rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-24
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-24
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2540/21
KIO 2540/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę: M. F. i T. F. prowadzących spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja
Kruszywa „F.” s.c. M. F., T. F. Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miejską Łeba
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę: M. F. i T. F. prowadzących spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja
Kruszywa „F.” s.c. M. F., T. F. Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miejską Łeba
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony: zarzut nr 2 -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 266 ust. 1 w związku z art.109 ust.1 pkt 7
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz.
1129), oraz u
znając za nieuzasadniony zarzut nr 1 - naruszenia przez Zamawiającego
przepisu
art. 266 w związku z art.109 ust.1 pkt 7 w związku z art.253 ust.1 pkt 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129),
zarzut nr 3 -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.16 pkt.1, 2, 3 w związku z art.17
ust.1 pkt 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z
2021 r., poz. 1129), zarzut nr 4 -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.266 w
związku z art.128 ust.4 w związku z art.110 ust.1 i ust.2 oraz art.109 ust.1 pkt 7, a także
art.266 w związku z art.109 ust.3 w związku z art.109 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129),
2.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Chud-Bud A. C.,
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
oraz unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, a także nakazuje
Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Łeba i wykonawcę: M. F. i T.
F.
prowadzących spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja Kruszywa „F.” s.c. M.
F., T. F.
Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. F. i T. F.
prowadzących spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja Kruszywa „F.” s.c. M. F.,
T. F.
Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Gminy Miejskiej Łeba na rzecz wykonawcy M. F. i T. F.
prowadzących spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja Kruszywa „F.” s.c. M. F.,
T. F.
Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia kwotę 2 500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
3.3. znosi
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego i koszty dojazdu na
rozprawę pełnomocników Zamawiającego wzajemnie pomiędzy Gminą Miejską Łeba a
wykonawcą M. F. i T. F. prowadzących spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja
Kruszywa „F.” s.c. M. F., T. F. Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 2540/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Miejska Łeba wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Przebudowa drogi gminnej nr 104061G ul. Turystycznej w Łebie, (znak
sprawy RI.271.11.2021.MJ).
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 14 czerwca 2021 r. Biuletynie
Zamówień Publicznych: pod nr 2021/BZP 00082282/01.
W dniu 23 sierpnia 2021 r. Zamawiający na stronie internetowej opublikował
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
i wykluczeniu Odwołującego: M. F. i T. F.
prowadzącego spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja Kruszywa „F.”s.c. ze
skutkiem odrzucenia jego oferty.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 30
sierpnia 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 266 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej
dalej ustawą Pzp poprzez wykluczenie Odwołujących z udziału w postępowaniu z
naruszeniem
przywołanego przepisu polegającym na zaniechaniu sporządzenia przez
Zamawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanej czynności;
2.
art. 266 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie i wykluczenie Odwołujących, pomimo braku podstaw do skorzystania z
powyższego przez Zamawiającego w niniejszym stanie faktycznym ze względu na brak
wystąpienia wszystkich przesłanek wymaganych wskazanym przepisem;
3.
art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp
poprzez niezapewnienie w prowadzonym postępowaniu równego traktowania wykonawców,
naruszenie zasad przej
rzystości i proporcjonalności w prowadzonym postępowaniu,
udzielenie z
amówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z. przepisami ustawy, udzielenie
zamówienia z pominięciem wymogów stawianych przepisami ustawy Pzp;
4.
z daleko idącej ostrożności Odwołujący zarzucił także naruszenie:
1) art. 266 w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. 110 ust. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego żądania wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, co doprowadziło do
uniemożliwienia skorzystania przez Odwołujących z procedury przewidzianej w art. 110 Pzp,
tj. self-cleaning; zaniechanie
zebrania przez Zamawiającego analizy stanowisk i dowodów
mogących być złożonych przez obie strony umowy, skorzystania przez Zamawiającego z
nieuprawnionego uprzywilejowania na rynku
zamówień publicznych i oparcie decyzji o
wykluczeniu wyłącznie na subiektywnej ocenie Zamawiającego;
2) art. 266 w zw. z art. 109 ust. 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez
wykluczenie Odwołujących z postępowania w sytuacji gdy wykluczenie było w sposób
oczywisty nieproporcjonalne w stosunku do zakresu
niewykonania bądź nienależytego
wykonania zobowi
ązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego; a
które to naruszenia spowodowały niesłuszne wykluczenie Odwołujących i
odr
zucenie złożonej przez nich oferty oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z
naruszeniem przepisów Pzp.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na
wykluczeniu Odwołujących z przyczyny, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
3)
nakazani
e Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołujących;
4)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert i oceny ofert;
5)
nakazanie Zamawiaj
ącemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniej szej
oferty.
W zakresi
e postępowania dowodowego wnosił o przeprowadzenie dowodu z
dokumentów:
1. wydruku ze strony internetowej : https://platformazakupowa.pl/transakcja/470494
na fakt r
ozpoczęcia biegu terminu do złożenia niniejszego Odwołania,
2. wydruku wiadomości e-mail do Odwołujących — na fakt rozpoczęcia biegu terminu
do złożenia niniejszego Odwołania,
3. zestawienia ofert
— na fakt cen przedstawionych w ofertach wykonawców,
zaproponowania pr
zez Odwołujących najkorzystniejszej ceny,
4. ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty — na fakt uzasadnienia
wykluczenia Odwołujących;
5.
protokołu odbioru z dnia 18 stycznia 2021 r. — na fakt odebrania robót
budowlanych prowadzonych w ram
ach zadania pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy
Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do mostu na rzece Chełst” bez
zastrzeżeń,
6.
protokołu z przeglądu gwarancyjnego na fakt korzystania przez
Zamawiającego z uprawnień gwarancyjnych przysługujących mu na podstawie umowy nr
RI.272.23.2020.MJ,
7.
pism Zamawiającego z dnia 4 maja, 17 maja, 1 czerwca 2021 r. — na fakt
daty i zakresu roszczeń zgłaszanych przez Zamawiającego w związku z zadaniem pn.
„Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do
mostu na rzece Chełst”,
8.
umowy nr RI.272.23.2020.MJ
— na fakt zawarcia umowy na realizację
zadania pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go
listopada do mostu na rzece Chełst”, okresu udzielonej gwarancji,
9.
harmonogramu rzeczowo-finansowego
— na fakt zakresu i terminów prac
prowadzonych przez wykonawców z tytułu realizacji zadania pn.„Przebudowa z rozbudową
ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11 -go listopada do mostu na rzece Chełst”,
10.pisma Wykonawcy z dnia 22 grudnia 2020 r. wraz z załącznikiem — na fakt
zgłaszania przez Odwołujących okoliczności związanych z utrudnieniami w realizacji
powyższego zadania , a powstałych z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy.
Dodatkowo, wnos
ił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwłaszcza kwotę uiszczonego wpisu, a także kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów poniesionej opłaty skarbowej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 23 sierpnia 2021 r. nastąpiło ogłoszenie o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Do chwili upływu terminu składania ofert do
Zamawiającego wpłynęły 4 oferty. Zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego z postępowania
wykluczono
wykonawcę nr 4, tj. Odwołującego, zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 z uwagi na to,
że w postępowaniu pn. Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul.
11-
go listopada do mostu na rzece Chełst nr RI.271.19.2020.MJ, realizowanym w roku 2020
i zakończonym w 2021r Gmina Miejska Łeba zrealizowała uprawnienia z tytułu rękojmi za
wady. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pk
t, 2 lit. a) oferta Odwołującego została odrzucona.
Z
daniem Odwołującego - nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający niesłusznie i
bezp
odstawnie wykluczył Odwołującego, a tym samym niesłusznie i bezpodstawnie, z
naruszeniem przepisów Pzp odrzucił ofertę Odwołujących.
Według Odwołującego – Zamawiający opierając się o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp m
iła obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności, a także
p
owinien odnieść się do wszystkich przesłanek wynikających z wymienionego przepisu,
które powinny być spełnione łącznie.
Argumentował, że musi on wykazać, że do rozwiązania wcześniejszej umowy
zawartej z wykonawcą doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy
przez wykonawcę w charakterze istotnym bądź uporczywym. To obowiązkiem
zamawiającego jest ustalenie czy, a jeżeli tak, to jakie fakty przemawiają za spełnieniem
przesłanek wykluczenia.
Tymczasem
– w ocenie Odwołującego - w niniejszym postępowaniu Zamawiający
rażąco naruszył art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w myśl którego niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i
prawne -
Zamawiający nie podał w uzasadnieniu, czy doszło do niewykonania czy też
nienależytego wykonania umowy, na czym dokładnie polegało powyższe, z czyich przyczyn
to niewykonanie/
niewykonanie należyte nastąpiło, nie wiadomo ponadto, dlaczego
Zamawiający uważa, że nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny.
N
ie ulega wątpliwości Odwołującego, iż lakoniczne uzasadnienie Zamawiającego o
treści: „Z postępowania wykluczono wykonawcę nr 4 zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 z uwagi
na
to, że w postępowaniu pn. Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku
od ul. 11-
go listopada do mostu na rzece Chełst nr Pd. 271.19.2020.MJ realizowanym w roku
2020 i zakończonym w 2021r Gmina Miejska Łeba zrealizowała uprawnienia z tytułu rękojmi
za wady. Zgodnie z art. 226 ust. I pkt. 2 lit. a) oferta nr 4 zostaje odrzucona
” w żaden sposób
nie czyni zadość wymogom stawianym przez przepisy ustawy Pzp, w tym zwłaszcza art. 253
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Za
rzucił, że Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, czym się kierował uznając, iż
winien w
ykluczyć Odwołującego, brak jest wskazania czy doszło do niewykonania czy
nienależytego wykonania umowy, na czym dokładnie polegały działania lub zaniechania
wykonawcy w wykonaniu tegoż przedmiotu umowy i dlaczego zostały one uznane za
wadliwe, dalej
— brak jest jakiegokolwiek odniesienia się czy niewykonanie lub nienależyte
wykonanie miało charakter istotny.
Podniósł, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu zdaje się kierować wyłącznie
przesłanką skorzystania z rękojmi, ignorując przy tym całkowicie resztę dyspozycji art. 109
ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zapowiedział, że tak skonstruowane uzasadnienie uniemożliwia Odwołującemu
przygotowanie obrony, zmuszając ich niejako do zgadywania, co kierowało Zamawiającym
przy podejmowaniu zaskarżanej czynności wykluczenia Odwołujących z postępowania.
Odwołujący dostrzegł również brak zrealizowania przesłanek wymaganych do
skorzystania z wykluczenia na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który przewiduje
możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego
stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
W
ywodził, że w odniesieniu do podstawy wykluczenia wskazanej w 109 ust. 1 pkt 7
Pzp wykluczenie dopuszczalne jest jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia
wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane
dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na
fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą czy też
skorzystania z rękojmi. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy,
zasądzenia odszkodowania lub skorzystania z rękojmi doszło z powodu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego
konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej
umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte
wyk
onanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że zamawiający zobligowany jest
wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w
stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli
ni
edociągnięcia nie były znaczące. Chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo
zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu
przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w
sposób odpowiadający istotnym dla zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy.
Nie ulega wątpliwości Odwołującego, iż do wykluczenia wykonawcy niezbędne jest
łączne zaistnienie wszystkich przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie tj.:
1.
niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie
istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
2.
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zaistniało z przyczyn leżących
wyłącznie po stronie wykonawcy,
3.
skutkiem okoliczności, o których mowa w usto 1 i 2 powyżej, była realizacja
przez zamawiającego uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Odnośnie okoliczności utraty rękojmi wskazał, iż zgodnie ze stanowiskiem
Zamawi
ającego wykluczenie Odwołującego nastąpiło zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp z
uwagi na to, że w postępowaniu pn. Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na
odcinku od ul. 11-
go listopada do mostu na rzece Chełst nr RI.271.19.2020.MJ,
realizowanym w roku 2020 i zakończonym w 2021r Gmina Miejska Łeba zrealizowała
uprawnienia z tytułu rękojmi za wady.
W
związku z tym zwrócił uwagę, że Kodeksie cywilnym nie ma szczegółowych
unormowań dotyczących rękojmi za wady wykonanych robót budowlanych. Zgodnie z art.
656 1 k.c. „do rękojmi za wady wykonanego obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o
umowie o dzieło”. Przepis ten odsyła do art. 638 I k.c., który stanowi, że „Do
odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy
sprzedaży.” Tym samym w przypadku umów o roboty budowlane stosuje się „odpowiednio”
przepisy o rękojmi przy sprzedaży.
Odwołujący zauważył również, że w myśl art. 563 § 1 i 2 kodeksu cywilnego przy
sprzedaży między przedsiębiorcami kupujący traci uprawnienia z tytułu rękojmi, jeżeli nie
zbadał rzeczy w czasie i w sposób przyjęty przy rzeczach tego rodzaju i nie zawiadomił
niezwłocznie sprzedawcy o wadzie, a w przypadku gdy wada wyszła na jaw dopiero później -
jeżeli nie zawiadomił sprzedawcy niezwłocznie po jej stwierdzeniu. Do zachowania
powyższego terminu wystawą wysłanie przed jego upływem zawiadomienia o wadzie.
Przywołał artykuł 563 KC nakładający na kupującego obowiązek dokonania aktów
staranności w postaci zbadania rzeczy w czasie i w sposób przyjęty przy rzeczach danego
rodzaju
oraz niezwłocznego zawiadomienia sprzedawcy o wadzie pod rygorem utraty
uprawnień z tytułu rękojmi.
Wyjaśnił przy tym, że w swoim brzmieniu odnosi się jedynie do umów sprzedaży
zawieranych w obrocie profesjonalnym. Przepis ten wymaga zbadania rzeczy przez
kupującego w czasie i w sposób przyjęty przy rzeczach tego rodzaju oraz niezwłocznego
zawiadomienia sprzedawcy o istnieniu wady, a w przypadku, gdy wada wyszła na jaw
dopiero później — zawiadomienia sprzedawcy o wadzie niezwłocznie po jej stwierdzeniu
(
art. 563 1 KC). Przepis wprowadza zatem rozróżnienie na wady jawne (które powinny
zostać wykryte w ramach badania przyjętego dla rzeczy danego rodzaju) oraz wady ukryte
(które wyszły na jaw dopiero później). W razie niedochowania aktów staranności
przewidzianych w art. 563 $ 1 KC, kupuj
ący traci uprawnienia wynikające z rękojmi. W
przypadku wad j
awnych utrata uprawnień przez kupującego następuje niezależnie od tego,
czy wady te zostały faktycznie stwierdzone.
W
świetle komentowanego przepisu nie ma bowiem znaczenia, czy kupujący
rzecz
ywiście zbadał rzecz i wykrył wadę. Istotne jest jedynie to, że dana wada mogła zostać
wykryta, gdyby rzecz zosta
ła prawidłowo zbadana i że kupujący nie zawiadomił sprzedawcy
o istnieniu takiej wady niezwłocznie po upływie czasu właściwego dla zbadania rzeczy
danego rodzaju.
Z kolei w przypadku wad ukrytych, utrata uprawnień przez kupującego
wymaga rzeczywistego stwierdzenia istnienia wady (R. Trzaskowski, w: Gudowski,
Komentarz, ks. I, cz. 1, 2017, art. 563, Nb 5).
Dalej, eksplikował, że termin do poinformowania sprzedawcy o wadzie, o którym
mowa w art. 563
1 KC, w przypadku wad jawnych odpowiada okresowi, który jest
potrzebny do należytego zbadania rzeczy i do niezwłocznego powiadomienia sprzedawcy o
wa
dzie. Używając w art. 563 1 KC niedookreślonego zwrotu „niezwłocznie” ustawodawca
pozostawił organowi orzekającemu swobodę dokonania oceny, czy w okolicznościach
konkretnej sprawy zawiadomienie sprzedawcy o wadzie rzeczy nastąpiło bez
nieuzasadnione zwłoki. Nie sposób przyjmować tutaj obowiązywania sztywnego terminu.
Wprawdzie zwykle wskazuje się, że pod pojęciem „niezwłocznie” należy rozumieć okres
maksimum 14 dni (zob. np. wyr. SN z 7.2.2008 r., V CSK 410/07, Legalis; wyr. SA w
Białymstoku z 21.3.2019 r., I AGa 198/18, Legalis), niemniej termin ten może być traktowany
jedynie jako wskazówka, ponieważ w okolicznościach konkretnej sprawy, „niezwłoczne”
zawiadomienie o wadzie może omaczać termin dłuższy lub krótszy (wyr. SN z 7.2.2008 r., V
CSK 410/07, Legalis).
Zaznaczył, że czas i sposób zbadania rzeczy przyjęty dla rzeczy danego rodzaju, o
którym mowa w art. 563 KC, może wynikać zarówno z ustalonych zwyczajów przyjętych w
obrocie gospodarczym, jak i z praktyki wypracowanej między stronami konkretnej umowy
sprzedaży, jeżeli pozostają one ze sobą w długotrwałych stosunkach gospodarczych. Zakres
obowiązku zbadania rzeczy jest uzależniony od okoliczności konkretnej sprawy, wielkości
dostawy czy rodzaju rzeczy.
Konsekwencją niedopełnienia przez kupującego aktów
staranności przewidzianych w art. 563 KC jest wyłącznie utrata uprawnień wynikających z
rękojmi.
Tymczasem Od
wołujący wskazał, iż 18 stycznia 2021 r. doszło do odbioru
przedmiotu zamówienia pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku
od ul, 11-
go listopada do mostu na rzece Chełst”.
Wchodząc w szczegóły Odwołujący podał, że zgodnie z protokołem odbioru, na
którym obecni byli Przedstawiciele Inwestora, Inspektorzy nadzoru, Kierownik budowy, a
także Przedstawiciel Wykonawcy, stwierdzono iż: „Po dokładnej kontroli robót oraz na
podstawie przedstawionych dokumentów stwierdza się, że przedmiot odbioru końcowego i
przekazania do użytku zadania inwestycyjnego, stanowią roboty przedstawione w
dokumentacji powykonawczej i w umowie. (..) Przedmiot umowy został wykonany w
umownym
terminie i zgodnie z dokumentacją projektową”. Strony nie wniosły żadnych
zastrzeżeń, co do prac wykonanych przez Wykonawcę, nadto wskazano, iż z tytułu realizacji
przedmiotowego zadania zostanie wypłacona całość wynagrodzenia należna Wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, iż dokonując
odbioru robót bez zastrzeżeń, potwierdzając ich wykonanie zgodnie z umową i projektami,
nadto wypłacając całość wynagrodzenia należnego Wykonawcy, Zamawiający potwierdził
prawidłowość wykonanych robót.
Tymczasem
, kontynuując wywód odwołania, Odwołujący wytłumaczył, że w dniu 5
marca 2021 r. na podstawie protokołu z przeglądu gwarancyjnego stwierdzono, iż należy
wyrównać kostki na jezdniach ze względu na nierówności przekraczające dopuszczalną
wartość, uzupełnić spoinowanie i fugowanie, a także uzupełnić kosze na śmieci, ławki oraz
zieleń. W ślad za powyższym Zamawiający przesłał również pisma, w których wzywał
Wykonawcę do naprawy rolety i ściany oraz czyszczenia kostki.
Według Odwołującego - wady, których naprawienia domagał się Zamawiający,
stanowiły wady jawne, w tym zwłaszcza te dotyczące uzupełnienia ilości koszy, ławek,
zieleni czy też naprawy rolety i ściany. Dowód: protokół z przeglądu gwarancyjnego, pisma
Zamawiaj
ącego z dnia 4 maja, 17 maja, 1 czerwca 2021 r.
Zarzucił przy tym, że pomimo jednak możności zauważenia tychże wad gołym okiem,
Zamawiający zdecydował się odebrać przedmiot zamówienia bez zastrzeżeń i dokonać
zapłaty całego należnego wynagrodzenia Wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe nie ulega wątpliwości Odwołującego, iż Zamawiający
utracił rękojmię w zakresie powyższych nieprawidłowości, ponieważ nie dochował aktów
staranności wymaganych przepisami art. 563 1 KC. Wady, na których istnienie powoływał się
Zamawiaj
ący, zostały zgłoszone ponad dwa miesiące po dokonaniu odbioru bez zastrzeżeń,
podczas gdy możliwość stwierdzenia ich wystąpienia istniała już w chwili dokonywania
odbioru przez Strony umowy.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Odwołujący uznał, iż
albo Zamawiający dokonując odbioru zadania pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy
Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do mostu na rzece Chełst” dopuścił się
rażącego niedbalstwa przy dokonywaniu wskazanego odbioru nie badając kompletności i
jakości wykonanego zadania lub też należałoby uznać, iż w przypadku dokonania czynności
odbiorowych z należytą starannością, zaniechał obowiązkowi dokonania niezwłocznego
zgłoszenia zauważonych wad.
Mając na uwadze powyższe, stwierdził, iż Zamawiający utracił uprawnienia
wynikające z rękojmi, a tym samym w niniejszym postępowaniu nie została zrealizowana
dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp,
na którą powoływał się Zamawiający tj. zrealizowanie
uprawnień z rękojmi.
Według Odwołującego - Zamawiający utracił uprawnienia przysługujące mu z tytułu
udzi
elonej przez Wykonawców rękojmi, a w umowie nr RI.272.23.2020.MJ, dotyczącej
realizacji
zadania pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul.
11-
go listopada do mostu na rzece Chełst” wskazano, iż Wykonawca udziela
Zamawiającemu 84-miesięcznej gwarancji ( § 11 ust. 1 Umowy).
Biorąc pod uwagę powyższe, a także sporządzony przez strony dokument o nazwie
„Przegląd gwarancyjny”, datowany na dzień 5 marca 2021 r., nie ulega wątpliwości
Odwołującego, iż Zamawiający realizował wobec Wykonawcy przysługujące mu uprawnienia
z tytułu gwarancji.
Podniósł, że w literaturze prawniczej wskazuje się, że dyspozycją przepisu art. 109
ust. 1 pkt 7 Pzp nie objęto roszczeń gwarancyjnych, zatem jeśli naprawa wad przedmiotu
zamówienia będzie realizowana na podstawie udzielonej przez wykonawcę gwarancji, to
nawet j
eśli wady będą znaczące, nie będzie to stanowiło przesłanki wykluczenia (tak: Prawo
zamówień publicznych. Komentarz. red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek,
Julia Janicka, Agnieszka Matusiak, 2021).
W odniesieniu do zakresu niewykonanych lub
nienależycie wykonanych świadczeń
Odwołujący z daleko idącej ostrożności, wskazał, że gdyby nawet uznać, iż Zamawiający
realizował uprawnienia wynikające z rękojmi, czemu jednak Odwołujący stanowczo
zaprzeczył i wskazał, iż zgodnie z dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, aby możliwe było
wykluczenie wykonawcy ze względu na skorzystanie przez zamawiającego z uprawnień
wynikających z rękojmi, powyższe musi być skutkiem niewykonania lub nienależytego
wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania wynikającego z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Podniósł, iż nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie
umowy lub jej części daje podstawę do wykluczenia wykonawcy.
Prz
ekonywał, że przy ocenie, czy stopień niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania jest wystarczająco „znaczny”, należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria
jakościowe, takie jak brak wymaganej staranności lub stopień wadliwości dostarczonego
produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc
pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar
wynikłych stąd szkód.
W
ywodził, że według kryteriów jakościowych stopniować można nienależyte
wykonanie zobowiązania. Stopień nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie
znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na
znacznym odchyleniu się od wzorca należytej staranności. Według ustawodawcy
europeiskiego poważnym brakiem w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów w ramach
wcześnieiszego zamówienia iest np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie
zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które
spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe
zachowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy (por. motyw 101
preambuły dyrektywy klasycznej) (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red.
Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, 2021).
Zwrócił uwagę, iż zakres świadczenia wykonawców, zrealizowany przy wykonywaniu
zadania pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11 -go
listo
pada do mostu na rzece Chełst”, który Zamawiający mógłby ewentualnie uznać za
niewykonany bądź wykonany nienależycie w żadnym stopniu nie spełnia przesłanki
niewykonania lub nienależytego wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie istotnego
zobowiązania, bowiem z pisma wynika Zamawiającego z dnia 17 maja 2021r. maksymalna
kwota roszczenia wyliczona przez Zamawiającego z tytułu wykrytych wad wynosiła
46.213,33 zł.
W związku z powyższym Odwołujący powołał się na okoliczność ustalenia kwoty
wynagrodzen
ia należnego wykonawcy w § 3 ust. 1 umowy nr RI.272.23.2020.MJ na
realizację zadania pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul.
11-go listopada do mostu na
rzece Chełst” w kwocie 2.199.635,84 zł brutto.
Tym samym
– zdaniem Odwołującego - wartość niewykonanych bądź nienależycie
wykonanych przez Odwołujących świadczeń wynosiła 2,1% wartości umowy.
W ocenie Odwołującego - wady, na których istnienie powoływał się Zamawiający, w
żaden sposób nie wpływały na użyteczność przedmiotu umowy. Możliwe było prawidłowe
korzystanie z drogi i chodników, zaś przeważająca większość roszczeń Zamawiającego
dotyczyła konieczności uzupełnienia zieleni.
Odwołujący w swoim odwołaniu stwierdził, że brak było winy wykonawcy z tytułu
nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia.
W przekonaniu Odwołującego - Zamawiający nie wykazał, aby niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego.
Odwołujący stanowczo zaprzeczył, jakoby wady, na których istnienie powoływał się
Zamawiający, powstały z wyłącznej winy Odwołującego, bowiem zadanie pn. „Przebudowa z
rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do mostu na rzece
Chełst” realizowane było w czasie epidemii COVID-19 (pismo Wykonawcy z dnia 22 grudnia
2020 r. wraz z załącznikiem).
Odnosząc się do przywołanych przez Zamawiającego wad wskazał, iż w kwestii
konieczności uzupełnienia zieleni powyższe było przyczyną złych warunków
atmosferycznych w czasie realizacji umowy.
Odwołujący oświadczył, że pragnąc wykonać nasadzenia w sposób należyty,
uzależniony w tym wypadku był od pogody, zwłaszcza iż roboty budowlane realizowane były
w okresie od września do stycznia.
Wyjaśnił również, dla zachowania prawidłowej kolejności działań, niemożliwe było
uprzednie dokonanie nasadzeń, a następnie przystąpienie do wykonania robót budowlanych.
Wykonawca obowiązany był najpierw do przeprowadzenia robót rozbiórkowych, ziemnych,
remontu sieci i przyłączy wodociągowych, wykonania podbudowy, elementów ulic i
nawierzchni. Dopiero po wykonaniu powyższych prac możliwe było wykonanie nasadzeń,
zainstalowanie ławek i koszy, jednak wyjątkowo mroźna i długa zima 2020/2021
spowodowała niemożność wykonania wszystkich wskazanych robót, ze względu na
zmarzniętą ziemię oraz wyjątkowo liczne opady śniegu. Powołal się w tym zakresie na
harmonogram rzeczowo-finansowy.
W kwestii zaś spoinowania i fugowania drogi oraz czyszczenia kostki/kamienia
wyjaśnił, że powyższe nie stanowiło wady przedmiotu zamówienia, lecz zwyczajny skutek
użytkowania drogi i chodników.
Odwołujący zarzucił również naruszenie podstawowych zasad postępowania, tj.
zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób
proporcjonalny i przejrzysty.
Według Odwołującego - Zamawiający na podstawie własnych, subiektywnych odczuć
zastosował wobec Odwołującego wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7 Pzp, nie dokonując przy tym żadnej analizy stanu faktycznego i prawnego, nie
wzywając Odwołujących do przedstawienia jakichkolwiek dowodów bądź stanowiska, które
umożliwiłyby chociaż weryfikację kwestii winy wykonawcy w kontekście niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy.
Odwołujący
zarzucił
również
Zamawiającemu
zaniechanie
skutkujące
uniemożliwieniem zastosowania procedury selfcleaning.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający zobligowany był do umożliwienia zajęcia
stanowiska przez Odwołującego w zakresie prawidłowości realizacji zadania pn.
„Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do
mostu na rzece Chełst” i wypowiedzenia się w powyższym zakresie oraz ewentualnych
zarzutów stawianych przez Zamawiającego, przedstawienia dowodów.
Powyższe, według Odwołującego – powyższe powinno obligować Zamawiającego do
umożliwienia wykonawcy skorzystania z procedury przewidzianej w art. 110 Pzp, tj. self-
cleaning. Tymczasem w niniejszym p
ostępowaniu Odwołujący nie miał możliwości
udowodnienia Zamawiającemu, że podjął odpowiednie działania zaradcze oraz spełnił
wszystkie przesłanki wymagane art. 110 Pzp, które wykazałyby ich rzetelność i
niepodleganie wykluczeniu.
Zdaniem Odwołującego - takie działania Zamawiającego stanowią naruszenie art.
266 w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. 110 ust. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Nie ulega wątpliwości Odwołującego, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający
decydując się na jego wykluczenie, oparł się wyłącznie na własnych subiektywnych
odczuciach, nie dając mu możliwości wypowiedzenia się i wykazania ich rzetelności.
Odwołujący przekonywał również, że jego wykluczenie był nieproporcjonalne.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp w
przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać
wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w
szczególności, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest
niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa w
ykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt
4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący stanął na stanowisku, iż w niniejszym stanie
faktycznym jego wykluczenie
z postępowania było w sposób oczywisty nieproporcjonalne w
porównaniu do „naruszeń” jakich mieliby dopuścić się Odwołujący przy realizacji zadania pn.
Przebudowa z
rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do
mostu na rzece Chełst.
W związku z tym jeszcze raz podkreślił, iż zakres niewykonania lub nienależytego
wykonania, jakiego mie
liby dopuścić się Odwołujący, wynosiłby 2,1% wartości realizowanej
umowy, a swoim zakresem w żaden sposób nie wpłynął na prawidłowość użytkowania
przedmiotu umowy.
Wskazał przy tym, iż Odwołujący wykonali szereg napraw, których domagał się
Zamawiający w związku ze zgłoszonymi wadami (pisma Zamawiającego z dnia 4 maja, 17
maja, 1 czerwca 2021 r.).
N
a marginesie Odwołujący wskazał, iż na przestrzeni lat realizował na rzecz
Zamawiającego szereg robót budowlanych, z których wszystkie zostały odebrane bez
zastrzeżeń:
1.
Przebudowa ulicy Powstańców Warszawy Etap I- w roku 2017;
2.
Przebudowa ulicy Matejki i Sosnowej
— w roku 2018;
3.
Przebudowa ulicy Paderewskiego
— w roku 2018;
4.
Przebudowa ulicy Powstańców Warszawy Etap II- w roku 2019;
5.
Przebudowa ulicy Powstańców Warszawy Etap III- w roku 2019;
6.
Modernizacja ulicy Obro
ńców Westerplatte - w roku 2019.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2021 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia, Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania wraz z załączonymi dowodami, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 31 sierpnia 2021 r. wraz z załączonymi dowodami , jak
również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i przedłożonych dowodów Izba
postanowiła odwołanie uwzględnić w części, uznając za uzasadniony: zarzut nr 2 -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 266 ust. 1 w związku z art.109 ust.1 pkt 7
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz.
1129),
oraz uznając za nieuzasadniony zarzut nr 1 - naruszenia przez Zamawiającego
przepisu
art. 266 w związku z art.109 ust.1 pkt 7 w związku z art.253 ust.1 pkt 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129),
zarzut nr 3 -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.16 pkt.1, 2, 3 w związku z art.17
ust.1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z
2021 r., poz. 1129), zarzut nr 4 -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.266 w
związku z art.128 ust.4 w związku z art.110 ust.1 i ust.2 oraz art.109 ust.1 pkt 7, a także
art.266 w związku z art.109 ust.3 w związku z art.109 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129).
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy, po przeprowadzeniu posiedzenia i
rozprawy w ramach postępowania odwoławczego, Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia powołanych wyżej przepisów prawa, zaś w pozostałym zakresie
zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Odwołujący został wykluczony z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze skutkiem
odrzucenia jego oferty w granicach przepisu art.109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
W związku z tym Izba ustaliła, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty z postępowania Zamawiający motywował, że wykluczono wykonawcę nr 4
(Odwołujący) zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp z uwagi na to, że w postępowaniu
pn. Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do
mostu na rzece Chełst nr RI.271.19.2020.MJ, realizowanym w roku 2020 i zakończonym w
2021r Gmina Miejska Łeba zrealizowała uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z art.
226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) oferta nr 4 zostaje odrzucona.
Mając na uwadze powyższą treść wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego
przetargu oraz odrzucenia
jego oferty Izba uznała, że Zamawiający spełnił minimalne
wymagania przepisu art.253 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy
złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Zdaniem Izby
– zarówno podstawa prawna do wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i odrzucenia jego oferty zostały
wskazane przez Zama
wiającego w sposób jednoznaczny.
To samo dotyczy uzasadnienia faktycznego, gdzie wskazano
okoliczność
zrealizowania przez Zamawiającego uprawnień z tytułu rękojmi za wady w ramach umowy
zawartej
pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym na Przebudowę z rozbudową ulicy
Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do mostu na rzece Chełst, gdzie
powołana wyżej okoliczność faktyczna, jako mająca miejsce nie mogła budzić wątpliwości o
jakie zdarzenie chodzi.
Natomiast, odmienną rzeczą jest to, czy Zamawiający dokonał prawidłowej oceny
przesłanek z art.109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym to przepisem z postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może on wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Dokonując analizy dowodów przedłożonych przez strony, Izba doszła do
przekonania, że w istocie doszło do naruszenia obowiązków umownych po stronie
Odwołującego, jednak Zamawiający nie wykazał, że doszło do nienależytego wykonania
zobowiązania w znacznym stopniu lub zakresie.
Izba ustaliła, że zawarta pomiędzy stronami umowa z dnia 6 sierpnia 2020 r. na
Przebudowę z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do
mostu na rzece Chełst przewidywała wynagrodzenie w kwocie 2 199 635, 84 zł brutto.
Na podstawie wyjaśnień Zamawiającego Izba stwierdziła, że wartość roszczeń
Zamawiającego z tytułu niewykonanej zieleni wynosiła około 30 000 zł (kwota wynikająca z
wypłaconej przez ubezpieczyciela TUiR Warta S.A. gwarancji należytego wykonania umowy
wynosiła 32 994, 54 zł – pismo z dnia 16 sierpnia 2021 r.) i została zaspokojona z
przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej w całości.
Zamawiający również przyznał, że istotne znaczenie miała zieleń, która nie została
wykonana w terminie umownym, ponieważ odbiór nastąpił w styczniu, a w tym okresie nie
można było wykonać prac zw. z zielenią i wobec tego Odwołujący był zobowiązany do
przeprowadzenia tych prac w terminie do 30 kwietnia 2021 r. (dowód – protokół przeglądu
gwarancyjnego z dnia 5 marca 2021
r.). Ostatecznie Zamawiający wyjaśnił, że tylko drzewa
zasadzono.
Bezsporne pomiędzy stronami było to, że Odwołujący nie wykonał nasadzenia z
wyjątkiem zadrzewienia na wyżej wskazaną kwotę.
Powyższe okoliczności wbrew treści spornego uzasadnienia wykluczenia
Odwołującego z przetargu potwierdzają, że przedmiotowe roszczenie o zapłatę zostało
realizowane z tytułu gwarancji należytego wykonania umowy, a nie rękojmi za wady
przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe fakty, Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący
nienależycie wykonał swoje zobowiązania w granicach prac związanych z obowiązkiem
wykonania nasadzenia zieleni w kwocie 32
994, 54 zł, jednak nie można uznać tego
naruszenia obowiązków umownych za nienależyte wykonanie umowy w znacznym stopniu
lub zakresie.
Przede wszystki
m, wymaga wskazania, że przedmiotem zamówienia publicznego -
kontraktu przebudowy
z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go
lis
topada do mostu na rzece Chełst były przede wszystkim roboty budowalne, które to
zostały wykonane w całości, a nienależycie wykonane zamówienie w części dotyczyło
jedynie zieleni w kwocie wyżej wskazanej.
Według Izby - prace związane z nasadzeniem zieleni miały charakter akcesoryjny, a
ich realizacja była uzależniona od wykonania robót budowlanych.
Iz
ba wzięła pod uwagę przy ocenie przesłanki nienależytego wykonania
zobowiązania w znacznym stopniu lub zakresie okoliczność, że wartość robót budowlanych
na powyższym kontrakcie wielokrotnie przekraczała wartość prac związanych z urządzeniem
zieleni, a zakres tych spornych
prac był również znacznie poniżej wykonanych robót
budowlanych.
W takiej sytuacji Zamawiający nie mógł zatem skorzystać z dyspozycji przepisu art.
109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, bowiem wykluczenie wykonawcy na podstawie tego przepisu
jest prawnie dopuszczalne jedynie w warunkach gdy wykonawca
między innymi, z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jednocześnie przy ocenie tej sytuacji ograniczone znaczenie ma okoliczność czy
Odwołujący działał w warunkach zawinienia, skoro co zostało wyżej wykazane nie doszło do
nie wykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w znacznym stopniu lub zakresie.
Wobec powyższego wszelkie dowody w tym zakresie nie mają – zdaniem Izby –
większego znaczenia dla oceny zasadności czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z przetargu.
W dalszej części Izba za bezzasadny uznała zarzut odwołania związany z
zaniechaniem skutkującym uniemożliwieniem zastosowania procedury self-cleaning.
Przede wszystkim wymaga
wskazania, że przepis art.128 ust.4 ustawy Pzp umożliwia
Zamawiającemu żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie miał takiego obowiązku z tego względu,
że okoliczności faktyczne związane z przedmiotową sprawą były mu znane, a ocena
zachowania Odwołującego doprowadziła do jego wykluczenia z przetargu ze skutkiem
odrzucenia jego oferty, która to czynność z kolei podlegała rozstrzygnięciu w niniejszym
postępowaniu odwoławczym w zakresie oceny jej zasadności.
Jednocześnie, jeżeli Odwołujący uznał, że wobec niego zachodzi podstawa do
zastosowania przepisu art.110 ust.2 ustawy Pzp, umożliwiającego jego samooczyszczenie,
to powi
nien z niej skorzystać bez odrębnego wezwania Zamawiającego.
Ostatecznie, biorąc pod uwagę, że przedmiotowa sprawa miała charakter
indywidualny, bowiem tylko pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym istniał spór prawny na
tle cyt. wyżej umowy trudno byłoby przyjąć, że doszło do naruszenia przepisów art.16 i art.17
ust.1 i 2 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art.553
w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie
uwzględnić w części, uznając wyżej wskazany zarzut odwołania za uzasadniony, pozostałe
zaś zarzuty odwołania za nieuzasadnione.
W odniesieniu do kosztów postępowania odwoławczego należy wskazać, że zgodnie
z § 7 ust. 2 pkt 1) cyt. wyżej rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez
Izbę w części, koszty ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w odwołaniu w całości albo w części.
Jednocześnie w ust. 3 powołanego wyżej przewidziano, że w przypadku, o którym
mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której
wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te
koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony: zarzut nr 2 -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 266 ust. 1 w związku z art.109 ust.1 pkt 7
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz.
1129), oraz u
znając za nieuzasadniony zarzut nr 1 - naruszenia przez Zamawiającego
przepisu
art. 266 w związku z art.109 ust.1 pkt 7 w związku z art.253 ust.1 pkt 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129),
zarzut nr 3 -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.16 pkt.1, 2, 3 w związku z art.17
ust.1 pkt 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z
2021 r., poz. 1129), zarzut nr 4 -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.266 w
związku z art.128 ust.4 w związku z art.110 ust.1 i ust.2 oraz art.109 ust.1 pkt 7, a także
art.266 w związku z art.109 ust.3 w związku z art.109 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129),
2.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Chud-Bud A. C.,
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
oraz unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, a także nakazuje
Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Łeba i wykonawcę: M. F. i T.
F.
prowadzących spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja Kruszywa „F.” s.c. M.
F., T. F.
Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. F. i T. F.
prowadzących spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja Kruszywa „F.” s.c. M. F.,
T. F.
Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Gminy Miejskiej Łeba na rzecz wykonawcy M. F. i T. F.
prowadzących spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja Kruszywa „F.” s.c. M. F.,
T. F.
Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia kwotę 2 500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
3.3. znosi
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego i koszty dojazdu na
rozprawę pełnomocników Zamawiającego wzajemnie pomiędzy Gminą Miejską Łeba a
wykonawcą M. F. i T. F. prowadzących spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja
Kruszywa „F.” s.c. M. F., T. F. Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 2540/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Miejska Łeba wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Przebudowa drogi gminnej nr 104061G ul. Turystycznej w Łebie, (znak
sprawy RI.271.11.2021.MJ).
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 14 czerwca 2021 r. Biuletynie
Zamówień Publicznych: pod nr 2021/BZP 00082282/01.
W dniu 23 sierpnia 2021 r. Zamawiający na stronie internetowej opublikował
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
i wykluczeniu Odwołującego: M. F. i T. F.
prowadzącego spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja Kruszywa „F.”s.c. ze
skutkiem odrzucenia jego oferty.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 30
sierpnia 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 266 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej
dalej ustawą Pzp poprzez wykluczenie Odwołujących z udziału w postępowaniu z
naruszeniem
przywołanego przepisu polegającym na zaniechaniu sporządzenia przez
Zamawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanej czynności;
2.
art. 266 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie i wykluczenie Odwołujących, pomimo braku podstaw do skorzystania z
powyższego przez Zamawiającego w niniejszym stanie faktycznym ze względu na brak
wystąpienia wszystkich przesłanek wymaganych wskazanym przepisem;
3.
art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp
poprzez niezapewnienie w prowadzonym postępowaniu równego traktowania wykonawców,
naruszenie zasad przej
rzystości i proporcjonalności w prowadzonym postępowaniu,
udzielenie z
amówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z. przepisami ustawy, udzielenie
zamówienia z pominięciem wymogów stawianych przepisami ustawy Pzp;
4.
z daleko idącej ostrożności Odwołujący zarzucił także naruszenie:
1) art. 266 w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. 110 ust. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego żądania wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, co doprowadziło do
uniemożliwienia skorzystania przez Odwołujących z procedury przewidzianej w art. 110 Pzp,
tj. self-cleaning; zaniechanie
zebrania przez Zamawiającego analizy stanowisk i dowodów
mogących być złożonych przez obie strony umowy, skorzystania przez Zamawiającego z
nieuprawnionego uprzywilejowania na rynku
zamówień publicznych i oparcie decyzji o
wykluczeniu wyłącznie na subiektywnej ocenie Zamawiającego;
2) art. 266 w zw. z art. 109 ust. 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez
wykluczenie Odwołujących z postępowania w sytuacji gdy wykluczenie było w sposób
oczywisty nieproporcjonalne w stosunku do zakresu
niewykonania bądź nienależytego
wykonania zobowi
ązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego; a
które to naruszenia spowodowały niesłuszne wykluczenie Odwołujących i
odr
zucenie złożonej przez nich oferty oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z
naruszeniem przepisów Pzp.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na
wykluczeniu Odwołujących z przyczyny, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
3)
nakazani
e Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołujących;
4)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert i oceny ofert;
5)
nakazanie Zamawiaj
ącemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniej szej
oferty.
W zakresi
e postępowania dowodowego wnosił o przeprowadzenie dowodu z
dokumentów:
1. wydruku ze strony internetowej : https://platformazakupowa.pl/transakcja/470494
na fakt r
ozpoczęcia biegu terminu do złożenia niniejszego Odwołania,
2. wydruku wiadomości e-mail do Odwołujących — na fakt rozpoczęcia biegu terminu
do złożenia niniejszego Odwołania,
3. zestawienia ofert
— na fakt cen przedstawionych w ofertach wykonawców,
zaproponowania pr
zez Odwołujących najkorzystniejszej ceny,
4. ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty — na fakt uzasadnienia
wykluczenia Odwołujących;
5.
protokołu odbioru z dnia 18 stycznia 2021 r. — na fakt odebrania robót
budowlanych prowadzonych w ram
ach zadania pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy
Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do mostu na rzece Chełst” bez
zastrzeżeń,
6.
protokołu z przeglądu gwarancyjnego na fakt korzystania przez
Zamawiającego z uprawnień gwarancyjnych przysługujących mu na podstawie umowy nr
RI.272.23.2020.MJ,
7.
pism Zamawiającego z dnia 4 maja, 17 maja, 1 czerwca 2021 r. — na fakt
daty i zakresu roszczeń zgłaszanych przez Zamawiającego w związku z zadaniem pn.
„Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do
mostu na rzece Chełst”,
8.
umowy nr RI.272.23.2020.MJ
— na fakt zawarcia umowy na realizację
zadania pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go
listopada do mostu na rzece Chełst”, okresu udzielonej gwarancji,
9.
harmonogramu rzeczowo-finansowego
— na fakt zakresu i terminów prac
prowadzonych przez wykonawców z tytułu realizacji zadania pn.„Przebudowa z rozbudową
ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11 -go listopada do mostu na rzece Chełst”,
10.pisma Wykonawcy z dnia 22 grudnia 2020 r. wraz z załącznikiem — na fakt
zgłaszania przez Odwołujących okoliczności związanych z utrudnieniami w realizacji
powyższego zadania , a powstałych z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy.
Dodatkowo, wnos
ił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwłaszcza kwotę uiszczonego wpisu, a także kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów poniesionej opłaty skarbowej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 23 sierpnia 2021 r. nastąpiło ogłoszenie o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Do chwili upływu terminu składania ofert do
Zamawiającego wpłynęły 4 oferty. Zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego z postępowania
wykluczono
wykonawcę nr 4, tj. Odwołującego, zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 z uwagi na to,
że w postępowaniu pn. Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul.
11-
go listopada do mostu na rzece Chełst nr RI.271.19.2020.MJ, realizowanym w roku 2020
i zakończonym w 2021r Gmina Miejska Łeba zrealizowała uprawnienia z tytułu rękojmi za
wady. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pk
t, 2 lit. a) oferta Odwołującego została odrzucona.
Z
daniem Odwołującego - nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający niesłusznie i
bezp
odstawnie wykluczył Odwołującego, a tym samym niesłusznie i bezpodstawnie, z
naruszeniem przepisów Pzp odrzucił ofertę Odwołujących.
Według Odwołującego – Zamawiający opierając się o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp m
iła obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności, a także
p
owinien odnieść się do wszystkich przesłanek wynikających z wymienionego przepisu,
które powinny być spełnione łącznie.
Argumentował, że musi on wykazać, że do rozwiązania wcześniejszej umowy
zawartej z wykonawcą doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy
przez wykonawcę w charakterze istotnym bądź uporczywym. To obowiązkiem
zamawiającego jest ustalenie czy, a jeżeli tak, to jakie fakty przemawiają za spełnieniem
przesłanek wykluczenia.
Tymczasem
– w ocenie Odwołującego - w niniejszym postępowaniu Zamawiający
rażąco naruszył art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w myśl którego niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i
prawne -
Zamawiający nie podał w uzasadnieniu, czy doszło do niewykonania czy też
nienależytego wykonania umowy, na czym dokładnie polegało powyższe, z czyich przyczyn
to niewykonanie/
niewykonanie należyte nastąpiło, nie wiadomo ponadto, dlaczego
Zamawiający uważa, że nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny.
N
ie ulega wątpliwości Odwołującego, iż lakoniczne uzasadnienie Zamawiającego o
treści: „Z postępowania wykluczono wykonawcę nr 4 zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 z uwagi
na
to, że w postępowaniu pn. Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku
od ul. 11-
go listopada do mostu na rzece Chełst nr Pd. 271.19.2020.MJ realizowanym w roku
2020 i zakończonym w 2021r Gmina Miejska Łeba zrealizowała uprawnienia z tytułu rękojmi
za wady. Zgodnie z art. 226 ust. I pkt. 2 lit. a) oferta nr 4 zostaje odrzucona
” w żaden sposób
nie czyni zadość wymogom stawianym przez przepisy ustawy Pzp, w tym zwłaszcza art. 253
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Za
rzucił, że Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, czym się kierował uznając, iż
winien w
ykluczyć Odwołującego, brak jest wskazania czy doszło do niewykonania czy
nienależytego wykonania umowy, na czym dokładnie polegały działania lub zaniechania
wykonawcy w wykonaniu tegoż przedmiotu umowy i dlaczego zostały one uznane za
wadliwe, dalej
— brak jest jakiegokolwiek odniesienia się czy niewykonanie lub nienależyte
wykonanie miało charakter istotny.
Podniósł, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu zdaje się kierować wyłącznie
przesłanką skorzystania z rękojmi, ignorując przy tym całkowicie resztę dyspozycji art. 109
ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zapowiedział, że tak skonstruowane uzasadnienie uniemożliwia Odwołującemu
przygotowanie obrony, zmuszając ich niejako do zgadywania, co kierowało Zamawiającym
przy podejmowaniu zaskarżanej czynności wykluczenia Odwołujących z postępowania.
Odwołujący dostrzegł również brak zrealizowania przesłanek wymaganych do
skorzystania z wykluczenia na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który przewiduje
możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego
stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
W
ywodził, że w odniesieniu do podstawy wykluczenia wskazanej w 109 ust. 1 pkt 7
Pzp wykluczenie dopuszczalne jest jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia
wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane
dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na
fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą czy też
skorzystania z rękojmi. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy,
zasądzenia odszkodowania lub skorzystania z rękojmi doszło z powodu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego
konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej
umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte
wyk
onanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że zamawiający zobligowany jest
wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w
stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli
ni
edociągnięcia nie były znaczące. Chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo
zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu
przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w
sposób odpowiadający istotnym dla zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy.
Nie ulega wątpliwości Odwołującego, iż do wykluczenia wykonawcy niezbędne jest
łączne zaistnienie wszystkich przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie tj.:
1.
niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie
istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
2.
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zaistniało z przyczyn leżących
wyłącznie po stronie wykonawcy,
3.
skutkiem okoliczności, o których mowa w usto 1 i 2 powyżej, była realizacja
przez zamawiającego uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Odnośnie okoliczności utraty rękojmi wskazał, iż zgodnie ze stanowiskiem
Zamawi
ającego wykluczenie Odwołującego nastąpiło zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp z
uwagi na to, że w postępowaniu pn. Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na
odcinku od ul. 11-
go listopada do mostu na rzece Chełst nr RI.271.19.2020.MJ,
realizowanym w roku 2020 i zakończonym w 2021r Gmina Miejska Łeba zrealizowała
uprawnienia z tytułu rękojmi za wady.
W
związku z tym zwrócił uwagę, że Kodeksie cywilnym nie ma szczegółowych
unormowań dotyczących rękojmi za wady wykonanych robót budowlanych. Zgodnie z art.
656 1 k.c. „do rękojmi za wady wykonanego obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o
umowie o dzieło”. Przepis ten odsyła do art. 638 I k.c., który stanowi, że „Do
odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy
sprzedaży.” Tym samym w przypadku umów o roboty budowlane stosuje się „odpowiednio”
przepisy o rękojmi przy sprzedaży.
Odwołujący zauważył również, że w myśl art. 563 § 1 i 2 kodeksu cywilnego przy
sprzedaży między przedsiębiorcami kupujący traci uprawnienia z tytułu rękojmi, jeżeli nie
zbadał rzeczy w czasie i w sposób przyjęty przy rzeczach tego rodzaju i nie zawiadomił
niezwłocznie sprzedawcy o wadzie, a w przypadku gdy wada wyszła na jaw dopiero później -
jeżeli nie zawiadomił sprzedawcy niezwłocznie po jej stwierdzeniu. Do zachowania
powyższego terminu wystawą wysłanie przed jego upływem zawiadomienia o wadzie.
Przywołał artykuł 563 KC nakładający na kupującego obowiązek dokonania aktów
staranności w postaci zbadania rzeczy w czasie i w sposób przyjęty przy rzeczach danego
rodzaju
oraz niezwłocznego zawiadomienia sprzedawcy o wadzie pod rygorem utraty
uprawnień z tytułu rękojmi.
Wyjaśnił przy tym, że w swoim brzmieniu odnosi się jedynie do umów sprzedaży
zawieranych w obrocie profesjonalnym. Przepis ten wymaga zbadania rzeczy przez
kupującego w czasie i w sposób przyjęty przy rzeczach tego rodzaju oraz niezwłocznego
zawiadomienia sprzedawcy o istnieniu wady, a w przypadku, gdy wada wyszła na jaw
dopiero później — zawiadomienia sprzedawcy o wadzie niezwłocznie po jej stwierdzeniu
(
art. 563 1 KC). Przepis wprowadza zatem rozróżnienie na wady jawne (które powinny
zostać wykryte w ramach badania przyjętego dla rzeczy danego rodzaju) oraz wady ukryte
(które wyszły na jaw dopiero później). W razie niedochowania aktów staranności
przewidzianych w art. 563 $ 1 KC, kupuj
ący traci uprawnienia wynikające z rękojmi. W
przypadku wad j
awnych utrata uprawnień przez kupującego następuje niezależnie od tego,
czy wady te zostały faktycznie stwierdzone.
W
świetle komentowanego przepisu nie ma bowiem znaczenia, czy kupujący
rzecz
ywiście zbadał rzecz i wykrył wadę. Istotne jest jedynie to, że dana wada mogła zostać
wykryta, gdyby rzecz zosta
ła prawidłowo zbadana i że kupujący nie zawiadomił sprzedawcy
o istnieniu takiej wady niezwłocznie po upływie czasu właściwego dla zbadania rzeczy
danego rodzaju.
Z kolei w przypadku wad ukrytych, utrata uprawnień przez kupującego
wymaga rzeczywistego stwierdzenia istnienia wady (R. Trzaskowski, w: Gudowski,
Komentarz, ks. I, cz. 1, 2017, art. 563, Nb 5).
Dalej, eksplikował, że termin do poinformowania sprzedawcy o wadzie, o którym
mowa w art. 563
1 KC, w przypadku wad jawnych odpowiada okresowi, który jest
potrzebny do należytego zbadania rzeczy i do niezwłocznego powiadomienia sprzedawcy o
wa
dzie. Używając w art. 563 1 KC niedookreślonego zwrotu „niezwłocznie” ustawodawca
pozostawił organowi orzekającemu swobodę dokonania oceny, czy w okolicznościach
konkretnej sprawy zawiadomienie sprzedawcy o wadzie rzeczy nastąpiło bez
nieuzasadnione zwłoki. Nie sposób przyjmować tutaj obowiązywania sztywnego terminu.
Wprawdzie zwykle wskazuje się, że pod pojęciem „niezwłocznie” należy rozumieć okres
maksimum 14 dni (zob. np. wyr. SN z 7.2.2008 r., V CSK 410/07, Legalis; wyr. SA w
Białymstoku z 21.3.2019 r., I AGa 198/18, Legalis), niemniej termin ten może być traktowany
jedynie jako wskazówka, ponieważ w okolicznościach konkretnej sprawy, „niezwłoczne”
zawiadomienie o wadzie może omaczać termin dłuższy lub krótszy (wyr. SN z 7.2.2008 r., V
CSK 410/07, Legalis).
Zaznaczył, że czas i sposób zbadania rzeczy przyjęty dla rzeczy danego rodzaju, o
którym mowa w art. 563 KC, może wynikać zarówno z ustalonych zwyczajów przyjętych w
obrocie gospodarczym, jak i z praktyki wypracowanej między stronami konkretnej umowy
sprzedaży, jeżeli pozostają one ze sobą w długotrwałych stosunkach gospodarczych. Zakres
obowiązku zbadania rzeczy jest uzależniony od okoliczności konkretnej sprawy, wielkości
dostawy czy rodzaju rzeczy.
Konsekwencją niedopełnienia przez kupującego aktów
staranności przewidzianych w art. 563 KC jest wyłącznie utrata uprawnień wynikających z
rękojmi.
Tymczasem Od
wołujący wskazał, iż 18 stycznia 2021 r. doszło do odbioru
przedmiotu zamówienia pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku
od ul, 11-
go listopada do mostu na rzece Chełst”.
Wchodząc w szczegóły Odwołujący podał, że zgodnie z protokołem odbioru, na
którym obecni byli Przedstawiciele Inwestora, Inspektorzy nadzoru, Kierownik budowy, a
także Przedstawiciel Wykonawcy, stwierdzono iż: „Po dokładnej kontroli robót oraz na
podstawie przedstawionych dokumentów stwierdza się, że przedmiot odbioru końcowego i
przekazania do użytku zadania inwestycyjnego, stanowią roboty przedstawione w
dokumentacji powykonawczej i w umowie. (..) Przedmiot umowy został wykonany w
umownym
terminie i zgodnie z dokumentacją projektową”. Strony nie wniosły żadnych
zastrzeżeń, co do prac wykonanych przez Wykonawcę, nadto wskazano, iż z tytułu realizacji
przedmiotowego zadania zostanie wypłacona całość wynagrodzenia należna Wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, iż dokonując
odbioru robót bez zastrzeżeń, potwierdzając ich wykonanie zgodnie z umową i projektami,
nadto wypłacając całość wynagrodzenia należnego Wykonawcy, Zamawiający potwierdził
prawidłowość wykonanych robót.
Tymczasem
, kontynuując wywód odwołania, Odwołujący wytłumaczył, że w dniu 5
marca 2021 r. na podstawie protokołu z przeglądu gwarancyjnego stwierdzono, iż należy
wyrównać kostki na jezdniach ze względu na nierówności przekraczające dopuszczalną
wartość, uzupełnić spoinowanie i fugowanie, a także uzupełnić kosze na śmieci, ławki oraz
zieleń. W ślad za powyższym Zamawiający przesłał również pisma, w których wzywał
Wykonawcę do naprawy rolety i ściany oraz czyszczenia kostki.
Według Odwołującego - wady, których naprawienia domagał się Zamawiający,
stanowiły wady jawne, w tym zwłaszcza te dotyczące uzupełnienia ilości koszy, ławek,
zieleni czy też naprawy rolety i ściany. Dowód: protokół z przeglądu gwarancyjnego, pisma
Zamawiaj
ącego z dnia 4 maja, 17 maja, 1 czerwca 2021 r.
Zarzucił przy tym, że pomimo jednak możności zauważenia tychże wad gołym okiem,
Zamawiający zdecydował się odebrać przedmiot zamówienia bez zastrzeżeń i dokonać
zapłaty całego należnego wynagrodzenia Wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe nie ulega wątpliwości Odwołującego, iż Zamawiający
utracił rękojmię w zakresie powyższych nieprawidłowości, ponieważ nie dochował aktów
staranności wymaganych przepisami art. 563 1 KC. Wady, na których istnienie powoływał się
Zamawiaj
ący, zostały zgłoszone ponad dwa miesiące po dokonaniu odbioru bez zastrzeżeń,
podczas gdy możliwość stwierdzenia ich wystąpienia istniała już w chwili dokonywania
odbioru przez Strony umowy.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Odwołujący uznał, iż
albo Zamawiający dokonując odbioru zadania pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy
Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do mostu na rzece Chełst” dopuścił się
rażącego niedbalstwa przy dokonywaniu wskazanego odbioru nie badając kompletności i
jakości wykonanego zadania lub też należałoby uznać, iż w przypadku dokonania czynności
odbiorowych z należytą starannością, zaniechał obowiązkowi dokonania niezwłocznego
zgłoszenia zauważonych wad.
Mając na uwadze powyższe, stwierdził, iż Zamawiający utracił uprawnienia
wynikające z rękojmi, a tym samym w niniejszym postępowaniu nie została zrealizowana
dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp,
na którą powoływał się Zamawiający tj. zrealizowanie
uprawnień z rękojmi.
Według Odwołującego - Zamawiający utracił uprawnienia przysługujące mu z tytułu
udzi
elonej przez Wykonawców rękojmi, a w umowie nr RI.272.23.2020.MJ, dotyczącej
realizacji
zadania pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul.
11-
go listopada do mostu na rzece Chełst” wskazano, iż Wykonawca udziela
Zamawiającemu 84-miesięcznej gwarancji ( § 11 ust. 1 Umowy).
Biorąc pod uwagę powyższe, a także sporządzony przez strony dokument o nazwie
„Przegląd gwarancyjny”, datowany na dzień 5 marca 2021 r., nie ulega wątpliwości
Odwołującego, iż Zamawiający realizował wobec Wykonawcy przysługujące mu uprawnienia
z tytułu gwarancji.
Podniósł, że w literaturze prawniczej wskazuje się, że dyspozycją przepisu art. 109
ust. 1 pkt 7 Pzp nie objęto roszczeń gwarancyjnych, zatem jeśli naprawa wad przedmiotu
zamówienia będzie realizowana na podstawie udzielonej przez wykonawcę gwarancji, to
nawet j
eśli wady będą znaczące, nie będzie to stanowiło przesłanki wykluczenia (tak: Prawo
zamówień publicznych. Komentarz. red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek,
Julia Janicka, Agnieszka Matusiak, 2021).
W odniesieniu do zakresu niewykonanych lub
nienależycie wykonanych świadczeń
Odwołujący z daleko idącej ostrożności, wskazał, że gdyby nawet uznać, iż Zamawiający
realizował uprawnienia wynikające z rękojmi, czemu jednak Odwołujący stanowczo
zaprzeczył i wskazał, iż zgodnie z dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, aby możliwe było
wykluczenie wykonawcy ze względu na skorzystanie przez zamawiającego z uprawnień
wynikających z rękojmi, powyższe musi być skutkiem niewykonania lub nienależytego
wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania wynikającego z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Podniósł, iż nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie
umowy lub jej części daje podstawę do wykluczenia wykonawcy.
Prz
ekonywał, że przy ocenie, czy stopień niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania jest wystarczająco „znaczny”, należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria
jakościowe, takie jak brak wymaganej staranności lub stopień wadliwości dostarczonego
produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc
pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar
wynikłych stąd szkód.
W
ywodził, że według kryteriów jakościowych stopniować można nienależyte
wykonanie zobowiązania. Stopień nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie
znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na
znacznym odchyleniu się od wzorca należytej staranności. Według ustawodawcy
europeiskiego poważnym brakiem w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów w ramach
wcześnieiszego zamówienia iest np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie
zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które
spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe
zachowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy (por. motyw 101
preambuły dyrektywy klasycznej) (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red.
Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, 2021).
Zwrócił uwagę, iż zakres świadczenia wykonawców, zrealizowany przy wykonywaniu
zadania pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11 -go
listo
pada do mostu na rzece Chełst”, który Zamawiający mógłby ewentualnie uznać za
niewykonany bądź wykonany nienależycie w żadnym stopniu nie spełnia przesłanki
niewykonania lub nienależytego wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie istotnego
zobowiązania, bowiem z pisma wynika Zamawiającego z dnia 17 maja 2021r. maksymalna
kwota roszczenia wyliczona przez Zamawiającego z tytułu wykrytych wad wynosiła
46.213,33 zł.
W związku z powyższym Odwołujący powołał się na okoliczność ustalenia kwoty
wynagrodzen
ia należnego wykonawcy w § 3 ust. 1 umowy nr RI.272.23.2020.MJ na
realizację zadania pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul.
11-go listopada do mostu na
rzece Chełst” w kwocie 2.199.635,84 zł brutto.
Tym samym
– zdaniem Odwołującego - wartość niewykonanych bądź nienależycie
wykonanych przez Odwołujących świadczeń wynosiła 2,1% wartości umowy.
W ocenie Odwołującego - wady, na których istnienie powoływał się Zamawiający, w
żaden sposób nie wpływały na użyteczność przedmiotu umowy. Możliwe było prawidłowe
korzystanie z drogi i chodników, zaś przeważająca większość roszczeń Zamawiającego
dotyczyła konieczności uzupełnienia zieleni.
Odwołujący w swoim odwołaniu stwierdził, że brak było winy wykonawcy z tytułu
nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia.
W przekonaniu Odwołującego - Zamawiający nie wykazał, aby niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego.
Odwołujący stanowczo zaprzeczył, jakoby wady, na których istnienie powoływał się
Zamawiający, powstały z wyłącznej winy Odwołującego, bowiem zadanie pn. „Przebudowa z
rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do mostu na rzece
Chełst” realizowane było w czasie epidemii COVID-19 (pismo Wykonawcy z dnia 22 grudnia
2020 r. wraz z załącznikiem).
Odnosząc się do przywołanych przez Zamawiającego wad wskazał, iż w kwestii
konieczności uzupełnienia zieleni powyższe było przyczyną złych warunków
atmosferycznych w czasie realizacji umowy.
Odwołujący oświadczył, że pragnąc wykonać nasadzenia w sposób należyty,
uzależniony w tym wypadku był od pogody, zwłaszcza iż roboty budowlane realizowane były
w okresie od września do stycznia.
Wyjaśnił również, dla zachowania prawidłowej kolejności działań, niemożliwe było
uprzednie dokonanie nasadzeń, a następnie przystąpienie do wykonania robót budowlanych.
Wykonawca obowiązany był najpierw do przeprowadzenia robót rozbiórkowych, ziemnych,
remontu sieci i przyłączy wodociągowych, wykonania podbudowy, elementów ulic i
nawierzchni. Dopiero po wykonaniu powyższych prac możliwe było wykonanie nasadzeń,
zainstalowanie ławek i koszy, jednak wyjątkowo mroźna i długa zima 2020/2021
spowodowała niemożność wykonania wszystkich wskazanych robót, ze względu na
zmarzniętą ziemię oraz wyjątkowo liczne opady śniegu. Powołal się w tym zakresie na
harmonogram rzeczowo-finansowy.
W kwestii zaś spoinowania i fugowania drogi oraz czyszczenia kostki/kamienia
wyjaśnił, że powyższe nie stanowiło wady przedmiotu zamówienia, lecz zwyczajny skutek
użytkowania drogi i chodników.
Odwołujący zarzucił również naruszenie podstawowych zasad postępowania, tj.
zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób
proporcjonalny i przejrzysty.
Według Odwołującego - Zamawiający na podstawie własnych, subiektywnych odczuć
zastosował wobec Odwołującego wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7 Pzp, nie dokonując przy tym żadnej analizy stanu faktycznego i prawnego, nie
wzywając Odwołujących do przedstawienia jakichkolwiek dowodów bądź stanowiska, które
umożliwiłyby chociaż weryfikację kwestii winy wykonawcy w kontekście niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy.
Odwołujący
zarzucił
również
Zamawiającemu
zaniechanie
skutkujące
uniemożliwieniem zastosowania procedury selfcleaning.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający zobligowany był do umożliwienia zajęcia
stanowiska przez Odwołującego w zakresie prawidłowości realizacji zadania pn.
„Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do
mostu na rzece Chełst” i wypowiedzenia się w powyższym zakresie oraz ewentualnych
zarzutów stawianych przez Zamawiającego, przedstawienia dowodów.
Powyższe, według Odwołującego – powyższe powinno obligować Zamawiającego do
umożliwienia wykonawcy skorzystania z procedury przewidzianej w art. 110 Pzp, tj. self-
cleaning. Tymczasem w niniejszym p
ostępowaniu Odwołujący nie miał możliwości
udowodnienia Zamawiającemu, że podjął odpowiednie działania zaradcze oraz spełnił
wszystkie przesłanki wymagane art. 110 Pzp, które wykazałyby ich rzetelność i
niepodleganie wykluczeniu.
Zdaniem Odwołującego - takie działania Zamawiającego stanowią naruszenie art.
266 w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. 110 ust. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Nie ulega wątpliwości Odwołującego, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający
decydując się na jego wykluczenie, oparł się wyłącznie na własnych subiektywnych
odczuciach, nie dając mu możliwości wypowiedzenia się i wykazania ich rzetelności.
Odwołujący przekonywał również, że jego wykluczenie był nieproporcjonalne.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp w
przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać
wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w
szczególności, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest
niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa w
ykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt
4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący stanął na stanowisku, iż w niniejszym stanie
faktycznym jego wykluczenie
z postępowania było w sposób oczywisty nieproporcjonalne w
porównaniu do „naruszeń” jakich mieliby dopuścić się Odwołujący przy realizacji zadania pn.
Przebudowa z
rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do
mostu na rzece Chełst.
W związku z tym jeszcze raz podkreślił, iż zakres niewykonania lub nienależytego
wykonania, jakiego mie
liby dopuścić się Odwołujący, wynosiłby 2,1% wartości realizowanej
umowy, a swoim zakresem w żaden sposób nie wpłynął na prawidłowość użytkowania
przedmiotu umowy.
Wskazał przy tym, iż Odwołujący wykonali szereg napraw, których domagał się
Zamawiający w związku ze zgłoszonymi wadami (pisma Zamawiającego z dnia 4 maja, 17
maja, 1 czerwca 2021 r.).
N
a marginesie Odwołujący wskazał, iż na przestrzeni lat realizował na rzecz
Zamawiającego szereg robót budowlanych, z których wszystkie zostały odebrane bez
zastrzeżeń:
1.
Przebudowa ulicy Powstańców Warszawy Etap I- w roku 2017;
2.
Przebudowa ulicy Matejki i Sosnowej
— w roku 2018;
3.
Przebudowa ulicy Paderewskiego
— w roku 2018;
4.
Przebudowa ulicy Powstańców Warszawy Etap II- w roku 2019;
5.
Przebudowa ulicy Powstańców Warszawy Etap III- w roku 2019;
6.
Modernizacja ulicy Obro
ńców Westerplatte - w roku 2019.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2021 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia, Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania wraz z załączonymi dowodami, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 31 sierpnia 2021 r. wraz z załączonymi dowodami , jak
również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i przedłożonych dowodów Izba
postanowiła odwołanie uwzględnić w części, uznając za uzasadniony: zarzut nr 2 -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 266 ust. 1 w związku z art.109 ust.1 pkt 7
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz.
1129),
oraz uznając za nieuzasadniony zarzut nr 1 - naruszenia przez Zamawiającego
przepisu
art. 266 w związku z art.109 ust.1 pkt 7 w związku z art.253 ust.1 pkt 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129),
zarzut nr 3 -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.16 pkt.1, 2, 3 w związku z art.17
ust.1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z
2021 r., poz. 1129), zarzut nr 4 -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.266 w
związku z art.128 ust.4 w związku z art.110 ust.1 i ust.2 oraz art.109 ust.1 pkt 7, a także
art.266 w związku z art.109 ust.3 w związku z art.109 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129).
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy, po przeprowadzeniu posiedzenia i
rozprawy w ramach postępowania odwoławczego, Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia powołanych wyżej przepisów prawa, zaś w pozostałym zakresie
zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Odwołujący został wykluczony z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze skutkiem
odrzucenia jego oferty w granicach przepisu art.109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
W związku z tym Izba ustaliła, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty z postępowania Zamawiający motywował, że wykluczono wykonawcę nr 4
(Odwołujący) zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp z uwagi na to, że w postępowaniu
pn. Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do
mostu na rzece Chełst nr RI.271.19.2020.MJ, realizowanym w roku 2020 i zakończonym w
2021r Gmina Miejska Łeba zrealizowała uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z art.
226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) oferta nr 4 zostaje odrzucona.
Mając na uwadze powyższą treść wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego
przetargu oraz odrzucenia
jego oferty Izba uznała, że Zamawiający spełnił minimalne
wymagania przepisu art.253 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy
złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Zdaniem Izby
– zarówno podstawa prawna do wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i odrzucenia jego oferty zostały
wskazane przez Zama
wiającego w sposób jednoznaczny.
To samo dotyczy uzasadnienia faktycznego, gdzie wskazano
okoliczność
zrealizowania przez Zamawiającego uprawnień z tytułu rękojmi za wady w ramach umowy
zawartej
pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym na Przebudowę z rozbudową ulicy
Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do mostu na rzece Chełst, gdzie
powołana wyżej okoliczność faktyczna, jako mająca miejsce nie mogła budzić wątpliwości o
jakie zdarzenie chodzi.
Natomiast, odmienną rzeczą jest to, czy Zamawiający dokonał prawidłowej oceny
przesłanek z art.109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym to przepisem z postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może on wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Dokonując analizy dowodów przedłożonych przez strony, Izba doszła do
przekonania, że w istocie doszło do naruszenia obowiązków umownych po stronie
Odwołującego, jednak Zamawiający nie wykazał, że doszło do nienależytego wykonania
zobowiązania w znacznym stopniu lub zakresie.
Izba ustaliła, że zawarta pomiędzy stronami umowa z dnia 6 sierpnia 2020 r. na
Przebudowę z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do
mostu na rzece Chełst przewidywała wynagrodzenie w kwocie 2 199 635, 84 zł brutto.
Na podstawie wyjaśnień Zamawiającego Izba stwierdziła, że wartość roszczeń
Zamawiającego z tytułu niewykonanej zieleni wynosiła około 30 000 zł (kwota wynikająca z
wypłaconej przez ubezpieczyciela TUiR Warta S.A. gwarancji należytego wykonania umowy
wynosiła 32 994, 54 zł – pismo z dnia 16 sierpnia 2021 r.) i została zaspokojona z
przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej w całości.
Zamawiający również przyznał, że istotne znaczenie miała zieleń, która nie została
wykonana w terminie umownym, ponieważ odbiór nastąpił w styczniu, a w tym okresie nie
można było wykonać prac zw. z zielenią i wobec tego Odwołujący był zobowiązany do
przeprowadzenia tych prac w terminie do 30 kwietnia 2021 r. (dowód – protokół przeglądu
gwarancyjnego z dnia 5 marca 2021
r.). Ostatecznie Zamawiający wyjaśnił, że tylko drzewa
zasadzono.
Bezsporne pomiędzy stronami było to, że Odwołujący nie wykonał nasadzenia z
wyjątkiem zadrzewienia na wyżej wskazaną kwotę.
Powyższe okoliczności wbrew treści spornego uzasadnienia wykluczenia
Odwołującego z przetargu potwierdzają, że przedmiotowe roszczenie o zapłatę zostało
realizowane z tytułu gwarancji należytego wykonania umowy, a nie rękojmi za wady
przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe fakty, Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący
nienależycie wykonał swoje zobowiązania w granicach prac związanych z obowiązkiem
wykonania nasadzenia zieleni w kwocie 32
994, 54 zł, jednak nie można uznać tego
naruszenia obowiązków umownych za nienależyte wykonanie umowy w znacznym stopniu
lub zakresie.
Przede wszystki
m, wymaga wskazania, że przedmiotem zamówienia publicznego -
kontraktu przebudowy
z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go
lis
topada do mostu na rzece Chełst były przede wszystkim roboty budowalne, które to
zostały wykonane w całości, a nienależycie wykonane zamówienie w części dotyczyło
jedynie zieleni w kwocie wyżej wskazanej.
Według Izby - prace związane z nasadzeniem zieleni miały charakter akcesoryjny, a
ich realizacja była uzależniona od wykonania robót budowlanych.
Iz
ba wzięła pod uwagę przy ocenie przesłanki nienależytego wykonania
zobowiązania w znacznym stopniu lub zakresie okoliczność, że wartość robót budowlanych
na powyższym kontrakcie wielokrotnie przekraczała wartość prac związanych z urządzeniem
zieleni, a zakres tych spornych
prac był również znacznie poniżej wykonanych robót
budowlanych.
W takiej sytuacji Zamawiający nie mógł zatem skorzystać z dyspozycji przepisu art.
109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, bowiem wykluczenie wykonawcy na podstawie tego przepisu
jest prawnie dopuszczalne jedynie w warunkach gdy wykonawca
między innymi, z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jednocześnie przy ocenie tej sytuacji ograniczone znaczenie ma okoliczność czy
Odwołujący działał w warunkach zawinienia, skoro co zostało wyżej wykazane nie doszło do
nie wykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w znacznym stopniu lub zakresie.
Wobec powyższego wszelkie dowody w tym zakresie nie mają – zdaniem Izby –
większego znaczenia dla oceny zasadności czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z przetargu.
W dalszej części Izba za bezzasadny uznała zarzut odwołania związany z
zaniechaniem skutkującym uniemożliwieniem zastosowania procedury self-cleaning.
Przede wszystkim wymaga
wskazania, że przepis art.128 ust.4 ustawy Pzp umożliwia
Zamawiającemu żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie miał takiego obowiązku z tego względu,
że okoliczności faktyczne związane z przedmiotową sprawą były mu znane, a ocena
zachowania Odwołującego doprowadziła do jego wykluczenia z przetargu ze skutkiem
odrzucenia jego oferty, która to czynność z kolei podlegała rozstrzygnięciu w niniejszym
postępowaniu odwoławczym w zakresie oceny jej zasadności.
Jednocześnie, jeżeli Odwołujący uznał, że wobec niego zachodzi podstawa do
zastosowania przepisu art.110 ust.2 ustawy Pzp, umożliwiającego jego samooczyszczenie,
to powi
nien z niej skorzystać bez odrębnego wezwania Zamawiającego.
Ostatecznie, biorąc pod uwagę, że przedmiotowa sprawa miała charakter
indywidualny, bowiem tylko pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym istniał spór prawny na
tle cyt. wyżej umowy trudno byłoby przyjąć, że doszło do naruszenia przepisów art.16 i art.17
ust.1 i 2 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art.553
w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie
uwzględnić w części, uznając wyżej wskazany zarzut odwołania za uzasadniony, pozostałe
zaś zarzuty odwołania za nieuzasadnione.
W odniesieniu do kosztów postępowania odwoławczego należy wskazać, że zgodnie
z § 7 ust. 2 pkt 1) cyt. wyżej rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez
Izbę w części, koszty ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w odwołaniu w całości albo w części.
Jednocześnie w ust. 3 powołanego wyżej przewidziano, że w przypadku, o którym
mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której
wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te
koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
