejkolwiek polemiki odnośnie
realności ceny zaoferowanej przez PROCARBON, w sytuacji gdy mógł odnieść się np. do
wycen poszczególnych pozycji ujętych w złożonym po aukcji elektronicznej kosztorysie.
Odwołujący, oparł zarzuty wyłącznie na aspektach formalnych tj. brakach w wyjaśnieniach
wykonawcy PROCARBON. W ocenie Izby brak merytorycznej polemiki jest symptomatyczny
w sytuacji, gdy
odwołujący jako profesjonalista, sam ubiegający się o dane zamówienie,
dysponujący szczegółową wiedzą w danej dziedzinie, znajomością postanowień SWZ, jak i
informacjami o cenie zaoferowanej przez jego konkurenta, nie
jest w stanie zaprezentować
argumentacji
wskazującej jak należało skalkulować cenę oferty, z uwzględnieniem jakich
elementów kształtujących cenę i w jakiej wysokości, aby było za nią możliwe zrealizowanie
zamówienia i w jakich elementach oferta PROCARBON została zaniżona w takim stopniu, iż
zaoferowana
cena uniemożliwia prawidłową realizację zamówienia.
Dostrzeżenia również wymagało, że odwołujący pomimo wskazania w odwołaniu, iż on
również jest w stanie zmobilizować odpowiednio doświadczone zasoby ludzkie oraz sprzęt w
rejonie wykonania zamówienia – nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów.
O
dwołujący nie wykazał również, iż okoliczności podnoszone przez zamawiającego tj.
zmieniająca się sytuacja na rynku nie ma znaczenia dla poziomu cen oferowanych za
przedmiot
zamówienia.
Wobec powyższego oraz wobec zmiany sytuacji na rynku, którą Zamawiający,
niewątpliwie oceniając wyjaśnienia i ofertę PROCARBON, powinien wziąć pod uwagę jako
obiektywny czynnik mający wpływ na wycenę ofert, brak było podstaw do uznania iż cena
oferty PROCARBON
jest ceną rażąco niską, w szczególności, w sytuacji gdy wykonawca ten
dysponuje warunkami szczególnie korzystnymi tj. realizuje na tej kopalni na tym poziomie
podobne zamówienie dla zamawiającego.
Parafrazując przytoczone orzeczenie Sądu, nie można zapominać, że istotą jest brak
realności zaoferowanej ceny i możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za podaną
kwotę, a nie wykazywanie, braków formalnych złożonych przez PROCARBON wyjaśnień.
Wobec powyższego odrzucenie oferty PROCARBON, w świetle ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu oraz aktualnej sytuacji rynkowej, w ocenie Izby byłoby nadmiernym
formalizmem.
W konkretnych okolicznościach sprawy Izba, wobec wyników postępowania
dowodowego, stwierdziła niezasadność zarzutu naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226
ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego nie potwierdził się również
zarzut wynikowy dot. niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
……………………………….………
1.
oddala odwołanie
2.
k
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Bytomski Zakład Usług Górniczych Sp. z
o.o. z siedzibą w Zabrzu, Beprinż Strefa Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Beprinż
Strefa Bis Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Zabrzu i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
o
dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
poniesione przez
zamawiającego tytułem zastępstwa prawnego przed Izbą oraz
kwotę 120 zł 00 gr (słownie: sto dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą
koszty dojazdu pełnomocnika zamawiającego na posiedzenie i rozprawę
2.2.
zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Bytomski Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o. z siedzibą w
Zabrzu, Beprinż Strefa Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Beprinż Strefa Bis
Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Zabrzu na rzecz zamawiającego Jastrzębskiej
Spółki Węglowej S.A. z siedzibą w Jastrzębiu – Zdroju kwotę 3720 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2553/21
Uzasadnienie
Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu – Zdroju – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Roboty
górnicze związane z drążeniem Przecznicy V na poziomie 850 m w JSW S.A. KWK Knurów -
Sz
czygłowice Ruch Szczygłowice", nr referencyjny: 4/P/21, ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 067-173809 w dniu 7
kwietnia 2021 r.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 30 sierpnia 2021 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Bytomski Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Beprinż
Strefa Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Beprinż Strefa Bis Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w
Zabrzu (dalej: o
dwołujący) wnieśli odwołanie na czynności zamawiającego dokonane w
postępowaniu i ich zaniechanie tj. wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Procarbon Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Bytomiu (dalej zwaną PROCARBON), oraz
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako z
awierającej rażąco niską cenę.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PROCARBON i zaakceptowanie
wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny złożonych w Postępowaniu przez
PROCARBON,
pomimo że wykonawca ten, w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, nie wykazał, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska, a w szczególności złożone wyjaśnienia nie mogą być uznane za
wystarczające w świetle art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ nie zostały poparte
jakimikolwiek dowodami, a zatem PROCARBON nie sprostał obowiązkowi
wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawny
wybór oferty PROCARBON jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo że
zawiera ono rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a
PROCARBON nie wykaza
ł, że zaoferowana cena pozwala na realizację
zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1)
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") odwołania i
jego uwzględnienie w całości,
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów,
które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
3)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu z 18 sierpnia 2021 roku,
4)
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i
oceny ofert złożonych w Postępowaniu, w tym nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty PROCARBON,
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i
zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wskazał co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem pozostaje drążenie Przecznicy
V na poziomie 850m w JSW. S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice" Ruch „Szczygłowice".
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 38 731 061,87 zł brutto. W
postępowaniu została przeprowadzona aukcja elektroniczna, w której wzięło udział dwunastu
wykonawców. W wyniku aukcji elektronicznej oferta PROCARBON opiewała na kwotę 22
201 500,00 zł brutto, tj. była o 42,68% niższa od budżetu zamawiającego. Odwołujący podał,
iż z uwagi na powyższe, zamawiający działając w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
wezwał w dniu 16 czerwca 2021 roku PROCARBON do złożenia wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej w Postępowaniu. W dniu 21 czerwca 2021 roku PROCARBON złożył
wyjaśnienia, w których stwierdził, że zaoferowana przez niego w Postępowaniu cena nie jest
rażąco niska. W dniu 18 sierpnia 2021 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty
PROCARBON jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu. Dalej odwołujący wskazał, że
p
ozostałe elementy stanu faktycznego istotne dla niniejszej sprawy zostaną przedstawione w
uzasadnieniu zarzutów niniejszego odwołania.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący zaznaczył, że zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1)
ustawy Pzp
, w przypadku, w którym cena całkowita oferty jest niższa od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania o co najmniej 30%, zamawiający obligatoryjnie zwraca się o
udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zaznaczył, że przeprowadzenie takiej procedury jest konieczne w każdym
przypadku, o ile u zamawiającego powstaną wątpliwości w zakresie realności zaoferowanej
przez wykonawcę ceny. W takiej sytuacji, zgodnie z art. 224 ustawy Pzp:
1)
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp),
2)
wykonawca ma
obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp),
3)
zamawiający jest zobligowany odrzucić ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny
(art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
Przenosząc powyższe na grunt niniejszego postępowania odwołujący wskazał, że w
niniejszej sprawie zaistniała wskazana w art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp przesłanka do
obligatoryjnego wezwania PROCARBON do wyjaśnienia ceny. Wystosowanie przez
zamawia
jącego wezwania do wyjaśnień ceny ma zaś zasadnicze znaczenie dla
rozstrzygnięcia niniejszego odwołania. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art.
224 ust. 1 ustawy Pzp
ustanawia bowiem domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest
rażąco niska. Odwołujący stwierdził, iż powyższe potwierdza orzecznictwo zarówno Krajowej
Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych ukształtowane na gruncie poprzednio
obowiązującej ustawy Prawo zamówień i zacytował tytułem przykładu wyciąg z wyroku KIO
z 9 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 142/18 oraz wyroku
Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia
18 kwietnia 2012 r., sygn. akt I Ca 117/12.
Reasumując przywołane orzecznictwo odwołujący
stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia domniemania istnienia
rażąco niskiej ceny oferty, które powstaje w momencie wystosowania wezwania przez
Zamawiającego. W powiązaniu z powyższym kluczowy jest przepis art. 224 ust. 5 ustawy
Pzp
, który jasno i wyraźnie stanowi bowiem, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Zgodnie zaś z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, iż w zaistniałym
sprawie faktycznym z
amawiający w istocie zwrócił się do PROCARBON o udzielenie
wyjaśnień, w tym poparcie ich dowodami, jednak PROCARBON nie wykazał, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. W szczególności, odwołujący podkreślił, że PROCARBON
nie przedłożył wraz z wyjaśnieniami żadnych dowodów na potwierdzenie rzetelności
zawartych w nich twie
rdzeń. Dalej odwołujący wskazał, że wyjaśnienia PROCARBON mają
charakter lakoniczny i w żaden sposób nie są ukierunkowane na przedstawienie sposobu
kalkulacji przez tego wykonawcę, a przede wszystkim PROCARBON zaniechał poparcia
złożonych przez siebie wyjaśnień jakimikolwiek dowodami. Rozkładając je na czynniki
pierwsze, przyjmując systematykę zaproponowaną przez PROCARBON, odwołujący
podzielił je na następujące części:
1)
po pierwsze, twierdzenia PROCARBON o
wystąpieniu szczególnych
okoliczności mających być dostępnych jedynie PROCARBON, a związanych z
realizacją podobnych prac dla Zamawiającego („doświadczenie", „sprzęt dający
przewagę konkurencyjną", „przeszkolony zespół ludzi").
W ocenie Odwołującego okoliczność ta nie mogła stanowić dowodu tego, że cena
zaoferowana przez PROCARBON nie jest rażąco niska. Przede wszystkim bowiem
twierdzenia PROCARBON w tym zakresie pozostają ogólne, lakoniczne i gołosłowne.
Ponadto,
odwołujący wskazał, że cechy te są właściwe także dla innych wykonawców
biorących udział w Postępowaniu, w tym dla odwołującego - on również jest w stanie
zmobilizować odpowiednio doświadczone zasoby ludzkie oraz sprzęt w rejonie wykonania
zamówienia.
2)
po drugie, twierdzenia PROCARBON o
korzystności zaoferowanej ceny w
porównaniu z budżetem Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego okoliczność ta nie mogła stanowić dowodu tego, że cena
zaoferowana przez PROCARBON nie jest rażąco niska. Wręcz przeciwnie, to właśnie
znacząca różnica pomiędzy cena ofertowa PROCARBON, a kwota, która może przeznaczyć
Zamawiający na realizację zamówienia (42,68%) stworzyła domniemanie istnienia ceny
rażąco niskiej, którego PROCARBON w żaden sposób nie obalił.
3)
po trzecie, kosztorys ofertowy zaktualizowany przez PROCARBON po aukcji
elektronicznej.
W ocenie Odwołującego okoliczność ta nie mogła stanowić dowodu tego, że cena
zaoferowana przez PROCARBON nie jest rażąco niska. Z przedłożonego kosztorysu
ofertowego
mogło wynikać jedynie to, jak PROCARBON wycenia dane prace, ale w żaden
sposób nie wynika to, czy wskazana wycena jest rynkowa i czy pozwala na wykonanie
zamówienia. PROCARBON nie podjął bowiem nawet próby poparcia swoich obliczeń
jakimikolwiek dowodami, np. ofertami od podwykonawców czy dostawców, wyliczeniami
kosztów pracy personelu, wykazem dostępnego sprzętu i kosztów jego użytkowania, itp., co
niewątpliwie było niezbędne zwłaszcza wobec obniżenia pierwotnej ceny ofertowej o blisko
50%.
Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją opisaną
w powołanym przepisie art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że w świetle
treści ww. przepisów oraz przywołanego powyżej orzecznictwa nie ma bowiem żadnych
wątpliwości, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień ceny. Złożenie
profesjonalnych i popartych dowodami wyjaśnień jest zaś obowiązkiem wykonawcy jako
podmiotu profesjonalnego. W przypadku gdy wykonawca nie wykaże, a więc nie udowodni,
że zaoferowana cena pozwala na realizację zamówienia, to złożone wyjaśnienia należy
uznać za niewystarczające, a w konsekwencji ofertę należy odrzucić. Dalej odwołujący
podkreślił, że powyższe nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w
którym wskazuje się, że wykonawca zobowiązany jest przedłożyć nie tylko własne
twierdzenia i wyliczenia co do zaoferowanej ceny, ale
także poprzeć je stosownymi
dowodami (Wyrok KIO z 25 lutego 2021 roku, sygn. akt KIO 292/21, wyrok z 8 stycznia 2018
roku, sygn. akt KIO 2703/17).
Odwołujący wskazał również, że obowiązek przedstawienia
dowodów przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnień ceny nie budzi żadnych wątpliwości
także w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przywołując wyrok z 6 lipca
2021 roku, w sprawie o sygn. akt KIO 1680/21.
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że
PROCARBON nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego w
Postępowaniu cena nie jest rażąco niska. Jednocześnie, odwołujący zauważył, że
z
amawiający nie jest uprawniony do skierowania do PROCARBON dodatkowego wezwania
w tym zakresie (zob. wyrok KIO z 20 czerwca 2018 roku, sygn. akt KIO 1108/18). Wobec
czego odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez PROCARBON w postępowaniu winna
zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp.
Zamawiający, przed otwarciem rozprawy, złożył odpowiedź na odwołanie w której
przedstawił własną argumentację oraz wniósł o:
1. oddalenie
odwołania
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w
uzasadnieniu odpowiedzi,
3.
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
według przedstawionej na rozprawie faktury VAT oraz rachunków.
P
o przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
spec
yfikacji warunków zamówienia oraz złożonych ofert, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i
zważyła, co następuje.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
P
rzystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego,
iż odwołujący nie ma „interesu we wniesieniu odwołania” ze względu na fakt, iż cena jego
oferty
również podlega badaniu w zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny, a w związku z
brakiem takiego badania nie można obecnie stwierdzić, iż wykonawca posiada interes w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej. W ocenie Izby wykonawca, który złożył ofertę z
ceną, która może być przedmiotem badania w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art.
224
ustawy Pzp, jest wykonawcą uprawnionym na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do
korzystania ze środków ochrony prawnej. Na obecnym etapie postępowania wobec oferty
odwołującego zamawiający nie podjął żadnych czynności, które mogłyby pozbawić go
przymiotu wykonawcy w tym postępowaniu, a teza zamawiającego opiera się na niczym nie
popartych przypuszcze
niach, które nie mogą stanowić podstawy do pozbawienia wykonawcy
legitymacji do korzystania
ze środków ochrony prawnej.
Izba ustaliła, że:
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie
przetargu nieograniczonego,
zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
z późn.zm.) pn. „Roboty górnicze związane z
drążeniem Przecznicy V na poziomie 850 m w JSW S.A. KWK Knurów-Szczygłowice Ruch
Szczygłowice”, znak sprawy: 4/P/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 067-173809 w dn. 7.04.2021 r.
I
zba ustaliła, że zamawiający w dniu 2 listopada 2020 r. ustalił wartość szacunkową
zamówienia na kwotę 31 488 668,19 zł netto. Zamawiający w ramach przeprowadzonego
zapytania ofertowego
, przed ustaleniem wartości szacunkowej zamówienia, pozyskał
odpowiedzi ofertowe firm:
Grupa Carbon Sp. z o.o. z
siedzibą w Łęcznej – 38 880 375 zł netto/ 47 822 861,25 zł brutto;
Gliwicki Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach – 37 440 658, 93 zł netto/
46 052
010,48 zł brutto;
TECHGÓR Sp. z o.o. z siedzibą w Suszcu – 39 238 000 zł netto / 48 262 740 zł brutto;
PBSz S.A. z
siedzibą w Tarnowskich Górach – 35 863 138 zł netto / 44 111 695,74 zł brutto.
Wartość szacunkową ustalono na podstawie stawek roboczodniówek ustalonych w wykazie
stanowisk zgodni
e z Uchwałą nr 216IX/2019 Zarządu JSW S.A. z d. 26.03 2019 r. sprawie
stawek roboczodniówek do oszacowania wartości szacunkowej zamówienia i ich stosowania
przy postępowaniach przetargowych oraz w oparciu o zapytania ofertowe w zakresie
dzierżawy maszyn i urządzeń, na kwotę 31 488 668,19 zł netto.
W celu aktualizacji wartości szacunkowej zamawiający pozyskał w dniu 8 stycznia 2021 r.
potwierdzenie otrzymanych ofert cenowych firm:
Grupa Carbon Sp. z o.o. z
siedzibą w Łęcznej
Gliwicki Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach
TECHGÓR Sp. z o.o. z siedzibą w Suszcu
Uchwałą Zarządu nr 19/X/2021 z dn. 9.01.2021 r. Zarząd wyraził zgodę na wszczęcie
postępowania oraz ustalił, iż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosi 38 731 061,87 zł brutto.
Zgodnie z pkt 16 SWZ w celu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający, po wstępnym
badaniu i ocenie ofert, przeprowadzi jednoetapową, zniżkową aukcję elektroniczną, jeżeli
„złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W tym punkcie SWZ zamawiający
uregulował zasady przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zamawiający wskazał również, że
bezpośrednio po zakończeniu aukcji zamawiający na swej stronie internetowej o adresie
www.jsw.pl
poda nazwę (firmę) oraz adres wykonawcy, którego oferta w wyniku aukcji
została oceniona jako najkorzystniejsza. Ponadto Zamawiający zadeklarował, że po
zamknięciu aukcji elektronicznej dokona oceny ofert w oparciu o kryterium oceny ofert
wskazane w punkcie 15. SWZ, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej.
Zamawiający wymagał od wykonawców, aby po zakończeniu aukcji elektronicznej
wykonawca, który złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza zobowiązany jest do
dokonania aktualizacji (obniżenia) jednostkowych cen netto i cen netto wszystkich pozycji
Kosztorysu. Wykonawca dokonuje obniżenia cen każdej pozycji Kosztorysu proporcjonalnie
do obniżenia ceny netto za całe zamówienie, dokonanego w wyniku aukcji elektronicznej.
Kosztorys w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel
stanowi załącznik nr 3 do Formularza
ofertowego i dostępny jest na stronie internetowej zamawiającego o adresie www.jsw.pl.
Wykonawca przesyła pocztą elektroniczną na skrzynkę mailową o adresie
przetargi@zwp.jsw.pl arkusz kalkulacyjny MS Excel,
zawierający obniżone ceny.
W postępowaniu ofertowym w terminie składania ofert oferty złożyło 12 wykonawców.
Wszyscy wykonawcy
zostali zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej.
W dn. 10 czerwca 2021 r.
zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną.
Po przeprowadzeniu aukcji e
lektronicznej ceny brutto ofert kształtowały się następująco:
Lp.
Cena brutto
Nazwa wykonawcy
1.
22 201 500,00 zł PROCARBON Sp. z o.o. Sp. k., ul. Żołnierska 72, 41-936 Bytom
2.
22 238 400,00 zł REMA-GAD Sp. z.o.o., ul. Bolesława Chrobrego 26 lok. 1, 41-902 Bytom
3.
22 275 300,00 zł Gliwickie PRG Spółka z o.o. Sp. k, ul. Chorzowska 44b, 44-100 Gliwice
4.
26 543 400,00 zł
Konsorcjum firm:
Bytomski Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o. (pełnomocnik), ul. Młodego Górnika 2b, 41-
808 Zabrze;
BEPRINŻ STREFA Sp. z o.o. (uczestnik), ul. Młodego Górnika 2b, 41-808 Zabrze;
BEPRINŻ STREFA BIS Sp. z o.o. Sp. k. (uczestnik), ul. Młodego Górnika 2d, 41-808
Zabrze
5.
28 991 100,00 zł
"EKSPLO-
TECH" Sp. z o.o. (pełnomocnik), ul. Św. Jana 13, 43-267 Suszec;
"EKSPLO-
TECH" Spółka z o.o. Sp. k. (uczestnik), ul. Św. Jana 13, 43-267 Suszec;
"TECHGÓR" Sp. z o.o. (uczestnik), ul. Św. Jana 13, 43-267 Suszec;
WP
BK TUNNELLING Spółka z o.o. Sp. k. (uczestnik), ul. Pużaka nr 13 lok. 45, 42-200
Częstochowa
6.
30 208 800,00 zł
Konsorcjum firm:
Gliwicki Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o. (pełnomocnik),
ul. Jasna 31B, 44-122 Gliwice;
HALDEX S.A. (lider), Plac Grunwaldzki 8-10, 40-951 Katowice
7.
30 430 200,00 zł Górnicze Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp. z o.o., ul. Reymonta 40, 44-200 Rybnik
8.
31 598 700,00 zł
Konsorcjum firm:
Universal Energy Sp. z o.o. (pełnomocnik), ul. Oświęcimska 54, 41-400 Mysłowice;
VACAT Sp. z o.o. (uczestnik), ul. Zebrzydowicka 117, 44-217 Rybnik;
Universal Energy Sp. z o.o. Spółka k. (uczestnik), ul. Oświęcimska 54, 41-400 Mysłowice
9.
33 173 100,0
0 zł Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A., ul. Hutnicza 5-9, 42-600 Tarnowskie Góry
10.
36 740 100,00 zł
Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo EKO-BUD Sp. z o.o. (pełnomocnik), ul. Węglowa 5, 44-245 Żory;
EKO-BUD M.
Sp. k. (uczestnik), ul. Węglowa 5, 44-425 Żory
11.
38 092 116,00 zł Perfekt Sp. z o.o., ul. Romualda Traugutta 295, 44-280 Rydułtowy
12.
49 883 105,10 zł
Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych Wschód S.A. (pełnomocnik), ul. Wrońska 2, 20-
327 Lublin;
Lubelskie Z
akłady Remontowe Sp. z o.o. (uczestnik), ul. Wrońska 2, 20-237 Lublin;
GRUPA CARBON Sp. z o.o. (uczestnik), ul. Stefanii Pawlak 30, 21-
010 Łęczna;
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych CARBON Sp. z o.o. (uczestnik), ul. Stefanii Pawlak 30,
21-
010 Łęczna
W postępowaniu oferty złożyły m.in. podmioty biorące udział w zapytaniu ofertowym
poprzedzającym niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia – wartość ofert złożnych
przez te podmioty (za wyjątkiem oferty podmiotu w skład którego wchodził wykonawca
Grupa Carbon Sp. z
o.o. z siedzibą w Łęcznej) była niższa niż ceny oferowane w
zapytaniu ofertowym.
W wyniku przeprowadzonej aukcji ofertę z najniższą ceną złożył wykonawca
PROCARBON
– cena brutto jego oferty wynosi 22 201 500 zł.
W dniu 16 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PROCARBON do złożenia
wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w trybie art. 224 ust. 1 i 2
ustawy Pzp.
Wykonawca PROCARBON w dn. 21 czerwca 2021 r. złożył wnioskowane wyjaśnienia.
W dniu 19 sierpnia 2021 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy PROCARBON.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzuty podniesione w o
dwołaniu podlegały oddaleniu.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 224 ust. 5 ustawy Pzp tj.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy;
2. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp tj.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny lub kosztu;
3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp tj.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp tj.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców;
5. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp tj.
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Izba
mając na uwadze powyższe ustalenia i zakres zarzutów podnoszonych przez
odwołującego uznała, że zamawiający dokonujący czynności badania i oceny ofert nie
naruszył przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, art. 224 ust. 5 i
6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PROCARBON oraz art. 239 ust 1
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty tego wykonawcy jako
oferty najkorzystniejszej.
Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką,
która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia przedmiotu zamówienia. Za rażąco niską cenę należy uznać także cenę
nieadekwatną do rzeczywistego zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, znacząco odbiegającą od cen przyjętych przez innych wykonawców. Co istotne,
o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest
ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia,
jego specyfiki
oraz rynku danego rodzaju zamówienia.
W niniejszym postępowaniu zamawiający, w związku z faktem, iż cena brutto
zaoferowana przez wykonawcę PROCARBON była niższa o 42,68% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek VAT wezwał tego wykonawcę do złożenia
wyjaśnień a wykonawca te wyjaśnienia złożył, powołując się na szczególnie sprzyjające mu
warunki realizacji zamówienia związane z aktualną realizacją podobnych zamówień na rzecz
zamawiającego oraz dysponowanie odpowiednim personelem.
Z
amawiający może odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, o
ile z
okoliczności sprawy wynika, iż zawiera ona rażąco niską cenę, czynność ta nie może
być czynnością automatyczną i powinna być poprzedzona stosowną analizą oferowanej ceny
w stosunku
do przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie, w ocenie Izby nie wystąpiły
okoliczności uzasadniające stwierdzenie, iż cena zaoferowana przez wykonawcę
PROCARBON jest ceną rażąco niską. Powyższy wniosek wynika z następujących faktów.
Wykonawcy złożyli 12 ofert w postępowaniu. W warunkach dużej konkurencji, w wyniku
przeprowadzonej aukcji, pierwotne
ceny ofert uległy znacznemu obniżeniu – np. cena
PROCARBON z ceny brutto
43 558 605 zł na cenę brutto 22 201 500 zł (obniżka o ponad 21
mln zł), analogicznie cena odwołującego, która z pierwotnej ceny brutto 48 892 684,50 zł,
obniżona została do ceny brutto 26 543 400,00 zł (obniżka o ponad 22 mln). Proporcje
cenowe zostały przez Wykonawców utrzymane, a nawet odwołujący obniżył wartość swojej
oferty o kwotę wyższą niż PROCARBON. Dostrzeżenia wymaga, iż trzy ze złożonych ofert
oscylowały na poziomie nieznacznie przewyższającym 22 200 000 zł brutto i były cenowo
bardzo do siebie zbliżone, a kolejne 5 ofert oscyluje na poziomie od ok. 26 mln do ok. 31 mln
zł. Jednocześnie wskazać należy, iż cena oferty wykonawcy PROCARBON nie
kwalifikowałaby się do obligatoryjnego badania w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji
gdyby zamawiający brał pod uwagę średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert (nawet
uwzględniając, iż jedna z nich była wyższa od pozostałych o ponad 10 mln zł). Ponadto,
zauważyć należy, iż również wykonawcy, którzy brali udział w zapytaniu ofertowym mającym
na celu rozeznanie rynku w celu ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, ostatecznie
(za wyjątkiem konsorcjum, w którego skład wchodził wykonawca GRUPA CARBON Sp. z
o.o.)
złożyli oferty znacząco niższe od tych złożonych na etapie rozpoznania cenowego.
Powyższe w ocenie Izby wskazuje na poziom rzeczywistej ceny rynkowej zamówienia, która
jest znacznie niższa od ustalonej wartości szacunkowej. Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, iż na poziom cen oferowanych w niniejszym postępowaniu może mieć
wpływ, dynamicznie zmieniająca się sytuacja na rynku robót podobnych do przedmiotu
zamówienia tj. ograniczenie działalności przez Polską Grupę Górniczą S.A. oraz likwidacja
wydobycia przez czeskiego zamawiającego - koncern OKD, prowadzącego działalność w
pobliżu granicy z Polską. Sytuacja ta jak obrazuje poziom cen oferowanych w niniejszym
postępowaniu, wpływa na rezygnację przez wykonawców z dotychczasowego poziomu
marż. Jak podnosił Zamawiający i na dowód czego przedstawił protokoły z
przeprowadzonych
w latach ubiegłych postępowań na analogiczne roboty, dotychczas
zainteresowanie wykonawców prowadzonymi postępowaniami było znikome (na cztery
przeprowadzone postępowania w trzech złożono po jednej ofercie, a w jednym wpłynęły
dwie oferty), tak więc zmiany na rynku wpływają również na liczbę składanych ofert i
zwiększenie konkurencji.
Izba zauważa również, iż chociaż dowodzenie w postępowaniu odwoławczym, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego lub na zamawiającym gdy wykonawca składający
ofertę takim uczestnikiem nie jest, to odwołujący twierdzący, że oferta przeciwnika
obarczona jest błędem w postaci rażąco niskiej ceny nie jest zwolniony z przedstawienia i
udowodnienia twierdzeń zawartych w odwołaniu, a odnoszących się do nieprawidłowości
ceny innej oferty.
Odwołujący nie wykazał, że cena oferty jest rażąco niska, tak niska, że
skutkuje to brakiem możliwości wykonania zamówienia. Podkreślić należy, iż w zakresie
zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny oferty, należy rozróżnić potrzebę
uwiarygodnienia podnoszonego zarzutu od ciężaru dowodowego wykazania, że
zaoferowana w ofercie cena nie jest rażąco niska. Nie jest wystarczające wskazanie
ogólnikowe w odwołaniu tylko zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, ale niezbędne jest
wykazanie poprzez opis stanu faktycznego i dokonane wyliczenia, że podniesiony zarzut jest
uprawdopodobniony. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5
listopada 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 423/18
, który pozostaje aktualny w obecnym stanie
prawnym,
„na oferencie spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Odwrócony w ramach oceny zaoferowanej ceny ciężar dowodu nie zwalnia
strony kwestionującej realność ceny konkurenta i jego wyjaśnienia ceny od obowiązku
wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów. Skarżący
zaproponował ogólne twierdzenia, natomiast powinien przedstawić materiał dowodowy, z
którego będzie wynikać, że oferta zawierała rażąco niską cenę, a zamawiający błędnie ją
ocenił. Nie można zapominać, że istotą (...) jest brak realności i możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia za podana kwotę, a nie wykazywanie, iż skoro oferta skarżącego
zawiera się w podanej kwocie, to każda niższa oferta stanowi ofertę z ceną rażąco niską.”
W niniejszej sprawie Odwołujący nie podjął próby wykazania zasadności postawionego
zarzutu. O
dwołujący zaniechał w złożonym odwołaniu jakiejkolwiek polemiki odnośnie
realności ceny zaoferowanej przez PROCARBON, w sytuacji gdy mógł odnieść się np. do
wycen poszczególnych pozycji ujętych w złożonym po aukcji elektronicznej kosztorysie.
Odwołujący, oparł zarzuty wyłącznie na aspektach formalnych tj. brakach w wyjaśnieniach
wykonawcy PROCARBON. W ocenie Izby brak merytorycznej polemiki jest symptomatyczny
w sytuacji, gdy
odwołujący jako profesjonalista, sam ubiegający się o dane zamówienie,
dysponujący szczegółową wiedzą w danej dziedzinie, znajomością postanowień SWZ, jak i
informacjami o cenie zaoferowanej przez jego konkurenta, nie
jest w stanie zaprezentować
argumentacji
wskazującej jak należało skalkulować cenę oferty, z uwzględnieniem jakich
elementów kształtujących cenę i w jakiej wysokości, aby było za nią możliwe zrealizowanie
zamówienia i w jakich elementach oferta PROCARBON została zaniżona w takim stopniu, iż
zaoferowana
cena uniemożliwia prawidłową realizację zamówienia.
Dostrzeżenia również wymagało, że odwołujący pomimo wskazania w odwołaniu, iż on
również jest w stanie zmobilizować odpowiednio doświadczone zasoby ludzkie oraz sprzęt w
rejonie wykonania zamówienia – nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów.
O
dwołujący nie wykazał również, iż okoliczności podnoszone przez zamawiającego tj.
zmieniająca się sytuacja na rynku nie ma znaczenia dla poziomu cen oferowanych za
przedmiot
zamówienia.
Wobec powyższego oraz wobec zmiany sytuacji na rynku, którą Zamawiający,
niewątpliwie oceniając wyjaśnienia i ofertę PROCARBON, powinien wziąć pod uwagę jako
obiektywny czynnik mający wpływ na wycenę ofert, brak było podstaw do uznania iż cena
oferty PROCARBON
jest ceną rażąco niską, w szczególności, w sytuacji gdy wykonawca ten
dysponuje warunkami szczególnie korzystnymi tj. realizuje na tej kopalni na tym poziomie
podobne zamówienie dla zamawiającego.
Parafrazując przytoczone orzeczenie Sądu, nie można zapominać, że istotą jest brak
realności zaoferowanej ceny i możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za podaną
kwotę, a nie wykazywanie, braków formalnych złożonych przez PROCARBON wyjaśnień.
Wobec powyższego odrzucenie oferty PROCARBON, w świetle ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu oraz aktualnej sytuacji rynkowej, w ocenie Izby byłoby nadmiernym
formalizmem.
W konkretnych okolicznościach sprawy Izba, wobec wyników postępowania
dowodowego, stwierdziła niezasadność zarzutu naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226
ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego nie potwierdził się również
zarzut wynikowy dot. niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
